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Contratos de Asociación Público Privada

aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de

2012: integración de lo público y lo privado

Juan Pablo Hernández Zorro

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Bogotá, Colombia


aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de

2012: integración de lo público y lo privado

Juan Pablo Hernández Zorro

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de:

Magíster en Derecho Modalidad Profundización Derecho Administrativo

Director:

Dr. Fernando Alexei Pardo Flórez


Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Bogotá, Colombia

2016

Dedicatoria

A la memoria de mi papá, a mi mamá, a

mi tío, por su formación en ética y valores, a mi

esposa por ser la persona que me apoyó

incondicionalmente.

Resumen y Abstract IV

RESUMEN

El trabajo de grado que se expone a continuación desarrolla un estudio analítico

conceptual de la figura jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada,

en cuanto la interpretación y aplicación de la ley 1508 de 2012 por parte de las

entidades estatales y contratistas está encaminada a la provisión de

infraestructura de bienes y servicios. A partir de la construcción teórica de la

integración de lo público y lo privado es posible señalar que existe una tensión en

el ejercicio práctico, presentado una aplicación conjunta amplia y restrictiva de los

Contratos de Asociación Público Privada.

Palabras Claves: Contratos de Asociación Público Privada, ley 1508 de 2012,

infraestructura de bienes y servicios, integración de lo público y lo privado,

aplicación conjunta amplia y restrictiva.

V Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado

ABSTRACT

The grade work that is exposed develops a conceptual analytical study, of juridical

figure of Public and Private Partnership Contracts, as soon as interpretation and

application of the law 1508 of 2012 by state entities and contractors it is aimed to

goods and service infrastructure provision. Theoretical construction of public and

private integration, is possible show that exist tension on the practical exercise,

present together application widespread and restrictive Public and Private

Partnership contracts.

Keywords: Public and Private Partnership Contracts, law 1508 of 2012, goods

and service infrastructure provision, public and private integration, together

application widespread and restrictive.

Contenido 6

Contenido

RESUMEN ............................................................................................................ IV

ABSTRACT............................................................................................................ V

INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 7

1 Contrato de Asociación Público Privada ........................................................ 15

1.1 Doctrina Internacional .............................................................................. 15

1.2 Doctrina Nacional ..................................................................................... 17

1.3 Identificación de la tipología contractual ............................................... 20

1.4 Contrato de Asociación Público Privada frente al concepto de

infraestructura ................................................................................................ 23

1.5 Marco Normativo, jurisprudencial e Institucional ................................... 35

2 La Integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de

Asociación Público Privada ............................................................................... 47

2.1. Construcción Jurídico teórica de la integración Público Privada ............. 48

2.2 Antecedentes de la relación entre el sector público y privado .................. 56

2.3 Contratos de Asociación Público Privada................................................. 63

3 Ley 1508 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación ................... 74

3.1 Normatividad referente a infraestructura y la participación privada ...... 74

3.2 Jurisprudencia en materia de contratos de Asociación Público Privada 78

3.3 Derecho comparado ............................................................................. 84

CONCLUSIONES ............................................................................................... 102

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 105

INTRODUCCIÓN

Con la necesidad de modernizar vías interdepartamentales, vías urbanas,

aeropuertos, corredores férreos, servicios de salud, ejecutar proyectos de

renovación urbana, la provisión de recursos físicos para la prestación de servicios

públicos como lo son hidroeléctricas, redes de conducción eléctrica, acueductos,

alcantarillados y el mejoramiento de edificios públicos para la prestación de

servicios, que groso modo y de manera coloquial se entiende como

infraestructura, surgió la propuesta de crear en el ordenamiento jurídico

colombiano un instrumento normativo con el que se pudiera lograr la regulación

jurídica, con el fin de satisfacer las necesidades mencionadas.

Con base en el surgimiento de la necesidad de justificar la expedición del

instrumento normativo se recurrió a estudios de organismos multilaterales, los

cuales señalaron el derrotero o estado de la situación de la integración del sector

público y privado para la provisión de bienes y servicios. En este sentido, uno de

los primeros estudios fue el de la Corporación Andina de Fomento1, publicado en

el año 2010, señalando que Colombia, en una revisión de su legislación en

materia de la participación conjunta del sector público y privado en asuntos de

infraestructura no disponía de los instrumentos normativos específicos que

regularan la integración contractual entre sector público y privado.

Por otra parte, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe en un

estudio marco de la región de América Latina del año 20092 esboza la situación

1“(…) A diferencia de otros países, Colombia no dispone de una ley específica y menos de un

reglamento especial que regule el contrato de concesión de obras públicas. Actualmente la contratación estatal se sigue rigiendo por la ley 80de 1993, y sus subsiguientes modificaciones (en especial la ley 1150 de 2007), que consideran la concesión como una de las formas de contratación pública (…)” CAF Corporación Andina de Fomento. VASALLO MAGRO José Manuel, IZQUIERDO de Bartolomé Rafael. En: Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España. Corporación Andina de Fomento CAF. Vicepresidencia de infraestructura, ISBN. 978-980-47-1 2010. P. 258 2“(…) Una característica que estiliza la evolución de la participación privada en infraestructura en

América Latina fue, en relación a compromisos de inversión, su concentración en pocos países:

Introducción 8

de los países en Latinoamérica y el Caribe, respecto de la participación privada

en la infraestructura, en el cual no se incluyó al Estado colombiano como uno de

los países donde se diera un fuerte funcionamiento de los Contratos de

Asociación Público Privada con base en las cifras y mediciones presentadas por

la CEPAL.

Desde la visión de otras organizaciones, con una perspectiva más global, el

Banco Interamericano de Desarrollo, organismo rector de las políticas

económicas para América Latina, se ha pronunciado acerca de la provisión de

infraestructura, por parte de Estados de Latinoamérica, particularmente, la

evolución del Estado Colombiano, desde una visión jurídica, económica, políticas

y de las medidas de planeación jurídica y macroeconómica para la provisión de

infraestructura en la prestación de servicios públicos; desde una observación

objetiva por medio de un estudio de Banco Interamericano de Desarrollo en el

año 20113, mediante el cual se le pronostica a la región que no puede prescindir

de las asociaciones o alianzas público-privadas para la provisión de

infraestructura siendo asimilado como un mecanismo eficaz para dicho cometido.

Argentina, Brasil y México. Estos países concentran el 80% de los recursos provenientes de las

privatizaciones, el 75% de las concesiones y el 70% de los proyectos nuevos o “greenfields”. Las

privatizaciones se dieron mayormente en telecomunicaciones y energía, y las concesiones en

transporte. Los proyectos nuevos tienen una distribución mucho más homogénea, ya que es un mecanismo de participación privado que se emplea en todos los sectores (…)”. LUCIONI Luís.

En: La Provisión de Infraestructura en América Latina: tendencias, inversiones y financiamiento.

Serie 72 macroeconomía del desarrollo; CEPAL Naciones Unidas, Santiago de Chile, enero de

2009 ISBN 978-92- 323255-2. P. 45 3“(…) Así, el escenario futuro para la inversión en infraestructura y servicios públicos en la

región no podrá prescindir de alianzas público-privadas y sus mecanismos más eficientes. Las APP se encuentran al alcance de los gobiernos como un instrumento eficaz de provisión de infraestructura y servicios públicos tanto para países desarrollados como emergentes. El desarrollo y la implementación de APP brindan una magnífica oportunidad para que los gobiernos nacionales, regionales y locales abran el diálogo sobre la provisión de bienes y servicios públicos con una amplia gama de participantes e involucrados. Asimismo, permiten incorporar temas socio-comunitarios y ambientales (…).” BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. ALBORTA Guillermo R., STEVENSON Claudia, TRIANA Sergio. En: Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios públicos Una visión hacia el futuro. Banco Interamericano de Desarrollo, División de Mercados de Capital en Instituciones Financieras (ICF/CMF) DOCUMENTO DE DEBATE # IDB-DP- 195. Noviembre 2011. P.65.

9 ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.

Pero los estudios e indicadores no solo tienen un origen foráneo, también en

Colombia se venían desde ya casi más de una década realizando informes por

parte de expertos en asuntos de infraestructura, por entidades encargadas de fijar

los planes y metas. De tal manera, que desde el año 2005 FEDESAROLLO, con

el apoyo de investigadores expertos4, concluyeron que para efectos de la

provisión de infraestructura, en especial para el sector transporte, se requería la

intervención del capital privado para poder avanzar en la consecución de

proyectos rentables y desarrollables. Adicionalmente, en círculos gremiales5 se

inició la promoción de las Asociaciones Público Privadas con el fin de promover

cambios en las prácticas de la contratación estatal.

Con estos antecedentes, provenientes de estudios y de opiniones o sugerencias

gremiales, fue cómo a nivel institucional del Estado, el Departamento Nacional de

Planeación presentó un proyecto de ley6, mediante el cual se regulara en el

ordenamiento jurídico colombiano la figura de las Asociaciones Público Privadas;

con la finalidad de definirlas legalmente, su desarrollo en la integración del capital

público y privado para efectos de llevar a cabo proyectos de infraestructura, o si

en últimas es solo una persona jurídica o natural de origen privado la que va a

proyectar, financiar y ejecutar obras o servicios para la provisión de

infraestructura, ya sea con recursos de origen eminentemente privados o de

manera conjunta privados y públicos con el fin de satisfacer bienes y servicios

4“(…) Finalmente se ha entendido que la vinculación del capital privado a la provisión de

infraestructura requiere incentivos privados, que la inversión tiene que ser rentable para que sea posible, que para atraer capital privado debe ofrecer una tasa de retorno equivalente a la que el inversionista obtendría en un negocio similar, y que es básico ofrecer un conjunto de reglas de juego claras y estables, que permitan al privado acotar el riesgo de sus inversiones (…)”. En: FEDESARROLLO Reporte de Investigación. CARDENAS Mauricio, GAVIRIA Alejandro, MELÉNDEZ Marcela. La Infraestructura de Transporte en Colombia. www.repocitory.fedesarrollo.org.co/handle/11445/1035. Agosto 2005.P. 67. 5 “(…) Las asociaciones Público-Privadas (APP) son el mecanismo idóneo para garantizar el éxito

de los macroproyectos y de planes de Renovación Urbana asociados a grandes intervenciones que implican una alta demanda de servicios públicos, así como equipamiento. El foro organizado por Camacol puso sobre el tapete el tema (…)”. FERNANDEZ Alejandro. Las APP un modelo ganador. Urbana revista de la construcción sostenible. ISS-2011-7388. P. 34.- Edición 51 Diciembre 2011- Febrero 2012. 6Proyecto de ley 160 de 2011 senado, por el cual se establece el régimen jurídico de las

asociaciones público privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

Introducción 10

que los ciudadanos requieren y por ende garantizar uno de los fines del Estado

que es Garantizar el bien común.

Consecuencia de lo anterior, se dio la expedición y entrada en vigencia de la ley

1508 de 2012, la cual por vía legal aportada en el artículo 1°7 se define en el

sentido práctico jurídico a las Asociaciones Público Privadas, como un contrato

entre una persona jurídica o natural privada y una entidad pública para ejecutar

como objeto del mismo, la provisión necesaria de infraestructura de bienes y

servicios.

Debido a la definición otorgada por la ley, se justifica la necesidad de indagar si

se está presentando una aplicación restrictiva de la norma contenida en la ley

1508 de 2012, para efectos de su ámbito aplicativo en los sectores

administrativos de la administración central, descentralizada y territorial

reconocidos tradicionalmente que desarrollan la contratación de proyectos de

infraestructura, o, por el contrario, la ley 1508 de 2012 puede tener una aplicación

amplia para todos los sectores de la administración y por ende se presenten

confusiones respecto del ámbito de uso normativo práctico.

Por lo anterior surge un cuestionamiento acerca de cómo se debería interpretar y

aplicar las disposiciones normativas, tanto contenidas en la ley 1508 de 2012

junto con los decretos reglamentarios 1467 de 2012, 1610 de 2013, 301 de 2014,

1553 de 2014, 2043 de 2014 y por último el decreto 63 de 20158, así como las

recientes disposiciones contenidas en la ley 1753 de 2015 referente al Plan

Nacional de Desarrollo y al decreto 1082 de 2015.

7Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de

capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Negrilla fuera del texto. 8Decreto 63 de 2015, por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de

Asociaciones Público Privadas en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.


Como consecuencia del problema planteado, debido a la implementación en el

ordenamiento jurídico de la ley 1508 de 2012 y normatividad complementaria, la

aplicación es amplia o restrictiva, desde ejercicios interpretativo de la ley, junto

con el vocablo infraestructura, probablemente servirá como instrumento para

agilizar la provisión de obras, bienes y servicios diferentes al sector de vías,

transporte, minas y energía, desnaturalizando desde su mismo origen legal a los

Contratos de Asociación Público Privada para la finalidad que fueron concebidos

que en últimas consiste en transferir que por cuenta de sus recursos y riesgos

presente la factibilidad de un proyecto de Contrato para proveer un bien o

servicios.

De tal manera, se plantea como hipótesis de trabajo, si como resultado de la

aplicación de alguna manera equivoca amplía de la ley 1508 de 2012 desde la

interpretación de la norma, se puedan realizar prácticas contrarias a la ley en

concordancia con las normas complementarias de la contratación estatal, en las

entidades de sectores distintos a los de vías y transporte, en cuanto hagan una

aplicación inadecuada de manera amplia, para agilizar procesos contractuales

para la provisión de bienes y servicios, desnaturalizando la integración de lo

público y lo privado, o por el contrario la norma admite una interpretación y

aplicación amplia siendo extensiva a todos los sectores administrativos sin que

esto conlleve a prácticas contractuales confusas.

Por tanto, la pretensión del presente escrito es proponer un ejercicio analítico

conceptual, mediante el cual se pueda ofrecer una aproximación interpretativa

aplicativa adecuada de la ley 1508 de 2012, partiendo de los conceptos que

envuelve la figura jurídica creada por la norma bajo el entendimiento de

Asociaciones Público Privadas como una herramienta contractual, con el fin de

transmitir, bien sea a las entidades estatales que lleguen a hacer uso de las figura

jurídica, para celebrar Contratos de Asociación Público Privada, o a los

particulares personas naturales o jurídicas privadas que funjan como contratistas,

tengan la posibilidad de adquirir un panorama conceptual jurídico dogmático,

Introducción 12

junto con matices jurídico filosóficos del origen de la integración de lo público y lo

privado, a lo que se ha de denominar Contratos de Asociación Público Privada,

en una realidad jurídica aplicada.

Para poder demostrar que puede haber una asimilación conceptual aplicativa

interpretativa jurídica restrictiva, acerca de la implementación de los Contratos de

Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura teniendo en

cuenta el concepto de Contrato de Asociación Público Privada, se acudirá a los

conceptos ofrecidos por la doctrina internacional; en segunda instancia a la

doctrina nacional y a la ubicación e identificación de la tipología contractual a la

que pertenecen los Contratos de Asociación Público Privada. Junto a lo anterior,

se presentará la integración del Contrato de Asociación Público Privada con el

agregado u objeto de los mismos que es la provisión de infraestructura. Por lo

cual se manifiesta la necesidad de obtener un concepto adecuado del vocablo

infraestructura. Aunado a lo anterior, sin que parezca distante se dará una

aproximación conceptual respecto de lo que se entiende por fondos públicos, de

conformidad con el decreto reglamentario 1467 de 2012 artículo 2°9, por cuanto

integró a los fondos públicos como recursos originadores que se pueden destinar

para los Contratos de Asociación Público Privada, otorgándole un valor muy

importante a los recursos provenientes de las Regalías obtenidas por el Estado

por cuenta de la explotación y venta de recursos no renovables a lo cual se le

debe dar una clara distinción frente a recursos de origen presupuestal.

Posteriormente, se darán referencias a lo que dentro del marco normativo,

jurisprudencial e institucional se ha mencionado acerca de los Contratos de

Asociación Público Privada.

Por otra parte, se entrará a observar la integración de lo público y lo privado como

marco de referencia para los Contratos de Asociación Público Privada, a partir de

9Artículo 2°: Definiciones…Fondos públicos: Son aquellos que comportan procesos de

programación, aprobación y ejecución presupuestal definidos en una ley particular, diferentes de los contemplados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, como es el caso de los recursos provenientes del Sistema General Regalías….


lo cual se presenta la necesidad de establecer una conceptualización analítica del

componente jurídico filosófico, desde una construcción conceptual a partir de

Jannah Arendt y John Rawls, dando paso a una visión de la dogmática jurídica

donde se hará la mención a los antecedentes normativos existentes a la

implementación de los Contratos de Asociación Público Privada, siendo

identificables como figuras jurídico contractuales de la integración público privada

los convenios de colaboración entre entidades públicas y particulares, los

convenios con personas jurídicas sin ánimo de lucro con entidades públicas y de

las personas jurídicas extranjeras en la participación público privada, concluyendo

la fase descrita con la reafirmación de la justificación teórica de los Contratos de

Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura junto con la

explicación jurídico dogmática de una reasignación tipológica del contrato de

concesión, figura ya existente desde muchísimo antes con la ley 80 de 1993.

Dentro de este acápite no se hará mención a figuras complementarias de los

Contratos de Asociación Público Privada, como lo son las fases de estructuración

de los contratos, ni a la tipificación y asignación de riesgos, tampoco a las

modalidades de selección objetiva, por considerarlos puntos que pueden ser

tratados para otra eventual investigación; aunque tangencialmente puede ser

tratado en el esquema de estructuración para hacer diagnósticos conceptuales de

la integración de la iniciativa privada con el sector público.

Se establecerá como conclusión de validación a los capítulos antes mencionados

la integración de la existencia de un instrumento normativo como la ley 1508 de

2012, objeto de estudio aplicativo interpretativo, junto con la normatividad que

haga referencia a la participación de privados en la provisión de infraestructura.

También se tratará de articular los pronunciamientos de la jurisprudencia o

sentencias de las altas cortes en materia de los Contratos de Asociación Público

Privada y la relación con el concepto de infraestructura.

Finalmente, se cerrará la comprobación de la aplicación interpretativa jurídico

dogmática de los Contratos de Asociación Público Privada en primera instancia

Introducción 14

con la referencia a casos de proyectos de Contratos de Asociación Público

Privada o contratos ya estructurados. También se hará un ejercicio normativo de

derecho comparado, frente a la legislación de Perú y México, respecto del

tratamiento jurídico aplicativo de los Contratos de Asociación Público Privada.

1 Contrato de Asociación Público Privada

El objetivo de este capítulo es mostrar una serie de aproximaciones a las

definiciones o conceptos de lo que se ha venido entendiendo por Contrato de

Asociación Público Privada. La propuesta de construcción de un concepto de esta

relativamente nueva figura jurídica, la cual fue insertada en el ordenamiento

jurídico colombiano, mostrando la necesidad de entender sus orígenes o fuente

histórico jurídica, también acudiendo a la doctrina internacional, como la primera

fuente de suma autoridad que ha venido exponiendo esta figura en diferentes

escenarios, tanto en organizaciones multilaterales en sus investigaciones, ámbito

académico jurídico y la posible incidencia en la transformación del contrato de

concesión por cuenta de la existencia jurídico normativa de las Contratos de


1.1 Doctrina Internacional

En la doctrina internacional, con base en investigaciones apoyadas por

organismos multilaterales, se evidencia o identifica en un contexto histórico que

los Contratos de Asociación Público Privada tienen acervo en el modelo británico

de los Private Finance Initiative- PFI como lo explicó German Millan en un estudio

internacional de las APPs:

“(…)En efecto, como los contratos de APP/PFI, involucran la prestación de

servicios Públicos a largo plazo y el pago directo, de los mismos por parte de

la autoridad; El Gobierno Británico estableció muy temprano que el Valor por

Dinero ( y la apropiada transferencia de los riesgos que lo define) como el

concepto central de las APP/PFI (….)” 10.

10

MILAN Germán. Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo de Infraestructura y la Provisión de Servicios Públicos. Experiencia del Reino Unido, México, BID y el PIAPPEM Programa para el Impulso de las Asociaciones Público Privadas en los Estados Mexicanos. P.5- México 2009

16 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado

En esta definición se muestra la identidad de las Asociaciones Público Privadas,

además ubicando su origen en Inglaterra11 ordenamiento donde se le dio el inicio

jurídico práctico bajo un esquema contractual de la integración de los recursos

Públicos y el capital privado para la provisión de infraestructura de bienes y

servicios en distintos sectores.

En la doctrina latinoamericana, la academia ha estudiado el concepto de Contrato

de Asociación Público Privada, dándole la ubicación e importancia de la

implementación de los Contratos de Asociación Público Privada en Europa, de

donde se extrae su estudio y conceptualización, por las siguientes

consideraciones expuestas por parte de Juan Carlos Cassagne:

“(…) Se trata, de una figura que han tomado tanto los países de Europa

como el derecho comunitario europeo, a través de la Directiva

2004/18/CE del Parlamento y del Consejo europeos, que tiende a

promover la competencia y eficiencia en la contratación pública,

fomentando la creatividad de nuevas estructuras convencionales que

vienen a complementar las fórmulas típicas conocidas en los regímenes

de Europa continental. (…)”12.

11

“(…) The Private Finance Initiative (PFI) was introduced in 1992 as a means of harnessing the

private sector’s management skills and commercial expertise, to bring discipline to the delivery of

public infrastructure. The overall aim of the policy was to achieve better value for money for the

tax pay by ensuring that infrastructure projects were delivered to time and to cost, and that

assets were well maintained. … Over the last 20 years PFI has become the form of Public Private

Partnership (PPP)used most frequently in the United Kingdom and has been used a cross abroad

range of sectors. …The Government’s overall objective for the delivery of public infrastructure

and services is to secure value for money. The reinsurance of contract in gap approaches

available to achieve this. As currently, however, it is expected that conventional procurement will

continue to be used to deliver a large proportion of the future investment in public infrastructure

(…)”. HM TREASURY, A new approah to public and private partnerships. National

archives, Kew London, TW9 4DU. ISBN 978-1-909096-14-1PUB-138. December 2012.

P. 15. 12

CASSAGNE Juan Carlos. Sobre los Contratos de Asociación Público Privada en Argentina, En:

Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, Número 1 Julio de 2012ijeditoreshttp://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=57d70270d240ad9d35ad50fd85ab5a2b [Citado en 11 de Julio de 2012.


Por lo expuesto, se muestra que ya tanto en la implementación originaria de la

figura contractual en el Reino Unido como en Estados de la Unión Europea, se

concibe a las Asociaciones Público Privadas como contratos para complementar

una tipicidad existente de herramientas contractuales de la Contratación Estatal

sin entrar a modificar la figura existente del tipo contractual del contrato de

concesión.

Otra aproximación a la definición de Contrato de Asociación Público Privada de la

doctrina internacional es extraída del ámbito de la ley nacional española de

contratación pública, como lo hizo el autor valenciano Borja Colón de Carvajal

Fibla donde un sumario texto de su autoría considera:

“(…) En primer lugar, y desde mi punto de vista, principalmente porque

la LCSP configura al CPP como una verdadera combinación de los

demás contratos típicos: obras, concesión de obras públicas, gestión

de servicios públicos, suministros y servicios (…)”13.

En la perspectiva señalada, se muestra que el Contrato de Asociación Público

Privada, identificado en el ordenamiento jurídico español es concebido como una

integración de contratos típicos como lo son el contrato de obra pública, el

contrato de concesión, pero en suma reconoce la categoría tipológica al Contrato

de Asociación Público Privada sin que ello conlleve a la creación de una figura

contractual atípica.

1.2 Doctrina Nacional

La doctrina nacional, para efectos del presente escrito, ha venido ofreciendo un

concepto de los Contratos de Asociación Público Privada por parte de autores

13

DE Carvajal Borja Colón. EL Contrato de Colaboración entre el Sector Público Privado y el Sector Privado: Una Perspectiva Jurídica, Politológica y Emocional, Valencia España Bubok Publishing S.L Primera Edición, 2010, p.20.

Contratos de Asociación Público Privada 18

colombianos, quienes desde la expedición de la ley 1508 de 2012 se dieron a la

tarea de presentar la definición de Contrato de Asociación Público Privada. De tal

manera que en textos de estudios de la dogmática jurídica se otorga una

conceptualización con base en la interpretación casi de manera literal de la ley

1508 de 2012:

“(…)Señala el artículo 1° que los contratos de asociaciones público

privadas se definen como un instrumento de vinculación de capital

privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y

una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de

bienes públicos y de sus servicios correspondientes, que involucra la

retención y transferencia de riesgos entre las partes, y mecanismos de

pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la

infraestructura y/o servicios (…)”14.

En esta misma línea se ubica al autor Iván Darío Gómez Lee, quien tomando

como base la prescripción normativa ha definiendo a los Contratos de Asociación

Público Privada de la siguiente manera:

“(…) La ley 1508 de 2012 define en su artículo 1° a las asociaciones

público privadas como un instrumento de vinculación de capital privado

para proveer de bienes públicos y de servicios relacionados. Respecto

de la provisión de bienes públicos vale la pena eximirlos (…)”15.

Sin embargo, la doctrina nacional no solo ha elaborado construcciones

conceptuales de los Contratos de Asociación Público Privada a partir de la

entrada en vigencia y aplicación de la ley 1508 de 2012. En el periodo de

discusión previa a la propuesta legislativa, en la academia se ofrecieron

14

MATALLANA Camacho Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública Reforma de la Ley 80, 3° Edición, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, p.1016. 15

GÓMEZ Lee Iván Darío. El Derecho de la Contratación Pública Aspectos relevantes para determinar la responsabilidad y conocer los riesgos, primera edición 2012, Bogotá: Legis S.A, 2012, p.70.


definiciones desde la perspectiva de la dogmática jurídica, sobre qué se debía

entender por Asociación Público Privada, acudiendo a su fuente histórico jurídica

en Inglaterra de las Public and Private Partnerships dando la categoría o tipología

bajo la denominación de contratación externa y con un contenido de varias fases:

“(…) La noción de asociaciones entre los sectores público y privado se

ha generalizado bajo el concepto de PPP, el cual tiene tres

características que lo distinguen de los demás mecanismos: es una

extensión de la contratación externa en las diversas etapas; hay unión

de responsabilidades o asignación de dos o más tareas en un solo

agente (diseño, construcción, operación. ( …).”16.

Bajo las aproximaciones conceptuales mencionadas se muestra cómo la

descripción de las asociaciones entre público y privados bajo el esquema de

Public and Private Partnerships se reduce a la figura contractual de asignación al

privado de varias actividades del objeto contractual junto con las

responsabilidades que ello acarrea para quien ejecute y administre el contrato, ya

sea bajo el esquema de estructuración y financiamiento pública, o bien sea

privada o de manera conjunta17.

Una definición más reciente es la aportada por un estudio conjunto, mediante el

cual se abordó el concepto de los Contratos de Asociación Público Privada a

partir del Project Finance encasillándolo como instrumentos de financiación:

16

BARRETO Nieto Carlos Alberto. Modelo de Asociación Púbico Privado Un Enfoque de Teoría del Contrato, En: Revista de Economía Institucional, Vol. 13, núm. 25, 2011, Universidad Externado de Colombia, http: //www.economiainstitucional.com/pdf/no25/cbarreto25.pdf, [Citado en segundo semestre de 2011] p. 253. 17

“(…) las fuentes de financiamiento cambian a lo largo de la vida del proyecto. Durante la construcción, los gastos se financian con el capital aportado por el patrocinador complementado con deuda subordinada y préstamos bancarios. En algunos casos, el proyecto recibe subsidios o ingresos mínimos garantizados por el gobierno (…)”. ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P. 132.


“(…) El Project Finance PF y las Asociaciones Público- Privadas APPs son

utilizadas como instrumento de Financiación de proyectos y medio para vincular

al sector privado en el desarrollo de infraestructura pública (…)”18.

En este concepto de instrumento y medio financiero se muestra la necesidad de

vincular al sector privado, además bajo sus reglas y prácticas de operación

empresarial privadas. De esta forma se puede mencionar que las dinámicas de la

Contratación Estatal adquieren conceptos y ejercicios de actividades exclusivas

del sector privado.

Las descripciones doctrinales expuestas es posible tomarlas como una

aproximación al concepto de Contrato de Asociación Público Privada, pudiendo

definirse como la unión del capital público y el capital privado, con el objeto de

proveer bienes y servicios relacionados con la infraestructura Pública, donde a

una de las partes o agente le son transferibles las responsabilidades y riesgos en

el diseño, construcción y operación del bien o el servicio.

1.3 Identificación de la tipología contractual

Ofrecidos los conceptos de la doctrina internacional y nacional, de lo que se

puede entender por Contrato de Asociación Público Privada, aparece para

efectos de una ubicación en la dogmática jurídica de la rama del derecho

administrativo y en la sub-rama de la contratación estatal, la necesidad de

identificar la tipología contractual a la que pertenece el Contrato de Asociación

Público Privada, o por el contrario, se puede lograr establecer como una nueva

tipología contractual. Es bajo la óptica de varios autores, el haber identificado que

los Contratos de Asociación Público Privada constituye la evolución del contrato

de Concesión con base en el concepto de la ciencia jurídica, integrada a la

18 GONZALEZ, Juan D; ROJAS, Miguel D; ARBOLEDA, Carlos A y BOTERO, Sergio. Project

Finance y Asociaciones Público-Privada para la provisión de servicios de infraestructura en Colombia. Obras y Proyectos [online]. 2014, n.16, pp. 61-82. ISSN 0718-2813. P. 61.


interdisciplinariedad con las ciencias administrativas y financieras bajo la

dinámica de la figura del Project Finance:

“(…) En la actualidad, un sector de la doctrina señala que la publicación

del pliego de condiciones definitivo del desarrollo vial “Ruta del Sol”

marca el comienzo de una cuarta generación de concesiones, en la que

se adoptan muchos rasgos característicos del Project Finance y el

concesionario asume el rol de sponsor, obligándose a conseguir

préstamos, inversionistas, proveedores y constructores necesarios para

adelantar el proyecto (…).”19.

Esta identificación fue hecha por el académico colombiano Juan Manuel Urueta,

debido al estudio del caso de un proyecto de infraestructura vial, donde identificó

el elemento del Project Finance en lo que también denominó las concesiones de

cuarta generación y donde se menciona que el origen de los recursos

económicos, puede o tienen un origen de financiamiento e intervención del sector

privado.

Continuando con la visión jurídica dogmática de la academia, el cambio tipológico

se puede extractar desde los cambios legislativos, los cuales dan una nueva

orientación práctica sobre el concepto del contrato de Concesión, siendo

expuesto en los siguientes términos por el profesor García Trevijano:

“(…) Las recientes modificaciones introducidas en la contratación

administrativa han tenido como principal objetivo facilitar la financiación

(pública o privada) de las obras públicas. Tanto la ley 44/2002, de

Medidas de Reforma al Sistema Financiero- en cuyo art. 17 se dio

nueva redacción al art.100 de la ley de Contratos de la Administración

19

URUETA Rojas Juan Manuel. El contrato de Concesión de Obras Públicas (Project Finance y Partenariado Público- Privado) Segunda Edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, P. 177.


Pública como la ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora de los contratos

de Concesión de obras públicas (…).”20.

Con lo mencionado se identifican por parte de quien ha sido un estudioso de la

legislación del ordenamiento jurídico español, en materia de la contratación

administrativa en España, los cambios legislativos ocurridos como resultado de la

transformación tipológica legal de la obra pública, por cuenta de la inclusión de la

financiación público-privada de los contratos de concesión.

En la exploración normativa y analítica, se pasa al plano de Suramérica en donde

son identificables los avances de la transformación tipológica de los contratos

tradicionales de Concesión en uno de los ordenamientos jurídicos como el de

Brasil, a partir de lo expresado por un grupo investigadores que han tratado el

tema del contrato de concesión, desde las políticas, programas y directrices de la

agenda de modernización del estado21, se identificó la modificación o

transformación del contrato de Concesión, en materia de servicios públicos,

desde la trascendencia aplicativa de la integración de lo público y lo privado para

el financiamiento y ejecución de proyectos de infraestructura el Estado Brasilero.

Con base, en los elementos ya definidos, como lo son los Contratos de

Asociación Público Privada, se encuentra pertinente integrar otro elemento

conceptual: el término infraestructura.

20

GARCÍA- Trevijano Garnica Ernesto. Notas Sobre la Financiación de la Obra Pública Mediante el Otorgamiento de Concesiones de Dominio Público. En: Revista de Administración Pública, núm. 162 julio 2014; PP..237-264. 21

“(…)Aagenda demo der nização do Estado brasileiro que foi implantada na segunda meta de dos anos 1990 tem como resultado um desenho institucional de concessões de serviços públicos exploradas por investido res privados, que se encarregaram do financiamento e execução de projetos de infraestrutura de longoprazo dem aturação, jáen volvendo varios mandatos go- vernamentais. Para acontinuidad e de sucessosere que remregras estáveis econsistentes. As agências reguladoras foram concebidas para cumprir es sepapelre levante, no âmbito do estado, garantindo um relaciónamento público-privado fundamenta dono interés se público. (…)”. tomado de CARVALHO, Cardoso Bortolon, BUSANELLI de Aquino André Carlos, ANUTTI Neto Francisco, LOPES Cardoso Ricardo, Dinâmica dos ajustes contratuais em concessão de rodavias no estado de São Paulo. En: Revista Brasileira de Administração Pública. Vol. 46 Issue 5 Sep/Oct2012; pp. 1295-1315.


1.4 Contrato de Asociación Público Privada frente al concepto de

infraestructura

En la medida que dentro del presente escrito se ha intentado construir el

concepto de Contrato de Asociación Público Privada, junto con la evidencia

jurídica dogmática de la modificación en la práctica de la tipología de los contratos

de Concesión, aparece reiterado el vocablo infraestructura; mencionado junto con

la expresión bienes y servicios, haciendo necesario entrar a definir o dar una

aproximación etimológica, del vocablo infraestructura debido a la ausencia de

definición de la ley 1508 de 2012 y normas complementarias.

Esta construcción conceptual se planteará desde un significado individual,

pasando por la integración literal interpretativa que llegase a identificar con la

connotación dada a los Contratos de Asociación Público Privada. También se

articula y aparece la necesidad de precisar el concepto de fondos públicos, el cual

está relacionado con los Contratos de Asociación Público Privada para la

provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, en cuanto no se ve de

alguna manera clara una integración de conceptos en la ley 1508 de 2012 y sus

normas reglamentarias. Principalmente el decreto 1467 de 2012 que involucra la

mención especial a la relación de la provisión de infraestructura de bienes y

servicios con los fondos públicos ya que este elemento define el origen de los

recursos del sector público aportados para los Contratos de Asociación Público

Privada.

1.4.1 Concepto de infraestructura

En primer término es necesario y lógico apelar a la principal fuente etimológica

que ofrece el diccionario de la Real Academia de la Lengua, el cual define por

infraestructura: “1.f. Parte de una construcción que está bajo el nivel del suelo. 2.

f. Conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la


creación y funcionamiento de una organización cualquiera. Infraestructura aérea,

social, económica”22.

Con base en una definición básica, es oportuno acudir a un concepto más

elaborado desde una interpretación colaborativa sistemática e interdisciplinaria.

Por tanto se recurre en primera instancia a una definición hallada en la ciencia de

la economía la cual entiende por infraestructura:

“(…) La construcción, el mantenimiento y la operación de infraestructura

en diferentes sectores de la economía son vitales para el adecuado

crecimiento de la economía y el desarrollo social. La construcción de

aeropuertos, autopistas, vías férreas, puertos y la operación de

sistemas de aguas, alcantarillados, electricidad y telecomunicaciones,

entre varios otros sectores, son indispensables para lograr un óptimo

desarrollo social y económico (…)”23.

Aunque el objeto está mencionado en la misma definición, la aproximación

técnico económica muestra los enfoques a los sectores que cubre la provisión de

la infraestructura, haciendo referencia a los sectores de transporte aéreo,

terrestre en sus diversas modalidades, servicios públicos domiciliarios y

telecomunicaciones.

Continuando en la búsqueda de significados de Infraestructura mediante un

ejercicio interdisciplinario, ahora se acude la ciencia social de la Administración

Pública la cual aporta la siguiente definición:

22

Diccionario de la Real Academia, contenido de la 22ª edición en www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. 23

WILLS Valderrama Santiago. Protección a la Inversión extranjera en Infraestructura por Medio de Acuerdos Internacionales de inversión: un nuevo reto para Colombia. En: International Law. jul-dic2011, Issue 19, pp.17-38.


“(…) la infraestructura básica se ubica entre los atributos materiales

(consolidación del medio físico constituido) formando parte de los

elementos que hacen la habitabilidad física (…)”24.

La administración pública como ciencia Social, considera que el significado de

infraestructura contiene o parte de componentes básicos de atributos materiales

apreciables en medios físicos de habitabilidad, en última instancia se puede

interpretar como los elementos o espacios físicos adecuados para hacer un lugar

apto para que sea habitado, usado u ocupado por un grupo de individuos o

población.

Una orientación más global de las ciencias administrativas envuelve y manejan el

concepto de infraestructura dentro del ámbito de actividades o servicios

concibiéndolo en los siguientes términos:

“(…) un regreso del estado a la provisión de servicios de infraestructura,

se empiece con actividades que impliquen relativamente poca

operación y relativamente más planificación e inversión. Esta regla nos

indicaría que, de querer el estado recuperar presencia en esta área,

debería empezar por actividades tales como la transmisión eléctrica, el

transporte de gas o el transporte vial, y no meterse en sectores como el

de telefonía, distribución y generación de electricidad o televisión por

cable, por citar algunos ejemplos (…)”25.

24

RODRÍGUEZ, Iglesias Germán, Análisis del Gasto Público Municipal en Infraestructura Básica. Mar del Plata, Marzo 2009, 107 h, Trabajo de Grado. (Lic. Economía). Universidad Nacional de Mar del Plata. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Disponible en el catálogo en línea de la Biblioteca de la Universidad Nacional de Colombia <http://www.sinab.unal.edu.co/index.php/recursos-bibliograficos/bases-de-datos> 25

COLOMA Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: su papel en la provisión de servicios de infraestructura, trabajo fue elaborado originalmente en el marco del proyecto “Balance del proceso de transformación de los servicios de infraestructura en la República Argentina”. En: Documentos de trabajo. [Base de datos en Línea]. (Agosto 2004) pp. 20. Disponible en EBSCO HOST research Databases.


De acuerdo con la enumeración de las actividades o servicios que presta el

Estado, para el autor German Coloma, la infraestructura se concibe como

cubrimiento o satisfacción de una necesidad encaminada a la provisión de

bienes y servicios específicos y detallados tales como transmisión eléctrica,

transporte de gas y el transporte vial, los únicos sectores que para el autor son

plausibles en la práctica de la infraestructura y por ende materialmente

definible.

Un aporte conceptual del significado de infraestructura más reciente, ofrecido

por un grupo de expertos mediante un estudio del año 2014 de las formas de

financiamiento de los Contratos de Asociación Público Privada, se dio a la

tarea de exponer a partir del contexto de la eficiencia económica de las

Asociaciones Público Privadas bajo el criterio de los servicios básicos para la

industria y los hogares:

“(…) la infraestructura es fácil de reconocer pero difícil de definir, así la

infraestructura se define como la inversión que proporcionan los servicios

básicos a la industria y los hogares, así como los insumos claves para la

economía aunque lo básico, pude variar de país a país y de un tiempo a otro

(…)”26.

Vistas las definiciones del significado de infraestructura desde un apoyo

etimológico interdisciplinario al recurrir a las ciencias administrativas y

financieras y las ciencias sociales como la economía o la administración

pública, sirven como fuente para aportar una definición encamina hacia las

ciencias jurídicas, la cual se puede cerrar o encaminar a entender por

infraestructura como los bienes, servicios materializados en obras e

inversiones cuya propiedad es del Estado, pero que se le entrega en una

26 GONZALEZ, Juan D; ROJAS, Miguel D; ARBOLEDA, Carlos A y BOTERO, Sergio. Project

Finance y Asociaciones Público-Privada para la provisión de servicios de infraestructura en Colombia. Obras y Proyectos [online]. 2014, n.16, pp. 61-82. ISSN 0718-2813. P. 62.


administración delegada a particulares para que construyan obras, presten

servicios, administren, realicen mantenimiento de los bienes y servicios para

favorecer y satisfacer las necesidades de los ciudadanos.

1.4.2 Integración conceptual Contratos de Asociación Público

Privada e infraestructura

De acuerdo con las aproximaciones conceptuales, de lo que se entiende por

infraestructura con el apoyo de la interdisciplinariedad de las ciencias

administrativas, como la economía y la administración pública, bajo un entendido

de aproximación jurídica de bienes y servicios para satisfacer los derechos y

necesidades de los ciudadanos, se da el momento de buscar la conexión

conceptual interpretativa y aplicativa, que quizá ofrece la ley 1508 de 2012,

plasmado o relacionado en la definición construida tanto legal como

doctrinalmente de la figura de los Contratos de Asociación Público Privada.

Bajo la óptica del tipo contractual de los contratos de Concesión, siendo este tipo

de contrato antecedente de los Contratos de Asociación Público Privada, se

entiende el concepto o la figura de la infraestructura de acuerdo con lo expuesto

por José Luis Gausch en la asimilación de la prestación de un servicio al

administrado:

“(…) Los servicios de infraestructura son fundamentalmente para la

producción y prestación de servicios, e inciden de manera significativa

en la productividad, los costos y la competitividad de la economía

(…)”27.

En esta muestra de la conexión conceptual, se puede entender por

infraestructura, junto con la categoría contractual de las Concesiones como

27

GAUSCH José Luis. Concesiones en Infraestructura: cómo hacerlo bien. Barcelona: Antoni Boch editor, 2005, p. 20


antecedente de la tipología contractual, la confluencia en el punto de ser

catalogados ambos términos como un servicio que se presta o se produce

causando un impacto en la economía y en el ordenamiento jurídico traducido en

nuevas normas jurídicas.

Realizando un barrido de literatura académica jurídica de otros ordenamientos

jurídicos se encontró que en Canadá ya se venía implementando la aplicación de

los Contratos de Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura

de bienes y servicios, ubicando a los P3 model28, como son conocidos los

contratos que integran al sector público y privado. Ordenamiento donde de todas

formas se expresa un cierto escepticismo por parte de la misma literatura, y se

evalúa si es un modelo exitoso. Pero que de todas formas ubica conceptualmente

a los contratos de la unión del sector público y privado con el elemento de

infraestructura, integrándolo a una sola definición o elemento analítico conceptual.

Con el ánimo de soportar que en el ámbito local también existe una asimilación

conceptual o equiparable entre el concepto de Asociación Público Privada e

infraestructura, en la literatura nacional sí se pueden localizar así sea un autor

que en su exposición ha identificado que en el contrato de obra pública, donde se

articula en la definición o concepto de las Asociaciones Público Privadas

posiblemente la asimilación como contratos, dentro del siguiente tenor:

“(…) La participación del sector privado en las obras de infraestructura

se puede dar con arreglo a tres modelos básico, el proyecto de obra

pública, la concesión y la alianza público privada (app). Las app son

28

(…)Despite some scepticism the academic literature, analysis is of the key arguments for and against P3s concludes that the P3 model can successfully deliver public infrastructure goods and services, provided that certain key thresholds are met(…).” MURPHY, Timothy J, The Case for Public-Private Partnership in Infrastructure, En: Canadian Public Admintration, Spring2008, Vol. 51 Issue 1, pp.99-126. 28p.


iniciativas de colaboración voluntaria entre diversos actores del sector

público y del sector privado (…)”29.

La integración tipológica conceptual de contrato de asociación público privada,

junto al elemento infraestructura dentro de una interpretación sistemática, sirve

como eje analítico a partir de los elementos bienes y servicios y pueden integrar

el concepto de infraestructura, lo cual es fundamental para entender la

participación de privados en la construcción, mantenimiento, administración y

operación de infraestructura. De esta forma varios autores en su obra le dan el

carácter de bien público a la infraestructura bajo la integración del sector público

y privado en los siguientes términos:

“(…) Existen tres modalidades para proveer servicios de infraestructura pública:

provisión pública, APP y privatización. Bajo provisión pública un privado

construye el proyecto, recibe el pago acordado y concluye su vínculo contractual

con el gobierno. Por el contrario, la empresa que construye o mejora la

infraestructura pública bajo un contrato de APP debe operarla y mantenerla

durante el plazo contractual. A su vez, la privatización difiere de una APP porque

la infraestructura se transfiere en forma permanente a la empresa privada,

asumiendo esta los riesgos del negocio (…)”30.

Bajo lo anteriormente mencionado se observa como eje de la contratación de

la infraestructura los tipos de contratos tradicionales como la obra pública, la

concesión, los cuales se integran bajo el término de infraestructura para dar

vida jurídica y contractual a los Contrato de Asociación Público Privada, de tal

manera determinado que la infraestructura pública tendrá carácter de bien

público o de bien privado pero seguirá siendo la infraestructura el objeto

29

GUTIÉRREZ Ossa Jahir Alexander. Gerencia empresarial y estratégica en los proyectos de infraestructura física frente a las compensaciones y la consulta previa en Colombia. En: Revista de Derecho Privada.jul-dic2013, Issue 50, p2-34. p 33. 30

ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P.15


determinante de las prácticas de contratación y ahora de una manera más

especial bajo el tipo contractual de Asociaciones Público Privadas.

La circunstancia de relacionar la infraestructura de bienes y servicios bajo las

características de bien público y transferible a los privados para la ejecución

de los Contratos de Asociación Público Privada conlleva a la reflexión de la

forma de determinar si patrimonialmente tanto recursos público y privados

están inmersos en la figura de los fondos públicos para la provisión de

infraestructura.

1.4.3 Reflexión sobre el concepto de fondos público para

provisión de infraestructura

Se considera necesario hacer mención al concepto de Fondos Públicos dentro de

una articulación con el elemento conceptual de infraestructura, por cuanto en la

revisión de los antecedentes de la figura de los Contratos de Asociación Público

Privada, debido al prematuro uso de esta figura jurídica en el ordenamiento

jurídico colombiano, en cuanto a la integración de capital privado y público se

resalta la disposición de fondos públicos para la provisión de infraestructura.

Es necesario dar una mirada retrospectiva en otros lugares u ordenamientos,

donde ya se ha venido implementado el Contratos de Asociación Público Privada

y observar el tratamiento en lo referente al concepto de recursos públicos o

fondos públicos en la integración del capital privado con el capital público.

De tal manera, dando una visión retrospectiva se ubica que en Estados Unidos31

en una publicación del año 2007 define al uso de los recursos públicos como una

31“(…) Through PPPs, private and public entities have combined their expertise and experience to

finance public projects using all available sources, reconciling often conflicting requirements to weave together enough present and future money to both accomplish the goals of the public sector and provide a profit incentive to private sector participants. Legislatures have created other means to fund projects such as special-fund financing allowing debt to be paid solely from future revenues


de las fuentes de financiación de los proyectos de infraestructura, desarrollados

mediante Contratos de Asociación Público Privada. Esto muestra como base de

la práctica jurídica y económica que la mayor participación del capital es privada,

pero en los aportes del sector público se tasan o valoran desde el concepto de

fondos o recursos públicos en los Contratos de Asociación Público Privada en

Estados Unidos.

Ya en una aproximación al ordenamiento jurídico colombiano, desde una visión

previa a la expedición de la ley 1508 de 2012, se considera necesario hacer

referencia al manejo conceptual por parte de expertos que han tratado

académicamente el tema de los Contratos de Asociación Público Privada. En

especial al concepto de la financiación, o el origen de los recursos como factor

económico o monetario de los contratos bajo estudio en relación con los fondos

públicos.

De tal manera, en Colombia, previo a la expedición de la norma mencionada, se

avanzó en el concepto de financiación de las obras de infraestructura terrestre

explicándolo de la siguiente forma por parte del profesor Juan Benavides quien

expone:

“(…) Existen dos formas para esta financiación: a través de impuestos o

atrayendo al sector privado para que sea el inversionista. Como es

natural, y por la naturaleza misma del transporte o en casi todos los

países del mundo y en casi todas las situaciones el nivel de tráfico de

una vía casi nunca va a ser suficiente para cubrir los costos de

or taxes related to a specific project, and semi-independent public authorities with the power to borrow money secured by revenues from a project but not binding the state to repay the debt. Tax credits and subsidies funded from tax increases resulting from a project have been enacted (…)”. DAVIS Juua Paschal, Public-Private Partnerships, En: Procurement Lawyer. Fall 2008, Vol. 44 Issue 1, p9-

12. 4p.


inversión, administración y mantenimiento tan solo con el cobro de

peajes (…)”32.

Se identifica que la principal fuente de financiación de los proyectos para los

Contratos de Asociación Público Privada serán los impuestos junto con las

inversiones de capitales privados, los recaudos de tasas, cobros por el uso y

aprovechamiento de los bienes y servicios.

Continuando con el tratamiento del ordenamiento jurídico local, en vigencia y

aplicación de la ley 1508 de 2012 bajo la óptica de un autor nacional, se

vislumbra el manejo de los recursos bajo la normatividad presupuestal, debido a

la utilización o la necesidad normativa de recurrir a las vigencias futuras, para la

provisión de recursos de los proyectos bajo el marco de Contratos de Asociación

Público Privada:

“(…) Así mismo encontramos que el artículo 34 del Decreto 1467 de

2012, regula el tema de las Vigencias futuras para amparar

proyectos de asociación público privada. De conformidad con el

artículo 23 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y el artículo 26 de la

ley 1508 de 2012, el Consejo Superior de Política Fiscal –CONFIS,

definirá mediante resolución los requisitos, procedimientos y demás

parámetros necesarios para el otorgamiento de las vigencias futuras de

la Nación para amparar proyectos de Asociación Público Privada (…)”33.

En el ámbito de los estudios de la dogmática jurídica se reconoce que para poder

planificar y ejecutar los proyectos de aportes público y privados será necesario

recurrir presupuestalmente a las vigencias futuras para la planeación, ejecución

32

BENAVIDES Juan. Contratación pública y debilidad institucional en infraestructura en Colombia. En: Revista de Ingeniería. jul2010, vol. 32, pp.80-87. 8p 33

RAMOS, Acevedo Amparo y RAMOS, Acevedo Jairo. Contratación Estatal: teoría general y especial, actualizado y sistematizado con las normas vigentes, Tercera Edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez; 2014. p. 210


de los proyectos de infraestructura en los sectores que se llegare a implementar,

por consiguiente es hacer uso o recurrir a los fondos públicos.

De acuerdo con la coincidencia práctica, para efectos de poder cubrir los

proyectos a través de los Contratos de Asociación Público Privada, dado que se

presentará una participación altamente activa por parte de personas naturales o

jurídicas privadas, se hace necesario que el seguimiento y observación por parte

de los organismos de control, en especial los del control fiscal, como considera el

experto en la materia Carlos Hernán Hernández Becerra:

“(…) debe recordarse que el numeral 2 del artículo 2 de la ley 80 de

1993 impone que se debe asimilar a servidores públicos para efectos de

la contratación, las personas naturales que tengan vínculos

contractuales con entidades estatales, de donde se puede afirmar que

inclusive los contratistas, son sujetos de responsabilidad fiscal cuando

con su conducta dolosa o gravemente culposa causen daño al

patrimonio del Estado, incluyendo a los consultores, interventores y

asesores de las entidades estatales.(…)”34.

Por lo anterior se puede establecer que para la provisión de infraestructura aparte

de los recursos que aporten los privados como entes originadores y

financiadores, que participen en los proyectos que se implementen a través de

Contratos de Asociación Público Privada, se observa que los fondos públicos

mencionados en la ley 1508 de 2012 y en el decreto 1467 de 2012 tendrán varios

orígenes o fuente de financiación pública como impuestos, tasas contribuciones y

vigencias futuras.

34

RODRÍGUEZ Becerra Carlos Hernán. La gestión, el control y la responsabilidad fiscal de la administración pública en Colombia. Grupo editorial Ibáñez; Bogotá D.C. Colombia. 2011. p. 33.


Lo expuesto tiene un respaldo legal en la ley del Plan Nacional de Desarrollo35, de

esta forma se amplía el espectro para que fondos cuyo origen son del

presupuesto nacional tengan un uso constante, así se haya prescrito en el

decreto 1467 de 2012, el cual a través de lo que previó el artículo 10 del decreto

mencionado, señalando que los fondos públicos provendrían del Sistema General

de Regalías36.

Por último, en referencia a la no claridad normativa y práctica de la exclusión de

los recursos públicos y privados de los Contratos de Asociación Público Privada

de los presupuestos y vigencias futuras, sirve como argumento fuerte lo

expresado por los autores Engel, Fischer y Galetovic37, quienes en su estudio han

detectado que la destinación de recursos futuros del fisco para el pago de los

35

Artículo 38: Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Modifíquese el artículo 17 de la ley 1508 de 2012, el cual quedará así… Artículo 17 Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos: Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto,… En esta clase de proyectos de asociación público privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos, no podrá ser superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.

36Artículo 10. Desembolsos de recursos públicos. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional

301 de 2014. Los desembolsos de recursos públicos al que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías…. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos. … Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos.

37“(…) Alternativamente, las APP permitirán disponer de infraestructura sin necesidad de

aumentar los impuestos o el endeudamiento. Obviamente, este argumento no aplica a las muchas APP cuyo costo de capital es remunerado mediante pagos futuros del fisco, establecidos mediante un contrato que define pagos periódicos y que amarra los presupuestos de gobiernos futuros. En estos casos, el efecto fiscal de las APP corresponde a un truco contable, debido a que las obligaciones futuras de estos contratos se puede mantener fuera de la contabilidad fiscal sin una clara justificación económica. El ejemplo más claro es el del Reino Unido frecuente usuario de este tipo de APP, que ha descubierto que los pagos establecidos en los contratos de APP han comenzado a restringir el presupuesto de las autoridades locales (…)” ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P. 28


valores de los contratos, ha desencadenado como resultado fiscal las

restricciones de presupuestos de entidades locales, lo cual muestra que de todas

formas la destinación de recursos públicos por parte del Gobierno Central y

Entidades que administren la ejecución de los Contratos se valdrán de todo tipo

de fondos público que bajo el marco normativo presupuestal permita

constitucional y legalmente destinar principalmente vigencias futuras para la

financiación y pagos de los Contratos de Asociación Público Privadas.

1.5 Marco Normativo, jurisprudencial e Institucional

1.5.1 Legislación nacional

En el ordenamiento jurídico colombiano, con base en la expedición de la ley 1508

de 2012, no era un asunto desconocido dentro del ámbito local, siendo objeto ya

de estudio y de referencia previa dentro del marco normativo de leyes pre

existentes, en donde se empezó a tratar el tema de la colaboración público

privada, en especial en los contratos de Concesión, como lo venía exponiendo el

profesor Jaime Orlando Santofimio Gambo quien desde su tesis doctoral señala:

“(…) Ahora bien, en relación con el contrato propiamente de

concesión, en el artículo 32 num. 4 de la Ley 80 de 1993,

complementado con lo dispuesto en el parágrafo 2 del mismo artículo,

se adopta un concepto mixto de contrato que retoma las modalidades

clásicas de concesión de obra pública y de concesión de servicios

públicos, caracterizado por su carácter abierto y amplio que posibilita a

partir de una debida estructuración la adopción por la administración de

cualquier modalidad de concesión propiamente dicha y de asociación o

colaboración pública privada para efectos del desarrollo de los

proyectos en infraestructura que sean de la conveniencia pública, todo

de acuerdo a las amplias facultades discrecionales estructuradoras que

para estos efectos se le conceden a la administración pública en todos


los niveles, con estricta sujeción a claros principios sustentadores de

una profunda planeación del negocio y a reglas tendientes a que se

reconduzca el contenido de los negocios correspondientes por los

ámbitos del interés general (…)”38.

La perspectiva de estudios que se venían realizando ya por expertos juristas,

desde la dogmática jurídica, se propone la existencia mixta en los contratos de

Obra Pública y de Concesión haciendo mención expresa de las Asociaciones

Público Privadas en la legislación colombiana de los contratos de Concesión.

Con la entrada en vigencia de la ley 1508 de 2012, académicos nacionales han

hecho referencia de manera más amplia al instrumento normativo, en cuanto se

ha elaborado una exploración más interpretativa, aludiendo a la finalidad u

objetivos del instrumento normativo de acuerdo con lo expuesto en el texto del

profesor Samuel Yong Serrano:

“(…) Dentro de los objetivos específicos que dieron lugar a la

expedición de la ley 1508 de 2012 con el fin de regir los proyectos de

Asociación Público Privada, se encuentran, entre otros: su aplicación a

todos los sectores, tanto para infraestructura social como productiva y

sus servicios relacionados; atraer inversionistas de largo plazo con

solvencia financiera, (…)”39.

De acuerdo con la interpretación dogmática jurídica del uso e implementación de

los Contratos de Asociación Público privada, desde la interpretación gramatical de

la norma jurídica, se involucra el concepto de infraestructura y se hace una

38

SANTOFIMIO Gambo Jaime Orlando. El contrato de concesión de servicios: coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Getafe, febrero 2010, p.622, Tesis Doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Departamento de Derecho Público del Estado 39

YONG Serrano Samuel. El contrato estatal: en el contexto de la nueva legislación, tercera edición. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2013. p.167.


clasificación de los tipos de infraestructura algo genérica referenciando lo social,

productivo y de servicios.

Del mismo modo, en la vigencia del instrumento normativo se observa el hecho

de no ser ajenos a los estudios en publicaciones especializadas que se han

pronunciado acerca de la implementación de la figura de las APP donde tienen

cabida los contratos de Asociación Público Privada, figura a la cual la publicación

de una reconocida revista de asuntos económicos condiciona su aplicación para

asunto de transporte:

“(…) Una nueva ley de APP, aprobada en enero de 2012, amplía el

historial existente en Colombia, fomentando una mayor cantidad de APP

a nivel nacional y sub nacional. Dicha ley aumenta la estandarización del

proceso de concesión, limita las renegociaciones de contratos y

establece criterios más objetivos para la concesión de obras. La ley

debe incrementar las APP para el transporte a nivel sub nacional a

través del establecimiento de un conjunto de procedimientos

estandarizados y el aumento de la coordinación entre la Agencia

Nacional de Infraestructura y los gobiernos departamentales y

municipales (…)”40.

Para los expertos de la citada publicación, se presenta una estandarización del

contrato de Concesión con la implementación de la ley de Asociaciones Público

Privadas, incluyendo el concepto de infraestructura en el sector transporte junto

con las particularidades de los procedimientos creados en la ley 1508 de 2012

para la selección del proyecto y del contratista que ejecute el Contrato de

Asociación Pública Privada.

40

WOLF, Nick; SANCHEZ, Vanesa. Infrascope 2012: Evaluando el entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe. Inter-American Development Bank, 2013.publications.iadb.org. p.24.


En reciente expedición normativa, el decreto 1082 de 2015 no otorga una nueva

definición de Contrato de Asociación Público Privada, pero sí ofrece un concepto

referente o aproximado a qué se debe entender como infraestructura, envuelto en

el término de Unidad funcional de Infraestructura41. Es de anotar el enfoque del

concepto de infraestructura dentro del vocablo estructura de ingeniería e

instalaciones, los cuales se desprenden del ejercicio de una interpretación

gramatical y a la vez extensiva de las normas y el ejercicio práctico en el entorno

de la ejecución de los Contratos.

1.5.2 Jurisprudencia Nacional

La jurisprudencia nacional y los pronunciamientos de las altas cortes, en especial

la Corte Constitucional y Consejo de Estado, ya han hecho mención a la situación

de los Contratos de Asociación Público Privada.

En el examen de constitucionalidad de normas cuya materia tiene unidad con los

Contratos de Asociación Público Privada, el máximo tribunal Constitucional ha

hecho referencia a la norma regulatoria de las Asociaciones Público Privadas,

mencionando al respecto:

“(…) Recientemente, la ley 1508 de 2012 se ocupó nuevamente de la

materia al introducir la denominación de las asociaciones público

privadas (…) Su artículo 1° define estas asociaciones como (…) un

instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un

contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de

derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios

relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre

41

Artículo 2.2.2.1.1.2 Definiciones:… Unidad funcional de Infraestructura: Conjunto de estructuras, de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del proyecto de Asociación Público Privada.


las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y

el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio (…)”42.

En esta sentencia, se recurre a un concepto ofrecido por el mismo instrumento

normativo, donde se recoge la definición como un mecanismo jurídico de

vinculación de capital privado y público materializado en un contrato con el objeto

de proveer bienes y servicios de infraestructura para satisfacer las necesidades y

derechos de los ciudadanos.

Otro pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia de

constitucionalidad, aunque no haciendo referencia expresa, sino en un concepto

normativo interpretativo de las Asociaciones Público Privadas, bajo el marco de

estudio de la ley del plan de desarrollo la ley 1450 de 2011, hace una mención

tangencial al vocablo infraestructura, infiriendo una relación con los proyectos de

infraestructura que se desarrollan a través de Contratos de Asociaciones Público

Privadas:

“(…) Del anterior recuento queda claro que la infraestructura en

transporte, la vivienda y el urbanismo hacen parte de los objetivos y

programas señalados en la parte general de la Ley 1450 de 2011 (bajo

el entendido de el documento Bases del Plan Nacional de Desarrollo

2010-2014 Prosperidad para Todos se integra a la misma de

conformidad a lo previsto en el artículo 2 de dicho cuerpo normativo),

igualmente es posible concluir que los artículos demandados guardan

conexidad directa con tales objetivos pues establecen previsiones de

carácter instrumental necesarias para implementarlos tales como la

expropiación para adelantar proyectos de infraestructura de transporte,

la concurrencia de terceros para pagar los precios de los inmuebles

42

Sentencia de Constitucionalidad N° 300 del veinticinco (25) de Abril de 2012, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.


enajenados voluntariamente y expropiados para la construcción de

vivienda o desarrollar proyectos de renovación urbana (…)”43.

Esta sentencia ayuda a ubicar que en concepto de la Corte Constitucional, el

llevar a cabo proyectos de infraestructura sería en los sectores de transporte,

vivienda y renovación urbana dejando de lado una visión restrictiva de la norma

exclusiva a sectores administrativos tradicionales asociados al manejo de

infraestructura o exclusivamente al de transporte como se ha entendido en la

práctica frecuente de los contratos de concesión.

Por otra parte, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en las

averiguaciones relacionadas, se ha pronunciado de una manera incipiente acerca

de las Asociaciones Público Privadas en un concepto reciente del año 2015

mediante la cual otorga una definición con base en la ley 1508 de 2012:

“(…) ya que es intrínseco a dicha modalidad contractual la posibilidad de

que actúe como concesionario un particular, más aun bajo el régimen legal

que actualmente gobierna tales contratos, es decir, la Ley 1508 de 2012.

En efecto, el artículo 1º de esta regulación define las Asociaciones Público

Privadas, concepto que incluye los contratos de concesión (artículo 2º

ibídem), como un instrumento de vinculación de capital privado, que se

materializan (sic) en un contrato entre una entidad estatal y una persona

natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y

de sus servicios relacionados (…) “44.

Mediante el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado se observa que

recurre a la definición otorgada por la ley 1508 de 2012 desglosada del artículo

1°, sin un mayor aporte jurídico dogmático a un concepto articulador entre

43

Sentencia de Constitucionalidad N° 394 del treinta (30) de Mayo de 2012 Magistrado Ponente: Doctor Humberto Antonio Sierra Porto. 44

Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2234 del veintidós (22) de abril de 2015. Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas.


Contratos de Asociación Público Privada y el elemento de la infraestructura. La

definición se queda en la explicación simple de la provisión de bienes y servicios.

Además una razón que puede explicar el por qué no se han presentado

pronunciamientos del Consejo de Estado, es por cuanto las partes en el Contrato

de Asociación Público Privada optan por pactar la resolución de sus

controversias a través de mecanismos alternativo de conflicto como el

arbitramento45. Resulta de particular interés indagar de qué manera se ha

pronunciado por lo menos un tribunal de arbitramento en Colombia acerca de la

definición de Contrato de Asociación Público Privada. Y en un barrido de

información entre los años 2013 y 2016 en los laudos arbitrales que se han

presentado no se ha producido quizá una construcción doctrinal o conceptual

concreta debido al carácter técnico de lo que allí se discute46, sin embargo se

puede dilucidar Pero un experto en asuntos de arbitraje y quien ha estudiado la

incidencia del arbitraje en los contratos público, refuerza el haber hecho mención

a la predilección de las partes en los contratos de asociación público privada, el

llevar ante tribunales de arbitramento la solución de las controversias que se

susciten:

45

(…) El apoyo político a las APP para la provisión de bienes y servicios públicos por parte del Estado ha demostrado ser fundamental para brindar confianza a los inversionistas. Asimismo, la experiencia ha demostrado que se requiere acceso a la información técnica, transparencia en las licitaciones y negociaciones de contratos, información sobre finanzas públicas e inversión pública, y finalmente mecanismos eficientes y ágiles para la

resolución de conflictos y el arbitraje.(…) BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO.

ALBORTA Guillermo R., STEVENSON Claudia, TRIANA Sergio. En: Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios públicos Una visión hacia el futuro. Banco Interamericano de Desarrollo, División de Mercados de Capital en Instituciones Financieras (ICF/CMF) DOCUMENTO DE DEBATE # IDB-DP- 195. Noviembre 2011. P.44. 46 (…) El 16 de octubre del 2013 se dio el laudo arbitral en el cual se definió que la reversión de la

Concesión Autopistas de los Llanos debía ser el día 24 de noviembre de 2013. Sin embargo, se aceptaron las pretensiones de la concesión relacionadas con alas obras de puente Amarillo (construcción, operación y mantenimiento y la reconstrucción de los peajes de Iraca y Ocoa por fuerza mayor, condenando a la ANI a pagar a la Concesión un valor aproximado de $18,340 Millones de pesos. Negociaciones posteriores permitieron la extensión de la concesión más allá de esa fecha para recaudar mediante la operación continuada de la misma los montos adeudados por obras que reconoció el laudo arbitral al concesionario (…) tomado de GRUPO ODINSA S.A. Informe. Bogotá Colombia. Marzo de 2014. P.25


“(…) a partir de los años 80 y 90 del siglo pasado, se ha ido

produciendo en los sistemas jurídicos de nuestro entorno una progresiva

incorporación del arbitraje privado como fórmula de solución de

controversias en las legislaciones nacionales sobre contratación

pública, concesiones y PPP, singularmente cuando se trata de proyectos

de muy largo plazo, intensivos en la aportación de capital, en los que

existe la necesidad de allegar recursos financieros de inversores

internacionales. Resultan especialmente destacables los ejemplos en el

área iberoamericana, en países como Perú, México, Colombia, Brasil o

Chile, donde, a pesar de tener una indeleble influencia española y

francesa en su Derecho público, el sometimiento a arbitraje de las

controversias sobre concesiones públicas y operaciones de Colaboración

Público-Privada constituye la regla general. (…)”47.

De acuerdo a la mención del laudo arbitral de la concesión Autopista de los

Llanos y a la conclusión otorgada por el jurista español Alberto Dorrego, queda

expuesto la indudable preferencia por parte tanto de las entidades contratistas y

de los contratantes llevar ante los mecanismos de solución de conflictos las

diferencias contractuales que se presenten siendo así un tanto dispendioso

encontrar construcciones conceptuales de los Contratos de Asociación Público

Privada. Sin embargo de lo citado se puede extraer como definición aporte

conceptual que los contratos de Asociación Público privada son concebidos

como proyecto de largo plazo de aportación de capital y recursos financieros.

Esta indagación jurisprudencial y arbitral deja un espacio abierto de investigación

y debate futuro del tratamiento de los Contratos de Asociación Público Privada en

de las sentencias de las altas cortes y los tribunales de arbitramento lo cual

puede ser materia de nuevos estudios y desarrollos conceptuales.

47

DORREGO de Carlos Alberto. El Arbitraje en los Contratos Públicos. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Número 29 enero 2013 ISSN: 2254- 3805. P.P 1 a 18.


1.5.3 Organismos Multilaterales y Nacionales

También es propicio mencionar la incidencia de organismos que han gestado y

patrocinado la implementación de los Contratos de Asociación Público Privada

para la provisión de bienes y servicios de infraestructura.

Años anteriores a la expedición de ley 1508 de 2012, los organismos

multilaterales se han manifestado respecto de la materia, impulsando la

implementación de las Asociaciones Público Privadas en el ámbito de la

Contratación Estatal de proyectos de infraestructura, especialmente en regiones y

países con atrasos sobre la materia de proveer bienes y servicios adecuados.

Desde los pronunciamientos autorizados de uno de los máximos organismos que

direccionan la economía mundial, como lo es el Fondo Monetario Internacional,

han entrado a determinar y a definir la priorización de la implementación de las

Asociaciones Público Privadas, de tal manera circunscribiendo la aplicación a los

sectores de vías y transporte:

“(…) ElFMI, en colaboración con el Banco Mundial y el Banco

Interamericano de Desarrollo, llevó a cabo estudios piloto en los que

se analizó cómo ocho países—Brasil, Chile, Colombia, Etiopía,

Ghana, India, Jordania y Perú— encaraban sus necesidades de

inversión pública, entre ellas la inversión en infraestructura. En

estos países, la necesidad de contar con nuevas carreteras y con

un mejor mantenimiento vial parece ser sumamente aguda, pero

también aparecen cuellos de botella en otros sectores, como

puertos, energía, telecomunicaciones y servicios de agua potable

y saneamiento (…)”48.

48

AKITOBY, Bernardin; SCHWARTZ, Gerd; HEMMING, Richard. Inversión Pública y asociaciones publico privadas. Edición en español. Fondo Monetario Internacional,.2007 [temas de economía 40] ISBN978-1-58906-545-1


Este órgano rector de la economía a nivel mundial menciona a Colombia

como uno de los países que presenta atrasos en la provisión de

infraestructura, instando a la inversión pública en infraestructura y

menciona los sectores de vías, transporte, puertos, telecomunicaciones y

servicios públicos domiciliarios.

Por otro lado en Latinoamérica, igualmente se han venido haciendo

estudios de la implementación de los formas de Asociación Público

Privada. Bajo el esquema de contratos, como elemento estratégico para la

producción y el crecimiento económico de un país, y es en este escenario la

intervención de la Comisión Económica para Latino América y el Caribe, se ha

pronunciado respecto de las Alianzas Público Privadas para la provisión de

infraestructura pero sin hacer alusión a un sector administrativo o productivo en

específico, con el ánimo de incentivar o patrocinar su implementación:

“(…) el enfoque neo estructuralista agrega algunos requisitos

importantes. Ante todo, para que las alianzas público-privadas sean un

instrumento eficaz de las estrategias de desarrollo, el Estado debe

colaborar intensivamente con el sector privado pero guardando cierta

autonomía en el marco del bien público,… Solo así puede ser un socio

integral del sector privado, evitando a su vez ser “capturado” por

intereses particulares .El segundo requisito es que tanto el logro de esta

autonomía como la formulación de una estrategia eficaz de

transformación productiva dependen del diseño institucional de un

proceso social de colaboración público-privada que permita obtener, sin

captura del Estado, la información necesaria para identificar las

oportunidades de beneficio social y resolver las restricciones primarias de

las nuevas actividades productivas(…)”49.

49

DAVLIN Robert, Moguillansky Graciela, Alianzas Público- Privadas para una Nueva Visión estratégica del Desarrollo. En: Revista de la CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Santiago de Chile [ En línea] NO. 97 .(2009) <http://hdl.handle.net/11362/11273> [citada marzo 2009]


En el enfoque neo estructuralista en Latinoamérica y el Caribe, se entiende la

promoción de la unión entre el sector público y el privado como estrategia de

desarrollo, para lograr transformaciones productivas y la búsqueda de beneficios a

los asociados o ciudadanos.

En el ámbito local, también organismos de índole estatal como el Departamento

Nacional de Planeación, se han pronunciado sobre la promoción y la

implementación de los Contratos de Asociación Público Privada, bajo el esquema

de la Asociación Público Privada en lo concerniente a la provisión de infraestructura

en materia de bienes y servicios, la mencionada entidad expresó en su momento:

“(…) Son un mecanismo que permite vincular al sector privado para

proveer bienes y servicios públicos asociados a una infraestructura. La

Asociación Público Privada involucra, dentro del contrato de largo plazo,

la retención y transferencia de riesgos entre las partes y la definición de

los mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de

servicio del bien provisto. Hay dos tipos de APP: iniciativa pública e

iniciativa privada (…)”50.

Cabe aclarar en este punto del patrocinio de organismos multilaterales para la

provisión de infraestructura se esté impulsando las Asociaciones Público

Privadas, bajo el esquema de contratación hechas por el Departamento Nacional

de Planeación son producto de documentos institucionales elaborados después

de un año de haber sido expedida y de la entrada en vigencia de la ley 1508 de

2012.

En especial en este documento se muestra, desde una asimilación técnica de la

ley, como un mecanismo para vincular el sector privado para proveer

50

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Abecé Asociaciones Público Privadas [en línea].<https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/ABC%20APP.pdf> [citado 2013]


infraestructura de bienes y servicios públicos y hace la distinción de los tipos de

origen u originador, o de iniciativa que se plasman en un contrato, la que es

propuesta por el sector público y las que son estructuraciones de proyectos

creados por los privados.

Con la aproximación al concepto de Contratos de Asociación Público Privada,

junto con la búsqueda de la precisión conceptual del elemento sustantivo que

involucra la mención de qué se puede entender por infraestructura, es plausible

construir un concepto de Contrato de Asociación Público Privada, como un

vínculo o acuerdo de voluntad jurídica de quienes detentan recursos públicos y

capitales privados con la finalidad de poder estructurar, desarrollar proyectos que

impacten en la provisión de infraestructura de bienes y servicios para satisfacer

las necesidades de los administrados.

2 La Integración de lo público y lo privado frente a los


La intención de este apartado es realizar una construcción teórica, conceptual de

los Contratos de Asociación Público Privada, a partir de la característica principal

enmarcada en la integración del sector público con el privado. Lo cual lleva a

elaborar una aproximación desde la teoría isusfilosófica del elemento principal

que sobresale en el presente escrito siendo la unión de esfuerzos entre

particulares y públicos con base en un elemento jurídico esencial de confluencia

como lo es el contrato.

Este capítulo mostrará la visión jurídico-filosófica de dos autores del

postmodernismo literario de la filosofía, que abordan el tema de la integración de

lo público y lo privado. También, dentro del marco de referencia de los métodos

de interpretación jurídica, el presente escrito se valdrá del método interpretativo

gramatical de las nomas, para poder ofrecer una construcción y un acervo teórico

que compruebe el uso amplio o restrictivo de la norma bajo estudio.

En ese orden de ideas, con base en los puntos de exposición de los autores, se

presentará un panorama desde la dogmática jurídica de la absorción en materia

de la integración pública y privada preexistente como lo son los convenios de

participación con particulares, la participación público privada con personas

jurídicas sin ánimo de lucro, hasta llegar a la participación de personas jurídicas

de derecho privado extranjeras.

También será abordada, con base en los antecedentes expuestos, una

aproximación teórica de los Contratos de Asociación Público Privada dese su

funcionalidad práctica junto con la integración de capital privado y recursos

públicos con el objeto de ofrecer una justificación teórica de los contratos de

Asociación Público Privada y demostrar con base en la dogmática jurídica desde

La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado

48

la legislación, la reasignación tipológica del contrato de Concesión existente en la

legislación del ordenamiento jurídico colombiano y la asimilación genérica que

puede llegar a tener la norma, para así comprender que se pude llegar a tener

una aplicación amplia y no restrictiva de la ley 1508 de 2012.

2.1. Construcción Jurídico teórica de la integración Público

Privada

En las ciencias sociales, en especial en el Derecho, el uso del lenguaje tiene un

espacio preponderante, proveniente de la teoría jurídica de los usos de las

palabras y de lenguaje con un alto rigor técnico, los cuales pueden contener una

textura abierta51. Por ende uno de los criterios de interpretación de las leyes o de

las normas para poder definir y desarrollar conceptos, como el de Contratos de

Asociación Público Privada e infraestructura, constituye un método de

interpretación válido o útil.

También, como apoyo teórico se pueden conjugar los modelos de interpretación

clásicos, los cuales pueden ayudar a entender elementos normativos de un

ordenamiento jurídico, siendo ellos la interpretación histórica52 y la interpretación

frecuente lógico gramatical53.

Por tanto, se establecerá dentro de un marco histórico legislativo, el estudio

interpretativo histórico, lógico gramatical de las fuentes del derecho, que han

hecho mención a la integración del sector público y privado dentro del marco de la

51

HART H.L.A. El concepto de derecho. Traducción Genaro R. Carrio. Segunda Edición. Abelardo- Perrot Buenos Aires. 1961. p.159. 52

“(…) Escuela histórica, según la cual, la ley, una vez formulada, independízase de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia de todos los cambios que trae consigo la evolución social el progreso de las ideas. Y categóricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formulados. (…)”. GARCÍA Máynez Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 51a. edición reimpresa. Editorial porrua. México.2000.p. 339. 53

“(…) Es claro que el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula que el legislador se ha valido. Como todo lenguaje humano, el verbo de la ley es sólo un instrumento, cuyo fin estriba en expresar algo, (…) Si el sentido se desprende claramente de la fórmula y no se halla contradicho por ningún elemento exterior, el intérprete deba aplicarla sin vacilación alguna.(…)”. Ibid., p.340.


contratación de bienes y servicios que requiere el Estado para satisfacer las

necesidades de sus asociados.

Junto a este esquema propuesto, se une a la conceptualización de autores que

desde la filosofía jurídico-política han planteado la integración de lo público y lo

privado apuntando a una figura de la dogmática jurídica como los Contrato de

Asociación Público Privada, como una ejemplificación moderna de la popular

llamada integración de lo público y lo privado.

2.1.1 Visión de la integración de lo público y lo privado ámbito

Iusfilosófico- Hannah Arendt

A partir de un punto de vista de la filosofía, del derecho y de la ciencia política,

junto con apreciaciones de origen práctico, es plausible convenir que uno de los

factores que da origen a la integración de lo público y lo privado, se encuentra

desde lo que se conoce como lo social, que ha tenido un origen intelectual

propuesto desde mediados del siglo veinte por la filósofa alemana Hannah

Arendt:

“(…)9. Los social y lo privado. (…) Típica de las iniciales etapas de la

Edad Moderna, ha sido un fenómeno temporal que introdujo la completa

extinción de la misma diferencia entre la esfera pública y privada, la

sumersión de ambas en la esfera de lo social. También por lo anterior

nos hallamos a una posición mucho mejor pera darnos cuenta de las

consecuencias que, para la existencia humana, se derivan cuando

desaparecen la esfera pública y privada, la primera porque se ha

convertido en una función de la privada y la segunda porque ha pasado

a ser el único interés común que queda.(…).”54.

54

ARENDT Hannah. La condición humana. 1ª .edición. Buenos Aires: Paidós. 2003. PP. 74 y 75.


50

Ya desde mediados del siglo veinte se expuso el amalgamiento de las esferas de

lo público y lo privado, desde la concepción de lo social de un interés general, que

se decanta en el mutualismo e interdependencia; unas veces lo privado

absorbiendo lo público por una funcionalidad y otras veces lo público absorbe lo

privado en aras de un interés común.

En una exposición más contemporánea, en un tema que tangencialmente se

ocupa de relaciones jurídico contractuales entre lo público y lo privado, siendo

más adelante en la comprobación mediante casos, la ejemplificación de la

materialización de esta figura, se da la unión de esfuerzos públicos y privados

bajo figuras administrativas y contractuales en el ámbito de la renovación urbana.

Siendo ya en 1993 explorada la incidencia del pensamiento de Hannah Arendt

por parte de Paul Murrain55, donde se muestra la influencia filosófica de Arendt

con la actividad de la renovación urbanística teniendo como efectos en la gente el

poder de separar y unir al mismo tiempo lo público con lo privado; con ello se

reflejaría la pendular relación de lo público y de lo privado y la interdependencia

para la consecución de proyecto en materia de desarrollo y sostenibilidad urbana.

En textos de autores más recientes, exponentes de temas de relevancia jurídica,

pero de todas formas involucrando la visión filosófica y antropológica del individuo

en las relaciones contractuales bajo el principio de la buena fe56, integrado a la

55

“(… )In rejecting traditional urbanism we have achieved exactly what Hannah Arendt warned against, namely that the world between people has lost its power to gather them together, to relate and separate them at one and the same time. (…)” . MURRAIN, Paul. Making Bether Pleace: Urban Expansion: Look Back and Lern. En: Science Direct [En línea] 1993. < http://www.sciencedirect.com.ezproxy.unisabana.edu.co/science/article/pii/B9780750605366500208.pdf> [ First Published 1993] 56“(…) Noitem 2.3, supra, tratou-se da concepção de Hannah Arendt sobre a importância da

coerência entre a ação e a palavra para a construção de um espaço comum, que garantisse a os

homens o convívio essencial para o reconhecimento de suas existências individuais,

relacionando- se a relevância da congruência entre o falar e o agir à importância da confiança e

da boa-fé na constituição do espaço comum, que permite a afirmação de cada um como ser

diferente, entre iguais. (…). (…) Aparte antropológica dês te trabalho pretende u demonstrar a

relevância da boa-fé para o homem, independentemente da vota de normativa do poder político,

afirmando-se sua imprescindibilidade de para o convívio humano em consequência da própria


institución jurídica dogmática del contrato, donde resalta la autora la importancia y

la coherencia de la construcción de lo común.

Es determinante para la integración de lo público y lo privado la existencia de los

individuos como sociedad con base en el principio jurídico de la buena fe

mediante el cual es posible establecer desde una visión filosófica y antropológica

la relevancia de un poder político de la condición humana y a la vez promovida

por el legislador; esto indica que bajo la aplicación de principios universales como

el de la buena fe, la relación de los individuos a pesar de la autonomía, establece

vínculos que no se restringen únicamente al campo privado o únicamente al

entorno público. Esto reafirma la coherencia de la integración de la relación de lo

público y privado, frente al reconocimiento en un discurso filosófico de la

aplicabilidad en conceptos y principios de la dogmática jurídica, como lo son los

contratos y el principio de la buena fe, el cual es una máxima universal en el

ámbito de las relaciones jurídico contractual.

En una muestra teórica dogmática más reciente, respecto de la tendencia

privatizadora del derecho comercial, que sirve de acervo teórico de la institución

jurídica de los contratos, es la invocación del pensamiento de Hannah Arendt por

parte del académico brasilero Cassio Cavalli57. Partiendo del concepto planteado

por la filósofa alemana del homo faber58, consistente en que producto de la

condição humana e antes mesmo de qualquer abstração da realidade e promovida, pelo

legislador, no processo normativo. De fato, atribuir aos pactos importância essencial não apenas

como meio de produção e circulação de riquezas, mas também para a formação da teia humana,

de que trata Hannah Arendt e da qual necessitamos homens para sobreviver como indivíduos

não-autômatos –significa reconhecer a importância da boa-fé, nome dê deem que a construção e

a formação dos vínculos estão condicionadas à crença no outro. Nessa medida, pode-se afirmar

que a necessidade e de boa-fé está presente em todo acordo de vontade– o que, no Direito, não se

restringe a o campo privado. (…)”. GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Princípio da boa-fé:

Perspectivas e aplicações. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. PP. 93 y 94. 57

CAVALLI, Cassio Machado. As influências privatísticas no autônomo direito comercial moderno. En: Direito Comercial: pasado, presente e futuro. Elsevier. Sao Paulo. 2012. PP. 46. 58

“(…) Commercial society, or capitalism in its earlier stages when it was still possessed by a fiercely competitive and acquisitive spirit, is still ruled by the standards of homo Faber. When homo Faber comes out of his isolation, he appears as a merchant and trader and establishes the exchange market in this capacity. This market must exist prior to the rise of a manufacturing class, which then produces exclusively for the market, that is, produces exchange


52

dinámica del capitalismo, de una sociedad comercial se crea el estándar del

hombre o particular fabril productor, el cual genera transacciones de productos

bienes y servicios convirtiéndolo en una actividad pública, como lo pueden llegar

a ser los Contratos de Asociación Público Privada, desde el ámbito en que el

privado sea el mayor originador y aportante para un proyecto de provisión de

infraestructura de bienes y servicios.

Por ende, hay una identificación de la actividad privada del particular propietario

de recursos e iniciativas, las cuales se llegan a dinamizar con las actividades de

sector público, consiguiendo el punto de mutua confluencia práctica y de

desarrollo, lo cual lleva desde el punto de vista jurídico formal a ordenar las

relaciones y prácticas en una norma jurídica.

2.1.2 Visión de la integración de lo público y lo privado: ámbito

Iusfilosófico- John Rawls

En la construcción teórica del presente escrito es posible involucrar el esquema

liberal de la teoría de la justicia expuesto por John Rawls, que al respecto, de la

provisión de bienes público expone aceptando el involucrar al sector privado para

obtenerlos:

“(…) Hay bienes públicos de muchas clases, desde equipos militares a

servicios de sanidad. Habiendo acordado políticamente asignar y

financiar estos bienes, el gobierno puede obtenerlos del sector privado

o de empresas públicas. La lista de bienes públicos producidos y los

procesos elaborados para limitar los daños públicos, depende de la

objects rather than use things. In this process from isolated crafts- man ship to manufacturing for the exchange market, the finished end product changes its quality somewhat but not altogether. (…) . (…) In so far as homo Faber fabricates use objects, he not only produces them in the privacy of isolation but also for the privacy of usage, from which they emerge and appear in the public realm when they become commodities in the exchange market. (…)”. ARENDT Hannah. The human condition. 2 Edition, Chicago. University press, 1998. p 163


sociedad en cuestión. (…)”59.

En un estricto sentido, atendiendo a la figura jurídica bajo estudio frente a la

época del autor, no existían todavía los Contratos de Asociación Público Privada,

pero las ideas expuestas se irradiarían unos años adelante en cuanto para Rawls

existe desde su pensamiento la necesidad de integrar sector público y privado

para la consecución de beneficios para los asociados.

En una época más contemporánea, se involucra la concepción rawlsiana de la

justicia social, descrita por los autores Cornelius y Wallace60, en el ámbito de la

renovación de las ciudades, bajo estudios realizados tanto en el Reino Unido

como en EE.UU donde se establece que con la implementación de la figura de

las asociaciones de sector privado y público, se puede dar desde lo social,

económico, político y cultural el mejoramiento del entorno de las ciudades,

inclusive en el entorno físico considerado por los autores.

Sin embargo, una publicación especializada de la Universidad de Leeds61, en

temas de evaluación y planeación de programas, en referencia a la provisión de

infraestructura de transporte, los autores hacen mención a la incorporación de la

59

RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de cultura económica. México. 1979. P.P. 308. 60

“(…)In this sense, from a Rawlsian perspective much more needs to be done within partnerships to improve "social justice" outcomes for the disadvantaged. As illustrated in the NDC studied the orderliness within improvements to the physical environment, reduction in anti-social behavior and a boost to community pride. However, there was limited, improvement in deep-set social problems such as wordlessness. (…). (…)The Hart research in the United Kingdom and Sandoval research in the USA highlight the need for partnership mechanisms that systematically and empower communities, socially, politically, economically and culturally, for social regeneration and social justice to become a sustainable reality. (…)”. Tomado de: Cross- Sector Partnerships: City Regeneration and Social Justice. CORNELIUS Nelaire, WALLECE James. En: Journal of Business Ehics. Vol. 94. Supplement 1. July 2010. P.P. 71-84. 61

“(…) Action to address this shortfall in planning and evaluation would be effectively targeted at an institutional level to increase accountability—potentially by incorporating equity within the appraisal of large transport infrastructure schemes using a relevant framework. This will allow decision makers to not only become familiar with the relevant theory, but also to implement it in practice and by doing so, to fullfil their obligation for public accountability and distributive justice.(…)”. Tomado de: THOMOPOULOS N. GRANT- MULLER S. M.R. TIGHT. Incorporation equity considerations in transport infrastructure evaluation: Current Practice and a proposed methodology- Institute for Transport Studies. University of Leeds, 36-40 University Road ITS L2 9JT Leeds UK. En: Evaluation and Program Planning [Base de datos en línea]. Volumen 32. Issue 4, November 2009, pages 351- 359. [Citado el trece de junio de 2009] Disponible en Science Direct Elsevier.


54

equidad en la evaluación de la infraestructura de transporte, es desde la visión de

Rawls de la justicia distributiva, con base en la equidad, a partir del control y la

rendición de cuentas a los recursos que se implementan en la evaluación de

proyectos de infraestructura de transporte. Consideran los autores que la

provisión de infraestructura de transporte y otros sectores como la educación o la

salud tienden a mostrar la necesidad de integrar lo público y lo privado, en aras

de una justicia distributiva con el fin de satisfacer los derechos de los

administrados62.

Desde el aporte de la teoría de la justicia propuesta por John Rawls, donde una

autora más cercana, en Suramérica y para la referencia en Brasil, aborda la

problemática de la cobertura educativa, ubicando la unión de lo público y lo

privado63, expone que para lograr la democratización, inclusión y a la vez

eliminación jurídica de las desigualdades e involucrando la dependencia de la

integración de lo público y lo privado para garantizar los derechos básicos de los

administrados.

La construcción teórica del mutualismo de lo público y lo privado se puede tomar

como ejercicio de caso y de manera previa a la comprobación en el siguiente

capítulo, como en el ámbito local el manejo de la provisión de infraestructura de

62

“(…) In national transport policy documents attention is drawn to accessibility, equal rights on access to public transport and other basic needs (employment, health, education), the equal distribution of public funds for transport infrastructure among different regions, i.e. Horizontal equity or the need to retain a minimum level of transport links within all parts of a region or country, i.e. vertical equity (…)”. Ibid. 63

“ (…) No entanto, apesar da diversificação de ações de democratização e de inclusão, as desigualdades fracionam-se, multiplicam-se e diversificam-se no âmbito da escola, do mundo do trabalho, das hierarquias sociais, sem que se consiga desmontar o mecanismo e a lógica que elas ocultam. Assim, a contradição entre o princípio da igualdade de todos os alunos e a necessidade de torná-los desiguais passa despercebida, pois tudo o que coloca em xeque a compatibilidade entre esses dois fatores é envia- do para fora do santuário escolar. Enfim, essa contradição, que a configuração dos sistemas de ensino apresenta como antinomias intrans.- puníveis (democratização/seleção, quantidade/ qualidade, público/privado), persiste apesar do esforço para superar as tensões entre exigências sociais opostas ou entre os fins propostos e os meios indispensáveis para realizá-los (…)”. Tomado de: VALLE, Ione Ribeiro. (In) Justiça escolar: estaria em xeque a concepção clássica de democratização da educação? Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis SC, Brasil. En:Educação e Pesquisa, 2013, [Base de datos en línea]. vol. 39, no 3, PP. 659-672. [ Citado de julio a septiembre de 2013] Disponible en Science Direct Elsevier.


vivienda y especial la tipo VIS (Vivienda de Interés Social), en la administración

de la Ciudad de Bogotá cuya Secretaria de Hábitat considera la utilidad para

suplir necesidades del ámbito social, el recurrir a los Contratos de Asociación

Público Privada, bajo los siguientes parámetros de una política pública:

“(…)Buscando estrategias para gestionar recursos del sector privado

que faciliten la construcción de viviendas dignas para los hogares con

menos ingresos de Bogotá, la Secretaría Distrital del Hábitat realizó el

I Foro Internacional para la Construcción de Vivienda Social a través

de Alianzas Público Privadas.(…). (…)En el certamen presentó

experiencias internacionales exitosas en la construcción de vivienda

social, que contribuirán al diseño de una política pública para la

creación de incentivos y esquemas de asociación, participación y

alianzas entre los sectores público y privado, y conocieron los tipos

de contrato factibles de aplicación que permitan la construcción de

vivienda social, bajo las leyes colombianas entorno a las

Asociaciones Público Privadas (APP). (…)”64.

En esta muestra de la aplicación práctica, que le da la administración o gobierno

de una ciudad, comparte en cierto punto las bondades de la facilidad de

obtención de recursos, a partir de la implementación de las alianzas público

privada, hasta el punto de considerar dicha práctica como política pública y que

valida en cierta forma una aproximación a la interpretación y aplicación amplia o

extensiva de una norma o institución jurídica que regula los Contratos de


Pero no solo en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano, en especial en

espacios de ciudades que implementan la práctica de los Contratos de

Asociación Púbico Privada, es donde se observa su uso, también en sectores

64

http://www.habitatbogota.gov.co/sdht/index.php?option=com_content&view=article&id=577:distrito-explora-alternativas-para-construir-vivienda-social&catid=35:noticias-principales.


56

como el educativo y de vivienda donde a partir de la convivencia del sector

público y privado se nota la utilidad.

Pudiendo llegar a tener un integralidad y amplitud en la aplicación de los

Contratos de Asociación Público Privada no solo en sectores ya demarcados por

el elemento de la infraestructura tradicional o habitual, o solo para sectores

exclusivamente dedicados a materialización de obras de medios de transporte y

vías. Por ende, sirve como base que desde pensamientos o aportes iusfilosóficos

se pueda identificar el amalgamiento de lo público y lo privado para poder llegar a

sustentar la existencia en la dogmática jurídica de instituciones como los

Contratos de Asociación Público Privada que tengan una aplicación extensiva o

amplia.

Por consiguiente, este planteamiento lleva a dar una mirada por antecedentes de

la integración público privada en figuras ya legisladas en el ordenamiento jurídico

colombiano y también situarle en distintos ordenamientos llevando a realizar una

mención a los Convenios de colaboración con particulares, convenios con

personas jurídicas privada sin ánimo de lucro y hasta con personas jurídicas

extranjeras en la participación público privada para demostrar los antecedente de

una integración del sector público con el privado.

2.2 Antecedentes de la relación entre el sector público y privado

Bajo la óptica de figuras que se encuentran plasmadas en el ordenamiento

jurídico, como lo son los convenios entre el sector público y privado, las

asociaciones con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, las cuales se

han hecho con el propósito de cumplir con actividades propias de entidades

públicas que buscan satisfacer los bienes, servicios y necesidades de los

ciudadanos. Se ha venido contemplando desde el derecho administrativo, figuras


contractuales o de asociación, o más precisamente de tipo convencional, como

los son los convenios con particulares para la colaboración en el cumplimiento de

actividades propias de entidades del sector público, hasta el punto de involucrar

personas jurídicas sin ánimo de lucro, lo cual lleva a tomar un punto de partida de

la incidencia que dichas figuras ya existentes en el ordenamiento jurídico para

mostrar los antecedentes de la colaboración público privada que pueden llegar a

soportar y usar figuras de estirpe contractual.

2.2.1 Convenios de colaboración para el cumplimiento de las

actividades propias de las entidades públicas con participación

de particulares

La base de apoyo para ofrecer un concepto de estas modalidades o tipos

contractuales convencionales, que muestran la integración de organismos del

sector público con los privados, será de estirpe doctrinal, tanto local como

extranjera.

En primer término, mencionar que académicos del ámbito local han estudiado el

ordenamiento jurídico colombiano dedicando textos amplios para definir esta

tipología, encasillada en acuerdos convencionales o contractuales. Es de esta

forma que el académico Chaves Marín define a los Convenios de colaboración

como una atribución de origen legal en los siguientes términos:

“(…) mediante la atribución directa por la ley de funciones

administrativas a una organización de origen privado, en cuyo evento

para cada caso el legislador establece las condiciones de ejercicio de

la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de

un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo su

duración, las características y destino de los recursos y bienes que


58

con aquellos se adquieren al final del contrato, los mecanismos de

control específico,(…)”65.

Bajo la definición de los Convenios de Colaboración expuesta, se puede resaltar

a la figura contractual pública como una autorización legal para atribuir funciones

administrativas a un privado, bajo el marco de una relación contractual e incluso

ni siquiera puede llegar a existir una relación contractual formal.

En apoyo a la definición otorgada, ahora se recurre a la doctrina extranjera en

especial bajo el estudio del ordenamiento jurídico de España, dentro de su

régimen normativo de los contratos de la administración pública, pero en sentido

excluyente a los convenios que se celebran con entidades privadas, otorgando la

siguiente definición:

“(…) los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas

específicas que los regulan, celebre la Administración con personas

físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no

esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas

administrativas (…)”66.

En esta definición presentada por el académico ibérico Francisco García, se

extrae por vía negativa de la interpretación legal hecha por el autor, que los

convenios de colaboración tienen una normatividad especial y hace énfasis en el

objeto a desarrollar de los convenios, cuyos objetos no tienen por qué estar

regulados en la ley general de contratación o en normas administrativas, sino por

el contrario se deberían estar regulados en normas de contratación administrativa

por la sujeción al derecho privado.

65

CHAVES Marín, Augusto Martín, Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, Segunda edición: Bogotá. Colección textos de jurisprudencia Universidad del Rosario, 2012. PP.362. 66

GARCÍA Gómez de Mercado Francisco, Manual de contratación y responsabilidad de la Administración: Granada. Editorial comares, 2004.PP. 647.


Continuando con los pronunciamientos de la doctrina foránea, se ofrece una

definición de los convenios de colaboración de una manera delimitada en los

siguientes términos:

“(…) La proliferación de conciertos económicos, contratos-

programa, convenios fiscales, contratos o «cuasicontratos»,

según la imprecisa y equívoca terminología francesa, aun

imperfectamente manejados, acierta, pues, a expresa una

necesidad real; la Administración, hecha para mandar, necesita

imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder

mandar no basta en muchos casos. Necesita para conseguir sus

fines la vía de nuevas adhesiones y colaboraciones

voluntariamente prestadas (…)”67.

Para el autor, esta modalidad de convenios se presenta jurídicamente en el

ámbito fiscal y le da una ubicación tipológica de categoría contractual en la cual

intervienen los particulares mediante adhesiones de los particulares a la

mencionada figura jurídica contractual que involucra sector privado y entidades

públicas.

2.2.2 Convenios con personas jurídicas privadas sin ánimo de

lucro

Ahora, se hará mención a otra forma de integrar jurídicamente esfuerzos

entre los públicos y los privados, mediante el esquema de convenios, los

cuales para autores nacionales una ubicación en el ordenamiento

jurídico y donde estudiosos de los regímenes de contratación estatal han

definido dentro del espectro tipológico de un contrato mediante el cual se

67

GARCÍA José Pascual. Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público. En: Revista española de control externo, <www.dialnet.unirioja.es >no. 28, vol. 10, 2008, PP. 35-64.


60

celebra con una persona jurídica privada sin ánimo de lucro, teniendo

sustento jurídico desde la misma norma constitucional como se expresa

de la siguiente manera:

“(…) Existen entidades privadas sin ánimo de lucro que

colaboran con las entidades públicas en el cumplimiento de

sus obligaciones y fines, como por ejemplo, la protección de

menores de edad mujeres embarazadas, ancianos y

drogadictos. El constituyente de 1991, con el fin de evitar la

prohibición de otorgar auxilios impidiera a las entidades

estatales cofinanciar con el sector privado la realización de

actividades de interés público, estableció la posibilidad de

celebrar contratos con personas privadas sin ánimo de lucro

y asignó al Gobierno Nacional su reglamentación (…)”68.

Dicha explicación del origen legal de los convenios de colaboración que se

celebran entre entidades del sector público con personas jurídicas privadas sin

ánimo de lucro, como antecedente de la colaboración pública y privada de la

tipología es de estirpe contractual.

Otro autor local, identifica a los convenios con persona jurídicas sin ánimo de

lucro como un mero contrato entre la administración y este sujeto de derechos y

obligaciones, reafirmado el concepto de la contratación con entidades privadas

sin ánimo de lucro denominándolo convenio de asociación con particulares, en los


“(…) Autorizado por el artículo 96 de la ley 489 de 1998 para el

cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas, se

define por esta como aquel que celebran las entidades, cualquiera sea

68

PINO Ricci, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales, Primera edición: Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2005. P.P. 33.


su naturaleza y orden administrativo, con la observación de los

principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, en virtud del

cual se pueden asociar con personas jurídicas particulares, para el

desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y

funciones que les asigna a aquellas la ley (…)”69.

Bajo estas ideas expuestas, se evidencia que el ordenamiento jurídico permite la

alianza entre el sector público y privado para desempeñar funciones que les son

propias de las entidades públicas.

En la doctrina extranjera, también se ha hecho mención a la participación de

privados bajo la denominación de persona jurídica sin ánimo de lucro en lo

concerniente a temas de bienestar de los ciudadanos o de la comunidad como lo

expresa Raguseo y Kuvikova70, quienes bajo el esquema de la legislación de los

países de Europa han identificado la existencia de patrones contractuales y

convencionales de la unión del sector público con el privado para proveer

servicios que van en la búsqueda del bienestar de los ciudadanos.

2.2.3 Personas jurídicas extranjeras en la participación público

privada

En la perspectiva de la aceptación de un mundo que se encuentra cada vez más

conectado, cercano, enmarcado en el vocablo globalización, no se escapa a lo

69

SANDOVAL Estupiñan Luz Inés. Contratación estatal y contratación en salud del estado colombiano: Bogotá D.C. Grupo editorial Ibáñez. 2009. P.P. 176. 70

“(…)Our model of analysis follows at wo-step approach to estimate the relationships between the public and non-profit welfare services providers in Europe (…)”. Tomado de: RAGUSEO DomeNico, KUVIKOVA Helena, On the Dynamic Relationships between the Non-profit and Public Providers of Welfare Services in European Union. En: Panorama Socio Económico año 27 N° 39 2009- p 112-121.


62

anterior la participación de personas jurídicas extranjeras a la celebración o

ejecución de convenios o contratos con la administración pública.

Para una mayor ilustración, se dará un enfoque expuesto por expertos

internacionales que han estudiado el tema. En primer término, la aparición de la

participación público privada con personas jurídicas privadas extranjeras se da

por el juego económico, la dinámica de la inversión71. En relación más cercana,

con elementos o instituciones de la dogmática jurídica como lo son los contratos

de concesiones, un autor extranjero identifica que dentro de dicho tipo contractual

que es utilizado o instrumentalizado para la provisión de infraestructura, y en

especial destinada para la explotación de recursos naturales se identifica que las

concesiones son otorgadas a inversionistas extranjeros72.

En países que se encuentran en vía de desarrollo, se evidencia que para

dinamizar la economía, con base en la política de concesiones en distintas

industrias e inversionistas extranjeros bajo el marco del desarrollo de políticas

adecuadas, dentro del esquema de concesiones para la explotación de recursos

naturales y el desarrollo de la industria dando cabida así a la participación privada

y pública en sectores de explotación de recursos renovables y no renovables.

71

“(…) The procurement process is also separately evaluated in this paper because a foreign investor would also want to ensure that the process is fair and guarantees a level playing field. The cost of participating in PPP procurement is very high; consequently no investor would like to spend large sums of money on a project where there is a very limited chance of succeeding in a flawed and biased procurement process (…)”. Tomado de: NWANGWU, George. European Procurement & Public Private Partnership Law Review. 2012, Vol. 7 Issue 4, [Base de datos en Línea], (Noviembre 2012) p268-277 Disponible en EBSCO HOST research Databases. 72

“(…) “The Bureau of Concessions shall be concerned with the monitoring of industries operated under concessions and related agreements in Liberia, the development of appropriate policies for such industries, the enforcement of such policies and the promotion of new concessions and related investments in Liberia. BOC shall serve as a coordinating unit for ministries and agencies concerned with foreign investment in natural resources.”(…)”. Tomado de: KAPLAN Zachary A. KYLE Peter, SHUGART Cris, MODDY Alan. Developing Public-private Partnerships in Liberia. En: World Bank International. (2012). p. ISBN (Electronic) 978-0-8213-9481-6.


Desde publicaciones especializadas se han manifestado los autores respecto de

la igualdad de trato a las personas jurídicas extranjeras, que dediquen esfuerzos

o concentren su trabajo para realizar inversiones en materia de infraestructura.73

En el evento de la participación de personas jurídicas extranjeras, en los

contratos de Asociación Público Privada se debe aplicar la igualdad de

tratamiento al inversor extranjero como a un inversionista nacional, abogando por

procedimientos transparentes para alcanzar una plena competitividad en las

public and prívate partnerships.

Por lo indagado, tanto en doctrina como en publicaciones especializadas, se

evidencia el reconocimiento de la participación activa por parte de personas

jurídicas extranjeras en el género de los Contratos de Asociación Público Privada.

Se resalta que tendrán una amplia incidencia en la estructuración y ejecución de

los Contratos de Asociación Público privada para la provisión de infraestructura

las personas jurídicas extranjeras, también valiendo esta afirmación, de lo que se

puede extraer de la lectura del articulado de la ley 1508 de 2012.

2.3 Contratos de Asociación Público Privada

En una aproximación, un poco más detallada del ordenamiento jurídico

colombiano, respecto de la inclusión normativa de los contratos de Asociación

Público Privada y en especial referencia a la definición dada por la norma que se

implementó en el ordenamiento jurídico, respecto del énfasis conceptual de

asimilación como instrumento de vinculación de capital privado que se

73

“(…) Amongst various international framework that of the organization for Economic Co-operation and Development advocates the use of transparent and fully competitive procedures in PPPs. Its basic element of law and concessions agreements expects all bidder responses to be a public announcement by a contracting authority, requiring fair and non-discrimination treatment of all bidders (…).” VERMA Sandeep, Government obligations in public-private partnership contracts. En:Journal of Public Procurement. 2010, Vol. 10 Issue 4, pp.564-598. 35p.


64

materializan en un contrato74, se presentará la integración de recursos de capital

privado y público bajo un esquema contractual.

Ya bajo lo que se puede entender por infraestructura, o lo que puede llegar a

integrar el concepto en el alcance que se le puede otorgar bajo la normatividad

vigente y su interpretación, en este aparte se hará una mención que ofrezcan

expertos académicos y se realizará un barrido a publicaciones especializadas, al

efecto de la reasignación tipológica del contrato de concesión respecto de la

existencia jurídica del contrato de Asociación Público privada, en cuanto este

último para la doctrina, expertos y publicaciones especializadas, reúne elementos

de los contratos de concesión, pero viene a superponerse como el género

contractual sobre la especie que viene a ser finalmente el contrato de concesión.

2.3.1 Integración del capital privado con los recursos públicos

Al definirse a los contratos de Asociación Público Privada como el instrumento de

integración de capital privado, se hace necesario indagar por la dinámica de la

integración de los recursos, del manejo e integración de recursos públicos y

privados.

En la doctrina, es necesario acudir a los autores extranjeros, donde expertos

portugueses identifican la integración de recursos de públicos y privados,

mostrando que serán integrados el capital público con el privado teniéndolos

conjuntamente en el presupuesto, en especial dentro del ámbito local bajo el

74Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de

capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. (Negrilla fuera del texto).


entendido de su uso en el nivel territorial de lo departamental y municipal en

materia de recursos:

“(…) this is seen as the major reason for public sector entities to rely on

PPP models (either iPPP or cPPP agreements). The Portuguese local

Budget law imposes a debt limit of 125% of the total revenue

corresponding to the previous year. local decision makers turn

themselves to PPP arrangements so that municipalities can undertake

indirect loans (according to eURostat, if the private partner is

responsible for, at least, two types of risks, then the debt associated

with the PPP do not enter public accounts). However, for local iPPP

contracts, if there is no adequate risk sharing and if the mixed

companies fail to attain balanced accounts, the contracted loans should

add up to the debt limits imposed to municipalities (as stated in the

Portuguese law)(…)”75.

Para los expertos citados, la integración de recursos se medirá con dos criterios

que establecen: el primero siendo el nivel de endeudamiento de las entidades

públicas, según a los límites que le impone la ley; segundo es el factor de

asignación de los riesgos con el contratista y la entidad, será un criterio en los

límites de la deuda de las entidades públicas.

Continuando con la revisión doctrinal, otro autor portugués identifica que desde la

reforma legislativa de los contratos administrativos, se conoce que en los

contratos de Concesión la participación de los privados en la provisión de obras y

servicios públicos con la figura de la integración del capital público y privado como

un hecho jurídico y técnico la fusión de recursos:

75

FERREIRA da Cruz Nuno y CUNHA Marquez Rui. Accountability and Governance in Local Public Services. The Particular Case of Mixed Companies. En: Revista Innovar Journal Revista de Ciencias Administrativas y Sociales- Social and Management Sciences Journal, Editorial Universidad Nacional de Colombia. Octubre- Diciembre 2011 Vulumen 2, Número 42. P.203. ISSN- 0121-5051.


66

“(…) A nuestro parecer, la previsión corresponde a la mayor parte de

contratos de concesión de obra y servicios públicos, y de exploración

o dominio público. La mención, con todo, resulta útil, pues se trata de

dar expresión a una categoría de contratos administrativos por

naturaleza, en razón de la naturaleza pública de su objeto, dado que

implica la disposición de bienes públicos o la realización, por el

contratante privado de actividades de naturaleza pública (…)”76.

Dado que desde la visión dogmático jurídica del derecho administrativo, para el

autor el simple hecho de categorizar el contrato de Concesión como un contrato

administrativo, los recursos por ende pasan a tener la connotación de naturaleza

públicos, debido a la identificación del Contrato de Asociación Público Privada

con el contrato de Concesión.

En otro ordenamiento jurídico de mayor complejidad, como el de la Unión

Europea, donde ya se ha venido dando la aplicación de los contratos de

Asociación Público Privada, se observa una dinámica del manejo de los recursos

en un trasfondo de igual tratamiento a los recursos públicos y privados sin hacer

diferenciación alguna:

“(…) A partnership project is accomplished under the decision or

subsidy agreement concluded with a beneficiary acting in the name and

on behalf of partners to the extent specified in the agreements or

partnership agreement, which specifically sets out partners’ tasks,

rules for joint managing the project and the manner for

transferring the financial resources by the beneficiary to pay costs

76

AROSO de Almeida Mario, Contratos Públicos y Contratos Administrativos, en el Nuevo Código de los Contratos Públicos de Portugal, Derecho PUCP. Jun 2011, Issue 66, pp. 419-441 ISSN: 0251-3412.


incurred by partners to complete their assignments under the

project(…)”77.

Bajo la óptica de la autora, que se ha dedicado al estudio de la aplicación de los

Contratos de Asociación Público Privada, o para mayor exactitud proyectos de

asociación en la dinámica práctica de esta figura, no hace una discriminación

tajante del origen de los recursos si son de índole privada o pública. Por el

contrario le da la connotación de gestión conjunta a ambos sectores para el

origen de proyectos y su sostenibilidad económica inclusive para un mejor control

fiscal y de ejecución de los recursos destinados para la provisión de bienes y

servicios.

2.3.2 Justificación dogmática de los Contratos de Asociación

Público Privada

De acuerdo con lo ya planteando, respecto de la integración del sector privado y

público, para la consecución y desarrollo de proyectos, enmarcados en el ámbito

de lo que se entiende o implica el concepto de infraestructura, bajo la

construcción teórica desde la interpretación histórica, lógica y gramatical junto con

el elemento filosófico de la integración público privada y la dogmática jurídica, se

entra a observar la evaluación de expertos acerca de la implementación de la

figura de los Contratos de Asociación Público Privada en la dogmática jurídica.

Se ha venido dando de una manera apresurada o acelerada, justificando la

implementación de la figura en mención, en textos y series de publicaciones que

avalan el éxito o el fracaso de la integración de los púbicos y los privados para

proveer la infraestructura sin hacer una mención taxativa a sectores exclusivos

como vías y transporte: 77

WEREDA Wioletta, functioning of local public-private partnerships (co-financed by the EU funds) under conditions of risk and turbulent environments. En: Hyperion International Journal of Econophysics & New Economy Vol.5 ISSN: 2069-3508. January 2012. pp.115-128,


68

“(…)Es innegable que, en el contexto internacional, la colaboración

público-privada (CPP) viene desempeñando un rol destacado en la

dotación y operación de infraestructuras y servicios públicos,

complementando el tradicional papel ejercido por el Estado, el cual pasa,

en la nueva figura, a cumplir un papel principalmente normativo,

regulador y fiscalizador. Este es un proceso que se ha desencadenado

desde la década de los noventa y, en mayor o menor medida, con éxitos

y fracasos, ha adquirido una importancia destacada, primero, en algunos

países europeos y, desde aquí, se ha trasladado con éxito a países de

prácticamente todo el orbe (…)”78.

Joan Ridao, autoridad del tema de los Contratos de Asociación Público Privada,

hace una denominación genérica a la infraestructura y a los servicios públicos,

por consiguiente envuelve a que toda actividad de cualquier entidad pública que

desarrolle proyectos y procesos de consecución de bienes y servicios además

que involucre servicios públicos acudirá a lo que denomina el autor a la

colaboración público privada puede ser permeada por el ámbito de aplicación de

una herramienta normativa de Contratos de Asociación Público Privada.

En el ámbito del ordenamiento jurídico colombiano se ha plasmado la justificación

en el campo normativo, así lo evoca la doctrina nacional bajo la interpretación

normativa, en los siguientes términos ofrecidos por normas que regulan los

Contratos de Asociación Público Privada:

“(…) Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público

privada. ... El artículo 32 del decreto 1467 de 2012, sostiene: Una

vez aprobada la valoración de obligaciones contingentes por parte del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad estatal competente

78

RIDAO, Martín, Joan. La colaboración entre el sector público y el sector privado en proyectos complejos de infraestructuras y servicios públicos. Una revisión crítica del marco legal en España. En: Revista Española de Ciencia Política, 2014, No 34, pp. 89-117.


presentará para concepto previo favorable al Departamento Nacional

de Planeación o de la entidad de planeación respectiva en el caso de

entidades territoriales, de conformidad con los parámetros que el

Departamento Nacional de Planeación establezca, la justificación de

utilizar el mecanismo de Asociación Público Privada como modalidad

de ejecución para el desarrollo del proyecto (…).”79.

Con la normatividad complementaria contenida en el decreto 1467 de 2012,

establece que en última instancia a un organismo de planeación le corresponde

justificar el acudir a la herramienta jurídica de los Contratos de Asociación Público

Privada, pero sin poner límites a la aplicación de la herramienta normativa en los

proyectos que se le sometan a consideración por ende es justificable darle

aplicación a la provisión de bienes y servicios provenientes de cualquier sector

que justifique su necesidad de ser proyectado y ejecutado mediante la unión

contractual de públicos y privados.

Hasta en el marco más desarrollado de Europa, en lo concerniente en asuntos

urbanísticos, para los esquemas de desarrollo de ciudades, en usos del lenguaje

jurídico de expertos en la materia, se encuentra la justificación de la

implementación de la asociación entre público y privado para efectos de provisión

de la infraestructura urbana, exponiendo lo siguiente:

“(…) Only the urban design is insufficient to generate urban

development, it should be subordinated to a long-term development

vision assumed by the entire community, it should be correlated with

land resources and public investment programs and the private sector

must be involved in urban development planning both to coordinate

their investments and for its ability to entrepreneurship. It crystallizes as

a new structure of roles and responsibilities for the public sector

and it configures a new structure of relations with the private sector

79

RAMOS, Op.cit., p. 244


70

and the local community ….The partnership approach ended up being

viewed as necessary because the scale and complexity of urban

problems seems to require the combined efforts of the various levels of

government and other public institutions, private and community to take

into account their solution …. One of the operational instruments that

could facilitate this process is to strengthen the existing forms of public-

private partnership (PPP) (…)”80.

Para la autora, no solo la planeación y el componente técnico del diseño urbano

no son suficientes para un desarrollo urbano sostenible, que también se debe

presentar una correlación entre el sector público y privado, debido a que la escala

de complejidad del desarrollo urbano presenta la necesidad de integrar

estamentos de gobierno, sector público y privado, sellando de esta manara esa

colaboración en Asociaciones Público Privadas.

2.3.3 Reasignación tipológica del contrato de Concesión

En lo referente a la integración del capital privado con los recursos públicos, junto

con la justificación dogmática jurídica de la implementación del Contrato de

Asociación Público Privada, designándolos como provisión de bienes y servicios

que involucren infraestructura, para efectos de la dogmática jurídica, la existencia

normativa de los Contratos que involucran la asociación de privados con públicos,

lleva a vislumbrar un posible cambio en la denominación de tipo de los contratos

tradicionales de Concesión.

Se puede identificar, por lo que han expuesto tanto doctrina como expertos en la

materia jurídica, de la implementación de los Contratos de Asociación Público

Privada para efectos de la provisión de infraestructura y en especial el modelo

80

STAN Mari- Isabella, Public and Private Partnership a solution for sustainable urban development of cities En: Juridical Current Faculty of Economics, Law & Administrative Sciences 2014 Vol. 17. pp. 139 – 147. ISSN: 1224-9173.


adoptado por Colombia en la ley 1508 de 2012, se ha llegado a establecer que el

contrato de Concesión ya existente en la normatividad son asociaciones público

privadas pero con salvedades y sin distinción interpretativa a qué sectores les es

aplicable:

“(…) Cabe anotar, que las concesiones de que trata el numeral 4 del

artículo 32 de la ley 80, se encuentran comprendidas dentro de los

esquemas de Asociación Público Privadas; sin embargo, las

concesiones que se encuentran vigentes continuaran rigiéndose por

las normas utilizadas al momento de su celebración (…)”81.

En la doctrina nacional, de la mayor actualidad del tema, se reconoce que los

contratos de concesión estipulados en normas previas a la ley 1508 de 2012 se

deben encasillar dentro del esquema de los Contratos de Asociación Público

Privada.

En estudios precedentes a la implementación de la figura de los contratos de

Asociación Público Privada, en el ordenamiento jurídico local, ya se expresaba la

reasignación tipológica de los contratos de Concesión y en especial en los

contratos administrativos típicos de la legislación o esquema en el ordenamiento

jurídico de España debido a la implementación de los contratos de Colaboración

Público Privada, siendo para autoridades en la materia presentándose de la

siguiente forma:

“(…) ha sido inevitable haber adelantado la justificación y los objetivos

de las fórmulas de CPP, pero es conveniente poner de manifiesto que

al igual que van modificándose y complicándose las fórmulas de

colaboración utilizadas, los objetivos y justificación de su utilización

también van variando y provocan que las Administraciones vuelvan a

forzarlos límites de los contratos administrativos típicos para dar

81

YONG, Op. Cit, p. 173.


72

cobertura a nuevas necesidades de realización de obra pública. Uno

de los ejemplos más claros de esta situación es la actual regulación del

contrato de colaboración público privada que da la posibilidad de realizar

obra pública con colaboración público-privada cuando el servicio al que

está afecta no es susceptible de explotación (…)”82.

Para esta autora experta en contratos derivados de la ley de contratación

administrativa, del ordenamiento jurídico español, reconoce la modificación de la

tipicidad, debido a la implementación de los contratos de colaboración público

privada inclusive en bienes y servicios que no son objeto directo o indirecto de

explotación convencional, como en las concesiones viales del sector transporte

cuyo bien público sirve de medio de explotación para la consecución de

financiamiento y de una utilidad final en la ejecución del contrato.

También estudios de organismos multilaterales, elaborados por expertos en la

materia, avalan en la explicación de cifras y antecedentes de la implementación

de las asociaciones público privadas como un renombramiento o utilización de

una nueva expresión para hacer referencia a los contratos de Concesión:

“(…) Para impulsar este modelo en el desarrollo de infraestructura y

provisión de servicios públicos, se hizo necesario crear un marco legal

adecuado para la participación del sector privado en los procesos de

inversión, mantenencia y explotación de grandes obras viales a través

de contratos a largo plazo…. En este contexto surge el programa de

Concesiones de obras públicas, el cual forma parte de una política de

Estado para aumentar la inversión en obras de infraestructura pública,

y ha contado con el respaldo unánime del Congreso Nacional en la

aprobación dela marco jurídico que aplica a los contratos de

Concesiones a través de modificación del DFL 164 de 1991 mediante

82

BLASCO DELGADO, Carolina. Cuestiones esenciales del Análisis Jurídico Financiero de las fórmulas de colaboración público-privada en la financiación de obras y servicios públicos en España. En: Pecvnia Universidad de León, 2009. pp. 17-70.


la ley 19.252 de 1993 y la actual Ley de Concesiones 19.460 aprobada

en 1996, mediante los mecanismos contemplados en la ley 19.460, y

sin que signifique aumentar los niveles de gasto o endeudamiento

público como tampoco los niveles de impuestos, el país ha más que

duplicado su inversión anual en infraestructura mediante contratos de

Concesión de Obra Pública con el sector privado nacional e

internacional…. La Ley de Concesiones de obra pública ha permitido

impulsar alrededor del 95% de inversión privada que se ha realizado

en Chile a través del modelo de participación pública privada o sistema

de concesiones (…)”83.

De acuerdo con el estudio presentado por Toro Cepeda, quien presenta el

desarrollo que ha tenido uno de los más importantes modelos de colaboración

público privada, siendo el esquema de Chile, para el autor existe o se presenta la

transformación del contrato de concesión al reconocimiento dentro de los

esquemas de contratos de colaboración público privada.

Con la justificación de la implementación de los Contratos de Asociación Publico

Privada, junto con las modificaciones del tipo contractual, desde la perspectiva

jurídico dogmática se reconoce la existencia de un modelo en los ordenamientos

jurídicos que promueven la integración pública y privada para estructurar

proyectos que desembocan en contratos de Asociación Público Privada para la

provisión de lo que reconozca o asimile el originador privado o público como

infraestructura de bienes y servicios.

83

TORO CEPEDA, Julio. Experiencia chilena en concesiones y asociaciones público-privadas para el desarrollo de infraestructura y la provisión de servicios públicos. En: BID y el PIAPPEM Programa para el Impulso de las Asociaciones Público Privadas en los Estados Mexicanos, septiembre 2009.

3 Ley 1508 de 2012 instrumento normativo sujeto de

aplicación

Como cierre, se presenta la existencia o materialización de los Contratos de

Asociación Pública Privada en un instrumento normativo, el cual define el ámbito

de aplicación, los procedimientos bajo los criterios de la dogmática jurídica, pero a

efectos del presente escrito se observará la ley 1508 de 2012 desde la

perspectiva de la raíz u origen de la institución jurídica, con base en los siguientes

elementos jurídicos: ejercicio de la interpretación histórica, la interpretación

jurisprudencial y elementos del derecho comparado, como la mención a

instrumentos normativos de otros ordenamientos jurídicos, en especial mención al

de Perú y al de México. Sin embargo se hará alusiones a la interpretación de la

doctrina a normas del ordenamiento jurídico de España y la relación con normas

comunes producto de la integración Económica Europea.

Por último, se hará mención a casos de proyectos que se encuentran bajo el

estudio de pre factibilidad y factibilidad de Contratos de Asociación Público

Privada, que distan de ser de la órbita común del sector vías y transporte, ya sea

del orden nacional central, descentralizado o territorial, los cuales servirán de

prueba para corroborar el ámbito de aplicación amplio y tal vez distorsionado del

instrumento normativo.

3.1 Normatividad referente a infraestructura y la participación

privada

En el contexto del ordenamiento jurídico colombiano se expidió la ley 1508 de

2012, mediante la cual se estableció el régimen jurídico de los contratos de

Asociaciones Público Privadas.

Se hace énfasis en que la expedición de la ley se dio por la solicitud de

diferentes estamentos, en especial la academia, identificando la necesidad o la


conveniencia de la implementación de esquemas de Asociación Público Privada,

siendo desde la Universidad y en especial en seminarios foros que dio el debate

para ser impulsada la ventaja de los modelos asociativos entre públicos y

privados para convertirse en una política de Estado; para efectos de lo

mencionado en la facultad de economía de la Universidad de los Andes se

adelantaron foros de discusión acerca del tema:

“(…) Gasto en infraestructura: no existe una definición clara de las

competencias y recursos. Las vías secundarias, terciarias y urbanas

competen a las entidades territoriales, pero la destinación de los

recursos no está definida (…)”84.

Desde la perspectiva o visión de Alejandro Gaviria Uribe, experto analista

económico que ha estudiado el tema del desarrollo de la infraestructura en

Colombia, en su momento identificó la carencia de un instrumento normativo, tal

vez concreto, para generar gasto, inversión y destinación de recursos para la

provisión de infraestructura, bienes y servicios en diferentes sectores, pero en

especial en el sector de vías y transporte.

También, en el año de 2014, se da la expedición de una norma complementaria,

siendo esta, la ley de infraestructura, la cual desde los ejercicios de interpretación

lógico gramatical y de interpretación sistemática se puede extraer que el ámbito

de aplicación de lo entendido por infraestructura se encasilla en el sector

trasporte y vías como señala el instrumento normativo:

“(…) Artículo 2°. La infraestructura del transporte es un sistema de

movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y

aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la

vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para

84

GAVIRIA Uribe Alejandro. Seminario Internacional de Participación Privada en la Provisión de

Infraestructura de Transporte. Universidad de los Andes.2008

Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 76

permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el

acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende

por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de

los ciudadanos (…)”85.

Este norma fue expedida al año siguiente de la entrada en vigencia y aplicación

de la ley 1508 de 2012 cuyo objetivo fue impulsar y promover el desarrollo de la

infraestructura del sector transporte. En este orden de ideas se convierte la ley

1682 de 2013 en un instrumento normativo taxativo, respecto del ámbito de

aplicación complementario a la ley 1508 de 2012, de tal forma que solo sería

aplicable a los proyectos desarrollados en el sector vías y transporte, no obstante

dejando la posibilidad que el legislador expida normas clasificatorias de aplicación

de los Contratos de Asociación Público Privada para los sectores que se justifique

conveniente.

Sin embargo, también en 2014, fue expedida la ley 1742 de 201486 mediante la

cual se establecieron medidas complementarias para los proyectos de

infraestructura de transporte, pero se le da una inclusión como infraestructura al

agua potable y la saneamiento básico, lo cual muestra un mayor espectro de

ámbito aplicativo en referencia al sector vivienda, desarrollo y medio ambiente.

En una recapitulación cronológica, también a través de otra norma posterior a la

ley 1508 de 2012, se expidió la norma jurídica referente al Sistema General de

Regalías, la cual entró a regular la participación de los Órganos Colegiados de

Administración y Decisión, los cuales por conducto de una interpretación

sistemática tendrán injerencia en el aspecto de aprobar proyectos de

85

Ley 1682 de 2013 (Noviembre 22/2013) Diario Oficial N°. 48982 de noviembre 22 de 2013 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias. 86

Ley 1742 de 2914 (Diciembre 26/2014) Diario Oficial N°. 49376 de diciembre 26 de 2014 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los demás sectores que requieran expropiación en proyectos de inversión que adelante el Estado y se dictan otras disposiciones.


infraestructura y por ende el articulado de esta norma dispone qué se entendió

por infraestructura en los siguientes términos:

“(…) Artículo 27. Aprobación y priorización de proyectos de inversión.

Los Órganos Colegiados de Administración y Decisión serán los

encargados de viabilizar y aprobar los proyectos de inversión que se

financiarán con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías,

previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones,

priorizarán los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, los

siguientes criterios:… 6. Proyectos orientados al mejoramiento de la

infraestructura en las zonas de frontera. …7. Mejoramiento de la

infraestructura en las zonas de exploración y explotación de recursos

no renovables…. 12. Destinación de recursos para el desarrollo de

infraestructura física para mejorar la calidad de educación (…)”87.

Con esta norma, se amplió el ámbito de la aplicación de lo que se puede llegar a

entender por infraestructura, donde se incluye la exploración y explotación de

recursos renovables y la infraestructura del sector de la educación. De tal forma,

involucrando mucho más sectores que la ley percibía de forma restrictiva y de

encasillar en sectores tradicionales como el de vías y transporte su ámbito de

aplicación.

Como último componente normativo, del ámbito de aplicación, complementario de

la ley 1508 de 2012, el Gobierno nacional expidió el decreto 063 de 201588. A

través del mencionado decreto se abre la perspectiva a incluir los bienes y

servicios relacionados con el servicio público de agua potable y del saneamiento

básico, dentro del componente de infraestructura, lo cual conlleva a incluir más

sectores como el de ambiente, vivienda y desarrollo territorial, junto con los

87

Ley 1530 de 2012 (Mayo 17/2012) Diario Oficial N°.48433 del 17 de mayo de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. 88

Decreto 063 de 2015 (Enero 14/2015) Diario Oficial N°. 49394 del 14 de enero de 2015 “Por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico”.


sectores originarios de la ley que son el de transporte, minas y energía. Es

pertinente mencionar que el decreto 1082 de 2015 reafirma dentro del ámbito de

aplicación el sector de acueducto, alcantarillado y aseo89.

3.2 Jurisprudencia en materia de contratos de Asociación

Público Privada

Ahora, se recurrirá a las sentencias y providencias de las Altas cortes como

fuente formal del derecho, acerca de cómo en su literatura jurídica asimila los

conceptos de la institución jurídica de los Contratos de Asociación Público

Privada.

En cuanto el hilo conductor de esta investigación se ha orientado a la aplicación,

derivado de la interpretación jurídica del instrumento normativo principal objeto de

estudio bajo la dinámica de un marco teórico del uso del lenguaje, la

interpretación y el grado de concepción de la integración de lo público y lo

privado, se entra a buscar una definición de infraestructura. Desde el grado de

concepción de la jurisprudencia acerca de los contratos de asociación público

privada.

Se encuentra una sentencia que estudió cargos al artículo cuarenta de la ley 80

de 1993 y en los apartes del obiter dictum de la sentencia la Corte Constitucional

otorga un concepto o lo que entiende por infraestructura en una integración

conceptual al vocablo obras:

“(…) la realización de importantes obras de infraestructura (vial,

energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de

los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los

89

Artículo 2.2.2.1.9.2 Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a las entidades estatales, inversionistas privados y prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Decreto 1082 de 2015 (Mayo 26 de 2015) Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional.


recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación

estatal (…)”90.

Se considera ofrecer la claridad de que para el momento del estudio de los

cargos formulados al artículo 40 de la ley 80 de 1993, ya se encontraba en

vigencia la ley 1508 de 2012, pero la corte sin hacer el examen de

constitucionalidad directo a la ley 1508 de 2012, orienta una conceptualización del

vocablo infraestructura a la relación con la integración de recursos públicos y

privados para materialización de obras en una lista abierta de sectores siendo un

numero abierto al ámbito de aplicación.

Es importante hacer referencia a una reciente sentencia de la Corte

Constitucional, la sentencia C-465 de 2014, fallo de constitucionalidad acerca de

la ley 1607 de 2014, mediante la cual se expidieron normas en materia tributaria,

pero que en su contenido se contempló o se hizo alusión a la implementación de

Contratos de Asociación Público Privada para el archipiélago de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina91.

Al ser demandada la ley en su integridad, la Corte se pronunció sobre la

exequibildiad de los artículos citados, aclarando que en indagaciones en medios

digitales especializados se atribuye a la ponencia del Magistrado y Ponente del

fallo Alberto Rojas Ríos, justificó la aplicación de los contratos de Asociación

Público Privada en razones a asimilar el desarrollo de ello a proyectos de

inversión y estratégicos:

90

Sentencia de Constitucionalidad No. 300 del veinticinco de (25) de Abril de 2012. Magistrado Ponente Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 91

Artículo 152. A los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, cuyas inversiones se adelanten en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1508 de 2012. Así mismo, estarán exentos de la tasa por adición o prórroga a que se refiere el artículo 29 de la misma ley. Parágrafo. Lo previsto en este artículo se aplicará para las asociaciones público privadas que se aprueben a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y por el término de cinco años, contados a partir de la aprobación de cada asociación.


“ (…)Por su parte, el magistrado Alberto Rojas Ríos salvó

parcialmente el voto en relación con la declaración de inexequibilidad

de los artículos 151, 152, 153, 154 y 155 de la Ley 1607 de 2014,

respecto de los cuales había propuesto en la ponencia original

declararlos exequibles. Estos artículos regulan una subcuenta del

Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres denominada

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina destinada a

apoyar el financiamiento de programas y proyectos de inversión y

estratégicos en el Archipiélago. (…)”92.

Pero con apego al texto final publicado de la sentencia C-465- 2014 la Corte

Constitucional se pronunció respecto de la constitucionalidad los artículos 151,

152,153, 154 y 155 de la ley 1607 de 2014 por la cual “se expiden normas en

materia tributaria y otras disposiciones”, haciendo referencia a los Contratos de

Asociación Público Privada de la siguiente manera:

“(…)Observa la Sala que las disposiciones antes mencionadas todas

regulan aspectos concernientes a la materia contractual cuando están

involucradas asociaciones público privadas cuyos proyectos tienen

ejecución en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina, lo que, incluso, deja ver una innegable unidad de materia entre

las disposiciones acusadas.(..). (…)Sin embargo, ninguno de los

artículos cuya constitucionalidad se controvierte presenta algún tipo de

relación con el resto de disposiciones que integran la ley 1607 de 2012.

En efecto, no se trata de una regulación relativa a la creación,

modificación o extinción de tributos que en alguna medida afecten los

contratos referidos; no se regula tampoco la destinación específica de

los recursos recaudados a partir de algún tributo, ni la referencia que se

92

atualicese.com/normatividad/2014/07/09/sentencia-c-465-de-09-07-2014. Publicado el 9 de julio de 2014. Última actualización 23 de julio de 2014.


hace a la materia contractual es causa, consecuencia u objeto de

materia tributaria alguna.(…)”93.

Respecto de lo expresado por la Corte Constitucional a través de la providencia

mencionada, el juez constitucional en aras de emitir su fallo tuvo que evaluar la

materia contractual para determinar si los impuestos y tributos que fueron reglados

en la ley se transformaran en recursos de destinación específica para financiar los

Contratos de Asociación Público Privada en el Archipiélago de San Andrés, de tal

forma se evaluó constitucionalmente la naturaleza y origen de recursos públicos.

Con esta sentencia, aun así se hayan declarado inexequibles las normas

mencionadas, ya para el legislador y para el juez constitucional, se estudió en un

campo de aplicación de mayor rango que la habitual práctica de los Contratos de


En un pronunciamiento más reciente la Corte Constitucional examinó el artículo

70 de la ley 1682 de 2013 “ por la cual se adoptan medidas y disposiciones para

los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades

extraordinarias, en esta sentencia se evaluó lo concerniente a la participación de

entidades financieras del Estado de naturaleza mixta como socio o promotor de

proyectos de infraestructura frente al usos de mercados de capital privado y la

integración de recursos públicos y privados en su evaluación la Corte determinó:

“(…)Los propósitos que se acaban de destacar presidieron el trámite

que surtió el proyecto, conforme se evidencia en la ya resumida

ponencia para primer debate en el Senado y en el informe de ponencia

para el primer debate en la Cámara de Representantes, en el que,

fuera de hacer una especial referencia a las asociaciones público

privadas como instrumentos de vinculación del capital privado, al aludir

93

Sentencia de Constitucionalidad No. 465 del nueve (9) de julio de 2014. Magistrado Ponente Doctor Alberto Rojas Ríos.


a las obligaciones de la Nación como socia en entidades públicas o

mixtas que financien infraestructura(…) (…)incluido el de

infraestructura de transporte, lo que condujo a aconsejar que la

Financiera de Desarrollo Nacional debe ser un vehículo estructurador

de proyectos de infraestructura de proyectos de infraestructura de

servicio público que ofrezca complementos crediticios y servicios de

titularización, siendo deseable que su capital cuente con participación

privada(…)”94.

De este aparte de la providencia de la Corte Constitucional se puede extraer que

dicha corporación ha estudiado la integración del capital privado en conjunto con el

aporte financiero, técnico y administrativo que aporta el sector público para así de

tal forma corroborar desde la jurisprudencia de la Corte la realidad jurídica y

dogmática de la existencia y práctica de los Contratos de Asociación Público

privada para la provisión de infraestructura de servicios a partir de los preceptos

legales de normas complementarias como la ley 1682 de 2013.

Ahora, se ofrece la visión que tiene el Consejo de Estado respecto de la

conceptualización jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada. Ha sido

a través de conceptos de la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, donde

se ha pronunciado en referencia expresa al esquema de las asociaciones público

privadas para los efectos de contratos estatales en el ámbito de la educación

dentro del sector transporte, refiriéndose en los siguientes términos:

“(…) En relación con la gestión de operaciones urbanas dentro del

marco de la ley 1508 de 2012 de Iniciativas Público- Privadas

(pregunta 3), la Sala no vería inconveniente en acudir a esa figura,

siempre que se trate, según el objeto de dicha ley, de generar bienes

públicos y sus servicios relacionados y con la claridad de que en todo

94

Sentencia de Constitucionalidad No. 147 del siete (7) de abril de 2015. Magistrado Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.


caso se cumplan los requisitos propios de esa normatividad, así como

los límites ya señalados en razón de la naturaleza del bien y la

imposibilidad de que se llegue a la venta del inmueble a particulares

(…).”95

En otro pronunciamiento cercano al anterior, el Consejo de Estado, en un barrido

conceptual puede ofrecer una definición, mediante el cual fija doctrina del

concepto de infraestructura, desde el estudio de lo que entiende el alto tribunal

como contrato de tercera generación y circunscribiendo el elemento de

infraestructura al sector transporte, derivándolo de los mismos contratos de

concesión:

“(…) “Los procesos de CONCESIÓN DE TERCERA GENERACIÓN,

están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben

conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el

centro del país con los puertos, de modo que dicho corredor integre los

principales centros de consumo con los centros de producción y éstos

a su vez con los puertos. La asignación de riesgos no difiere

sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se

introdujo el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la

inversión de infraestructura de transporte al ritmo que determine la

demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de

construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de

alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán

existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la

Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán

debidamente programados como vigencias futuras. El mecanismo de

selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en

95

Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2132 del veinte (20) de junio de 2013. Consejero Ponente William Zambrano Cetina.


cuenta el menor ingreso esperado. (Las negrillas son del original; las

subrayas son añadidas)(…)”96.

Es de suma importancia señalar la mixtura en la asimilación del concepto o

connotación para para el Consejo de Estado del significado de infraestructura y

por ende la correlación con el instrumento normativo de los contratos de

Asociación Público Privada y encerrando desde su interpretación al ámbito

aplicativo del sector transporte. De igual forma se reitera el poco acervo de

pronunciamientos por parte del Consejo de Estado por cuanto en la práctica las

partes han optado por acudir al arreglo de controversias a través de los

mecanismos alternativos de solución de conflictos como se señaló antes en el

presente escrito, siendo de tal forma un poco complejo que en la inmediatez el

Consejo de Estado produzca pronunciamiento de fondo que lleguen a fijar

conceptos y doctrinas en la resolución de controversias contractuales que puedan

llegar a trascender y sean conocidos por la cabeza da la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.

3.3 Derecho comparado

Es necesario observar el comportamiento de la figura jurídica bajo estudio en el

ordenamiento jurídico colombiano, frente a la implementación y asimilación de la

misma institución jurídica en el ordenamiento jurídico de otros Estados.

Para el caso concreto, se harán unas remisiones al ordenamiento jurídico

peruano y mexicano. Sin embargo se le dará una aproximación al ordenamiento

jurídico de la comunidad económica europea en las normas comunitarias, en

cuanto se acude a lo expresado por expertos que pueden orientar la asimilación

conceptual y jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada.

96

Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2148 del veintitrés (23) de agosto de 2013. Consejero Ponente William Zambrano Cetina.


3.3.1 Perú

En Perú se identifica la existencia de una normativa expresa a las Asociaciones

Público Privadas, definiéndolas como:

“(…) Artículo 3.- Definición de Asociación Público-Privada (APP) Las

Asociaciones Público Privadas –APP son modalidades de participación

de la inversión privada en las que se incorpora experiencia,

conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos,

preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar,

operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos

(…)”97.

Aunque para la definición general no hay una mención expresa a una

asimilación como contratos, pero en el desarrollo normativo del articulado sí se

da la caracterización de las Asociaciones Público privadas como contratos.98

Sin embargo, no solo en un apoyo legislativo se puede dar la aproximación al

tratamiento de la figura en el ordenamiento jurídico, es necesario acudir a la

opinión de expertos que han estudiado y discernido respecto de los Contratos

de Asociación Público Privada.

De tal forma, en publicaciones especializadas y años antes de la expedición

de la norma en el Perú ya autores como Ronceros ofrecían el marco

97

Decreto Legislativo N° 1012 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” El 13 de mayo de 2008. https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_publica/docs/normas/normasv/normvinc/DL_1012.pdf. Fecha disponible de consulta 30 de mayo de 2008. 98

Artículo 9.-Marco institucional para la provisión de infraestructura y servicios públicos. (…)

9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor

de la Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública

competente y del Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no

mayor de quince (15) días hábil es respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera

respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Así mismo, se requerirá la

opinión de organismo regulador correspondiente, el que deberá emitir la únicamente dentro del

mismo plazo.


conceptual de los Contratos de Asociación Público Privada, en las siguientes

palabras:

“(…) Como puede apreciarse, el concepto de Asociaciones Público-

Privadas termina siendo sumamente amplio, pudiendo incluirse

dentro de dicho concepto desde privatizaciones en sentido estricto

(entendiendo dentro de este concepto a la transferencia en

propiedad de acciones y activos del Estado a favor del sector privado),

hasta mecanismos tales como proyectos BOT (Build Operate

Transfer), arrendamientos, joint ventures, concesiones puras,

contratos de gerenciamiento, entre otros. (…)”99.

La apreciación del autor es ofrecer una definición amplia de los Contratos de

Asociación Público Privada, en lo que involucra la integración público privada

a nivel de las concesiones puras de tal forma siendo asimilable a una especie

de privatización temporal de los bienes y servicios que le son entregados a los

privados para efectos de construirlos, transformarlos y revertirlos al sector

público.

Desde la óptica de otro académico del Perú, el cual se pronunció en tiempo

cercano a la expedición del Decreto Legislativo N° 1012 de 2008, manifiesta lo

siguiente:

“(…) En principio, hay consenso de que se trata de un conjunto de

acuerdos entre organismos públicos y privados, en los que los

primeros delegan en los segundos la realización de una serie de

actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado.

Estos proyectos pueden abarcar actividades tales como el diseño, la

construcción, la operación y/o el financiamiento del proyecto. Así, por

99

RONCEROS, Miguel Ángel. Concesiones Cofinanciadas y PPPS. Themis, 2006, no 52, p. 231-238.


ejemplo, pueden existir contratos del tipo DBOT (De- sign, Build, Operate

and Transfer), mediante los cuales el Estado transfiere a un

concesionario privado la realización del diseño, la construcción, la

operación y la posterior transferencia de los bienes al propio Estado. A

esta modalidad de APP corresponden los proyectos Iniciativa para la

Integración Regional Sudamericana (…)”100 .

Para estos expertos, quienes han manifestado sus ideas acerca de los Contratos

de Asociación Público Privada, en el Perú han llegado a coincidir en otorgarle la

calidad o tipo de contrato a las Asociaciones Público Privadas. Además en ubicar

a las concesiones dentro de los tipos o clases de contratos de Asociación Público

Privada.

3.3.2 México

En otra referencia comparativa se hace una remisión a lo establecido en el

ordenamiento jurídico mexicano. Uno de las legislaciones donde recientemente,

junto con la colombiana, se implementó y se aplica la normatividad teniendo

como definición de la asociación público privada como un contrato, en los


“(…) Artículo 2. Los proyectos de asociación público-privada regulados

por esta Ley son aquellos que se realicen con cualquier esquema para

establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del

sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al

sector público o al usuario final y en los que se utilice infraestructura

provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que

aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el País….En

100

RUIZ, Gonzalo. Las asociaciones público privadas y la provisión eficiente de infraestructura.

Coyuntura: Análisis Económico y Social de Actualidad, 2007, no 11, p. 18-20.


los términos previstos en esta Ley, los proyectos de asociación público-

privada deberán estar plenamente justificados, especificar el beneficio

social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a

otras formas de financiamiento (…)”101.

Se muestra en la norma, que las asociaciones Público Privada tienen el carácter

o estirpe contractual del origen más arraigado a lo ya existente en la dogmática

jurídica de la contratación Pública.

Para no sólo quedar con la simple referencia normativa, es importante recurrir a

la visión de expertos en la materia, de igual forma en la conceptualización

cercana previa o posterior a la entrada en vigencia y aplicación de la ley de

Contratos de Asociación Público Privada en el ordenamiento jurídico mexicano.

Otro autor mexicano se ha pronunciado respecto del concepto jurídico de los

Contratos de Asociación Público Privada, en los siguientes términos:

“(…) Sin embargo es posible agrupar una definición de PPP como una

tipología de relación público-privada materializada en un contrato

entre un organización pública y una compañía privada (sociedad de

propósito específico) para la provisión y compra de proyectos de

infraestructura y de sus servicios relacionados en el largo plazo

(promedio 20 años), financiado principalmente [aunque no

necesariamente] a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del

Estado y de los usuarios. Dicha asociación se traduce en retención y

transferencias de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes,

en mecanismos de pago relacionados con incentivos y deducciones,

en establecimiento de una regulación integral de los estándares de

calidad de los servicios contratados e indicadores claves de

101

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión nueva ley DOF 16-01-2012 Ley de

asociaciones Público Privadas http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo =523074&fecha=16/01/2012. Consultado en Diario Oficial de la Federación 16-01-2012


cumplimiento. (...)”102.

Para el académico citado, el Contrato de Asociación Público Privada se

dimensiona dentro de la integración de organizaciones públicas y privadas a

través de un contrato, para la provisión de infraestructura y servicios

relacionados con un plazo de ejecución contractual, con una serie de

compromisos como la transferencia de riesgos derechos y obligaciones.

Continuando con lo dicho por la doctrina, frente al ordenamiento jurídico

mexicano, respecto de los Contratos de Asociación Público Privada, en

estudios elaborados por organismos multilaterales, en el año 2010 el Banco

Interamericano de Desarrollo a través de Derek M. Woodhuse, se pronunció

respecto de un análisis a los Contratos de Asociación Público Privada,

puntualizando acerca de figura jurídica de los contratos lo siguiente:

“ (…) Otra forma en que puede formalizarse las APP es a través de la

celebración de contratos específicos mediante los cuales las

entidades privadas se obligan a realizar una actividad determinada

como prestar algún servicio, proveer ciertos equipos, suministrar un

inmueble, llevar a cabo trabajos de exploración, etc. Es decir, a través

de un contrato de obra pública de arrendamiento, de adquisición de

servicios, los cuales constituyen la forma tradicional de contratación

utilizada por el Estado. (…)”103.

En este estudio especializado se demuestra que en México la asimilación en la

dogmática jurídica de las Asociaciones Público Privadas se materializa o se

dinamiza en la práctica a través de contratos entre públicos u particulares para

la proyección y ejecución de bienes y servicios.

102

HINOJOSA, Sergio Alejandro. Asociaciones Pública-Privadas: Una nota conceptual. En Work shopÉticayEmpresa.2007.http://www.cca.org.mx/ps/funcionarios/muniapp/descargas/Encuentros_tecnicos/Participaciones_PIAPPEM/APP_nota_conceptual.pdf. Barcelona 2007. 103

WOODHOUSE, Derek M. et.al. Marco Regulatorio para el Desarrollo de Asociaciones Público- Privadas en el Estado de la República Mexicana 2010. P.P.8


Como cierre de la exploración en el ordenamiento jurídico mexicano, respecto

del tratamiento de los Contratos de Asociación Público Privada, se puede

establecer que efectivamente existe una correspondencia entre Contratos de

Asociación Público Privada y la provisión de infraestructura un marco jurídico

netamente contractual. Por ende, hay una similitud o cercanía con el

ordenamiento jurídico colombiano en el tratamiento de las Asociaciones Público

Privadas.

3.3.3 Unión Europea

Como se mencionó al inicio de este acápite de la remisión a normativa

comparada, no se debe hacer caso omiso u obviar el tratamiento en un

ordenamiento jurídico como el de la Unión Europea. El cual contiene la figura de

las Asociaciones Público Privadas y en especial el tratamiento de los Contratos

de Asociación Público Privada de los países que conforman la comunidad

económica europea, identificando la implementación legislativa en sus

respectivos ordenamientos jurídicos.

Sin hacer énfasis que se trata de una institución extractada del ordenamiento

británico, es una figura contemplada y normada hasta en el ámbito de derecho

comunitario. Así la Comisión Europea expidió el 30 de abril de 2004 el

documento referente a la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario

en materia de contratación pública y concesiones, conocido en el ámbito de la

colaboración público privada como el libro verde, el cual define los Contratos de

Asociación o Colaboración Público Privada de la siguiente manera:

“(…) Convendría, asimismo, examinar si hay motivos objetivos

para someter la adjudicación de concesiones a un régimen diferente

del existente para la adjudicación de otras operaciones de CPP

contractuales. En este sentido, cabe recordar que el criterio del

derecho de explotación y su consecuencia directa, es decir, el traspaso


de los riesgos inherentes a la explotación, establecen la diferencia

entre los contratos públicos y las concesiones. Si se confirma que, en

el marco de la adjudicación de determinadas operaciones de CPP de

tipo puramente contractual, con frecuencia se produce una situación de

inseguridad jurídica derivada de la dificultad de identificar a priori el

reparto de los riesgos de explotación entre las partes, la Comisión

podría plantearse someter la adjudicación de todas las CPP

contractuales, tanto si se consideran contratos públicos como

concesiones, a un régimen de adjudicación idéntico (…)”104.

Debido a la existencia de una normatividad compleja como la de la Unión

Europea frente a la integración normativa con ordenamientos jurídicos locales,

expertos en la materia se han pronunciado respecto de los Contratos de

Asociación Público privada haciendo referencia a la implementación de la figura

de la colaboración público privada como sería el caso del ordenamiento jurídico

nacional de España:

“(…)Es esta última fórmula, la que se basa en una colaboración

público-privada, la que ha tomado relevancia y se ha desarrollado

rápidamente en estos últimos años siguiendo varias

modalidades, fórmula que se fundamenta en la conjugación de

los beneficios sociales obtenidos al disponer de una nueva o mejor

infraestructura y la posibilidad de realizarla con una nula o escasa

influencia en las cuentas públicas….Es esta colaboración público-

privada sobre la que gira el análisis efectuado a lo largo de esta

exposición, que muestra las experiencias de la Administración

General del Estado, y más concretamente del Ministerio de

Fomento, en la utilización de las asociaciones público- privadas o

APPs (en inglés denominadas como PPPs) en sus diferentes

104

http://eur-ex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2004/com2004_0327es01.pdf.Comisión Europea. Diario Oficial Bruselas 30.4.2004.


variantes (…)”105.

En estudios más recientes acerca de la implementación de las asociaciones

público privadas y bajo el entendido de haberlas asimilado como figuras

contractuales en el ámbito de España, un experto en la materia expone que a

pesar de haber implementado la figura de las asociaciones público privadas, no

encuentran una claridad conceptual y le otorga una orientación de homologación

a figuras contractuales ya existente, expresado en los siguientes términos:

“(…) Internamente, la reforma de la legislación de contratos del sector

público se tiene que orientar hacia la estandarización de los diferentes

tipos de contratos de CPP, mediante la homologación del marco

jurídico general de los contratos de concesión y del contrato de

colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP).

Actualmente, la pluralidad de figuras jurídicas susceptibles de amparar

relaciones de CPP, algunas, además, externas a la propia normativa

de contratación pública, no favorece la homogeneidad de criterios

entre los diferentes niveles administrativos y, muy especialmente, en el

ámbito de los mercados financieros internacionales. Esta armonización

se ha acabado imponiendo de facto, por ejemplo, a los efectos de los

instrumentos de financiación previstos inicialmente por los contratos de

concesión de obra, pero, en cambio, permanece inexplorada en

aspectos relevantes como son los procedimientos de convocatoria y

adjudicación de las licitaciones (…)106.

Joan Ridao es uno de los mayores exponentes en la materia de estudio de los

Contratos de Asociación Público Privada, quien explica que con la aparición legal

105

BLASCO, Cristina Mª Tello. Modelos aplicados de colaboración público-privada por la

Administración Pública: experiencias en la Administración General del Estado. En: Revista española de control externo, 2008, vol. 10, no 28, pp. 65-88. 106

RIDAO, Martín Joan. La colaboración público-privada en la provisión de infraestructuras de servicio público. Revisión crítica y alternativas al actual marco regulador. En: Revista catalana de dret públic.Núm.45, 2012, pp.191-214.


normativa de los Contratos de Asociación o de Colaboración Público Privada se

está presentando una homologación del marco jurídico frente a los contratos de

Concesión, donde se ha venido presentando una armonización normativa por vía

de los efectos del origen de los recursos o financiación de los Contratos de

Asociación Público Privada frente a procedimientos originarios dogmáticos como

son las convocatorias, licitaciones y adjudicaciones de los contratos típicos de la

contratación administrativa.

Continuando con la opinión de expertos en el tema, que han dedicado líneas

extensas investigativas y doctrinales, frente a los Contratos de Asociación

Publico Privada, la doctrina reciente en España ha estudiado el contexto jurídico

general de la financiación privada en el marco de las concesiones de obra

pública y de las distintas modalidades de realización de infraestructura, como

González Varas ha sentado el siguiente criterio:

“(…) Que los contratos de concesión de obra pública se sitúan dentro

de esta problemática, aportando una solución para abordar el problema

de la financiación de infraestructuras públicas, no cabe duda; desde las

instituciones comunitarias se ha venido insistiendo en la convivencia de

recurrir a estas fuentes de financiación de los agentes privados en la

realización o construcción de obras públicas (349). Pero, como

decíamos, en los Estados de la EU se han desarrollado diversas

figuras para que, abriendo la imaginación a fórmulas de financiación de

infraestructuras públicas, puedan realizarse aquellas que socialmente

se precisen. Y será claro que, cuando estos sistemas se canalizan a

través de la contratación de concesión de obra pública la solución

jurídica pasa simplemente, por reconducir este supuesto a este

articulado de TRLCSP y la Directiva 2004/18. (…)”107.

107

GONZÁLEZ- VARAS Ibáñez Santiago. Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV Contratación Pública (Revisado, actualizado y adaptado al nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [RD Leg 3/2011, de 14 de noviembre], segunda edición. Pamplona Civitas Thomson Reuters 2012. PP. 445.


Desde la perspectiva de la doctrina tradicional ibérica, el autor en mención

plasma una especie de crítica al desplazamiento de una praxis jurídica, a cambio

de la invención de fórmulas incluso extra jurídicas para la financiación de

infraestructuras públicas.

Es de acotar, que el autor sirve de referente para la presente investigación que

no discriminó o sectorizó la participación privada en las concesiones en los

típicos casos de vías y transporte; por el contrario hizo una generalización bajo el

término infraestructuras públicas de forma no taxativa, la cual da a entender que

la aplicación tiene un carácter extensivo.

Pero no solo en la visión del ordenamiento jurídico de España se encuentra

plasmada la visión de los Contratos de Asociación Público Privada, también está

la visión y la puesta en marcha en Francia108. Las modalidades o clases de

Contratos de Asociación Público Privada, para efectos de cubrir el servicio

público de Agua Potable. Los Autores citados de la publicación especializada

referenciada identifican contratos como el de arrendamiento hasta el contrato de

concesión como los tipos o clases de Contratos de Asociación Publico Privada

para proveer bienes y servicios.

108

“(…) These contractual arrangements differ according to the importance of the firm’s involvement in the service and therefore, the proportion of the risk that the external operator bears. The "gérance" contract is the one that most closely relates to direct management. The operator manages the service and is paid a fixed amount by the public authority. The "intermediary management "contract (in French, régie intéressée) has almost the same contractual arrangement as the "gérance" contract, except that a part of the operator’s revenues depends on its performances. The final two types of contractual arrangements are usually referred to as "delegated management contracts". They differ from the previous forms of contractual arrangements by the way in which the operator is paid and by the investments that they bear. The lease contract (in French, affermage) implies a sharing of the investments between the municipality and the operator. But usually, the most important investments remain public. In this type of contract, the operator is no longer paid by the municipality but rather by the customer's bills. The well-known concession contract implies a higher degree of risk for the operator to the extent that it is responsible for all the investments occurring during the contract. The investments made by the operator in a lease or concession contract are transferred to the public authority at the end of the relationship, generally without any financial compensation. (…)”. Tomado de: CHONG Eshien y HUEST Freddy en: Faye Steiner Journal: Review of Industrial Organization- Public Private Partnership and Price: Evidence from water distribution in France (citations 30) Vol. 29 no. 1 P.P. 149-169.2006.


Se identifica que una de las legislaciones de mayor complejidad es la de la Unión

Europea, junto con ordenamientos jurídicos del nivel local en Europa, como en

Francia y España, se simplifica a que los Contratos de Asociación Público

Privada se identifican como primera medida en la tipología contractual de las

Concesiones o en el caso Francés se abre a contratos típicos y en segundo

término muestra un espectro amplio de aplicación de los Contratos de Asociación

Público Privada siendo no solo exclusivos para proyectos de los sectores vial y

transporte.

Además en las definiciones se hace la distinción de la finalidad de los contratos

en elementos como el de infraestructura de bienes y servicios, de una manera

amplia, como no lo hace directamente la ley 1508 de 2012 en el ordenamiento

jurídico colombiano, donde hay una disyuntiva entre elementos normativos

abstractos y en otros casos específicos respecto del ámbito de aplicación de la

norma dejando a que se defina en la práctica bajo el antojo y necesidades de las

entidades administrativas encargada de efectuar la contratación de bienes y

servicios.

Quizá, no solo renombrados expertos de la materia de las Asociaciones Público

Privadas, como figura contractual o convencional, han encontrado la disyuntiva

del tratamiento legal que originó la expedición de la ley 1508 de 2012, también

trabajos de grado de investigación en reconocidas universidades del país,

curiosos de temas que son llamados nuevos investigadores, presentan la

coincidencia que se ha venido mostrando en muchos puntos del presente escrito

de la ambigüedad del lenguaje técnico jurídico y lo que desencadena en ello, el

estudio dogmático jurídico y hasta multidisciplinario de una institución jurídica en

los siguientes términos:

“(…) La indeterminación y la falta de precisión sobre los instrumentos

de vinculación de capital privado para la generación de infraestructura,

de por sí plantea dificultades mayúsculas, pero además, propone un


debate adicional respecto al alcance real de la regulación de la ley

1508 de 2012, esto es, si la norma en cometo propone una regulación

extensiva o restrictiva de las asociaciones público privadas en

Colombia. La trascendencia de este debate está dada porque permite

verificar que tan alejada de su concepción original puede estar la

versión colombiana de las asociaciones público-privadas, pues como

se verá en el presente trabajo, las denominadas A.P.P. a pesar de su

desarrollo diverso, son concebidas desde un punto de vista amplio,

mientras que la propuesta colombiana consagrada en la ley 1508 de

2012, aparentemente propone un concepto en sentido estricto. (…)”109.

Con lo expuesto por la autora, en su mismo escrito se puede complementar lo

siguiente:

“(…) En efecto la idea de asociación público privada ha sido

desarrollada a través de dos tipologías: una denominada contractual y

la segunda institucional. Respecto a la primer, la doctrina a reconocido

como típico ejemplo – no el único- al contrato de concesión, mientras

que para la segunda la doctrina identifica en la sociedad de economía

mixta su ejemplo más típico ( Comisión Europea 2004 ). No obstante,

la ley 1508 de 2012, en medio de sus ambigüedades y vacíos, deja

entrever que sólo se ocupó de las asociaciones público privadas

contractuales (…)”110.

Con esta referencia de estudio se deja la evidencia de la coincidencia en la

visión, en la concepción de la interpretación aplicativa de la norma, en cuanto

autores que ya se han pronunciado al respecto de esta figura jurídica, encuentran

elementos críticos, los cuales pueden ser apoyados para un mejor uso en la

109

SEPULVEDA FIGUEROA, Blanca Jacqueline. Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación Parcial en la ley 1508 de 2012. Tunja 2014, 9h. Trabajo de grado (Magister en Derecho Administrativo) Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. 110

Ibíd.,p.p 9.


praxis jurídica.

Además de la autora referenciada, cabe destacar la visión desde otra ciencia

como lo es la economía que sirve de complemento teórico al derecho, a partir de

la cual se puede ilustrar la complejidad conceptual de las asociaciones público

privadas, con base en el suministro de datos respecto de su aplicación en

distintos ordenamientos:

“(…) La mayor experiencia internacional en esquemas APP se

encuentra en la Unión Europea, donde en los últimos 15 años se han

firmado más de 1.000 contratos de este tipo, que representan una

inversión cercana a los 200.000 millones de euros en sectores como

educación, salud, defensa, justicia y transporte. Dentro de esta

experiencia el modelo más avanzado es el desarrollado en el Reino

Unido, denominado Private Finance Initiative (PFI), que representa

cerca del 58% del total de la inversión materializada en este tipo de

contratos (MHyCP,2010) .La Iniciativa de PFI surgió en el Reino Unido

como la tercera etapa de un proceso que comenzó con la privatización

y las concesiones. La privatización implica poner el control mayoritario

y la operación de una empresa propiedad del Estado en manos del

sector privado, y en las concesiones se otorga el derecho de

explotación, por un periodo determinado, de bienes y servicios por

parte del sector público a un privado. (…)”111.

Con esta propuesta de la autora de la citada investigación se logra identificar la

concepción de las Asociaciones Público Privadas como contratos, las cuales en

un panorama amplio, demuestran la diversidad del concepto infraestructura, no

solo siendo asimilado a vías y transporte, sino también a otros sectores como el

111

GIRALDO AYALA, Andrea Marcela. Propuesta de un Esquema Institucional para la Gestión de Proyectos de Asociación Público- Privada (APP) en Infraestructura. Bogotá, 2013. 34 h. Tesis de Investigación (Magister en Administración). Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Economía.


de educación, justicia, defensa.

Con el ánimo de cerrar la referencia de fuentes comparativas abordado en el

presente capítulo, se considera importante hacer una mención especial a un

estudio ya elaborado, hace más de trece años, por un académico colombiano,

quien quizá teniendo o no la visión de la existencia de un régimen normativo

propio de las asociaciones público privadas, ilustró mucho tiempo atrás, en lo

concerniente a la normatividad de la Comunidad Económica Europea, que se

gestaba lo que hoy se conoce como Asociaciones Público Privadas, esto, se

encuentra sustentado en el ya zanjado debate de la privatización del derecho

público, pero que resume en últimas el enfoque de la integración público privada

alrededor de los Contratos de Asociación Público Privada o en las derivaciones o

tipos contractuales cuantos existan o se creen, Se expresó lo siguiente:

“ (…) Así la aparente antítesis que se plantea entre la privatización del

derecho público o publicación del derecho privado debe dar lugar a

profundos debates doctrinarios, que no deben de perder de vista que

es la realidad, la vida social, los hombres, a quienes se pretende no

sólo reglamentar sino colaborar en su actividad y fines. Y sin embargo,

más allá de cualquier dogmatismo, o amenaza al mismo, debe primar

el servicio a unos fines y principios claramente establecidos y que a la

vez se constituyen en medio del fin último, ese ser humano… (….) En

nuestra condición de observadores externos, las normas comunitarias

de contratación pública son un ejemplo relevante de fidelidad con los

propósitos que se han determinado y de la mezcla que de practicidad y

trascendencia que debe tener cualquier normatividad que pretenda

regular un sector donde confluyen intereses tan diversos. (…)”112.

Por lo expuesto, se evoca el sentido teleológico de la integración público privada,

112

ARCE Caicedo, Eduardo. La contratación Pública en la Unión Europea Especial referencia a la Directiva 93/37 /CEE y al contrato de concesión. Universitas jurídica N° 100 Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2000. P.P. 277.


en cuanto se identifica, más allá de un debate doctrinario, ya sea de la dogmática

jurídica o de índole teórico y además con base en el estudio de normas

comunitarias, en un ejercicio de derecho comparado, se logra asimilar la

confluencia de la mezcla de lo público y lo privado con base en la normatividad

que busque regular aspectos donde se unan los intereses públicos y privados,

siendo para el caso aplicables a la figura bajo estudio los Contratos de Asociación

Público Privada.

3.3.4 Casos comprobación

Para efectos de comprobar la hipótesis de trabajo, se presentan diferentes casos

en el contexto colombiano de los Contratos de Asociación Púbico Privada a

subsectores entendidos como no tradicionales, los cuales no tienen incidencia

aplicativa en materia de vías y transporte. Por el contrario, se originaron y se han

estructurado para la provisión de bienes y servicios de otros sectores.

El primer caso, hace referencia al proyecto de la concesión de Alumbrado Público

en el municipio de Armenia113 :

Iniciativa u originador Pública

Objeto

CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

DE ALUMBRADO PÚBLICO, EL CUAL INCLUYE LAS

OBLIGACIONES DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO,

OPERACIÓN, MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE

ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, PARA

GARANTIZAR LA ADECUADA Y EFICIENTE PRESTACIÓN DEL

SERVICIO, POR UN TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS.

Observaciones

EL PROCESO DE SELECCIÓN TIENE POR OBJETO: “CONTRATO

DE CONCESIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE

ALUMBRADO PÚBLICO, EL CUAL INCLUYE LAS OBLIGACIONES

DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN,

113

https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/ fecha de 3 de septiembre de 2014


MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO

PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, PARA GARANTIZAR LA

ADECUADA Y EFICIENTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO, POR UN

TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS.” SE ENCUENTRA PUBLICADO EN

EL SECOP (DAJ-LP-016-2014).

Número de contrato 014

En este caso, se evidencia la estructuración de origen en una entidad pública, la

cual mediante el Contrato de Asociación Público Privada se entrega en

Concesión, con la transferencia de recursos a un particular, la administración,

mantenimiento y operación del servicio público de energía.

Otro caso, es de la sede de la sede Seccional de la Fiscalía General de la Nación

en el municipio de Cali114:

Iniciativa u originador Pública

Objeto

ESTRUCTURAR E IMPLEMENTAR LA ESTRATEGIA DE

PARTICIPACIÓN PRIVADA PARA EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN,

DOTACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE SEDE PARA LA

SECCIONAL CALI DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Observaciones

EL 05 DE JUNIO DE 2015, SE RECIBEN LAS MANIFESTACIONES

DE INTERÉS Y QUEDARÁ POR CONFORMARSE LA LISTA DE

PRECALIFICADOS, QUE ES EL PASO PREVIO PARA INICIAR EL

PROCESO DE LICITACIÓN.

Número de Contrato DNPOR-46-12

En el caso mencionado, se presenta una iniciativa de Contrato de Asociación

Público Privada, donde se aprueba la iniciativa y se presenta para que privados

califiquen de conformidad con los procedimientos de selección y de contratación,

para poder materializar el objeto del contrato.

114

https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/publicado el 27 de julio de 2012.


Por último, se presenta el caso de una iniciativa cuyo originador es el sector

privado, en el ámbito de aseo y saneamiento, en lo que concierne al tratamiento

de residuos sólidos115:

Iniciativa u originador Privada sin recursos públicos

Objeto

REALIZAR EL APROVECHAMIENTO Y TRATAMIENTO DE LOS

RESIDUOS SÓLIDOS DOMICILIARIOS QUE GENERAN LOS

USUARIOS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN EL MUNICIPIO

DE VALLEDUPAR.

Observaciones AVISO DE INVITACIÓN A TERCEROS.

Número de contrato NO ASIGANADO

En este proyecto de Contrato de Asociación Público privada, el cual tiene origen

en recursos e iniciativa privada, de acuerdo al marco procedimental de la ley 1508

de 2012, se encuentra en la fase previa a ser adjudicado al originador siempre y

cuando no se presente una mejor oferta técnica y económica de un privado que

desee ejecutar el objeto del contrato.

Más allá del origen de las iniciativas, de quienes son los originadores, a través de

estos tres casos se entró a demostrar que la ámbito de aplicación de la ley 1508

de 2012 y su normativa procedimental y complementaria se abre a una gama de

posibilidades distintas a los sectores de vías y transporte, siendo estos sectores

en últimas los que tienen un amplio despliegue de aplicación desde la expedición

de la ley 1508 de 2012.

115

https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/ No radicado fecha de consulta SECOP 04/08/2016

CONCLUSIONES

En el desarrollo del trabajo se logró identificar para efectos de un análisis de

construcción conceptual, la figura jurídica de los Contratos de Asociación Público

Privada, integrado a lo que puede llegar a entender por infraestructura con la

implementación de la ley 1508 de 2012, se ubicó en la literatura de la ciencia

jurídica y en la de otras ciencias o disciplinas una orientación conceptual que

desarrolla conjuntamente los conceptos de Contratos de Asociación Público

privada. En dicho sentido, tanto doctrina como expertos se valen del estudio de

elementos jurídicos, históricos y de política económica, para poder ofrecer con la

mayor precisión posible una definición o concepto de Contrato de Asociación

Publico Privada.

Como parte del objetivo de este trabajo, se otorgó un concepto de Contrato de

Asociación Público Privada, con base en las herramientas conceptuales

abarcadas.

En el estudio de la integración pública y privada se trabajó un marco teórico, en el

cual se articularon elementos o materias de estudio de la ciencia jurídica, como lo

son los métodos de interpretación jurídica de las normas, especialmente los

clásicos, de la interpretación lógico gramatical e interpretación literal. Junto con la

teoría del derecho del uso del lenguaje de Hart y las propuestas de la filosofía del

derecho de la integración de lo público con lo privado. Siendo útiles, para

dimensionar el componente ontológico y tal vez teleológico de instituciones

jurídicas nuevas en ordenamiento jurídico colombiano como lo son los contratos

bajo el esquema de la unión de esfuerzos públicos y privados.

Por consiguiente, bajo el referente de la hipótesis de trabajo, de como resultado

de la aplicación amplia de la ley 1508 de 2012, en concordancia con las normas

complementarias de la contratación estatal en las entidades de sectores distintos

a los de vías y transporte, independiente si son del orden Nacional,

103 Conclusiones

descentralizado o territorial, en cuanto hagan un uso inadecuado para agilizar la

provisión de infraestructura o de bienes y servicios, llegando a una

desnaturalización de la necesidad de la integración de lo público y lo privado, se

pudo corroborar que:

1. Los ejercicios interpretativos y de aplicación de la norma que regula en el

ordenamiento jurídico colombiano los Contratos de Asociación Público Privada,

presenta una tensión, de querer regular a la vez de una manera general y

abstracta, para que pueda tener un alcance o ámbito de aplicación amplio, con el

fin de poder otorgar herramientas jurídicas para la provisión de infraestructura con

los bienes y servicios que la integran. Pero también, la herramienta legislativa

presenta el error de buscar regular materias específicas o sectoriales, que

pueden llegar a limitar el ámbito de aplicación a subsectores muy específicos.

2. A través del análisis de autores que han abordado conceptos de la integración

público privada, fue útil para estudiar el origen en el ordenamiento jurídico, de las

figuras de integración de lo público y lo privado, como los Contratos de


3. Se corroboró la similitud de aplicación normativa de los Contratos de

Asociación Público Privada, a través de la dinámica de estudios normativos y

doctrinarios comparativos, como ejercicio jurídico para poder constatar similitudes

o diferencias del tratamiento de la colaboración público privada, materializada en

los Contratos de Asociación Público Privada, a partir la comparación con el

ordenamiento jurídico de Perú, México y la raíz jurídico política y la vez

económica de la legislación comunitaria, de la Unión Europea.

4. Se pudo concluir, desde el ejercicio de casos reales, los cuales se encuentran

en el Departamento de Nacional de Planeación, entidad encargada de administrar

el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, que también concede la

factibilidad y viabilidad de los proyectos, encontrando casos de proyectos distintos

Conclusiones 104

a los sectores de vías y transportes, los cuales demuestran que en el ejercicio

interpretativo y práctico, la norma tiene un ámbito de aplicación amplio. Siendo

así, se demuestra que la ley 1508 de 2012, a pesar de tener una rigurosidad

procedimental, diseñada o pensada en principio solo para proyectos de vías,

transporte y movilidad, lo cual con base en lo expuesto en este escrito es una

concepción practica errónea, cerrada o restrictiva alrededor de la ley 1508 de

2012 y sus normas complementarias por cuanto a través de argumento de

autoridad y casos traídos de la práctica de la contratación de bienes y servicios

para la provisión de infraestructura, demuestran que los Contratos de Asociación

Público Privada desde su proyección, ejecución y materialización pueden ser

útiles en diversos sectores al de vías y transporte. Además en países como

Colombia su aplicación se desarrollará de acuerdo a la coyuntura jurídica,

económica y política y las necesidades de infraestructura de bienes y servicios

que la administración considere se deban proveer a través de Contratos de


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Ley 1682 de 2013 (Noviembre 22/2013) Diario Oficial N°. 48982 de noviembre 22

de 2013 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de

infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.

Ley 1742 de 2014 (Diciembre 26/2014) Diario Oficial N°. 49376 de diciembre 26

de 2014 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de

infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los demás


sectores que requieran expropiación en proyectos de inversión que adelante el

Estado y se dictan otras disposiciones.

Ley 1753 de 2015 (Junio 9/2015) Diario Oficial N°. 49537 de 9 de junio de 2015

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. “Todos por un

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2015 Por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de

Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y Saneamiento

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Decreto único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional.

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Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2148

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