LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

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1 de 35 NÚMERO 28. SEPTIEMBRE DE 2012 ISSN: 2254-3805 DERECHO ADMINISTRATIVO LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Juan Carlos Gris González Secretario General de la Diputación Provincial de Zamora RESUMEN El actual trabajo analiza, bajo un prisma práctico, el régimen de modifi- cación de los contratos del sector público tras la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible. Especialmente aborda el origen de la actual regulación, el ámbito de actuación (positivo y negativo) de los modifica- dos, los supuestos de modificación, con distinción entre modificaciones convencionales y modificaciones legales, el procedimiento a seguir para llevar a cabo la alteración contractual, los efectos que producen las nova- ciones contractuales y el régimen transitorio dispuesto por el legislador. Palabras clave: Contrato, modificación, condiciones esenciales, resolu- ción, Ley de Economía Sostenible ABSTRACT The current work analyzes, under a practical prism, the regime of modifi- cation of the contracts of the public sector after the entry into force of the Law of Sustainable Economy. Specially it approaches the origin of the current regulation, the area of action (positive and negative) of the modi- fied ones, the suppositions of modification, with distinction between con- ventional modifications and legal modifications, the procedure to continue

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NÚMERO 28. SEPTIEMBRE DE 2012

ISSN: 2254-3805

DERECHO ADMINISTRATIVO

LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL

SECTOR PÚBLICO

Juan Carlos Gris González

Secretario General de la Diputación Provincial de Zamora

RESUMEN

El actual trabajo analiza, bajo un prisma práctico, el régimen de modifi-

cación de los contratos del sector público tras la entrada en vigor de la

Ley de Economía Sostenible. Especialmente aborda el origen de la actual

regulación, el ámbito de actuación (positivo y negativo) de los modifica-

dos, los supuestos de modificación, con distinción entre modificaciones

convencionales y modificaciones legales, el procedimiento a seguir para

llevar a cabo la alteración contractual, los efectos que producen las nova-

ciones contractuales y el régimen transitorio dispuesto por el legislador.

Palabras clave: Contrato, modificación, condiciones esenciales, resolu-

ción, Ley de Economía Sostenible

ABSTRACT

The current work analyzes, under a practical prism, the regime of modifi-

cation of the contracts of the public sector after the entry into force of the

Law of Sustainable Economy. Specially it approaches the origin of the

current regulation, the area of action (positive and negative) of the modi-

fied ones, the suppositions of modification, with distinction between con-

ventional modifications and legal modifications, the procedure to continue

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to carry out the contractual alteration, the effects that produce the contrac-

tual novations and the transitory regime arranged by the legislator.

Key words: Contract, modification, essential conditions, resolution, Law of

Sustainable Economy.

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1. INTRODUCCIÓN

El artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señalaba que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de con-tratación solo podría introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nue-vas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. Como quiera que con esta previsión no se cumplía con lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea, cuando la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-tos del Sector Público derogó el citado Real Decreto Legislativo añadió, en su artículo 202, que las modificaciones de los contratos no podrían afectar a las condiciones esenciales de estos.

A pesar de esta regulación de la Ley 30/2007, la Comisión Europea advirtió que la aludida norma confería a los poderes adjudicadores facultades muy amplias para modificar el clausulado esencial de los contratos públicos una vez eran adjudicados, con lo que los principios de igualdad de trato entre los licitadores, no discriminación y transparencia, consagrados en el Derecho comunitario, se veían violentados. Ante esta situación, la Comisión evacuó, con fecha de 27 de noviembre de 2008, el correspondiente Dictamen motivado contra el Reino de España al entender que el régimen de los modificados no se ajustaba al Derecho europeo de la contratación pública.

Ante la amenaza que suponía el procedimiento infractor incoado por las insti-tuciones de la Unión Europea, se buscó acomodar plenamente nuestro Dere-cho interno a la normativa comunitaria, por lo que, con tal fin, se aprobó la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la cual —entre otras cosas— aborda una importante reforma del régimen jurídico de los contratos públicos (artículos 92 bis a 95 quinquies de la Ley de Contratos del Sector Público), que supuso, además, el cierre inmediato por parte de la Comisión del susodi-cho procedimiento. Actualmente, a causa de la unificación de las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley que ha efectuado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciem-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los citados artículos de la Ley 30/2007 han quedado derogados, pero

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han sido reproducidos literalmente en los artículos 105 a 108 del referido Real Decreto Legislativo 3/2011.

La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admi-tiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites esta-blecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se puede delimitar el campo de actuación del régimen de la modificación de los contratos analizando tres aspectos. A saber: los tipos de contratos a los que se aplica, los elementos del contrato a los que puede afectar y las varia-ciones excluidas del concepto de modificación. Veamos separadamente cada uno de ellos.

2.1. TIPOS CONTRACTUALES

Tradicionalmente, el legislador había dejado a los contratos privados fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos públicos, toda vez que era esta una cuestión encuadrada dentro de los efectos y extin-ción y, por ende, remitida al Derecho privado. Esta circunstancia fue detectada por el Consejo de Estado, en el dictamen evacuado sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, de ahí que, para evitar antinomias legales, pro-pusiera la reforma del artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público con el objeto de precisar que los contratos privados también se rigen por esa norma en lo que atañe a su modificación. La Ley de Economía Sostenible siguió esta recomendación e introdujo una previsión en el artículo 20.2 de la Ley 30/2007, que especificaba que, aunque los efectos y extinción de los con-tratos privados de las Administraciones Públicas se rigen por el derecho priva-do, les serán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I de esta última Ley sobre modificación de los contratos.

En opinión de DÍEZ CALZADA, la razón que explica este cambio sustancial en la filosofía de la normativa de contratos del sector público es que la novación contractual ha perdido el carácter de mera incidencia de la ejecución del con-

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trato para pasar a convertirse en un elemento básico del mismo, de tal modo que se configura ahora como un elemento constitutivo más en el proceso de formación de la voluntad del órgano de contratación.

Avisa el citado autor de que el régimen de modificación de los contratos priva-dos presenta, sin embargo, algunas matizaciones en relación con el de los contratos administrativos. En este sentido, cita al artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público —actualmente, artículo 219 del texto refundido—, el cual posibilita que, en la modificación de los contratos privados, no concurra necesariamente una razón de interés público. No obstante, en mi parecer, hay que tener en cuenta que, aun cuando tal precepto se refiere solo a los contra-tos administrativos y está sistemáticamente ubicado fuera del Título V del Libro I de esa norma, lo cierto es que una interpretación conjunta de dicho precepto con el artículo 103.1 de la Constitución, que obliga, en todo caso, a que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad los intereses genera-les, no conduce a otra conclusión sino a la de que el interés público igualmen-te debe presidir la modificación, no solo de los contratos administrativos, sino también la de los privados. En otras palabras, el fundamento tanto de los con-tratos administrativos como el de los privados que celebre la Administración no puede ser otro que un fin público —como así apunta también el propio DÍEZ CALZADA—, ya que, en caso contrario, estaríamos ante una actuación admi-nistrativa enfrentada a nuestra Norma Suprema, con lo que el mismo soporte tiene que existir cuando se alteren los contratos suscritos por aquella, cual-quiera que sea el carácter (administrativo o privado) de estos.

2.2. ELEMENTOS CONTRACTUALES

Desde una óptica general, cualquier novación de los elementos del contrato implica una modificación del mismo. No obstante, la legislación reguladora de la contratación pública en nuestro país ha venido estableciendo un régimen distinto para las alteraciones referidas al objeto del contrato (novación objeti-va) en relación con el marcado para los cambios que afectan a aspectos aje-nos al objeto contractual (bien es cierto que la Ley 30/2007 incluía algunas novaciones subjetivas dentro de un capítulo dirigido a la modificación de los contratos, circunstancia que quedó corregida tras la Ley 2/2011).

Este es, también, el sentir recogido en el texto refundido de la Ley de Contra-tos del Sector Público, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supues-tos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido del Título V del Libro I de esa norma, teniendo su específico régimen jurídico, que viene contemplado

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a lo largo de dicho texto refundido. En otras palabras, en una acepción estric-ta, cuando el Real Decreto Legislativo 3/2011 se refiere a la modificación del contrato en su Título V del Libro I está contemplando las modificaciones con-tractuales que atañen, exclusivamente, al objeto del contrato. Y ello lo corrobo-ran los supuestos que tasa en las modificaciones no previstas en la documen-tación que rige la licitación, todos los cuales aluden, de forma exclusiva, al elemento objetivo del contrato (a la «prestación», en palabras del legislador).

2.3. EXCLUSIONES

La prerrogativa que se otorga al órgano de contratación de variar el objeto del contrato no debe entenderse en términos absolutos, pues tiene que observar las limitaciones establecidas en el artículo 105.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así pues, la novación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicial-mente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovecha-miento independiente.

Por consiguiente, todos esos casos que se acaban de citar quedan excluidos del ámbito de la modificación del contrato (no son modificaciones, en definiti-va), por lo que constituyen negocios con sustantividad propia. Y en conse-cuencia, cuando se produzca alguno de ellos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b) del cita-do texto refundido.

3. SUPUESTOS

Los contratos del sector público, de conformidad con lo dispuesto por el artícu-lo 105.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, únicamente podrán modificarse bien cuando esa posibilidad se ha contemplado en los pliegos o en el anuncio de licitación (modificaciones convencionales, en ex-presión de la Abogacía General del Estado), bien cuando no se ha previsto, pero se incurre en alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 107 de esa misma norma (modificaciones legales, también en términos de la Abogac-ía General del Estado).

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No obstante, ESCRIHUELA MORALES presenta una tercera vía para modifi-car el contrato —al margen de los supuestos previstos en la documentación del contrato o de los recogidos legalmente—, cual es la del mutuo acuerdo. Entiende este autor que, dentro del principio de la libertad que las partes tie-nen para incluir pactos, cláusulas y condiciones, conforme al artículo 25.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabría esta posibili-dad de modificación de los contratos administrativos y privados, siempre que concurrieran las circunstancias exigidas, con carácter general, para la nova-ción. Además, agrega este autor que, en este sentido, el texto refundido, en su artículo 223, posibilita resolver el contrato por mutuo acuerdo, con lo que, como la modificación es inferior a la resolución, también podría hacerse de esta manera.

En mi parecer, sin embargo, esta opción era admisible en legislaciones pretéri-tas, como así lo avalaba el informe 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, pero desaparece desde el mismo momento en que, con la reforma operada en la legislación de contratos públicos por la Ley de Economía Sostenible, el principio de legalidad positiva, derivado del artículo 103.1 de la Constitución, tutela el régimen de modificación de los contratos del sector público, lo cual conlleva que el poder adjudicador está imposibilitado para acudir a otros supuestos distintos de los tasados en los pliegos, en el anuncio de licitación o en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

3.1. MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE

LA LICITACIÓN

3.1.1. Requisitos

El artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señala que los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.

Adiciona ese mismo precepto que, a estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por refe-rencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva,

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y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un deta-lle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condi-ciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

Así pues, de la redacción del mencionado artículo podemos extraer un catálo-go de características que definen a este tipo de modificaciones:

a) La eventual modificación del contrato tiene que estar prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación. A este respecto, lo primero que hay que realzar es que los pliegos y el anuncio de licitación merecen igual consideración legal al objeto de proyectar la variación del contrato. Esto no obstante, existen quienes, como DÍEZ CALZADA, critican este equi-paración toda vez que es el pliego, y no el anuncio de licitación, el que tiene la consideración de fuente dimanante de derechos y obligaciones entre las partes y, por lo tanto, solo el pliego en su calidad de lex con-tractus debería ser el que regulase aspectos relativos a la ejecución del mismo como es su posible modificación.

De cualquier forma, al margen de la crítica doctrinal y entrando en el campo de práctica jurídica, la duda que asalta inicialmente es la de si los pliegos a que se refiere el artículo 106 son los de cláusulas adminis-trativas generales, los de cláusulas administrativas particulares o los de prescripciones técnicas. Si siguiéramos estrictamente la regla ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, la conclusión sería clara: cualquiera de esos pliegos puede incluir la previsión citada. No obstan-te, una interpretación finalista del reseñado precepto nos hace convenir que la posibilidad de modificación, por un lado, debe venir establecida individualmente para cada contrato, con lo que quedarían excluidos los pliegos de cláusulas administrativas generales, y por otro, que es una previsión más acorde con el contenido de los pliegos de cláusulas ad-ministrativas particulares que con el de prescripciones técnicas. En de-finitiva, son los pliegos de cláusulas administrativas particulares que ri-gen el correspondiente contrato —y no otros— el instrumento más idó-neo para hacer uso de la facultad que otorga el artículo 106 del Real Decreto Legislativo 3/2011.

En segunda instancia y sin abandonar el terreno de la aplicación del Derecho, cabe plantearse si, prevista la posibilidad de modificar el con-trato en los documentos que le rigen y concurriendo alguna de las cau-sas de modificación que se hubiesen dispuesto, el órgano de contrata-ción podría decidir no modificar el contrato o, por el contrario, al estar contemplada en el pliego esa posibilidad, ambas partes quedan vincu-

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ladas por el mismo sin que puedan eludir su cumplimiento, pues lo con-trario sería dejar la ejecución del contrato en este aspecto al arbitrio de uno de los contratantes (en este caso, al del órgano de contratación), y esto es algo vedado por el artículo 1.256 del Código Civil. En contra de lo que manifiestan algunos, mi opinión es que la modificación, esté o no prevista en la documentación que regula el contrato, no deja de ser una prerrogativa del poder adjudicador, como así se desprende de lo estipu-lado por el artículo 210 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde no se establece ni la más mínima distinción so-bre este particular, y por consiguiente posee naturaleza de decisión uni-lateral.

b) La previsión de la eventual modificación tiene que ser expresa y deta-llada de forma clara, precisa e inequívoca. Lo primero que hay que sub-rayar aquí es que la advertencia sobre una hipotética novación contrac-tual no puede llevarse a cabo, bajo ningún concepto, de modo tácito, debiendo, siempre, hacerse de manera expresa.

En segunda instancia, hay que resaltar que, además del carácter ex-preso, el legislador requiere que exista claridad, precisión y seguridad en la definición de las reglas reguladoras de la posibilidad de alterar el contrato. Es decir, cuando la posibilidad de modificar un contrato apa-rezca recogida en la documentación que rige la licitación, la información atinente a la misma debe estar totalmente perfilada, ya que —como más adelante expondremos— afecta tanto a las causas a las que ha de responder la modificación como al alcance que pueda tener.

Es más, el legislador da un paso adelante y señala cómo debe hacerse esa definición para cumplir con los parámetros que se acaban de indi-car. Así, de un lado, previene que los supuestos de modificación se es-tablecerán con referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda ve-rificarse de forma objetiva. Por tanto, no es factible ni que la valoración de dichas circunstancias dependa —aunque sea en un grado mínimo— de apreciaciones personales o subjetivas, ni que su descripción posea oscuridades o imprecisiones de ninguna clase.

De otro, la Ley reseña que las condiciones de la teórica modificación tienen que precisarse con un grado suficiente de detalle, siendo la vara de medir de esa suficiencia la viabilidad, por una parte, de que los lici-tadores las valúen en el momento de presentar su oferta y, por otra, de que el poder adjudicador las considere a la hora de evaluar la solvencia y la oferta de estos. Ello nos conduce, inevitablemente, a que el órgano de contratación debe ser totalmente transparente y escrupuloso en la

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determinación de las referidas condiciones, evitando, por consiguiente, cualquier ambigüedad al respecto por pequeña que esta sea.

c) Tienen que determinarse las condiciones, el alcance y el límite de la modificación. Esta obligación tiene su razón de ser en los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores recogidos en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de tal modo que los posibles licitadores conozcan de antemano —y detalladamente, como se apuntó antes— los extremos concernientes a la teórica modificación. Es decir, con esto el legislador pretende amparar el desarrollo de una competencia real y efectiva entre los participantes en las licitaciones públicas, forzándose a que todos ellos estén sujetos a idénticas condiciones y, por eso, dis-pongan de las mismas oportunidades al estipular sus ofertas.

Aclarado el fundamento de esta previsión, interesa ahora analizar lo que significan las expresiones «condiciones», «alcance» y «límites» que el artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público usa a la hora de señalar los aspectos que deben contemplar los pliegos o el anuncio de licitación cuando prevean la posibilidad de modi-ficar un contrato. Y no hay que ir demasiado lejos para efectuar ese análisis, puesto que el propio artículo nos lo aclara, bien entendido que los extremos que propone lo son con el carácter de mínimos, con lo que la documentación reguladora del contrato en cuestión podrá abordar otros al margen de los reseñados legalmente. Así pues, estas condicio-nes, alcance y límites —mínimos— son los que se resaltan seguida-mente:

— Los supuestos. Uno de los temas a considerar son los supuestos en que podrá modificarse el contrato, lo que trae consigo que el órgano de contratación, a semejanza de lo que el propio legisla-dor hace para las modificaciones no previstas en la documenta-ción que rige la licitación, tendrá que deslindar las circunstancias que deben concurrir para poder variar el contrato. Es evidente que esto acarrea un problema práctico, cual es la dificultad con la que se van a encontrar los poderes adjudicadores en aras de constreñir, a priori, los potenciales modificados, pero ello no habi-lita para que, como han apuntado algunos, se acuda a contem-plar diferentes escenarios en los que cambian al alza o a la baja las necesidades a satisfacer, reconduciéndolas a las unidades tomadas como base para calcular la obra, el suministro o el ser-vicio. Y ello porque, de admitirse tal posibilidad, la verificación de la concurrencia del supuesto modificatorio dependería, en exclu-

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siva, de un elemento totalmente subjetivo (la voluntad del poder adjudicador), lo cual, como hemos apuntado antes, está vedado por el propio legislador.

En todo caso, estos supuestos habilitadores de la modificación deben responder a razones de interés público, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 219.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011.

— Las partes del contrato susceptibles de alteración. Otra materia a puntualizar son las unidades o partes del objeto contractual —ya dijimos que estamos hablando de novaciones objetivas— que podrán ser modificadas, lo cual es consecuente con lo dispuesto en los artículos 22 y 86 del texto refundido de la Ley de Contra-tos del Sector Público que requieren la necesidad, idoneidad, de-terminación e integridad del objeto de los contratos del sector público.

— La indicación del porcentaje del precio de adjudicación al que puede afectar la modificación. Con el fin de poner límites a la modificación, tendrá que delimitarse el porcentaje del precio de adjudicación que, como máximo, puede ser variado con la nova-ción del contrato. En la fijación de ese porcentaje el órgano de contratación no sufre ninguna clase de acotación legal, de ahí que la Ley de Economía Sostenible hiciera desaparecer las cau-sas de resolución de los contratos de obras, suministro y servi-cios que tenían que ver con la alteración del precio primitivo del contrato en cuantía superior a un determinado porcentaje.

No obstante esto, hay que traer a colación el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el cual, cambiando la tendencia imperante en la legislación anterior a la Ley de Contratos del Sector Público, señala que en el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de esa misma norma, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modi-ficaciones previstas.

Con esto se pretende poner coto a una práctica habitual en la contratación pública consistente en que el valor económico que se tomaba como referencia para determinar cuestiones como la publicidad y el procedimiento del contrato distaba mucho de ser

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un reflejo real del resultante una vez ejecutado el mismo, ya que, a lo largo de la vida del contrato, este había sufrido modificacio-nes que incrementaban notablemente el nombrado valor. Prácti-ca esta que, como puso de manifiesto el Informe y conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública, desvirtuaba el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el con-trato que efectivamente se ejecuta y su precio no son aquellos por los que se compitió. Es más, clarifica el aludido Informe que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral, dado que, en ocasiones, mediante estas modifica-ciones puede buscarse el objetivo de reequilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se había pujado excesiva-mente a la baja.

— El procedimiento. La documentación regidora del contrato deter-minará el procedimiento que ha de seguirse para modificar el contrato (en el subapartado 4.1 de este mismo trabajo entrare-mos a analizar más profundamente este aspecto).

d) Las condiciones de la eventual modificación pueden relacionarse con la aptitud de los licitadores y con la valoración de las ofertas. Al señalar el párrafo segundo del artículo 106 del texto refundido de la Ley de Con-tratos del Sector Público que «las condiciones de la eventual modifica-ción deberán precisarse con un detalle suficiente para … ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas», implica que es plausible que se relacionen las condiciones de una posible novación contractual tanto con los requisitos de solvencia a exigir a los licitadores como con los cri-terios de valoración de las correspondientes ofertas.

Ahora bien, justo es reconocer que no siempre será fácil, en la práctica, establecer tal conexión. Por ejemplo, no parece nada descabellado que en un contrato de gestión de servicios públicos donde se tenga perfec-tamente identificada la demanda de los usuarios del mismo se perfilen unas condiciones de modificación relacionadas con el incremento de esa demanda en determinados porcentajes. Esto podrá servir, a su vez, para requerir a los licitadores una aptitud adecuada y suficiente para atender no solo las prestaciones contractuales inicialmente programa-das, sino las derivadas de las posibles modificaciones acarreadas por ese incremento de peticiones. Y, también, puede valer para establecer unos criterios de valoración de las ofertas en función de los parámetros que ofrezcan los susodichos licitadores para atender tanto a las presta-

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ciones planteadas de inicio como a las hipotéticas variaciones traídas por los citados incrementos. Pero, indiscutiblemente, en contratos con otras características distintas de las mostradas no va ser tan sencillo conectar los extremos relatados.

3.2.2. Límites

La modificación convencional no tiene más límites que, por un lado, aquellas finalidades que el artículo 105.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público declara excluidas del concepto de modificación (las analizadas en el subapartado 2.3 del presente trabajo) y, por otro, las restricciones que se haya impuesto el propio poder adjudicador en esa documentación (aquellas estudiadas en el subapartado precedente).

Por tanto, no juegan aquí las cortapisas de los apartados 2 y 3 del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, las cuales, según indica el mencionado precepto, solo se aplican a las modificaciones no previs-tas en los documentos del contrato. Esta aparente laxitud del legislador con el órgano de contratación se apoya en el hecho de que los principios de publici-dad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores quedan perfectamente asegurados, ya que, al estar los límites de las posibles modificaciones recogidos en la documentación que rige la contratación, todos ellos conocen con antelación —y pormenorizadamente— el alcance y las fron-teras de la novación.

3.2. MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE

RIGE LA LICITACIÓN

La reforma operada en la normativa de contratación pública por la Ley de Economía Sostenible en el sentido de posibilitar novaciones contractuales aunque no estén previstas en los documentos que regulan el contrato (artículo 107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) solventa un problema que presentaba el artículo 202.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, como era la inviabilidad de alterar el contrato si no existe previsión en el pliego o en el anuncio de licitación. No obstante, en la práctica, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, habría ofrecido un criterio interpretativo que salvaba el escollo reseñado al permitir que, cuando no se hubiese previsto la modificación en el condicionado del contrato, puedan efec-tuarse alteraciones que cumplan los tres requisitos siguientes: que concurra interés público; que medien circunstancias realmente imprevisibles; y que no

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afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación (este mismo criterio es recogido por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el informe 43/2008, de 28 de julio de 2008).

3.2.1. Causas

Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo —y remarco lo de «solo»— podrán efectuarse cuando se justifique sufi-cientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias que contiene el artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, en su apartado 1.

Estas causas de modificación son las siguientes:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesida-des que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especifica-ciones técnicas. En el ya mencionado dictamen del Consejo de Estado en torno al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se subraya que para incurrir en esta causa —a diferencia de lo que sucede con la siguiente, como más adelante explicaremos—, basta con la existencia de errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técni-cas. En el sentir del Consejo de Estado parece que este caso está diri-gido, aunque no se diga expresamente en la norma, hacia los supues-tos en que el contratista no es el autor del proyecto o no intervino en la redacción de las especificaciones técnicas, con lo que cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modifica-ción contractual no prevista en los documentos de licitación.

Otras opiniones, sin embargo, manifiestan que las dos primeras circuns-tancias del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, parten del mismo hecho: considerar como circunstancia im-previsible el error en el proyecto (todo lo no previsto, por error o sin él, es un imprevisto). Así, los defensores de esta postura se interrogan acerca de si todo error puede justificar la aprobación de un modificado, a lo que concluyen que solo si el error no es achacable a la actuación de un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su acti-vidad será admisible el modificado, por lo que, a sensu contrario, ante un imprevisto de otro tipo no podrá existir modificado. Para esta teoría, una posible forma de identificar la gravedad del error es confrontar el efecto que este ha podido tener en la preparación de las ofertas por los licitadores concurrentes, de suerte que, si estos hubieran presentado

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ofertas sustancialmente diferentes de haber conocido el error, no cabrá modificar el contrato por más que exista la previsión legal mentada.

Abundando en el asunto, la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 (BOE núm. 86, de 10 de abril de 2012) señala que esta causa debe interpre-tarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del último inciso del artículo 107.1.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que también para las modificacio-nes amparadas en la letra a) del apartado 1 de ese artículo 107 es exi-gible una diligencia propia de una buena práctica profesional en la ela-boración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técni-cas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioam-biental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudi-cación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad apli-cando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las es-pecificaciones técnicas. Al respecto de esta causa, el Consejo de Esta-do resalta que, aunque tiene en común con la anterior el punto de parti-da, cual es la existencia de deficiencias en el proyecto o en las especifi-caciones técnicas, se separa de ella porque ahora no sirve la simple in-adecuación de tales documentos, sino que esta tiene que ser imprevisi-ble aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica pro-fesional. Es decir, siguiendo la tesis del órgano consultivo estatal, este supuesto parece estar destinado a situaciones en las que el contratista fue el creador del proyecto o de las especificaciones técnicas por lo que, dado que los defectos que pudiere tener esta documentación le son imputables, para que puede incurrirse en esta circunstancia de mo-dificación será necesario que los mismos no fueran previsibles con la di-ligencia de un buen profesional.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. La cuestión de mayor transcendencia en este apartado es delimitar los conceptos de «fuerza mayor» y «caso fortuito» para lo cual podemos acudir a la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, sentencia de 12 de julio de 1984 en el asunto C-209/83, Valsabbia/Comisión) y del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 31 de mayo de 1999 en el recurso 2132/1995). Así, la fuerza mayor es una circunstancia ajena

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al interesado, anómala e imprevisible y cuyas consecuencias no hubie-ran podido ser evitadas a pesar de la diligencia utilizada. El caso fortui-to, por su parte, consiste en un hecho de producción desconocida que está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organiza-ción.

La segunda cuestión a plantearse es si, en el caso de los contratos de obras, los supuestos de fuerza mayor quedan circunscritos a los del artículo 231.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector, sin posibilidad, en consecuencia, de que surgieran otros diferentes de los tasados. A esto debe responderse negativamente, ya que —como aca-bamos de argumentar— la fuerza mayor, por definición, es imprevisible, por lo que iría contra toda lógica interpretar que el legislador ha previs-to, de modo cerrado, la totalidad de supuestos de fuerza mayor que pueden darse en este tipo contratos. Más bien lo contrario, parecería lógico entender ese listado del apartado 2 del artículo 231 como abierto en el sentido de que, en todo caso, esos tres supuestos se incardinan en el concepto de fuerza mayor, pero bien entendido que pudiera haber otros distintos de estos siempre que, naturalmente, cumplan con los re-quisitos antes expuestos. Justo es reconocer, de cualquier forma, que la Abogacía General del Estado parece mantener un juicio distinto a este en su circular núm. 1/2011.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posteriori-dad a la adjudicación del contrato. Desde el punto de vista del sentido propio de las palabras, «avance técnico» es todo aquello que implica un adelanto, progreso o mejora en la acción, condición o estado del con-junto de procedimientos y recursos de que se sirven una ciencia o un arte.

Ahora bien, aclarado esto, hay que subrayar que no todos los avances técnicos posibilitan modificar el contrato. Solamente aquellos que con-lleven un desarrollo evidente, importante o relevante, es decir los que «mejoren notoriamente», y que, además, hayan surgido en un momento posterior al de la adjudicación del correspondiente contrato son suscep-tibles de generar alteraciones contractuales.

Por otro lado, así como el resto de causas del artículo 107 producen la necesidad de novar el contrato en aras de ejecutarlo correctamente, es-ta únicamente hace conveniente —no necesaria— la modificación. En-tramos, entonces, aquí en el pantanoso terreno de los conceptos jurídi-

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cos indeterminados, donde el poder adjudicador va a tener que utilizar una serie de juicios de valor que le permitan decidir mediante un discer-nimiento disyuntivo en qué consiste la determinación exacta de lo que es conveniente en el ámbito del contrato en cuestión.

En todo caso, esta nueva causa de modificación de los contratos va a operar, especialmente, en aquellos cuyo objeto esté vinculado a secto-res más proclives a evoluciones técnicas, y más cuando requieran un plazo de ejecución prolongado.

Finalmente, es destacable que este motivo de alteración viene a dar al traste con la conocida como «cláusula de progreso», en virtud de la cual se obligaba al contratista a que variase la ejecución del contrato en fun-ción de lo que demandara en cada momento el progreso de la ciencia, lo que, bajo la luz de la actual legislación, no era sino una modificación encubierta.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medio-ambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En este supuesto la modificación viene impuesta por la obligatoriedad de adaptar el contrato a la normativa vigente en los diversos sectores que pudieran afectar al contrato (la terminología usada faculta para interpretar que este menes-ter abarca a cualquier ámbito imaginable).

Por su parte, la ya mencionada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 sub-raya que, en estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el conteni-do de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato.

De cualquier manera, hay que hacer notar que, en todo caso, la dispo-sición que recoja las pertinentes especificaciones debe haber entrado en vigor una vez adjudicado el contrato.

3.2.2. Límites

La modificación del contrato acordada conforme a lo que se acaba de exponer, además de los topes aplicables a toda novación contractual (subapartado 2.3 de este trabajo), se ve constreñida por los recogidos en el artículo 107.2 del

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texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A conocer: no alte-rar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; y limitarse a in-troducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la cau-sa objetiva que la haga necesaria.

Abundando sobre el primero de los límites, el apartado 3 de ese mismo artículo establece una serie de lances en los que, ineludiblemente, las condiciones básicas de licitación y adjudicación del contrato se ven alteradas. Bien entendido que esos supuestos tasados legalmente no son los únicos que pueden generar una variación esencial (es decir, no hay que interpretarlos como numerus clausus), ya que pudieran existir otros distintos de esos que, igualmente, implicasen un cambio fundamental del contrato, lo cual requerirá un juicio particular en función de cada caso.

Así, se entenderá que, inexcusablemente, se alteran las condiciones contractuales esenciales en las subsiguientes ocasiones:

a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. A este respecto, se puede traer a colación la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual ha apreciado que la modificación de un contrato puede considerarse sustancial cuando amplía el mismo, en gran medida, a prestaciones inicialmente no previstas (sentencias de 19 de junio de 2008 en el asunto C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, y de 29 de abril de 2010 en el asunto C-160/08, Comisión/Alemania).

b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. Esto acarrea tanto la prohibición de que, mediante la modificación, los parámetros que sirvieron para delimitar el precio de las diversas prestaciones contratadas sean variados, como que se altere el régimen de retribución del contratista. Mismamente, la antes mencionada sentencia de 29 de abril de 2004 evacuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, manifiesta que el cambio en la modalidad de pago, a falta de habilitación a tal efecto en la documentación del contrato, conlleva la alteración esencial de las condiciones de licitación y adjudicación del mismo, puesto que infringe los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores.

c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Este

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límite podemos decir que tiene un carácter sobrevenido, pues requiere de la previa existencia de una modificación del contrato, la cual, en principio, sería admisible legalmente. Justamente, por esto, es de sospechar que este supuesto va tener un empleo escaso, ya que, si tras un modificado los requisitos de aptitud del contrato cambian, lo más probable es que nos encontremos ante la situación de la letra a) del apartado 3 del artículo 107 (variación sustancial de la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada), con lo que la modificación inicial —que provoca el cambio de la habilitación profesional— no podría llevarse a cabo.

Con independencia de esto, hay que recordar que la Abogacía General del Estado, en la circular núm. 1/2011, entiende que, en los supuestos en que, por consecuencia de una novación del contrato, se requiriera una clasificación antes no exigida, o cuando se requiera una clasificación en un grupo y subgrupo distinto del inicialmente requerido, parece evidente que se trata de una alteración sustancial. Por el contrario, la conclusión no es tan palmaria cuando la modificación del contrato supone la exigencia de una categoría inmediatamente superior a la inicialmente pedida, si bien pudiera entenderse que ello no constituye alteración sustancial, en tanto que la necesidad, a causa de la variación contractual, de una categoría superior que no sea la inmediata a la originalmente reclamada entraña sustancia en la novación.

De cualquier forma, esta prohibición del artículo 107.3.c) entraría en juego aun cuando el contratista original dispusiera de la nueva habilitación profesional o solvencia impuesta por la modificación.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato (en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite). Esto supone que el legislador sitúa la barrera de lo esencial en el 10% —superior o inferior— del precio de adjudicación del contrato, con lo que, para ser consecuente con esta previsión —y también por lo que se indicó en el subapartado 3.1.1 la Ley 2/2011, de 4 de marzo, eliminó como causas de resolución de algunos contratos (obras, suministro y servicios) las conectadas con la variación del precio original del contrato en importe superior al 20%.

La fijación de un tope máximo a partir del cual se considera esencial la alteración significa, además, que esta limitación ha quedado totalmente

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ubicada en el terreno de lo objetivo, toda vez que no es necesaria ninguna clase de valoración subjetiva para su apreciación.

Sin embargo, a pesar de esta objetividad, GALLEGO CÓRCOLES expresa sus dudas en relación con la plena conformidad de este supuesto con la jurisprudencia comunitaria, pues el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de enero de 2005 dictada en el asunto C-84/03, Comisión/España, dio a entender que el hecho de que alteración del precio no llegue al porcentaje citado no implica que la misma no sea sustancial.

En este sentido, la reiterada Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no siempre pueden ser calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

En última instancia, es palmario que esta limitación va a suponer un tremendo golpe para la costumbre de las administraciones públicas de establecer el objeto del contrato vagamente o, cuanto menos, de un modo un tanto impreciso, así como para las estrategias de los contratistas de ofertar precios anormalmente bajos que posteriormente incrementaban a través de modificaciones del contrato.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. Es esta una cláusula de cierre o residual donde caben todos aquellos supuestos que no han sido mencionados expresamente en los apartados precedentes, pero que, del mismo modo, pudieran distorsionar la competencia.

Por su parte, la segunda de las prohibiciones del artículo 107.2 (limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria) significa que las modificaciones legales únicamente pueden ser utilizadas por el órgano de contratación para introducir en el objeto del contrato los cambios que sean absolutamente imprescindibles para adaptarlo a las circunstancias determinantes de las mismas. Es esto, más que un auténtico límite, una regla interpretativa en relación con el alcance de la novación, la cual conlleva que tal alcance deba fijarse, siempre, bajo un

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prisma restrictivo con el objeto de evitar lesiones a la concurrencia competiti-va.

4. PROCEDIMIENTO

Como la causa de los contratos —administrativos y privados— del sector público descansa en el interés público, el ente adjudicador goza, en relación con los mismos, de una serie de prerrogativas exorbitantes reconocidas por el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que hacen quebrar el equili-brio de la relación contractual y, en particular, los principios lex inter partes y pacta sunt servanda. Entre estas prerrogativas se encuentra la de modificar el contrato.

Este privilegio —y los demás— no es ilimitado, pues ha de ejercerse dentro de las fronteras establecidas por la ley, ente las cuales sobresale el sometimiento a un procedimiento que asegure la defensa y la tutela judicial efectiva del con-tratista. Este procedimiento se configura con el carácter de específico ratione materia, por lo que se regirá, en primer término, por los preceptos contenidos en la normativa de contratación pública y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas complementa-rias, como así se reconoce en el apartado 1 de la disposición final tercera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

4.1. MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE

LA LICITACIÓN

El apartado 1 del artículo 108 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dispone que, cuando la modificación se prevea en los pliegos o en el anuncio de licitación, la misma se acordará en la forma que se hubiese es-pecificado en tales documentos, lo cual está en consonancia con lo recogido por el artículo 106 de esa misma norma que —como hemos explicado— obliga a que la documentación que regula el contrato contemple, entre otras cosas, el procedimiento a seguir para llevar a cabo la susodicha alteración.

En una primera vista de estos preceptos pudiera parecer que, en las modifica-ciones convencionales, la entidad adjudicadora tiene libertad absoluta para definir las cuestiones procesales de la novación contractual. Sin embargo, los artículos aludidos deben ser puestos en conexión con otros del propio texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, lo cual va a acarrear una serie de restricciones a esa libertad del órgano de contratación.

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En esta dirección, podemos observar, en primera instancia, que tanto el apar-tado 3 del artículo 108 como el apartado 1 del artículo 219 obligan a que las modificaciones convencionales —y, como luego se verá, también las legales— que se refieran a contratos administrativos —no a contratos privados— respe-ten el proceso recogido por el artículo 211 del citado texto refundido. Estas reglas, a los exclusivos efectos de la novación contractual, son las que rese-ñan a continuación:

a) Deberá darse audiencia al contratista.

b) En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y de-más Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apar-tado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente.

Esta previsión no es básica, de conformidad con el apartado 3 de la disposición final segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, por lo que, en el supuesto de las comunidades autónomas, habrá que estar a lo prescrito por las respectivas normas, mientras que, en el caso de las entidades locales, por vía del artículo 114.3 del Real Decreto Legisla-tivo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, la evacuación del informe compete a la Secretaría y a la In-tervención.

En todo caso, si la modificación tiene trascendencia económica, deberá procederse a la preceptiva fiscalización.

c) No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Esta-do u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respec-tiva cuando la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siempre que este sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

A estos trámites, aplicables con carácter general para todo tipo de contratos administrativos, habría que añadir, en segundo lugar, las particularidades que, en el caso de los contratos de obras (artículo 6 del Real Decreto Legislativo 3/2011), impone el artículo 234 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así, el artículo 234, en materia procedimental, dispone:

a) Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de

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tres días hábiles. Si este no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos pre-cios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.

b) Cuando el director facultativo de la obra considere necesaria una modi-ficación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia, con audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

En el ámbito de la Administración estatal, en todo caso, habrá que so-meterse a las reglas que se reseñan seguidamente, las cuales, al no tener carácter básico (apartado 3 de la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), en principio, no son aplicables al resto de niveles territoriales:

— Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

— Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

— Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.

— Podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aproba-ción cuando estas consistan en la alteración en el número de uni-dades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato.

c) Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjui-cios para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, podrán acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 10% del precio primitivo del contrato y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente de modificado a tramitar al efecto exigirá exclusivamente la incorporación de las siguientes actuaciones:

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— Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, así como la descripción básica de las obras a realizar.

— Audiencia del contratista.

— Conformidad del órgano de contratación.

— Certificado de existencia de crédito.

En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expediente del modificado.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente, de las unidades de obra previstas, aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

Hay que precisar que la totalidad de este trámite no posee naturaleza básica, de acuerdo con el apartado 3 de la disposición final segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con lo que, como se observa de la propia literalidad del precepto, su exigencia, a priori, solo es predicable en el plano estatal, debiendo estar, para las comunidades autónomas y las corporaciones locales, a lo que recoja su peculiar normativa.

Finalmente, habría que tener presente el apartado 2 del artículo 219, el cual conmina a que las modificaciones contractuales se formalicen conforme a lo dispuesto en el artículo 156, es decir en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público o en es-critura pública, aunque, si así lo solicita el contratista, podrá elevarse a escritu-ra pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.

En torno a este extremo, existen quienes afirman que esta disposición única-mente atañe a los contratos administrativos (artículo 19), no a los privados (artículo 20). Es más, hay opiniones, igualmente, que señalan que la exigencia de formalización para las modificaciones convencionales (artículo 106) no resulta acertada, ya que en este caso no nos encontramos ante nuevos ele-mentos que se incorporen ex novo al ámbito objetivo o material del contrato y que fuesen desconocidos por las partes en el momento de su celebración, requiriendo, por lo tanto, un nuevo acuerdo de voluntades, sino que, por el contrario, estamos ante la mera aplicación de una cláusula que ya forma parte del contenido del contrato y en el cual aparece configurada como una condi-ción de su ejecución. Por ello, los seguidores de esta corriente consideran que el artículo 219.2 debería interpretarse en el sentido de que la formalización del

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acuerdo de modificación solo sería exigible para las modificaciones legales (artículo 107).

Frente a esta postura doctrinal se puede oponer que, aunque es cierto que el artículo 219 está ubicado dentro del Libro IV dedicado a los contratos adminis-trativos, no es menos cierto que, en el ámbito de los contratos del sector públi-co, el espíritu de la norma (dictamen del Consejo de Estado sobre el Antepro-yecto de Ley de Economía Sostenible) es trasladar íntegramente el régimen de modificación de los contratos administrativos al de los contratos privados. Así, aun reconociendo que la letra de la Ley hubiera podido ser más acertada, entiendo que no hay discordancia con la legalidad vigente si se interpreta que la formalización de la novación contractual es extensible a los contratos admi-nistrativos y a los privados. De cualquier forma, al margen de disquisiciones encontradas y en el supuesto de los contratos privados —pues para los admi-nistrativos ya lo impone la Ley—, nada impide que este requisito de formaliza-ción se sancione por los pliegos o el anuncio de licitación cuando regulan el procedimiento de modificación del correspondiente contrato.

Por otro lado, a todo esto hay que sumar el hecho de que una interpretación coherente con el principio de seguridad jurídica, reconocido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, avalaría la necesidad de llevar a cabo la formaliza-ción de las alteraciones contractuales estén referidas a contratos administrati-vos o privados, sean convencionales o legales. Es más, es un tanto arriesgado pensar que porque se planifique la modificación del contrato en la oportuna documentación, llegado el caso, bastaría con aplicar una cláusula contractual sin necesidad de añadidos de ninguna clase. Más bien lo contrario, incluso cuando se haya sido escrupuloso en el cumplimiento de la Ley a la hora de programar el modificado, llegado el momento de desarrollar las previsiones de los pliegos o del anuncio, probablemente habrá alguna cuestión —por peque-ña que sea— que aparecerá como novedosa y que, por ende, requerirá un nuevo acuerdo entre las partes. Y esto porque determinar cualquier cosa a priori, como manda el artículo 106, siempre es complicado.

En suma, y de conformidad con todo lo argumentado, la formalización de la modificación del contrato se adivina como un trámite procedimental observable en todo caso.

4.2. MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE

RIGE LA LICITACIÓN

El primer trámite procedimental a advertir en las modificaciones legales, sean de contratos administrativos sean de contratos privados, es el dispuesto en el

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apartado 2 del artículo 108 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual conmina a que, de modo previo, se dé audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

Pero no es esta la única cortapisa procesal con que cuentan este tipo de variaciones contractuales, pues, como ya se avanzó anteriormente, por un lado, el apartado 3 del aludido artículo 108 obliga a las que atañan a todo tipo de contratos administrativos —no a los contratos privados, vuelvo a remachar— a que se sometan al artículo 211; por otro, el artículo 234 implanta unas reglas específicas para las tocantes a los contratos de obras; y por último, el apartado 2 del artículo 219 impone las reglas de formalización del artículo 156 a las que versen sobre toda clase contratos —administrativos o privados—. Todo ello con las matizaciones que se expusieron en el subapartado precedente en relación con el carácter básico o no de los respectivos trámites.

Ante este panorama legal, la situación procedimental parece solventada en el ámbito de los contratos administrativos, pero no así en el entorno de los contratos privados. Y ello porque en estos últimos las únicas reglas impuestas por el legislador sectorial de contratación pública son, como se acaba de decir, las concernientes a la audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, de un lado, y a la formalización, de otro. Por tanto, queda para estos contratos un amplio vacío legal que deberá ocupar, en cuanto que estamos en el campo de los efectos y extinción, el derecho privado, de conformidad con lo mandado por el artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Y solo si tal laguna no se pudiera salvar por la normativa privada habría que acudir, por aplicación analógica, al régimen que hemos expuesto en relación con los contratos administrativos del sector público.

5. EFECTOS

5.1. FINALIZACIÓN DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, EJECUTIVIDAD Y

OBLIGATORIEDAD

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en ejercicio del privilegio que se reconoce por el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14

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de noviembre, de modificar el contrato pondrán fin a la vía administrativa, serán inmediatamente ejecutivos y obligarán al contratista, tal y como dispo-nen los artículos 211.4 y 219.1 de esa norma.

El hecho de que pongan fin a la vía administrativa tiene efectos en relación con el régimen de revisión de oficio y de recursos previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable, como ya se expuso, de forma supletoria a la contratación pública.

La ejecutividad, por su parte, deriva de la presunción —iuris tantum— de legi-timidad de acto en cuestión y conduce a la producción inmediata de efectos por parte del reseñado acto (desde la fecha en que se dicte), salvo que él se disponga otra cosa.

Por último, la obligatoriedad impide que, una vez acordada la alteración del contrato, el contratista pueda negarse a ejecutarla, so pena de incumplir el contrato, y ello sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad que tiene de impug-nar la correspondiente decisión.

5.2. EQUILIBRIO ECONÓMICO

El equilibrio económico del contrato hay que ponerlo en relación con los artícu-los 87.1 y 215 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público, al prescribir, en el primer caso, que los contratos tendrán siempre un precio cier-to y, en el segundo, que el adjudicatario asumirá la obligación de ejecutar el contrato en el precio ofertado y aceptado por el órgano de contratación y en las condiciones dispuestas en los pliegos, con lo que accede a correr con los riesgos y venturas inherentes a tal ejecución.

No obstante, el equilibrio de la ecuación presupuestaria del contrato puede verse alterado por diversos acontecimientos, entre ellos por el ejercicio del ius variandi, con lo cual el empresario deberá ser compensado en determinadas situaciones:

a) Contratos de obras. Se pueden dar dos grandes supuestos, en atención a lo estipulado por el ya conocido artículo 234 del Real Decreto Legislativo 3/2011:

— Si las unidades de obra están previstas en el contrato. Aquí, a su vez, se pueden originar dos casos:

Cuando se produce un aumento de unidades de obra, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio fijado en el contrato para las referidas unidades.

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Cuando se produce una reducción o supresión de unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna

— Si las unidades de obra no están previstas en el proyecto o sus características difieren de las fijadas en este. En este supuesto, al contratista se le abonará el precio fijado por el poder adjudicador, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y, en su caso, de las alegaciones del propio contratista y, si no aceptase esos precios, se podrán contratar con otro empresario en los mismos precios que se hubiesen marcado o ejecutarlas directamente el ente adjudicador.

b) Contratos de concesión de obra pública. El artículo 250 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dispone que toda modificación que afecte al equilibrio económico de la concesión se regirá por lo dispuesto en el artículo 258. Este último precepto, al referirse a la variación de las condiciones de explotación de la obra, indica que deberá mantenerse, y en su caso, restablecerse, adoptando las medidas que procedan, el equilibrio económico de la concesión en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario.

c) Contratos de gestión de servicios públicos. De conformidad con el artículo 282 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la entidad adjudicataria deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, e igualmente deberá restablecer el equilibrio económico del contrato cuando se varíen las características del servicio contratado.

No obstante, precisa el mismo precepto, en el caso de que los acuerdos que dicte el órgano de contratación respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

d) Contratos de suministros. El artículo 296 del Real Decreto Legislativo 3/2011 prevé dos situaciones:

— Cuando exista un aumento de unidades de bienes, el adjudicatario tendrá derecho a ser compensado con el pago del precio previsto en el contrato.

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— Cuando exista una supresión o reducción de unidades o clases de bienes, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización por dichos acontecimientos.

e) Contratos de servicios. El legislador únicamente contempla la indemnización al contratista en el supuesto de los contratos de servicios de mantenimiento, donde el artículo 306 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contempla dos estadios:

— Cuando se aumenten las unidades o clases de equipos, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio previsto en el contrato.

— Cuando se supriman o reduzcan unidades o clases de equipos, el contratista no podrá demandar indemnización por dichas causas.

Para el resto de contratos de servicios no existe un precepto similar, pe-ro, siguiendo la opinión de FERNÁNDEZ ASTUDILLO, en principio nada prohíbe que el empresario adjudicatario solicite la pertinente indemniza-ción cuando el poder adjudicador aumente las unidades o clases de equipos previstos inicialmente en el contrato.

Por su parte, en el caso de los contratos del sector público de carácter privado, para determinar la presencia o no de derechos indemnizatorios en favor del contratista habrá que diferenciar dos situaciones:

a) Si la modificación está prevista en la documentación que rige el contra-to, habrá que estar, en primera instancia, a lo que disponga la nombra-da documentación; en el caso de que esta no se pronunciara sobre este extremo, habría que acudir, atendiendo al artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, al derecho privado, ya que nos encontramos en el terreno de los efectos y extinción; y si esta tampoco recogiera este tema deberá usarse la analogía en la interpretación de la Ley con el objeto de proyectar el régimen de los contratos administrativos sobre el de los pri-vados.

b) Si, por el contrario, la modificación no aparece prevista en la documen-tación que rige el contrato, deberemos estar —por la misma razón que se ha indicado en el supuesto anterior— a lo que señale la legislación privada y, ante la omisión de esta, al sistema de los contratos adminis-trativos.

No obstante, hay que subrayar que, en el ámbito civil, el equilibrio económico del contrato y la reciprocidad de intereses está reconocida unánimemente por

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la jurisprudencia (por todas, sentencia de 17 de febrero de 2010 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, recurso 2253/2005), la cual, con base en los artículos 1.256, 1.258 y 1.289 del Código Civil, reconoce el derecho a compensación cuando se rompe la correlación económica del contrato.

5.3. RESOLUCIÓN

Como ya se expuso al comienzo de este trabajo, el régimen actual de modifi-cación de los contratos públicos gira en torno a la idea de que la prestación debe ejecutarse en la forma originalmente convenida, no permitiéndose más alteraciones al respecto que aquellas dispuestas en la documentación que rige el contrato o en los supuestos y con los límites fijados legalmente, por lo que, en cualesquiera otros casos en que fuera necesario que el contrato se llevase a cabo en manera distinta a la pactada, deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro con respeto al régimen legal que fuese ade-cuado.

Por consiguiente, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, cuando devenga imposible la ejecución de la prestación en los términos ini-cialmente pactados o surja la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, y no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, no hay otro camino que proceder a su resolución, tal y como así dispone taxa-tivamente el apartado g) del artículo 223 de esa misma norma,.

En otras palabras, aquellas modificaciones del contrato que no se sometieran a lo previsto en los pliegos, en el anuncio de licitación o a lo dispuesto por el propio legislador no pueden ser impuestas por el ente adjudicador al contratis-ta (decae, por ello, la obligatoriedad del artículo 219.1), permitiendo, en con-secuencia, a este solicitar a aquel la resolución del referido contrato. Es más, el susodicho poder adjudicador no tendría discrecionalidad alguna a la hora de decidir sobre la resolución o la continuación del contrato —modificado—, sino que, de forma reglada, solo podría acordar la extinción del mismo, bajo pena, en caso contrario, de viciar el correspondiente acto administrativo.

6. RÉGIMEN TRANSITORIO

La disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su apartado 2, previene que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se

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regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

A la vista de este precepto, lo primero que hay que resaltar es que, aunque en el mismo no se cita expresamente a la modificación, hay que interpretar que también es aplicable a esta figura jurídica, toda vez que, sistemáticamente, está ubicada en la norma en el libro referido a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

Asimismo, en segundo término, hay que destacar que en la reiterada circular núm. 1/2011 de la Abogacía General del Estado se manifiesta que el régimen de modificación vigente tras la Ley de Economía Sostenible es aplicable no solo a los contratos que se adjudiquen tras la entrada en vigor de esa norma, sino también a los ya adjudicados con anterioridad a tal vigencia, puesto que ese régimen de modificación no surge ex novo, sino que venía exigido por el Derecho comunitario previamente a la reseñada Ley (este argumento sería, obviamente, trasladable, mutatis mutandi, a la transitoriedad del Real Decreto Legislativo 3/2011).

Abundando en torno a este particular, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en informe 23/2011, de 12 de septiembre, matiza la deducción de la Abogacía General del Estado, concluyendo que la normativa aplicable al eventual modificado de un contrato debe ser la vigente cuando se celebró el mismo, pero sin que ello impida que dicha normativa pueda y deba ser interpretada necesariamente en coherencia con la Directiva 2004/18/CE —en relación al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 31.4 de la misma— y tal y como ha interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 29 de abril de 2004 en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, en la que se concluye que los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución.

En mi opinión, creo que el parecer de la circular núm. 1/2011 debe ser descartado, pues, como reconoce la propia Abogacía General del Estado, choca frontalmente con la literalidad de la Ley, mientras que el del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma de Aragón se adivina como más conforme con la legalidad vigente, ya que conjuga dicha literalidad con el espíritu del legislador.

Finalmente, aunque la disposición transitoria referida alude, exclusivamente, a los contratos administrativos, hay que convenir que la misma abarca, también, a los contratos privados, pues, como se ha apuntado en otros momentos de este trabajo, el espíritu de la Ley es homogeneizar el régimen de modificación

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de los contratos del sector público, sean estos administrativos o privados, por lo que carecería de sentido alguno que ambos tipos de contratos tuviesen regímenes heterogéneos. A favor de esto, igualmente, estaría la aplicación analógica de esta transitoriedad de los contratos administrativos para colmar la laguna legal advertida en el caso de los privados.

7. CONCLUSIONES

De conformidad con todo lo explicado, podemos establecer, a modo de recopi-lación, las siguientes conclusiones:

a) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible introdujo en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo régimen de modificación de los contratos del sector público acomodado a las directrices provenientes de la Unión Europea.

Este régimen se asienta sobre la idea de que el contrato tiene que lle-varse a cabo en las condiciones originariamente establecidas, siendo, únicamente, admisible variaciones cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, o en los casos y con los límites es-tablecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros casos, si fuera ineludible que el contrato se ejecutase en modo diferente al acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la suscripción de otro bajo las disposiciones legalmente oportunas.

b) El ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos del sector público previsto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público viene delimitado por los siguientes caracteres:

— Es extensible tanto a los contratos administrativos como a los privados.

— La modificación puede afectar a cualquier elemento del contrato, aunque, en sentido estricto, el régimen del Título V del Libro I del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere a las variaciones del objeto del contrato, teniendo las alteraciones de otros elementos del mismo un sistema específico.

— La alteración del contrato no podrá realizarse con el objeto de sumar prestaciones complementarias a las inicialmente

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contratadas, ensanchar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir propósitos nuevos no contemplados en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de uso o explotación independiente.

c) Los contratos públicos solo pueden novarse bien cuando esa posibilidad se ha previsto en la documentación que rige el contrato (modificaciones convencionales), bien cuando no se ha previsto, pero concurre alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre (modificaciones legales).

Las modificaciones convencionales requieren que hayan sido adverti-das expresamente en los pliegos o en el anuncio de licitación y se hayan perfilado de manera clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.

Las modificaciones legales solamente pueden producirse cuando se in-curra en alguna de las causas tasadas legalmente, sin que, de ningún modo, se puedan alterar las condiciones esenciales de la licitación y ad-judicación, debiendo, por otro lado, limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

d) El procedimiento a seguir para adoptar los acuerdos correspondientes a la modificación del contrato dependerá de si esta se ha previsto o no en los documentos del contrato.

Cuando la modificación se haya dispuesto en la documentación que ri-ge el contrato, la misma se acordará siguiendo el procedimiento que se hubiese especificado en tales documentos. En todo caso, ese procedi-miento tendrá que respetar las reglas mínimas que marca el Real De-creto Legislativo 3/2011.

Cuando la modificación no se haya programado en la documentación que rige el contrato, la misma se resolverá atendiendo al procedimiento recogido por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públi-co.

e) La modificación de los contratos producirá los efectos que se reseñan seguidamente:

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— Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en ejercicio de la prerrogativa de modificación del contrato pondrán fin a la vía administrativa, serán inmediatamente ejecutivos y obligarán al contratista.

— El contratista tendrá derecho a ser indemnizado en determinados supuestos en los que quiebra el equilibrio económico del contrato.

— Procederá ineludiblemente la resolución del contrato cuando devenga imposible la ejecución de la prestación en los términos inicialmente pactados o surja la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la misma en esos términos y no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

f) Transitoriamente, la normativa aplicable al eventual modificado de un contrato debe ser la vigente cuando se celebró el mismo, pero sin que ello impida que dicha normativa pueda —y deba— ser interpretada necesariamente en coherencia con los criterios del Derecho comunitario.

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