La nueva regulación de los derechos de los extranjeros en la reforma sanitaria.

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La nueva regulac ión de los derec hos de los

extranjeros en la reforma sanitaria

Modificaciones introducidas por Real Decreto-Ley ..................................................................2

Inconstitucionalida d de la reforma ...............................................................................................3

Inscripc ión en el p ad rón y a sistenc ia sanitaria ...........................................................................4

Ciuda danos europ eos y familiares no co munitarios .................................................................5

Cesión y tra tamiento de da tos persona les en ficheros público s sin consentimiento d elinteresado ...........................................................................................................................................5

Conclusión ..........................................................................................................................................7

24 de abril de 2012.



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Modificac iones introduc idas por Rea l Dec reto-Ley

Tal y com o fue anunc iad o, el Consejo d e Ministros del pa sad o 20 de a brilaprobó el Real Decreto-ley 16/2012, intitulado “ de medidas urgentes paragarantizar la sostenibilidad del Sistem a Nac iona l de Salud y me jorar la c alidady seg uridad de sus prestac iones” . El RDL está en vigor desde el m ismo d ía desu p ublica c ión, el 24 de abril de 2012.

En lo que afecta a los derechos de los extranjeros, sobre prestaciones sanitariasen España, la nueva norma modifica el artículo 12 de la Ley Orgánica deExtranjería 1, así c omo e l artíc ulo 7 del Rea l Decreto 240/2007, de 16 de feb rero,sob re entrada , libre c irc ulac ión y reside nc ia en Espa ña de c iuda danos de losEstados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdosobre el Espacio Económico Europeo.

La Ley orgánica de Extranjería establecía en la antigua redacción de suartículo 12 el Derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en lossigu iente s té rm inos:

1. Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón delmunicipio en e l que tengan su d omic ilio hab itual, tienen d erecho a la asistenc iasanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistenciasanitaria púb lic a de urgenc ia po r enfermed ad grave o a c cidente, c ualquiera

que sea su ca usa, y a la co ntinuidad de dicha atención hasta la situación dealta m édica .

3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en Españatienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que losespañoles.

4. Las extranjeras emb arazada s que se enc uentren en España t ienen derecho ala a sistenc ia sanitaria durante el emba razo, p a rto y p ostpa rto.

La nueva red ac c ión establece que «Los extranjeros tienen derecho a la asistenc ia

sanitaria en los términos previstos en la leg islac ión vigente en m ateria sanitaria».

Así pues, se estab lec e una rem isión a la leg islac ión sec toria l, co n lo que la Leyde Extranjería se c onvierte en una Norma en Blanc o que produc e un reenvío afavor de las leyes sanitarias, que serán las que delimiten directamente losderec hos de los extranjeros en esta m a teria.

1 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social



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Inconstituc ionalidad de la reforma

Ante todo, analic emos la figura del Decreto-Ley. Dic e la Constituc ión en sua rtíc ulo 86

1. En ca so de extraordinaria y urgente necesidad , el Gobierno podrá dictardisposiciones leg islativas provisionales que tom arán la forma de Dec retos-leyesy que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas delEstado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en elTítulo Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derechoelectoral general.2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate yvota ción d e to talida d al Congreso de los Diputa do s, co nvoca do al efec to si noestuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. ElCo ngreso ha brá d e p ronunc iarse expresamente dentro de d icho p lazo sob re suconvalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá unproced imiento espe c ial y sumario.3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrántram itarlos como p royec tos d e Ley po r el proc ed imiento d e urgenc ia .

De entrada lo primero que debe hacerse es formular la siguiente pregunta:¿Puede un Decreto-Ley modificar el contenido de los derechos de los extranjeros

establec idos en una Ley Orgánica? Así lo entiende el Gobierno, al expresar q ue e lprec ep to m od ific ad o no tiene naturaleza orgá nic a, seg ún estab lece lad isposición final c uarta d e la m isma LO d e Extranjería .

Podem os estar de ac uerdo en el c arác ter no-orgánic o del prec epto, ya quelas leyes orgánicas tienen limitado su objeto, entre otras materias, al desarrollode los derec hos funda me ntales y de las libertad es pública s (artíc ulos 15 a l 29de la Constituc ión), pero de ninguna ma nera pod emos estar de ac uerdo enque un Decreto-Ley pueda modificar la Ley de Extranjería, ya que, segúnd ispo ne el a rtíc ulo 86. 1 de la C onstituc ión, los Dec retos-leyes no p odrán a fecta r a

los derec hos, deb eres y libe rtades de los c iudad anos regulad os en el Título Primero.Casualmente en dicho título se encuentra el artículo 13, que dispone “ Losextranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza elp resente Título e n los térm inos que establezc an los Trata dos y la Ley” .

La Constitución a este respec to, nos d ice dos c osas muy c laras:

a) que en relac ión c on el artíc ulo 86 CE la regulación de los derechos de los

extranjeros queda e xc luida de l objeto de l Dec reto-Ley, yb) los derec hos de los extranjeros están a fec ta dos por una reserva d e Ley

a favor del parlamento, que es exclusiva y excluyente, sin que puedaser regulad a por el Gob ierno. En c onsec uencia, a l qued ar e stablec idaconstituc iona lmente una reserva de Ley fo rma l (a rt . 13 CE) y unaprohib ic ión expresa de regulac ión por Decreto-Ley (art . 86 CE), el

Gobierno no puede modificar por Decreto-Ley los derechos y libertades

reconocidos a los extranjeros en España, aun cuando los mismos no tengan

naturaleza orgánica . Ta les derec hos pod rán mod ifica rse única m ente p orLey ap rob ad a por las Cortes.



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Insc ripc ión en e l padrón y asistenc ia sanitaria

Veam os a c ontinuac ión e l alca nce d e las mo d ific ac iones introd uc idas. Hastala reforma , cua lquier extranjero que se enc ontrase en Espa ña , aun sin perm isode residencia, tenía derecho a la asistencia sanitaria en las mismasc ond iciones que los españo les siemp re q ue estuviera insc rito e n el p ad rón d elmunic ipio en el que tuviera su dom icilio habitual. En aplic ac ión del régimentransitorio establecido por el RDL, la situación anterior se mantiene y podránseg uir ac ced iend o a la asistenc ia sanita ria hasta el día 31 de ag osto d e 2012.

A partir del día 1 de septiembre la asistencia sanitaria en España a través delSistema Nacional de Salud, se garantizará exclusivamente a aquellas personasque ostenten la c ondición d e asegurad o. La pregunta es ¿puede un extranjero

sin papeles, aunque empadronado, acceder a la condición de asegurado ? Larespuesta prevista por el Rea l Dec reto-Ley e s NO.

La insc ripc ión en el p ad rón no es c ondición sufic iente, si no va ac om pa ñad ade una autorizac ión pa ra residir en territorio españo l, siem pre q ue el extranjeroacredite, como mínimo, que no supera un límite de ingresos que serádeterminado reglamentariamente.

Es decir que únicamente los extranjeros que cuenten con autorización deresid encia pod rán tener la c ondición de asegurad o, y no siemp re, ya que, enc aso de no c otizar al sistema de la Seguridad Soc ial d eb erán ac red itar que nosuperan un límite de ingresos.

La norma ac lara , en lo que se re fiere a medios ec onómicos sufic ientes y

c uand o se trate de c iudadanos de los Estados m iemb ros de la Unión Europ ea ydel Espa c io Ec onómico Europe o, q ue no pod rá establec erse un imp orte fijo yque en cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos pordeb ajo d el cual se c onc ede asistenc ia soc ial a los espa ñoles o el imp orte de lapensión mínima de Seguridad Social». En la actualidad la Pensión contributivamínima está f ijada en 6.993,14 euros anuales. En cuanto a la Pensión noc ontributiva osc ila e ntre un m áximo ínteg ro d e a lgo más de 5.000,00 euros queeq uivale a 357,70 euros al m es, y un mínimo d e 1.252, 00 e uros, e quivalente a89,43 euros al mes.

La reforma mantiene que los extranjeros no registrados ni autorizados comoresidentes en España, recibirán asistencia sanitaria de urgencia por enfermedad

grave o accidente, cua lqu iera que sea su causa, hasta la situac ión de a ltamédica. Respeta asimismo asistencia al embarazo, parto y postparto a lasmujeres extranjeras no reg istrad as ni auto rizad as c om o residentes en España , yla asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles a losextranjeros menores de diec iocho años.



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Ciudadanos europeos y fam iliares no c omunitarios

Tod o c iudadano de un Estado miembro d e la Unión Europ ea o d e o tro Estadoparte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo con derecho deresidencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tresmeses deberá acreditar que dispone de recursos económicos suficientes y deun seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España durante su período

de residenc ia, salvo q ue trab aje p or cuenta ajena o propia en Espa ña.

Lo m ismo es exigible a los fam ilia res nac ionale s d e te rc eros países queacompañen al ciudadano europeo, pero el grado de parentesco necesariopara obtener residencian alcanzará únicamente al cónyuge o personaanálog a y los hijos a c argo.

Se im po ne la ob liga c ión a estos c iuda danos d e solic ita r «pe rsona lmente » antela oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijarsu residenc ia (o, en su defec to, a nte la Com isaría de Polic ía c orrespond iente),su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. En ese momento deberáp resentarse la doc umenta c ión a c red itativa d el c ump limiento d e los req uisitosexigibles para la inscripción. Este precepto se establece al amparo de la Ley30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administrac ionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 40.1dispone que «la comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicassólo será obligato ria c uand o a sí esté p revisto en una norma c on rango d e ley».

Cesión y tratamiento de datos personales en ficherospúblicos sin consentimiento del interesado

Establece el RDL que los órganos competentes en materia de extranjeríapo d rán c omunica r al Instituto Nac iona l de la Seg uridad Soc ial, sin contar conel consentimiento del interesado , los datos que resulten imprescindibles paracomprobar la concurrencia de los requisitos para obtener la condición debene fic ia rios de un a segurad o, lo q ue se refiere, siemp re que resida en España ,al cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberáac red itar la insc ripc ión.

Del mismo modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá tratar losda tos ob rantes en los ficheros de las entida des gestoras y servic ios c omunes dela Seguridad Social2 o de los órganos de las administraciones públicascompetentes que resulten imprescindibles pa ra verific ar la conc urrenc ia de lac ondición de asegurad o o beneficiario. La ce sión al Instituto Nacional de laSe gurid ad So c ia l d e e sto s d a to s no p re c isa rá d el c o nse ntim ie nto d elinteresado.

2 Además del INSS tienen esta condición el INGESA (antiguo INSALUD); el IMSERSO, el ISM, elISAFAS, la TGSS el SPEE (antiguo INEM), el Servicio Jurídico de la Administración de la SeguridadSocial y la Gerencia Informática de la Seguridad Social, entre otros.



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Este asunto, como se verá, presenta muchos interrogantes. El artículo 18.4,inscrito en el título primero, secc ión primera del ca pítulo segundo (de losderechos fundamentales y de las libertades públicas) de la Constitución,establec e una reserva lega l, en c onc reto de ley orgánic a, p ara limitar el usode la informática al objeto de garantizar e l honor y la intimidad personal y

fam iliar d e los c iuda d anos y el pleno ejerc ic io d e sus derec hos. Com o ya se haseñalado el artículo 86. 1 de la Constitución, prohíbe que los Decretos-leyesregulen sobre los derechos, deberes y libertades de los ciudadanosesta b lec idos en el Título Primero.

La vige nte Ley Orgá nic a 15/ 1999, de 13 de d ic iembre, de Protec c ión d e Da tosde Ca rác te r Pe rsona l tiene po r obje to ga rantiza r y p ro teger, en lo queconcierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y losderec hos fundam enta les de las persona s físic as, y espec ialmente de su honore intimidad personal y familiar, en desarrollo del señalado artículo 18 de laConstitución.

En la menc ionad a Ley, sin emba rgo , la regulac ión de los fic heros de titularidadpúb lica no tiene ca rác te r de ley o rgánica , sino de ley o rd ina ria , segúnestablece su disposición final segunda. Aún así, entendemos que permanecevigente el veto constitucional (art. 81) de regular por Decreto-Ley las materiasc onc erniente s a los derec hos rec og idos en e l Título p rime ro de la Co nstitución,a fec tados po r reserva de Ley.

La LO de Protec c ión de Datos establec e el principio general de que los datos

de carácter pe rsonal reco gidos o elab orados por las Adm inistrac iones púb licas para el

desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones

públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias queversen sobre materias distintas.

Este p rinc ipio se e ncuentra lim itad o en e l texto leg al por algunas exce pc iones,en c uyos supuestos no será nec esario el c onsentimiento del afec tado:

Comunicac ión prevista en la disposic ión de c reac ión del fichero

Podrán comunicarse los datos cuando la comunicación hubiere sidoprevista por las disposiciones de creación del fichero. Es el caso, porejemplo, del fichero denominado «Permisos y Autorizaciones a

Extranjeros» estab lecido po r Orden TIN/258/2010, d e 2 de febrero, queprevé comunicaciones a Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ÓrganosJudiciales, otros Órganos de la Administración del Estado, otros Órganosde la Com unidad Autónoma, Tesorería General d e la Segurid ad Soc ial,Agenc ia Esta ta l de la Administrac ión Tributa ria, Ministerio d e Justic ia,Defensor del Pueb lo, Comunidades Autóno ma s.



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Destino a otras Administrac iones

Otra e xc ep c ión perm ite que los dato s de c arác ter pe rsonal pued an serobjeto de comunicación cuando una Administración pública no losobtenga o elabore para el desempeño de sus atribuciones, sino co n

destino a otras Adm inistrac iones. Este supuesto se c ontem pla en el RDLc uand o se d ispo ne q ue el INSS trata rá la informa c ión poc ende nte d e losórganos competentes en materia de extranjería, y de los órganosgestores y servic ios com unes de la Seg uridad Soc ial c on la finalidad decomunicar a las administraciones sanitarias competentes los datosnecesarios para verificar en cada momento que se mantienen lascond ic iones y los req uisitos exigido s para el rec onoc imiento d el de rec hoa la a sistenc ia sanitaria .

En c onsec uenc ia, el rég ime n estab lecido pa ra la c omunic ac ión y trata m ientode datos puede entenderse ajustado a las previsiones de la Ley Orgánica de

Protec c ión de Da tos de Ca rác ter Persona l, siem pre y c uand o no se rebasen loslím ites y ca utelas establec idos en la mism a.

Conclusión

De un primer análisis p reliminar se puede extraer la conclusión de que elRDL16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SistemaNacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones,supone una vulnerac ión del orden c onstituc ional al m od ific ar el a rtíc ulo 12 dela Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de losextran jeros en España y su in tegrac ión soc ia l, ya que en n ingún caso losDecretos-Leyes «podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de losc iuda danos regulad os en el Título Primero» .

La nueva regulación de los derechos de los extranjeros en la reforma sanitaria.

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