La lucha contra la ciberpiratería en el contexto del streaming
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1 La lucha contra la ciberpiratería en el contexto del streaming Camilo Antonio Millán Claro 200912307 Director: Juan Francisco Ortega Díaz Universidad de los Andes Facultad de Derecho Bogotá D.C. 2013
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La lucha contra la ciberpiratería en el
contexto del streaming
Camilo Antonio Millán Claro
200912307
Director: Juan Francisco Ortega Díaz
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Bogotá D.C.
2013
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Tabla de Contenidos
I. Introducción
II. La lucha contra la piratería en el siglo XXI
1. El origen de la ciberpiratería
2. Las formas tradicionales de ciberpirateria
2.1. Las redes P2P
2.1.1. Las redes P2P híbridas o centralizadas
2.1.2. Las redes P2P parcialmente centralizadas o completamente descentralizadas
2.2. Los websites de descargas
3. El fracaso de la lucha contra la piratería
3.1. La ineficacia de la ley en la protección de los Derechos de Autor
3.1.1. El régimen general de derechos de autor.
3.1.2. El Digital Millenium Copyright Act
3.2. La lucha contra la piratería en los estrados judiciales
3.3. La eficacia de los derechos de autor en el contexto de la ciberpiratería
III. Los nuevos modelos de negocio en internet y la venta de contenidos culturales
1. Las tiendas virtuales de contenido multimedia
2. Los servicios de streaming media por suscripción
IV. La nuevas formas de piratería en la segunda década del siglo XXI
1. Grooveshark: ¿un sueño o una pesadilla musical?
2. La retención del Streaming media
3. El acceso gratuitamente al servicio de suscripción por streaming
V. Verdades y mentiras del Streaming Media como solución de la ciberpiratería
1. La eficiencia del derecho en la protección de los derechos de autor
2. La eficacia de los derechos de autor en el contexto de streaming media
3. Presente y futuro de la eficacia de los derechos de autor en Colombia
VI. Conclusiones
VII. Bibliografía
3
Resumén
Los servicios de suscripción por streaming media han revolucionado el consumo de contenidos
protegidos por derechos de autor durante los últimos años, al ser estos el único modelo de negocios
que ha sido completamente exitoso desde la aparición de la ciberpiratería. Si bien el mercado de
contenidos culturales se encuentra todavía dominado por la piratería, ésta se ha visto reducida
significativamente como consecuencia del streaming media, lo que evidencia que la única forma de
combatir este fenómeno es a través de una guerra de mercados y no mediante una lucha legal y
judicial. No obstante, la piratería ha evolucionado simultáneamente y en algunos segmentos del
mercado se mantiene como líder, lo que hace necesario preguntarnos hasta qué punto los servicios
de suscripción por strreaming media podrán evitar las violaciones de derechos de autor. En razón de
aquel planteamiento en este trabajo se estudiará cuál será el alcance de la ciberpirateería en materia
de música y vídeo para Colombia y Estados Unidos en este contexto, en donde se determinará que
la eficacia del streaming será parcial en ambos países como consecuencias de diferentes variables
sociales y jurídicas del mercado que permiten que la piratería subsista.
Abastract
Subscription services for streaming media have revolutionized consumption of media content
protected by copyright in recent years because it has been the only business model completely
successful since the onset of the cyber piracy. Although the market of cultural content is still
dominated by piracy, it has been reduced significantly as a result of streaming media, which shows
that the only way to combat piracy is through a war of markets and not by a legal and judicial
struggle. However, this problem has evolved simultaneously and it remains as a leader in some
market segments, so it is necessary to ask us: what is the extent of Subscription services for
streaming media to avoid copyright violations. In consequence, this paper will explore what will be
the scope of the ciberpiracy in music and video to Colombia and the United States in this context, in
order to conclude that the effectiveness of the streaming will be partial in both countries as a
consequence of different social and legal variables in the media market.
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I. INTRODUCCIÓN
Desde la popularización de Internet finales del siglo XX, las dinámicas de consumo de
contenido cultural han sufrido grandes cambios como consecuencia de la aparición de la
ciberpiratería, un fenómeno que hace referencia la violación masiva de derecho de autor
cometida por los usuarios de Internet, quienes han compartido obras culturales en aquella
red sin autorización de sus titulares y sin realizarles algún reconocimiento patrimonial. 1
Estas violaciones principalmente fueron originadas, por un lado, por los file sharing
programs o software de intercambio, el cual permite compartir todo tipo de archivos de
quienes de quienes estén conectados a una red P2P, y por el otro, por los sitios de
almacenamiento de información -hosting-, los cuales permiten a todo quien esté conectado
a internet descargar gratuitamente todo tipo de obras protegidas por derechos de autor.2
La principal consecuencia de la piratería en internet ha sido la destrucción del modelo
tradicional de negocios que la industria del entretenimiento ha mantenido hasta nuestros
días, en el que las casas disqueras o los estudios cinematográficos venden copias de la obra
en un soporte físico. Este colapso se ha originado a la disminución de los ingresos producto
de la venta de copias, debido a que la gente no compra copias sino que las descarga
gratuitamente.3 Así por ejemplo, los ingresos del negocio de la música pasaron de ser de
14,6 billones de dólares en 1999 a 6.3 billones en 2009, una década después de la aparición
de Napster, la primera red P2P.4
Lo anterior ha conllevado a que la industria del entretenimiento en cabeza de instituciones
cómo la Recording Industry Association of America -RIAA- entre otras haya librado
diferentes batallas judiciales, legislativas y tecnológicas en contra de las violaciones de
1 Recording Industry Association of America –RIAA-. For Students Doing Reports
[consultado 5 de noviembre de 2011] Disponible en: http://www.riaa.com/faq.php 2 Ibídem 3 El modelo tradicional de negocios de la industria del entretenimiento en materia de venta de copias de la obra se
desarrolló a través de la venta de soportes físicos. 4 CONERTON, Colin, Updated Needed? Digital Downloading And the Innocent Infringer Defense. En WASHINGTON
JOURNAL OF LAW, TECHNOLOGY & ARTS VOLUME 8, ISSUE 5 SPRING 2013 Washington D.C. Pág. 588
5
contenido cultural en internet. Cabe anotar que aquellas acciones no han tenido ningún tipo
de eficacia5 debido a que la piratería se ha expandido de forma más rápida y eficiente
6.
En este contexto de ciberpiratería, la industria del entretenimiento se ha visto obligada a
modificar sus modelos de negocios, en aras de atraer a los consumidores a la legalidad. En
esta medida, la industria del entretenimiento ha enfrentado en los últimos años las
violaciones de derechos de autor a través las tiendas virtuales de contenidos multimedia y
los servicios de distribución de contenido por streaming.
Las tiendas virtuales o en línea son sitios web que permiten la compra de bienes y servicios
en el entorno digital.7 Si bien estas tiendas venden todo tipo de bienes y servicios, existen
lugares especializados en contenidos multimedia los cuales permiten la descarga obras
protegidas por derechos de autor8.
Por el contrario, con base en el streming, una tecnología que permite la reproducción online
de un contenido multimedia sin que el usuario conserve una copia de aquel, diferentes
empresas han creado servicios de suscripción los cuales le permiten al consumidor tener
acceso ilimitado a una obra por un período de tiempo determinado a cambio de una
contraprestación en dinero. No obstante, este servicio puede ser gratuito o pago, los cuales
se diferencia en que el pago tiene una reproducción de contenidos sin publicidad, en una
calidad superior y sin tiempos de espera o límites en su utilización.9
Tanto las tiendas virtuales, como los distribuidores de contenido por streaming utilizan
como estrategia el ofrecimiento de archivos en formatos en alta calidad mediante
plataformas que ofrecen una descarga fácil y libre de virus, beneficios que no ofrece la
cibepiratería, en donde existe una incertidumbre respecto al contenido descargado, debido a
5 Entiéndase que una norma es eficaz cuando es obedecida o en caso de desobediencia se aplica una sanción. ALEXY,
Robert. El concepto de Validez del Derecho. Gediasa Editorial. 2 ED. Barcelona 2004 pág. 87. 6 Recording Industry Association of America –RIAA-. For Students Doing Reports
[consultado 5 de noviembre de 2011] Disponible en: http://www.riaa.com/faq.php 7 THOMPSON, Ivan. La venta Online. 2006 Disponible en: http://www.promonegocios.net/venta/venta-online.html 8 Las tiendas más conocidas son Itunes, Amazon y Google Play 9 Un ejemplo de un sistema de streaming pago es Netflix y uno gratuito es YouTube
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que este se encuentra en una mala calidad o está lleno de spyware y malaware.10
Lo anterior
conlleva a que el usuario prefiera los beneficios de la legalidad siempre y cuando el precio
pagado sea proporcional respecto al beneficio recibido.
Dentro de estos dos modelos de negocios, el streaming ha revolucionado el consumo de
contenidos culturales puesto que ha disminuido las violaciones de derechos de autor en
internet. Lo anterior se debe a las estrategias de mercado utilizadas, las cuales se enfocan en
mostrarle al usuario que es mejor la calidad que la gratuidad. En consecuencia, durante los
últimos años se ha registrado una disminución en el número de descargas de los P2P,
situación que ha generado grandes expectativas respecto a la lucha contra la piratería.11
No obstante, la piratería también ha evolucionado dando origen a nuevas formas de acceder
gratuitamente al contenido protegido por derechos de autor. Así, las tradicionales redes P2P
hoy prestan su servicio por streaming y han aparecido aplicaciones y métodos para acceder
a los servicios como Spotify o Neflix de forma gratuita. Así mismo, existen segmentos del
mercado en los que la piratería sigue siendo el líder en descargas debido a que la oferta
legal es mínima en internet.
Lo anterior conlleva a preguntarnos ¿En qué grado el streaming media como modelo de
negocios puede garantizar que el consumo de contenidos culturales se realice dentro del
marco de los derechos de autor, en un contexto donde la ciberpiratería está viva? Si bien
esta pregunta se puede realizar a nivel global, para efectos metodológicos nos limitaremos a
analizar la situación fáctica y jurídicamente en Estados Unidos y Colombia. Igualmente,
sólo haremos referencia a la música, a las series y a las películas no pornográficas debido a
que el software, los videojuegos y los libros electrónicos se desarrollan en un contexto
diferente.12
10 Anónimo, P2P. En Oficina de seguridad del internauta Disponible en: http://www.osi.es/es/protegete/protegete-en-
internet/p2p 11 KNAPP, AlexeStudy Finds That Streaming And Spyware Are Killing Music Piracy. En Forbes. Disponible en:
http://www.forbes.com/sites/alexknapp/2013/02/26/study-finds-that-streaming-and-spyware-are-killing-music-piracy/ 12 A pesar que la pornografía desde hace más de una década se transmite por streaming, es el segmento del mercado que
actualmente más se encuentra afectado por este fenómeno, al ser el 35.8% del contenido que circula por los torrent., no
obstante se excluye del trabajo debido a la discusión que hay sobre su protección por copyright. ANÓNIMO, Envisional
7
Aunque Colombia y Estados Unidos no pertenecen a la misma tradición jurídica, y además,
en el tema de derechos de autor existen diferencias entre el Copyright anglosajón y los
derechos de autor,13
como consecuencia del tratado de libre comercio suscrito entre estos
países, los temas de propiedad intelectual en el contexto digital colombiano se regirán por
el modelo de protección de derechos norteamericano contenido en el Digital Millenium
Copyright Act –DMCA-.14
En consecuencia, Colombia deberá enfrentar la ciberpiratería
con una normatividad similar a la norteamericana a pesar de las granades diferencias
sociales, económicas y jurídicas entre estas naciones y la limitada eficacia que el DMCA ha
mostrado en Estados Unidos15
.
Como hipótesis a esta pregunta afirmó que en el contexto norteamericano, el modelo de
negocios de Streaming media será capaz de reducir sustancialmente la piratería debido a
que los beneficios de este servicio serán superiores a sus costos, lo que conllevará a que los
derechos de autor adquirieran eficacia por el hecho que no serán incumplidos en la misma
magnitud. No obstante, la piratería seguirá siendo líder en el mercado en ciertos segmentos,
lo que conllevará a la existencia de unas zonas grises en las que el régimen no será eficaz
debido a que la piratería se desarrollará sin que el Estado pueda detenerla.
En contraposición, la piratería por internet continuará siendo el principal actor del mercado
de contenidos multimedia en Colombia como consecuencia de los bajos ingresos de su
población. No obstante, el streaming media se popularizará en las clases media-alta y alta,
por lo que habrá una disminución significativa en la violación de derechos de autor. A su
vez, aunque la normatividad colombiana va a estar preparada para enfrentar las nuevas
Technical report: An Estimate of Infringing Use of the Internet 2011. Disponible
en:http://documents.envisional.com/docs/Envisional-Internet_Usage-Jan2011.pdf 13 En el modelo de derechos de autor europeo, tomado por la CAN, se le reconoce una importancia mayor al autor que a
los intérpretes y productores mientras que en el Copyright aquel tratamiento es más homogéneo, situación que se refleja
en los derechos patrimoniales y morales que consagran estos régimen. Ángel Madrid, Luis. La propiedad intelectual en el
TLC. Universidad Sergio Arboleda Bogotá 2006 Disponible en:
http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/propiedad_intelectual_tlc_mirada.htm 14 El capítulo 16 del TLC no establece como tal que se deba copiar el modelo norteamericano, no obstante a nivel
legislativo la regular esta materia en Colombia se han realizado con base en esta norma. Posteriormente se profundizará en
este tema 15 Si bien es cierto que Internet es un mercado global, en el tema de consumo de contenidos multimedia todavía existen
divisiones territoriales, las cuales surgen como consecuencia de las diferencias que hay entre consumidores como el nivel
de ingresos, los gustos musicales, el idioma que habla, el nivel de acceso a internet entre otros.
8
formas de ciberpiratería como consecuencia del TLC, aquella normatividad continuará
teniendo un efecto simbólico, debido a que no se podrá hacer cumplir.
Para probar estas hipótesis en primer lugar realizare una narración de la lucha contra la
piratería en el siglo XXI, en aras comprender por qué ha fracasado. Posteriormente
mostrare cuáles son los nuevos modelos de negocios de la industria del entretenimiento, en
donde haré un énfasis en estudiar por qué son exitosos ante la ciberpiratería. Después
enunciaré las nuevas formas de piratería que amenazan la propiedad intelectual, para
finalmente analizar los efectos del streaming respecto a los derechos de autor Estados
Unidos y Colombia desde una visión de la sociología jurídica y el análisis económico del
derecho para así concluir.16
II. LA LUCHA CONTRA LA CIBERPIRATERÍA EN EL SIGLO XXI
1. El origen de la ciberpiratería.
Las violaciones de derechos de autor en internet tuvieron origen en la última década del
siglo XX, un momento histórico en el que las computadoras personales y el Internet se
masificaron a nivel mundial. Este fenómeno fue el resultado de la aparición de los sistemas
operativos modernos, la banda ancha, los buscadores, los formatos digitales de audio y
vídeo comprimidos entre otros avances tecnológicos los cuales permitieron compartir
contenido multimedia en internet.17
El problema de la ciberpiratería surgió realmente en 1999 con la aparición de Napster, un
software de intercambio o file sharing, el cual permitía compartir archivos de audio, vídeo,
texto y software entre otros.18
Este programa funcionaba a través de una red peer to peer,
mejor conocida como P2P, la cual es definida como aquella que no tienen clientes o
16 Metodológicamente no se realizará un estudio comparado, debido a que el objetivo de este trabajo no busca hacer
evidenciar cuál será el resultado del trasplante de la normatividad Estadounidense en Colombia. No obstante, se realizarán
comparaciones de características de estas sociedades para determinar por qué los efectos de las normas son diferentes. 17 MORRIS, Melissa. How Streaming Audio and video Change the Playing Field for Copyright Claims. En: JOURNAL
OF LAW AND POLICY 18 J.L. & Pol'y 419 2009-2010. Pág. 424 a 427 18 RIOS, Wilson La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. Universidad de los Andes-Temis. Bogotá 2009 pág.
627
9
servidores fijos, sino una serie de nodos o peers19
que se comportan como clientes y
servidores simultáneamente, los que permiten compartir la información que los usuarios
desean que este en internet, sin perjuicio de la existencia de un servidor principal en
algunos casos.20
Para el año 2000 Napster contaba con 60 millones de usuarios en el mundo, quienes
compartían gratuitamente entre sí todo tipo de archivos protegidos por Derechos de Autor,
los cuales eran el 87% del contenido que circulaba en aquella red. Lo anterior conllevo al
rompimiento del modelo de negocios que tradicionalmente había mantenido la industria del
entretenimiento, y en especial el de la música, por el hecho que disminuyeron las ventas de
copias originales. 21
Esta situación conllevó a que la RIAA, en representación de los titulares de derechos de
autor, iniciará acciones legales contra Napster en calidad de proveedor de servicios en
internet22
, puesto si bien el intercambio de archivos era gratuito, los propietarios de
software recibían un beneficio económico producto de la publicidad que se mostraban
durante la ejecución del programa como consecuencia de la circulación por su red de aquel
material protegido. En otras palabras existía un enriquecimiento de Napster originado en la
permisión de la circulación del material protegido por derechos de autor.23
En esta medida, se argumentó en contra de Napster que había cometido una infracción
indirecta24
contra los derechos de autor, por el hecho que conocía y permitía la actividad
19 En una red P2P los peers son los computadores que están conectados a ella. 20 QUIROZ, Zulay. Estudio de protocolo de búsqueda P2P en redes inalámbricas. Tesis Mastria. Universidad de los
Andes. Bogotá 2006 pág9 21 Rios. Op. Cit. 634 22 Un proveedor de servicios por internet es aquel quien ofrece el acceso a internet para intercambiar información sea
cargándola o descargándola. Los proveedores se clasifican en proveedores de acceso a internet y proveedores de servicios
online. Ejemplos de ISP son quienes prestan los servicio de internet Hosting, correo electrónico y motor de búsqueda entre
otros. Rios. Ibídem 557 23 Ibídem 24 La responsabilidad por violaciones de derechos de autor exigible de 3 formas a los ISP Directa, Vicarious y contibutory
(las dos últimas formas indirectas). en la primera es cuando el infractor es quien lesiona el derecho de autor cometiendo el
desvalor de acción, la segunda es cuando alguien conoce de la infracción y participa en aquella induciendo, causando o
contribuyendo materialmente en ella, y la última es cuando el Existe por parte del infractor indirecto una posibilidad de
evitar aquella infracción pero no la evita por un beneficio económico. Estas formas de violaciones son se encuentran ni en
DMCA ni en el Copyright Act de 1976, sino que han sido el producto de un desarrollo jurisprudencial por parte de la
Corte suprema de Estados unidos. LEE, hollar. Legal protection of digital information. Chapter I: an Overview of
copyright 2002 . Disponible en: http://digital-law-online.info/lpdi1.0/treatise14.html
10
ilícita que realizaban los usuario de aquel software como infractores directos, quienes
hacían públicas sus copias privadas al compartirlas,. Esa permisión con conocimiento de las
violaciones de autor hacía que el demandado no pudiese defenderse mediante las
limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios ISP contenidas en el título
segundo del DMCA.25
En última instancia, tribunal de apelaciones de San Francisco determinó que no existía en la
utilización del software de intercambio una copia privada sino una copia colectiva, al ser
aquella accesible a más de 60 millones de personas, situación que constituía un acto de
comunicación que sobrepasaba la órbita del fair use, en el que Napaster participaba
indirectamente al conocer aquellas infracciones. Igualmente, consideró que la actividad de
Napster no satisfacía los requerimientos para eximirse de la responsabilidad contenidos en
la sección 512(a)26
del Digital Millenim Copyright Act principalmente debido a que
Napster al indexar los archivos que circulaban en la red, tomaba una posición activa dentro
de la infracción la cual no le permitía eximirse de responsabilidad mediante aquella
defensa27
. Lo anterior conllevó a que Napster fuese condenado a una cuantiosa condena que
no pudo asumir, la cual originó el cierre de la misma.
Adicionalmente, este fallo determinó que el software de intercambio no era ilícito en sí,
aunque las empresas que lo distribuían si eran responsables del contenido que circulaba por
sus redes, puesto que al funcionar a través de un servidor central, aquellas se encontraban
obligadas a monitorear su servicio retirando el material que trasgrediese los derechos de
autor, siempre que se les notificara la infracción acorde al DMCA.28
2. Las formas tradicionales de ciberpiratería
25 A&M Records,Inc., et al v. Napster, Inc. 2000 U.S. Dist. LEXIS 6243, 2000 WL 573136, 2000 Copr.L.Dec. P 28,072,
54 U.S.P.Q.2d 1746 (N.D. Cal. May 5, 2000) (No. C-99-05183 MHP) 26 La sección 512 (a) del digital millenium Copyright Act prevé 5 requisitos para que la responsabilidad no le sea exigible
al proveedor de servicios. Estas son:(1) que el prestador de servicios no inicie la transmisión del contenido no autorizado
(2) que no exista una selección de los contenidos transmitidos sino que esto sea realizado automáticamente, (3)que no
exista una selección de los destinatarios del contenido, (4) que ninguna copia del contenido sea transmitida llegue más allá
de los destinatarios previstos ni tampoco que sea accesible por un periodo de tiempo más allá del necesario, (5) y que el
transmisión que no exista una modificación del contenido. 27 BEETS, Russell P. "RIAA v. Napster: The Struggle to Protect Copyrights in the Internet Age," En: Georgia State
University Law Review: Vol. 18: Iss. 2, Article 7. 2001 Dsiponible en: http://scholarworks.gsu.edu/gsulr/vol18/iss2/7 pág.
524 28 Rios. Op cit. pág. 642-644
11
Si bien la el caso Napster marcó un precedente en la lucha contra la piratería, sus efectos
fueron reducidos porque las redes P2P evolucionaron tecnológicamente en un corto tiempo,
lo que hizo que no fuese exigible la obligación de vigilancia del contenido. Igualmente, las
redes P2P no son las únicas formas de violación de derechos de autor en internet, por lo que
para comprender las consecuencias de la piratería actualmente hay que estudiar su
evolución a nivel técnico.
2.1.Las redes P2P
Las ya definidas redes Peer-to-Peer han sido clasificadas acorde con su nivel de
centralización, criterio que hace referencia a la dependencia que la red tiene de un servidor
central. Si bien en todas las P2P los usuarios son también servidores, en algunas redes hay
algunos servidores principales, los cuales se encargan de facilitar la interacción entre peers
o la indexación de archivos.29
Las redes P2P híbridas o centralizadas
Este tipo de redes fueron las primeras en aparecer, las cuales se caracterizan por la
existencia de un servidor central del que depende completamente la búsqueda y
localización de los archivos, al contener el directorio de lo que está almacenado en los PC
de los usuarios de la misma. En consecuencia(1) existe una dependencia de toda la red al
servidor central, puesto que sin aquel no es posible localizar los archivos; y (2) los
contenidos pueden ser controlados desde el servidor central debido a que éste último puede
determinar que contenido circula por la red.30
Para efectos jurídicos, podemos afirmar que la responsabilidad por la violación de derechos
de autor le es exigible a la empresa prestadora del servicio como ISP siempre que no
lleguen a los seguros establecidos en la sección 512 del DMCA.31
No obstante, aquella
actividad de indexación hace que la red deba eliminar todos lo que viole derechos de autor
puesto que ya tiene un conocimiento de la misma.
29 Quiroz, Op cit. Págs. 10-11 30 Ibídem 31 A&M Records,Inc., et al v. Napster, Inc. 2000 U.S. Dist. LEXIS 6243, 2000 WL 573136, 2000 Copr.L.Dec. P 28,072,
54 U.S.P.Q.2d 1746 (N.D. Cal. May 5, 2000) (No. C-99-05183 MHP)
12
2.1.1. Redes P2P parcialmente centralizadas o completamente descentralizas
Estos dos tipos de arquitecturas hacen parte de las redes P2P de segunda generación, las
cuales surgieron poco tiempo después de la aparición de las centralizadas. En aquellas
todos los nodos (los computadores de los usuarios) actúan como servidores y clientes
simultáneamente sin que exista la coordinación de un servidor central.32
La única diferencia
entre las redes parcialmente centralizadas y las descentralizadas es que en los primeros
existen unos supernodos, los cuales actúan como índices de búsqueda, aunque a diferencia
de las redes centralizadas, si alguno de estos supernodos es desactivado, otro nodo asume
aquel papel de índice.33
La consecuencia principal de estos tipos de arquitecturas es que al no depender las redes de
un servidor central, no existe un punto de falla en la red, por lo que para desactivarla hay
que desconectar todos los nodos por completo. A su vez, en las redes totalmente
descentralizadas no existe un control de los archivos por parte de un servidor central.34
Estos tipos de arquitectura a través de software de intercambio como Ares, LimeWire,
eMule, Morpheus, KaZaA y BitTorrent entre muchos otros se convirtieron durante la
primera década de los 2000 en el principal factor que conllevó al cambio del modelo de
negocios, puesto que así jurídicamente se pudiese sancionar a los infractores,
tecnológicamente no era posible controlar estos tipos de red.
2.2.Los websites de descargas
Existe una segunda forma de intercambios de archivos en la que se realiza una desscarga
directa del contenido en internet, en donde el usuario a través de un navegador busca un
archivo alojado en un servidor el cual lo descarga sin necesidad de programas adicionales.35
En esta forma hay una relación tradicional servidor-usuario en donde una empresa
32 ORTEGA, Juan francisco. La lucha entre el derecho y las posiciones Ciberlibetarias: el intercambio de archivos
Digitales en Redes P2P. Universidad de los Andes- Temis. Bogotá 2012 Pág. 135 33 Quiroz, Op. Cit. pág. 10 34 ORTEGA, Op. Cit. pág. 135 35 ORTEGA, Op. Cit. pág. 136-137
13
propietaria del servidor, presta un servicio de hosting, en el que éste almacena un archivo
para que terceros lo puedan descargar, de una forma “más o menos velada”.36
Al igual que las redes P2P, las compañías propietarias del servidor reciben grandes ingresos
producto de la publicidad desplegada en sus websites. Además, reciben un ingreso
adicional de la venta de las cuentas Premium, las cuales proporcionan unos beneficios al
usuario como un mayor almacenamiento de archivos, un número de descargas Ilimitadas, la
omisión de tiempos de espera y una mayor velocidad de descargas, entre otros.37
Debido a que no existe un control de contenidos, sitios como Megaupload, Rapidshare,
Mega y filebox han almacenado archivos protegidos por derechos de autor de forma velada,
sin que les sea exigible la responsabilidad por la infracción debido a que la sección 512(c)
del DMCA determinó que si no existía conocimiento del material almacenado, si no se
recibía un beneficio económico que provenga directamente de la actividad infractora y si
existía una remoción de los contenidos en caso de ser notificada aquella por el titular de los
mismos, no habría una sanción pecuniaria contra el ISP.38
Este sistema tiene un inconveniente respecto a la búsqueda de archivos piratas, puesto que
al estar estos camuflados, el usuario tiene problemas para encontrarlos. Por esto, existe una
dependencia de terceras páginas para que remitan al usuario al archivo a través de un
enlace.39
3. El fracaso de la lucha contra la piratería
No obstante de las leyes, las acciones judiciales y las medidas tecnológicas en contra de las
violaciones de derechos de autor, la industria del entretenimiento ha estado perdiendo la
lucha contra la piratería durante los últimos 13 años como consecuencia de su negación de
una serie de factores tecnológicos, sociales y políticos que hacen inviable el modelo de
negocios que la industria del entretenimiento mantuvo exitosamente hasta los 90’s.
36 Ibídem pág. 137 37 Ibídem pág. 137 38 RIOS. Op. Cit. 586 y 587 39 ORTEGA. Op. Cit. 137 y138.
14
Por un lado, a nivel técnico existe una imposibilidad de controlar la totalidad de contenidos
que circulan por internet debido a la cantidad de información que ésta contiene.40
Esta
situación conlleva completamente a que el modelo de negocios que tenía la industria del
entretenimiento hasta los 2000’s sea inviable puesto que el éxito de aquel se basa en el
control de la distribución de contenidos, cualidad que ha perdido la industria del
entretenimiento y que se reflejan en las cifras que determinan que el 95% de la música es
descargada ilegalmente a nivel mundial.41
Si bien la industria ha creado dispositivos que no leen o permiten hacer copias piratas42
,
aquellas medidas tecnológicas no han sido eficaces debido a que cada vez que sale un
nuevo dispositivo aparece casi simultáneamente alguna forma para desactivar la restricción
del fabricante. Esto se debe a que existe una oferta dispuesta a pagar por liberar el
dispositivo porque es más barato hacer eso que comprar contenidos originales43
. Así por
ejemplo, el 20 de septiembre de 2013 durante la elaboración de este trabajo se lanzó el
iPhone 5s y hoy, 30 de octubre del mismo año, se ofrece en diferentes sitios de internet el
jailbreak para aquel dispositivo, método utilizado por los usuarios de Apple para evitar las
restricciones de fábrica.44
Por otro lado, encontramos unos factores sociales que hacen referencia a todos los
elementos culturales e ideológicos que justifican la utilización de la piratería. Estas
justificaciones son relativas porque dependen de la nacionalidad, el estrato social y el nivel
de educación entre otros factores. Así por ejemplo, una persona pobre con un bajo nivel de
educación en un país en vías de desarrollo va a justifica su infracción al régimen de
40 Si bien existen herramientas para detectar los contenidos piratas en internet es inviable su desactivación debidso a la
magnitud del contenido que circula. Así por ejemplo se calculó que entre 2004 y 2009 30 billones de canciones fueron
descargadas ilegalmente en internet, cifra que es la punta del iceberg debido a que no hace referencia ni a la piratería de
vídeo ni en streaming. http://www.riaa.com/faq.php 41 TYLER, Niel. Music Piracy and Diminishing Revenues: How Compulsory Licensing for Interactive Webcasters Can
Lead the Recording Industry Back to Prominence. En: University of Pennsylvania Law Review 161 U. Pa. L. Rev. 2101
2012-2013 pág. 2013 42 WANG, Jessica. A BRAVE NEW STEP: WHY THE MUSIC INDUSTRY SHOULD FOLLOW THE HULU
MODEL. EN: 51 IDEA- The Intellectual Property Law Review 511 2011 pág. 522 43 Actualmente, la venta de software y los servicios para liberar los dispositivos son un gran negocio, debido a que las
personas quieren evitar las restricciones del fabricante, las cuales no le permiten sacarle la totalidad de la experiencia al
dispositivo o seguir conservando sus defectos. Así por ejemplo, hoy el jailbrealking, un método para liberal un dispositivo
de Apple se ha vuelto un negocio. http://www.iphone5sjailbreak.org/ 44 iPhone 5s jailbreak & Unlock Benefits Disponible en: http://www.iphone5sjailbreak.org/iphone-5-unlock-jailbreak-
benefits.html/
15
derechos de autor en su pobreza45
, mientras que una persona con un nivel de educación va a
justificar su conducta en un discurso político en contra de los abusos de la industria del
entretenimiento y en la necesidad de la democratización de la cultura.46
Estas consideraciones de orden social sobre la justificación de la piratería trascienden a la
esfera de lo jurídico, debido a que la eficacia de la ley se va originar en la aceptación de
aquella norma. Por esto en primer lugar analizaremos la ley y la jurisprudencia en esta
materia para después comprender por qué la ineficacia de los derechos de autor se origina
en un factor social.
3.1. La ineficacia de las leyes de protección de Derechos de Autor
La derrota en la lucha contra la piratería se origina en la ineficacia de las leyes de
protección de derechos de autor. Por un lado, la protección de aquellas normas en internet
se encuentran consagradas en los regímenes generales como el Copyright Act de 1976 o la
Ley 23 de 1982, normatividad que sólo puede ser garantizada cuando existe un control de la
distribución de las obras en cabeza de la industria del entretenimiento47
. Si bien, existen
normatividades especiales como el Digital Millenium Copyright Act que buscan garantizar
que la industria mantenga aquel control sobre la distribución de las obras protegidas, éstas
no han tenido un gran impacto en la protección de aquellos derechos porque desconocen la
evolución tecnológica que ha ocurrido en los últimos 15 años.
3.1.1. El régimen general de derechos de autor.
Si bien el Copyright anglosajón y los derechos de autor europeos y latinoamericanos tienen
diferentes características fruto de su origen, para efectos de este trabajo serán considerados
sinónimos, los cuales puede ser definidos como aquella rama del derecho48
que se encarga
45 Este tipo de razonamientos hacen parte de la razón práctica, entendida como la facultad que permite llegar a un juicio
práctico acorde con un sistema de reglas. Al realizar aquel juicio desde una visión Kantiana podemos afirmar que no
existe una aprobación universal de la norma debido a que las condiciones para su cumplimiento no son aceptadas por la
sociedad, es decir que carece de validez moral Alexi Op. Cit. 137 y 138. 46 La doctrina habla de la ciberlibertad habla que las obras protegidas debne ser libres como parte del fomento a la cultura
y a la educación. 47WANG Op. cit. pág. 524 48 World Intellectual Property Organization. WIPO Intellectual Property handbook. WIPO PUBLICATION No. 489 (E)
2008 pág. 40
16
de la protección de los intereses que tiene toda persona como consecuencia de las
producciones científicas, literarias o artísticas de las que ha sido autor.49
Tradicionalmente, estos derechos han sido clasificados en morales50
y patrimoniales. Los
primeros son aquellos derechos personalísimos en cabeza del autor de la obra que le
permiten exigir respecto a ésta el reconocimiento de su autoría, la protección de su
integridad, la posibilidad de conservarla inédita, la posibilidad de modificarla y su retiro de
circulación.51
En contraposición los derechos patrimoniales hacen referencia a aquellas
prerrogativas que tiene el titular para explotar su obra económicamente, los cuales se
caracterizan por ser enajenables.52
Los derechos patrimoniales son principalmente (1) el derecho de reproducción, que es la
facultad exclusiva de explotar la obra en su forma original o derivada mediante su fijación
material en cualquier soporte que permita la obtención de una copia de la obra; (2) el
derecho de comunicación pública, que hace referencia a la facultad del titular para permitir
todo acto que permite acceder a la obra a una pluralidad de personas sin que sea medie la
distribución de copias; (3) el derecho de transformación, que hace referencia a la facultad
que tiene el autor de autorizar la creación de obras derivadas;53
(4) el derecho de
distribución, que es la facultad que tienen el titular para autorizar la puesta a disposición del
público de las copias de la obra; (5) y el derecho de seguimiento54
que permite a los autores
de recibir una parte de los ingresos obtenidos por las enajenación posteriores de los
derechos de su obra que hagan otros titulares, el cual se caracteriza por ser el único derecho
inalienable a nivel patrimonial.55
La ley ha creado para proteger aquellos derechos, diferentes tipos de acciones civiles y
penales que permiten exigir la responsabilidad por la explotación de aquellos derechos sin
49 Rios Op. cit. pág. 7 50 El copyright anglosajón le da un alcance menor a estos derechos que los el derecho continental debido a que su régimen
tradicionalmente ha buscado regular principalmente en qué casos está permitido copiar casos está permitido copiar la obra
(US Code, Section 106 A) 51 Corte Constitucional. Sentencia C-011 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA 52 ibídm 53 Las obras derivadas son principalmente las adaptaciones, traducciones, arreglos musicales 54 Este derecho no se encuentra previsto por el Copyright act (US Code sectios 106) 55 VEGA, Alfredo. Manual de Derechos de Autor. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Bogotá 2010 pág. 37-43.
17
la autorización del titular de la obra o por la lesión a sus derechos morarlas56
. No obstante,
la protección de estos no es absoluta debido a que existen otros principios que están en
juego en el ordenamiento jurídico como la educación o la cultura, por lo que el legislador
dependiendo cada ordenamiento ha establecido límites temporales, espaciales y formales
para permitir que la gente realice legalmente ciertos actos sin autorización del titular de la
obra.57
La piratería en internet es una actividad que le genera diferentes tipos de lesiones a los
derechos de autor. Por un lado, cuando una persona descarga una canción en internet está
lesionando el derecho de reproducción debido a que está creando una copia no autorizada
en el disco duro de su ordenador. Por el otro, el otro lado, al cargar archivos en internet se
lesionan los derechos de reproducción y comunicación del titular o de quienes estén
autorizados para realizar aquellos actos, por el hecho que al subir el archivo a internet se
crea una copia no autorizada de la obra la cual está disponible públicamente para que sea
encontrada y descargada.
3.1.2. El digital Millenium Copyright Act
La historia de la protección de los derechos de autor a través de la ley es una historia de
fracasos para la industria del entretenimiento. El origen de este fracaso lo encontramos en
Estados Unidos58
en el Digital Millennium Copyright Act de 1998 como una forma
actualizar el Copyright act de 1976, al implementar los WIPO Copyright Treaty and the
WIPO Performances and Phonograms Treaty de 1996.59
Aquel fracaso radicó en que la
norma no predijo la magnitud que la piratería alcanzaría un año después de su sanción,
56 En Estados Unidos el capítulo 5 del Copyright Act prevee diferentes sanciones tanto civiles como penales para quienes
lesionen aquellos derechos (US Code Title 17 chapter 5) y en Colombia las encontramos en la ley 23 de 1982 en su
Capítulo XVII y Código Penal artículo 271 y 272 57 VEGA. Op cit. pág. 44 58 En Colombia no existe una normatividad especial que proteja los derechos de autor en internet 59 BOYLE, Michael. "CYBERANARCHY" IN THE DIGITAL AGE: DEVELOPING A SYSTEM OF HUMAN
(COPY)RIGHTS. En: The John Marshall Review of Intellectual Property Law. 12 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. xv
2012-2013 pág. 6
18
debido a que no se esperaba que las lesiones a aquellos derechos se fuesen producir
masivamente.60
Esta normatividad en su título primero estableció un régimen para prevenir y sancionar la
evasión de medidas tecnológicas que controlen el acceso de obras protegidas por derechos
de autor. No obstante, la mayor parte de las violaciones de derechos de autor se han
producido sin que ocurran las prescripciones de aquel título debido a que las personas
compartieron sus copias personales de aquellas obras en internet, situación no prevista en la
ley.
En contraste, el segundo título de aquella ley, que determinó las limitaciones de
responsabilidad de los prestadores del servicio de Internet -ISP-, ha sido una normatividad
altamente aplicada debido que aquella ha permitido sancionar a quienes facilitan la
circulación de contenido pirata por internet, lo que no obsta para afirmar que es eficaz.61
El
objetivo de la norma es proteger a las ISP en su calidad de terceros ajenos a las infracciones
que los usuarios cometen, por lo que determina para éstas un régimen de exclusión de la
responsabilidad por las violaciones cometidas por los ciberpiratas, siempre y cuando
cumplan con una serie de obligaciones que le hiciese acreedores de llegar a los
denominados Safe Harbors, los cuales son ciertos casos taxativos en donde no es exigible
la responsabilidad del ISP.62
Dentro de estas obligaciones no existe un deber de vigilancia de los datos que circulan por
sus redes o servidores, por lo que únicamente las ISPs están obligados a actuar cuando el
propietario de los derechos lesionados le notifique de aquella violación al Copyright con
base en un requerimiento pre-judicial, para que el proveedor revele la información que
permita identificar al infractor, y posteriormente mediante una contra-notificación, el ISP
bloqué el acceso a aquel contenido.63
60 A&M Records,Inc., et al v. Napster, Inc. 2000 U.S. Dist. LEXIS 6243, 2000 WL 573136, 2000 Copr.L.Dec. P 28,072,
54 U.S.P.Q.2d 1746 (N.D. Cal. May 5, 2000) (No. C-99-05183 MHP) 61 U.S. Copyright Office Summary. The digital Millenium Act of 1998 P. 8 62 RIOS. Op cit. Pág. 581 63 Ibídem pág. 583
19
Esta normatividad también resulta ineficaz por el hecho que desconoció que los ISP eran
quienes se beneficiaban con aquellas violaciones, por lo que ellos diseñaron sus páginas
web y servidores de tal forma que no los pueda alegar el conocimiento de la violación,
elemento que generalmente no permite la exoneración de la responsabilidad. Por ejemplo,
Rapidshare, un prestador de servicios de hosting, titula los links de descargas de archivos
en un código que no da razón del nombre del archivo que contiene, y además, lo encripta
para que nadie en la compañía sepa lo que es.64
3.2. La lucha contra la piratería en los estrados judiciales
La jurisprudencia en el tema de protección de derechos de autor en Internet constituye la
principal fuente jurídica, puesto que mediante la casuística se han llenado los vacíos
normativos a través de diferentes reglas que han creado los jueces. Cabe anotar que
aquellas sentencias han surgido en las cortes de los países desarrollados, por lo que el
desarrollo jurisprudencia en el contexto colombiano es casi nulo65
.
Los litigios en contra de los cyberpiratas han sido la principal herramienta en la defensa de
los derechos de autor por parte de la industria del entretenimiento. Así se estimó que para el
2009 cerca de 35.000 personas habían sido demandadas por la RIAA dentro de la lucha
contra la piratería,66
litigios que han sido principalmente llevados contra personas naturales
como consecuencia de las redes P2P descentralizadas en aras de desincentivar el uso de
aquellas.67
No obstante, los litigios más importantes se han presentado contra los
proveedores del servicio de P2P, los cuales han conllevado a desactivar redes como Kazaa,
Limewire o Grokster.68
No obstante, Si bien la mayor parte de las acciones judiciales que se
64Términos de seguridad Rapidshare https://rapidshare.com/security 65 En Colombia no hay un desarrollo respecto a la ciberpiratería. No obstante, la Corte Constitucional ha creado un
desarrollo jurisprudencial que puede ser utilizado por analogía en algunos aspectos.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/tematico.php?todos=%25&sql=derechos+de+autor&campo=%2F&pg=0
&vs=0 66 CONERTON. Op. cit. pág. 588 67 Al no existir una dependencia de un servidor central en un red P2P descentralizada, la única forma de desactivarla es
desconectando todos los ordenadores conectados para ello, por lo que en aquel contexto judicialmente sólo se podían
perseguir personas naturales judicialmente. 68 WANG. Op. cit pág 523
20
han interpuesto alrededor del mundo han prosperado, estos procesos judiciales en realidad
constituyen una derrota para los titulares de los derechos de autor.69
Lo anterior se debe a que ha sido mayor el dinero que la industria del entretenimiento ha
gastado en éstos que el que ha recuperado, y además, tampoco han tenido un efecto
persuasivo sobre la sociedad.70
Igualmente, la justicia no tiene capacidad de juzgar todas las
infracciones contra los derechos de autor en un contexto donde se estima que el 95% de la
música es descargada ilegalmente. En consecuencia la RIAA ha dejado de llevar juicios
contra personas individualmente.71
Para efectos de este trabajo no es necesario realizar un análisis de la jurisprudencia, más
allá de enunciar su ineficacia debido a que lo importante es estudiar por qué se produce tal
fenómeno. Por lo anterior, nos concentraremos en el estudio de la eficacia de los derechos
de autor en aras de determinar el origen de aquel fenómeno.
3.3. La eficacia de los derechos de autor en el contexto de la ciberpiratería
Desde los planteamientos de Robert Alexi, una norma jurídica es válida socialmente, o
eficaz, si es obedecida por sus destinatarios, o si en caso de desobediencia se aplica una
sanción en un alto porcentaje72
. Este concepto es diferente al de validez jurídica debido a
que ésta puede ser justificada en razones morales, sociales, económicas o estrictamente
jurídicas, dependiendo de la escuela de pensamiento.73
Si bien algunas escuelas justifican la
validez jurídica en la eficacia de la norma, cuando esto no ocurre pueden existir conflictos
entre estos conceptos, los cuales se deben solucionar al analizar el aquella ineficacia como
parte de un sistema jurídico.74
Al analizar el régimen de derechos de autor y su incumplimiento mediante la ciberpiratería,
encontramos que estas normas son completamente ineficaces tanto en Estados Unidos
como en Colombia, puesto que millones de personas simultáneamente las desobedecen sin
69 TYLER, Op. cit. pág. 2108 70 Ibidem 71 Ibídem pág. 2103-2108 72 ALEXY Op. cit. 87 73 ALEXY Op. cit. 95 74 ALEXY op. cit. 89
21
recibir una sanción a cambio.75
No obstante, al analizar su validez jurídica encontramos que
no son inválidas por el hecho que se encuentra dentro de un sistema eficaz en general de
manera coherente con los principios que fundamentan el sistema jurídico, los cuales están
positivizados en la constitución de estas naciones.76
Lo anterior evidencia que existe un
conflicto entre la validez del Copyright y su eficacia, puesto que a pesar que el régimen de
derechos de autor está acorde con la propiedad como principio de los sistemas jurídicos de
esas naciones, la norma no es cumplida.77
En esta medida, si la eficacia no es una condición
para la validez jurídica de una norma, debemos afirmar que el régimen de derechos de autor
no es cumplido por la sociedad debido a un elemento externo al derecho, el cual se origina
en razones de índole moral y económica.78
Si observamos de manera a priori el ordenamiento jurídico, se podría afirmar que para la
sociedad las normas de derechos de autor colisionan con los derechos de libertad de
expresión y educación, argumento del discurso ciberlibertario, por lo que deberían salir del
ordenamiento en pro de aquellos principios para que internet se encargue de difundirlos79
.
No obstante, la existencia de instituciones como el fair use permiten afirmar que aquellos
derechos no son lesionados de forma irremediable sino limitados en pro de generar más
cultura80
. En esta medida, se reitera que el Copyright es una norma jurídicamente válida por
lo que su pérdida de eficacia se origina en una razón extrajurídica al ser independiente de
aquel fenómeno.81
Sí el régimen de derechos de autor no es inválido, entonces el origen de la ineficacia debe
ser originado por el modelo de negocios de la industria del entretenimiento por ser el objeto
de protección de las normas. Lo anterior, conlleva a preguntarnos sobre la legalidad del
modelo de negocios de la industria del entretenimiento, sin embargo como ya se observó,
los derechos de reproducción, comunicación y distribución se encuentran en cabeza del
75 CONERTON. Op. cit. 588 76 La protección constitucional de la propiedad en general se encuentra consagrada en la constitución de Estados Unidos
en la enmienda 14, mientras que en la Constitución de Colombia se protege la propiedad intelectual expresamente en el
artículo 61 77 Alexy Op. cit. pág. 92 78 Ibídem pág 125 79 ORTEGA. Op. cit. pág. 141. 80 US Code Title sec. 107 81 AlEXY Op. cit. 125
22
titular de los mismos, por lo que el modelo de negocios se está realizando dentro de los
límites de los derechos de autor. Sin embargo, podríamos afirmar que aquel modelo de
negocios es un caso de abuso del derecho82
, debido a que la industria del entretenimiento,
como titular de aquellos, los ha ejercido de forma legítima pero con una desviación de su
función social83
que es la protección de la obra84
como parte de la cultura y la educación,
situación que se origina en que sus altos precios no permiten la difusión de las obras, lo que
conlleva a una protección en pro de un monopolio.
Si analizamos la situación fáctica de la industria del entretenimiento de los 80’s y 90’s
encontramos que en aquel momento se le acusó de un abuso en los precios del mercado
debido a que cuando la copias de la obra se empezaron a prensar en CD en vez de un vinilo,
los consumidores no recibieron ningún beneficio en el precio a pesar que este nuevo
método de fabricación redujo casi 3 veces los costos de fabricación del producto, lo que se
evidenciaba en que un CD se vendía 100 veces más caro de lo que costó su fabricación. En
aquel momento se justificó aquella situación en los costos de distribución. Hoy 18 años
después podemos confirmar que si existió un abuso en los precios debido a que un CD de
un artista consolidado cuesta menos de lo que costaba en 1995, a pesar de la inflación de
todo este período.85
En conclusión, el origen de la ineficacia de los derechos de autor se
originó en el abuso del derecho que cometió la industria del entretenimiento, al fijar un
precio que negaba la cultura, la recreación y la educación a quien no tenía dinero.
82 El abuso de derecho ocurre cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce de manera abusiva en contra de la
finalidad de la norma o debiéndolo ejercer no lo ejerce. Constituye una fuente de responsabilidad civil si el abuso
ocasiona daño a un tercero. El principio que subyace tras el abuso del derecho es que ningún derecho patrimonial es
absoluto. http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=abuso_del_derecho 83 Doctrinalmente se han determinado unos criterios para la determinación del abuso del derecho que son móvil dañado
(cuando alguien ejerce el derecho para lesionar a alguien); el técnico (falta en la ejecución o ejercicio del derecho); el
económico (ausencia de interés legítimo); y el funcional o finalista (desviación del derecho de su función social) Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 1938, XLVI, 61. 84 Entiéndase por obra "...la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo
una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida. Corte
Constitucional, sentencia C-276 de 1996 M.P. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez 85 En 1995 Rod Stewart, un artista consolidado lanzó un álbum en 16.98 hoy 18 años después a pesar de la depreciación
del dinero, Paul MaCartney saca un álbum que cuesta 13.49 dólares y en vinilo 22.
http://www.nytimes.com/1995/07/05/arts/pennies-that-add-up-to-16.98-why-cd-s-cost-so-
much.html?pagewanted=all&src=pm y http://www.amazon.com/s/ref=nb_sb_ss_i_0_4?url=search-
alias%3Dpopular&field-
keywords=paul+mccartney&sprefix=paul%2Cpopular%2C347&rh=n%3A5174%2Ck%3Apaul+mccartney
23
Al analizar la mentalidad del incumplidor en general, se encuentra que el origen del
incumplimiento no se justifica por los piratas en una actuación rebelde y restauradora del
infractor ante una dictadura de la industria del entretenimiento que les niega sus derechos.
La piratería en la mayoría de los casos el resultado de un razonamiento instrumental en el
que ésta es el medio más eficiente para alcanzar una obra protegida al ser el que implica un
menor costo para el consumidor86
En otras palabras, la gente justifica el descargar
contenidos piratas porque es la opción más barata. Lo anterior no excluye la existencia de
un discurso ciberlibertario, que denuncie la tiranía de la industria de entretenimiento, sólo
que aquel es un discurso de naturaleza académica y política que no es manejado por el
común de la gente.
El hecho que se hayan dado billones de violaciones del régimen de derechos de autor
evidencia que el origen del problema no tiene fuente en la mentalidad incumplidora de un
usuario que siempre busca lo que le conviene, sino una ilegitimidad de un modelo de
negocios el cual condena a los consumidores a no acceder al contenido cultural, puesto que
el aceptar y proteger únicamente la opción del sistema significa afirmar que quienes tienen
bajos recursos no tienen derecho a acceder a la cultura, o no al menos en la proporción que
los afortunados de la sociedad.
Lo anterior plantea la necesidad de nuevos modelos de negocios que conserven el equilibrio
entre el precio y las obras consumidas para así poder garantizar los derechos de autor,
puesto que la continuación del modelo tradicional no permite el respeto a los derechos de
autor debido a que carece d legitimidad.
III. Los nuevos modelos de negocios en internet y la venta de contenidos
culturales
De forma simultánea a la evolución de la piratería aparecieron nuevos modelos de
negocios, los cuales ,si bien no tenían como objetivo acabar con las violaciones de
86 GARCIA VILLEGAS, Mauricio Los incumplidores de reglas En: Normas de Papel: la cultura del incumplimiento de
las reglas. siglo del hombre Bogotá 2009 pág. 257
24
derechos de autor, se convirtieron en las formas más eficientes combatir la piratería por el
hecho de comprender las dinámicas del mercado. Lo anterior se debe a que estos nuevos
modelos de negocios no buscaron la supresión de la piratería en internet por medio de la
prohibición, sino competir ante ella en el mercado.
El éxito de estos nuevos modelos de negocios radicó en que comprendieron que el punto
débil de la piratería radicaba en la calidad del contenido ofrecido. Como bien es sabido
tanto las redes P2P como los sitios de descargas directas, ofrecen un servicio de baja
calidad, el cual se refleja en que las copias de las obras se encuentran comprimidas de tal
manera que no tienen un sonido o una imagen óptimas. A su vez, muchas veces el usuario
no encuentra el contenido que buscaba, sino por el contrario descarga un archivo diferente,
o en su defecto un virus.
Los principales modelos de negocios son las tiendas en línea de contenido multimedia y los
prestadores del servicio de contenido por streaming, los cuales además de distribuir las
obras protegidas por derechos de autor, cumplen un papel de altavoz al determinar que
parte del contenido multimedia es conocido por los consumidores.87
Este último modelo se
presenta como la principal alternativa contra la piratería.
1. Las tiendas virtuales de contenido multimedia.
Las tiendas virtuales son sitios en internet que ofrecen la “venta” de bienes88
al igual que un
establecimiento de comercio tradicional, diferenciándose en que la transacción se realiza a
través de un procedimiento electrónico, en el que interactúan diferentes tipos de recursos
tecnológicos, permitiendo el perfeccionamiento del negocio de materia digital.89
Si bien
existen muchas formas de tiendas virtuales, hay un grupo de éstas que se especializada en la
venta de contenidos multimedia. Así por ejemplo, a través de Itunes, Appstore, Google Play
o Amazon, los consumidores adquieren contenidos multimedia que serán descargados en el
87 Ibídem 88 101 Internet Businesses You Can Start From Home : How to Choose and Build Your Own Successful E-business
Autor: Sweeney, Susan Fecha: 2007 89 http://www.grupoescape.com/internet-alicante/tienda-web-virtual-alicante.php?id=4
25
dispositivo de forma posterior al perfeccionamiento de un negocio jurídico a través de la
aceptación de unos términos y condiciones.90
Si bien hay tiendas virtuales abiertas para todo tipo de dispositivos electrónicos, durante los
últimos años tras la aparición de las tabletas y los celulares inteligentes, aparecieron tiendas
exclusivas para aquellos dispositivos, por lo que los fabricantes de aquellos controlan los
canales de distribución de contenidos multimedia. Lo anterior no obsta para que las tiendas
disponibles para todos los dispositivos no tengan ningún tipo de control puesto que
mediante las aplicaciones de descargas o de sincronización para dispositivos de
almacenamiento externo91
se realiza un control del uso de la copia. En consecuencia, al
controlar la distribución de los dispositivos o aplicaciones que permiten el acceso a las
tiendas multimedia, existe un control de los bienes enajenados que evita que el usuario
realice una trasgresión a los derechos de Autor.
El acierto de este modelo de control de los canales de distribución radica en diferentes
factores, como la facilidad de adquisición de los productos, los bajos precios en que se
ofrecen en comparación con las copias físicas del mismo producto, la alta calidad del
contenido y la capacidad de utilizar el contenido en otros dispositivos fabricados por el
propietario de la tienda virtual entre oros.92
Además, no existe una venta de una copia del
contenido multimedia descargado, sino un licenciamiento que permite el uso ilimitado de
aquel en los dispositivos que fabrica el propietario de la tienda. Así, las licencias de
contenido digital permiten que la copia licenciada sea utilizada dentro de un marco de
condiciones fijadas por la tienda virtual y el editor, las cuales se encuentran determinadas
en la página de los términos y condiciones de la tienda virtual.93
Aunque desde 2003 tiendas virtuales como Itunes ofrecieron productos de calidad, el
alcance de éstas ha sido limitado si se mira la totalidad del mercado, por lo que aquel
modelo se ha asimilado más a un modelo de subsistencia, situación que se refleja en la baja
90 Un ejemplo son los términos y condiciones de Itunes 91 Ipods, MP3, Celulares etc. 92 Anónimo. iTunes, uno de los éxitos de Apple EN: http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2013/04/27/itunes-uno-
de-los-exitos-de-apple 93 Términos y Condiciones Apple http://www.apple.com/legal/internet-services/itunes/es/terms.html#SALE
26
participación que tuvo en el 2007 el mercado de la música que fue de un 3%. Ese alcance
limitado hace que hoy en día no tenga una trascendencia tan importante para la industria
como la tuvo hace 5 años, debido a que el streaminig media ha demostrado ser más
efectivo. Esta realidad ya la conocen las grandes tiendas virtuales, como iTunes, Amzon y
Google Play, por han creado sus propios servicios de streaming, como Play Google Music94
y iTunes Radio95
2. Los servicios de streaming media por suscripción
El streaming media ha sido definido como un método de transmisión de datos (audio y
vídeo) a través de una red de computadores, la cual le permite al usuario reproducir el
contenido a medida que lo descarga,96
sin que pueda conservar en principio una copia del
archivo.97
Si bien, el streaming apareció desde mediados de los 90´s, únicamente en los
últimos 8 años ha tomado un papel relevante como consecuencia de la evolución de la
banda ancha, la cual ha permitido la transmisión por streaming sin que se pierda la
conexión en alta definición. 98
Este desarrollo tecnológico, revolucionó la forma de consumo de contenido multimedia,
puesto que abrió la posibilidad de disfrutar de aquel sin descargarlo. No obstante, también
se convirtió en un nuevo dolor de cabeza para los titulares de derechos de autor porque
aparecieron los sitios web para compartir vídeos, los cuales poseen un gran número de
contenido pirata. Dentro de aquellos sitios, el más representativo es YouTube, de propiedad
de Google Inc., quien fue demandada por Vaicom como consecuencia de los muchos
videos que subían sus usuarios a internet cuyo contenido era propiedad de los demandantes.
Esta acción no prosperó porque YouTube retiraba los materiales que infringían derechos de
autor apenas se notificaba la infracción de forma eficaz, cumpliendo con las exigencias del
94 Este servicio no está disponible en Colombia https://play.google.com/music/listen#/now 95 Itunes Radio http://www.apple.com/itunes/itunes-radio/ 96 ANDERSON, Joy. Stream Capture: returning control of digital music to the users. Harvard Law Review 25 Harv. J. L.
& Tech. 159 2011-2012 Pág. 166 97 Ibídem pág. 167 98TONINI, Gustavo. La evolución de la banda ancha, EN: T&N Latinoamérica 2013 Disponible en:
http://www.tynmagazine.com/369803-La-evolucion-de-la-banda-ancha.note.aspx
27
DMCA.99
Paradójicamente, desde 2009, Google, Universal Group, Sony Music
Entertiment y Abu Dhabi Media a través del sitio web vevo.com, y su canal en YouTube,
realizaron una alianza para combatir aquel website en una plataforma de publicidad para
sus artistas, los cuales son favorecidos en las búsquedas de aquella página.100
No obstante, la calidad de YouTube y de los otros servicios por streaming gratuitos no es
muy buena, puesto que los sitios web están llenos de publicidad, sólo los titulares de los
derechos de autor pueden publicar vídeos en HD, y el audio sin importar el video, está muy
comprimido, haciendo que se pierda la calidad del mismo101
. Ante la necesidad del
mercado de consumir productos multimedia en alta calidad surgieron los servicios de
streaming por suscripción, los cuales ofrecen por un determinado tiempo la posibilidad de
disfrutar de aquel contenido multimedia en contraprestación del pago de un canon mensual.
Este modelo ha alcanzado un éxito gracias a la gran calidad y cantidad de los productos que
son ofrecidos dentro del servicio, los cuales son accesibles por un precio bastante
razonable, diferenciados de los productos piratas en que generalmente carecen de calidad.
Además de los precios razonables que hacen el producto atractivo, a nivel técnico el
propietario de los derechos tiene el control del acceso al contenido, lo que le permite
mantener el control de la distribución del contenido multimedia.102
El gran éxito de este modelo se ha originado en la disminución que ha tenido la piratería
desde la aparición de estos servicios. En esta medida, en países como Estados Unidos la
participación de la industria del entretenimiento en materia musical ha aumentado de un 3%
en 2007 a un 15% en 2012 permitiéndole a la industria del entretenimiento obtener un
billón de dólares.103
Igualmente, en los Paises Bajos104
la piratería paso de ser del 35% en
99 GEE, Liz.Ten Strikes and You're a Felon: The Commercial Felony Streaming Act and the Evolution of Modern
Copyright Norms in the Digital Era. EN: 14T.M Cooley pract. & Clinical L. 227 2011-2013 pág. 242-246
. 100 Vevo no está disponible en Colombia http://comingsoon.vevo.com/ 101 Términos y Condiciones YouTube
http://www.youtube.com/static?gl=ES&template=terms&hl=eshttp://www.youtube.com/static?gl=ES&template=terms&h
l=es 102 MORRIS, Op. cit. pág. 420 103 KIENZLE, Claudia. Taking Steps to Fight Piracy in Online Video. En: Streaming media. 2013
http://www.streamingmedia.com/Articles/ReadArticle.aspx?ArticleID=90584&PageNum=2
28
2008 al 27% en 2012.105
Además, en ese país en materia de películas y series la piratería ha
disminuido en desde 2008 a 2012 en casi 2 terceras partes, lo que evidencia que el mercado
se está legalizando.106
IV. Las nuevas formas de piratería en la segunda década del siglo XXI
La Industria del entretenimiento al cambiar sus modelos de negocios está comprendiendo
que la única forma de acabar con la piratería es ofreciendo algo mejor que ellos. No
obstante, la piratería también ha evolucionado de diferentes formas las cuales pueden llegar
a amenazar este nuevo modelo de negocios. El problema frente a estos fenómenos radica en
que no existe claridad sobre la legalidad de estas amenazas hacia este modelo de negocios,
por lo que existe un limbo jurídico actualmente que sólo será resuelto cuando las cortes
entren a decidir los casos en concretos.
1. Grooveshark: ¿un sueño o una pesadilla musical?
En material musical, Grooveshark, una compañía norteamericana que ofrece su servicio de
música on-demand, es el paradigma del streaming por internet, puesto que su modelo de
negocios se diferencia del de los demás en que el usuario puede escuchar música
gratuitamente en alta calidad sin restricciones de tiempo o contenido desde un ordenador
personal. Esto suena increíble cuando se escucha por primera vez sin embargo, no lo hace
ser un negocio no rentable puesto que sus recursos provienen de la publicidad, de las
suscripciones para celular, la comercialización de los gustos de los consumidores, y la
venta de suvenires de la compañía y dispositivos que mejoran la experiencia.
Esa gratuidad en el servicio le ha generado diferentes enemigos en internet en Europa107
y
Estados Unidos, dando lugar a que en éste último país se le demande. No obstante, al ser
104
Los países bajos son una nación que el consumo de música legal todavía es líder en el mercador 105 ROETTGERS, Janko. Charts: How Spotify is Killing Music Piracy En: paidContent 2013
http://paidcontent.org/2013/07/18/charts-how-spotify-is-killing-music-piracy/ 106CURTIS, Sophie. Spotify and Netflix curb music and film piracy. En: The Telegraph 2013
http://www.telegraph.co.uk/technology/news/10187400/Spotify-and-Netflix-curb-music-and-film-piracy.html 107 En Europa el conflicto entre grooveshark y los titulares de derechos de autor ha conllevado al cierre de la compañía en
Alemania debido a que la oficina de gestión de derechos de autor alemana (GEMA) le ha puesto unas cargas económicas a
groveshark tan altas que no son posibles de soportar. BRIAN, Matt. Grooveshark Forced offline in Germany by Copyrihgt
29
Grooveshark un ISP, su función no es en sí ilegal siempre y cuando llegue a los safe
harbors desde la perspectiva del DCMA.
En estados Unidos la lucha judicial se dio en el caso UMG Recording, Inc. v. Escape Media
Group, Inc. et al, en el que Universal Music, propietaria de grooveshark, acusándola de
infringir el Copyright respecto a las canciones que fueron grabadas antes del 5 de febrero
de 1972 de propiedad del demandante debido a que en la reforma al Copyright Act de 1971
en el USC sección 301(c) se estableció que no habría una limitación de los derechos de las
obras grabadas hasta el 5 de febrero sino hasta el año 2067, por lo que los demandados eran
responsables de la violación a los derechos de autor, al no poderse defender en las
limitaciones de responsabilidad del DMCA para esas obras108
.
En primera instancia la Corte del Distrito Sur de Nueva York falló a favor de los
demandados tras considerar que esta parte había alcanzado un safe harbor al cumplir con
los requisitos del DMCA en la sección 512 (C) USC anteriormente mencionados, sin que se
pudiese alegar la exclusión del DMCA con base en la sección 301 (c) USC debido a que el
legislador en 1998 no determinó la exclusión de aquella normatividad. Igualmente, si bien
había precedentes de la exclusión de la aplicación del DMCA, estos precedentes eran
erróneos lo que se evidenciaba en que la oficina de registro de derechos de autor presentó
un reporte a la cámara de representantes solicitando que se legislara este tema
expresamente extendiendo los efectos de DMCA a las obras anteriores a 1972.109
No obstante en segunda instancia, la Suprema corte de Nueva York modificó aquella
decisión condenado a Scape Media group, tras considerar que si se excluía la sección 301
(c) del US Code se estaría violando expresamente aquella norma mientras que si se inaplica
el DMCA no ocurriría ninguna violación debido a que está norma no regula expresamente
aquella situación, por lo que no habría una contradicción en la ley.110
El anterior precedente
es altamente peligroso debido a que le hace a los ISP exigible la totalidad de las violaciones
Organization. Disponible En: The Next Web. 2012 http://thenextweb.com/eu/2012/01/18/grooveshark-forced-offline-in-
germany-by-copyright-organisation/ 108 Esta posición se sustentó con base en el precedente dejado en el caso Capitol Records, Inc. v MP3tunes 109 UMG Recordings, Inc. V Escape Media Group, Inc. Index 100152/10 Disponible en:
http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1358&context=historical 110 Ibídem
30
de derechos de autor de forma indirecta por las obras grabadas antes de febrero de 1972, lo
que puede afectar a terceros de buena fe debido a que la mayor partes de los ISP´s no
conocen la totalidad de contenidos circulan por su red.
Desde aquel momento esta compañía ha tenido problemas en el mundo de los negocios,
debido a la expulsión de sus aplicaciones oficiales de la tiendas Appstore y de Google
Play. Estas decisiones se argumentaron en las acusaciones que había contra Grooveshark
por violaciones de derechos de autor. 111
No obstante, más allá de las explicaciones de estas
compañías, el argumento de fondo es que Grooveshark como prestador de servicios
dominante del mercado al momento del veto, era el principal competidor del futuro iRadio
y Google Play Music por lo que éste fue el mejor pretexto para eliminar la competencia de
sus plataformas.
Si bien estas derrotas han generado cuantiosas pérdidas a Scape Media Group,
simultáneamente tuvo 3 victorias durante el 2012 en el mundo de los negocios que hacen
que no sea predecible los resultados como consecuencia de los acuerdos de los derechos de
autor que ha suscrito con EMI112
y Sony113
, 2 de las 3 grandes disqueras del mundo,
quienes conforman el triunvirato de la música junto con Universal. A su vez, tiene un
acuerdo comercial con Merlin, el principal representante de las disqueras independientes
más importantes del mundo, por lo que únicamente no tiene un acuerdo con Universal,
Warner Music y las disqueras independientes pequeñas. En esta medida, si puede concretar
más acuerdos de este tipo podría llegar a sobrevivir, a través de un modelo diferente a los
otros servicios de streaming.
Del caso grooveshark no podemos concluir si el modelo de negocios en sí mismo tiene
futuro o no, puesto que Scape media group deberá realizar todas las alianzas pertinentes al
caso para solucionar sus problemas legales, una situación difícil determinar. No obstante, Si
111BRIAN, Matt. That was quick: Grooveshark disappears from the Google Play Store (again) Diponible en: The Next
Web. 2012. http://thenextweb.com/google/2012/08/31/that-quick-grooveshark-disappears-google-play-store-again/ 112HART, Tina. Grooveshark and EMI Music Publishing licensing agreement confirmed. Diponible en: Music Week.
2013 http://www.musicweek.com/news/read/grooveshark-and-emi-music-publishing-licensing-agreement-
confirmed/055682 113GROOVESHARK. Grooveshark Signs Licensing Agreement with Sony/ATV Music
http://blog.grooveshark.com/post/59588042472/grooveshark-signs-licensing-agreement-with-sony-atv
31
Emi y Sony Music se han aliado comercialmente con los propietarios de Grooveshark es
por una razón, hay una rentabilidad para ellos la cuales origina en las suscripciones para
celular y tablets, juno con su publicidad, que cuestan lo mismo que lo de sus competidores.
2. La retención del Streaming media.
El modelo de negocios del streaming se basa en el control del contenido de lo disfrutado sin
que el usuario conserve una copia, puesto que el almacenamiento de aquel se da en la
memoria RAM, lo conlleva a que el contenido después de ser reproducido sea depurado
por el computador. Esta limitación de que el usuario conserve una copia del contenido
multimedia, no ha sido bien recibida por algunos usuarios quienes desean conservar una
copia del archivo para disfrutarlo cuando no tengan internet o no pagar la suscripción
Premium. La anterior demanda ha originado el desarrollo de diferentes programas,
servicios o métodos para conservar la copia del vídeo en cache.114
Un ejemplo de eso son
algunas aplicaciones como Deezefy115
PandoraJam116
, SpotyDL y117
DarFM118
en materia
de audio, y MPEG Streamcilp119
y aTube Catcher120
se han hecho famosas por retener el
streaming.
Contractualmente todos los acuerdos de prestación de servicios por streaming, gratuitos121
o
no, poseen cláusulas que consideran que la utilización de cualquier método para descargar
el contenido consumido constituye un incumplimiento contractual que tiene como sanción
la eliminación de la cuenta.122123
No obstante, se ha considerado que el Streaming capture
no es sancionable por el régimen de derechos de autor puesto que la copia personal privada
114 ANDERSON Op. cit. pág. 169 115 Deezefy es un complemento para Google Chrome que permite la descarga de música de Deezer, Spotyfy y Xbox
Music. https://chrome.google.com/webstore/detail/deezify/kpkbhaapafmlmgodhicgpngihalhepll?hl=es-419 116 Si bien PandoraJam ya no es fabricado, todavía se puede descargar http://pandorajam.en.softonic.com/mac 117 SpotyDL http://spotydl.software.informer.com/ 118 A diferencia de los anteriores programas este tiene como fin grabar emisoras. http://dar.fm/ 119 MPEG Streamcilp http://www.squared5.com/ 120 aTube Catcher http://atube-catcher.dsnetwb.com/video/ 121 Términos y condiciones del uso de YouTube http://www.youtube.com/t/terms 122 Términos y condiciones de Netflix https://signup.netflix.com/TermsOfUse 123 Términos y condiciones de Deezer http://www.deezer.com/es/legal/cgu.php
32
se encuentra permitida al estar aquella practica se encuentra dentro de la órbita del fiar
use.124
El fair use es una doctrina consagrada en la sección 107 del Copyright Act, la cual ha sido
desarrollada por Corte Suprema de Justicia Norteamericana en el conocido caso
Betamax,125
una disputa entre Sony Corp. Of America contra Universal Estudios y Walt
Disney Estudios. En 1984 éstas últimas demandaron a Sony por la creación del
magnetoscopio denominado Betamax, el cual permitía reproducir y grabar vídeos, los
cuales generalmente estaban protegidos por el Copyright. Así, Estos estudios buscaban que
Sony fuese declarado responsable indirectamente por contribuir en la infracción de los
derechos del demandante que cometían quienes grababan material propiedad de ellos.126
Al respecto, la Corte estableció que no existió responsabilidad por parte de Sony en
aquellos actos, puesto que no se probó en el proceso que los usuarios le diesen un uso a los
millones de Betamax que había vendido Sony diferente al grabar un programa para verlo de
manera posterior dentro del ámbito privado, acto que se encontraba dentro de la esfera del
fair use, por lo que no podía ser prohíbido debido a que la conducta de los usuarios del
Betamax no tenía un fin comercial127
. En consecuencia, el Tribunal declaró que quienes
superaran la órbita de la copia privada eran responsables individualmente por sus actos,
más no lo era Sony como fabricante de los Betamax, puesto que el fin de aquel no era la
violación de derechos de autor.128
La doctrina con base en el fair use ha determinado que aunque la sección 1201 del DMCA
que prohíbe la elusión del control de acceso para alcanzar material protegido por los
derechos, cuando se trata de la captura del streaming para la realización una copia personal
124 ANDERSON. Op. cit. 170 y 177 125 464 U.S. 417, 104 S.Ct. 774 SONY CORPORATION OF AMERICA, et al., Petitioners v. UNIVERSAL CITY
STUDIOS, INC., etc., et al. Disponible en http://cyber.law.harvard.edu/metaschool/fisher/integrity/Links/Cases/sony.html 126 Ibídem 127 ORTEGA. Op. cit. 140 128 464 U.S. 417, 104 S.Ct. 774 SONY CORPORATION OF AMERICA, et al., Petitioners v. UNIVERSAL CITY
STUDIOS, INC., etc., et al. Disponible en http://cyber.law.harvard.edu/metaschool/fisher/integrity/Links/Cases/sony.html
33
no está prohibida expresamente por aquella norma, por lo que se debe aplicar una
excepción a la regla.129
Esta posición de la doctrina si bien es la más aceptada, es susceptible de críticas puesto que
aquella desconoce la situación fáctica que justificó el acto de grabar una copia privada en la
doctrina Betamax: la posibilidad de perderse el programa o la película transmitida en
televisión. En los sistemas por streaming desde que la persona tenga acceso a internet y
pague su licencia de uso, puede disfrutar de todo el material dispuesto en ella cuantas veces
quiera sin necesidad de sujetarse a un horario de la programación, lo que evidencia que el
conservar una copia no tiene el mismo fin, puesto que lo que realmente se busca es la
obtención de la propiedad de la copia de aquella obra para así evitar comprarla legalmente
y poderla introducir en dispositivos de reproducción portátiles, grabarla en un soporte
físico, o en el peor de los casos, compartirla en internet.
Si bien en los 2 primeros casos la copia no sobrepasa la esfera privada, a diferencia del caso
betamax, los sistemas de streaming por suscripción permiten la compra privada, a través del
licenciamiento sin restricciones de contenido específico130
, por lo que si el usuario acordó
utilizar sólo el contenido más no descargarlo no podría argumentar que no tenía la opción
de acceder al contenido tal como ocurría en 1984 en donde si la persona se perdía el
capítulo no podía volver a verlo.
La aplicación de aquella doctrina tiene un problema adicional que consiste en la
desnaturalización del modelo de negocios de los servicios por streaming, puesto que para su
éxito, el prestador del servicio debe tener el control de los contenidos. En esta medida, si
Soptify o Netflix pierden el control de sus obras, este nuevo modelo de negocios puede
verse lesionado, puesto que el material copiado terminará cargado en internet evitando que
la gente se suscriba al servicio.131
129 ANDERSON Op. cit. 170 y 171 130 Plataformas como Spotify o Dezeer le da la opción a sus usuarios de adquirir una copia licenciada del contenido que
disfruta a través de una tienda virtual como Itunes, por lo que si lo desea puede asquirir el contenido. 131 ANDERSON, Op. cit. 176.
34
Esta respuesta no puede tomarse como un no o un sí a la aplicación de la doctrina Betamax,
puesto que dependiendo el caso en concreto se deberá determinar si aplica o no aquella. Por
ejemplo, en los sistemas gratuitos por streaming que son emisoras y que no proveen la
posibilidad de seleccionar contenidos o de descargarlos, aquella doctrina podría llegar a ser
aplicable, mientras que si el servicio es por suscripción o existen formas de adquirir aquel
contenido legalmente, no debería ser aplicada puesto que su fin es lesionar los derechos de
autor.
3. El acceso gratuitamente al servicio de suscripción por streaming.
Con la aparición de los sistemas de streaming, también aparecieron programas y métodos
disponibles para poder acceder a aquel contenido sin necesidad de pagar por él. Dentro de
estos encontramos complementos para Mozilla y Google Chrome que permiten acceder a
tales contenidos como Deezer Illimité132
o Skiplimites-Deezer133
. A su vez existen, métodos
para obtener Netflix gratis mediante los que una persona que sabe algo de sistemas o es
paciente para aprender en una hora puede aprender cuales son los puntos débiles de los
servicios por streaming para así acceder a ellos134
Este tipo violaciones de derechos de autor, no genera mayor discusión puesto que su
conducta se enmarca perfectamente dentro de las prohibiciones del DMCA. Así
encontramos que la utilización de estos métodos y programas está prohibida en la sección
101 de aquella norma la cual prohíbe la utilización, comercialización y fabricación de
dispositivos o métodos para evadir las medidas de seguridad que guardan el material
protegido por derechos de autor.135
El problema en estos casos más allá de determinar la ilegalidad de la conducta radica en
conocer cuál es el efecto de estos programas y métodos sobre el modelo de negocios de
suscripción por streaming. Al investigar en internet datos sobre ataques de la piratería
contra los servicios de streaming por suscripción, no aparece información que evidencié
132 Deezer Illimité https://chrome.google.com/webstore/detail/deezer-illimite/ekedefjnlikoaoghhaniiahdgcpfphgl 133 Skiplimites-Deezer https://addons.mozilla.org/fr/firefox/addon/Skiplimites-Deezer/ 134AXLROSE4, Como tener una cuenta de Netflix gratis en México y LA. EN: Taringa
http://www.taringa.net/posts/hazlo-tu-mismo/14848448/Como-tener-una-cuenta-de-Netflix-gratis-en-Mexico-y-LA.html 135 Digital Millenium Copyright Act. Title I sec. 101
35
que la piratería los afecta significativamente, y por el contrario aparecen artículos sobre el
éxito de Spotify y Netflix en la lucha contra la piratería.136
Lo anterior se debe a que el
streaming como modelo de negocios si se encuentra legitimado socialmente, al no
constituir un abuso del derecho por parte de los titulares de derechos de autor, tal como se
explicó anteriormente. Adicionalmente, Este tipo de conductas son percibidas por la
sociedad como delictivas, debido a que el Streaming es un negocio legitimado por la
sociedad.
V. Verdades y mentiras del Streaming Media como solución de la
ciberpiratería
La industria del entretenimiento, los propietarios de los sistemas por Streaming y la prensa
en general han propuesto que el streaming es la solución a la piratería. Esta afirmación tan
optimista ha sido sustentada con base en la disminución de descargas ilícitas que se ha dado
en los últimos años.137
No obstante, esta afirmación debe tomarse con beneficio de
inventario debido a que la piratería continuará siendo un gran proveedor de contenido
multimedia.
1. La eficiencia del derecho en la protección de los derechos de autor
El análisis económico del derecho, como teoría que busca comprender la eficiencia
mediante el apoyo de la economía, tiene 2 fundamentos principales originados en el
teorema de Coase, el cual predica que cuando los costos de transacción del mercado
ascienden a 0, la asignación de los derechos en cabeza de los actores es irrelevante puesto
que si la asignación es ineficaz, las partes en privado la arreglaran. El primero de estos
fundamentos es que entre más los costos de transacción tiendan a 0, el mercado será mucho
136 Curtis. Op. cit. 137 La industria del entretenimiento paso de dominar el 3% del mercado al 15% en entre el 2007 y el 2012 a nivel mundial,
el cual se traduce para la Industria del entrenamiento en $1bn de dólares. http://www.ft.com/intl/cms/s/0/9e3cec6a-156f-
11e3-b519-00144feabdc0.html#axzz2juEubAbC
36
más eficiente; y el segundo afirma que cuando los costos de transacción sigan siendo altos,
el derecho deberá simular la asignación a quienes más los valoren.138
El fracaso de la protección de los derechos de autor desde la aparición de las redes P2P, se
originó por el hecho que el mercado era ineficiente, puesto que al ser muy altos los costos
de transacción, representados en los altos valores que tenía que asumir el consumidor para
comprar una copia física de la obra, como los gastos del soporte físico, el transporte y el
abuso de precios por parte del oferente; y al no ser aquel defecto del mercado corregido por
el derecho o por el mercado, llevó a que los consumidores se trasladasen a un nuevo
oferente quien les ofrecía los mismos productos a coste 0, optimo alcanzado como
consecuencia de la afectación patrimonial de unos terceros. Esa ineficiencia en el mercado
de la música era tal que ante la nueva oferta millones de personas se cambiaron a la
piratería, quien no respetaba las reglas del mercado.
El origen del abuso en el mercado surgió en la posición de monopolio que tuvo durante
mucho tiempo la industria del entretenimiento, la cual hoy se encuentra consagrada en las
leyes de derechos de autor de todo el mundo como vestigio del pasado, al otorgarle al
titular una explotación exclusiva sobre una obra. Al haber sido la explotación de la obra un
monopolio se produjo un abuso de precios debido a la inexistencia de otra oferta, situación
que puede ser considerado como una falla en el mercado la cual originó un desequilibrio
entre el oferente y el demandante que no fue corregido por el derecho.139
Posteriormente los consumidores de contenido multimedia se dieron cuenta que el costo de
aquel contenido no era realmente, puesto que aquel se encontraba en una baja calidad de
audio como consecuencia a la compresión de la música, y además, podía contener virus
como consecuencia del desconocimiento de aquellas descargas ilícitas. No obstante aquel
costo seguía siendo inferior al que ofrecía la industria del entretenimiento puesto que era
138 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho en el Common Law, en el sistema romano-germánico, y en las
naciones en desarrollo. En: Revista de economía y derecho. Invieron 2005 disponible en:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/17331/mod_resource/content/0/Articulo_201_20Posner.pdf
Pág. 9 139 PÉREZ TÉREL, Ana María. El análisis económico del Derecho de Autor y el Copyright, un estudio entre lo público y
lo privado. EN: Revista la propiedad inmaterial. Pág. 12 Dsiponible en: dialnet.unirioja.es descarga articulo 3 04895.pdf
37
más económico contratar a un técnico que arreglase el ordenador infectado que pagarle a la
industria del entretenimiento lo que exigía.
Con la aparición del streaming apareció un nuevo modelo de negocios mediante el cual
serofrecía el uso de miles de obras protegidas en una alta calidad y libres de virus en
contraprestación de un canon. El éxito de los servicios de streaming por suscripción radicó
en que los costos de transacción en este modelo eran menores que los de la piratería, puesto
que si bien los costes monetarios ascendían a 0 en esta última, los costes de daños por virus,
los tiempos de espera, la publicidad en exceso y la descarga de contenidos erroneos
hicieron que aquel canon fuese un costo menor al que la transacción pirata generaba. No
obstante, aquel análisis es relativo, por lo que dependiendo el contenido multimedia
descargado y el lugar de descarga se va a determinar si son mayores los costos de
transacción del streaming o de la piratería.
En materia musical, la asignación de los derechos en el streamming media no es relevante,
puesto que los costos de transacción tienden a ser 0, ya que ninguna de las partes está
asumiendo un sobrecosto, puesto que el servicio vale lo que cuesta para los usuarios. A su
vez, aquellos servicios ofrecen un catálogo de más de 15 millones de canciones, en el que
los usuarios pueden encontrar la mayor parte de la música que incluyendo los estrenos y los
grandes éxitos del momento, por lo que podemos afirmar que los servicios por streaming
ofrecen lo que la demanda solicita140
. Por lo tanto, la piratería tradicional no ofrece ninguna
ventaja respecto a aquellos servicios significativa para que la persona continúe
consumiendo música pirata.
Por otro lado, cuando se habla de servicios de suscripción para ver películas, documentales
y series, el asunto es diferente debido a que existe un nicho del mercado muy grande en que
los costos se alejan de aquel ideal, el cual es el sector de las películas con menos de 2 años
de estreno. Lo anterior se origina a que el streaming no quiere competir contra el cine o la
televisión por suscripción Premium debido a que aquellos modelos del mercado sí generan
utilidades. Lo anterior permite la existencia de un segmento en el que la piratería puede
140 Esta afirmación es parcial porque los servicios por streaming no tienen en su catálogo bandas como The Beatles, Led
Zeppelin, y AC/DC entre otros clásicos de la música tal como sucede en Spotify y Deezer
38
subsistir como consecuencia de que no todo el mundo puede ir al cine por los altos costos
de transacción141
. A su vez, muchas veces la película sale de cartelera pero la persona no la
ha visto, por lo que aquella prefiere descargarla pirata que esperar 2 años hasta que llegue
al streaming.
Igualmente, respecto a las películas de cine independiente extranjeras, la piratería
continuará siendo el líder del mercado, sólo que su subsistencia se deberá a la inexistencia
de oferta legal de aquel contenido. Lo anterior se debe a que el cine independiente no tiene
la fuerza para distribuir alrededor del mundo sus contenidos como lo hace Hollywood, por
lo que aquellas películas sólo podrán expandirse a través de la piratería. No obstante, estas
películas son poco vistas como consecuencia de que carecen de publicidad, por lo que sólo
serán consumidas por un público muy reducido y generalmente especializado que disfrute
aquella clase de contenido, situación que no es una amenaza para el mercado.
La solución a aquel problema no se encuentra en el derecho sino en combatir la piratería
con una opción mejor que los P2P sin que se afecte el cine. Así, por ejemplo, si se crease en
Netflix una cuenta Premium en la que se pudiesen ver películas inmediatamente salen de
las salas de cines, lo que es cada 3 meses aproximadamente, podría llegarse a reducir la
piratería en ese segmento.
La anterior descripción vista desde una perspectiva económica sólo es aplicable en los
países desarrollados por una razón, en los países en vías de desarrollo los costos de
transacción si bien son los mismos representan un mayor porcentaje dentro de los ingresos
per cápita de la población142
, lo que hace que los costos de la piratería sean menores que los
de la suscripción por servicios por streaming debido a que el precio no es equivalente a los
defectos de la piratería. En consecuencia, la piratería continuara dominando el mercado de
bienes de contenido multimedia en los países en desarrollo, aunque, la piratería se verá
141 La gasolina para ir al cine, el tiempo de movilización al cinema, las largas filas y la costosa comida del cine hacen que
aquella forma de consumo de entretenimiento sea costosa así las boletas en sí no lo sean. 142 En un país Colombia, en donde el 85.7% de la población ocupada gana un salario mínimo mensual (589.500) no es
viable que la mayor parte de la población aceda al streaming debido a que estas suscrpciones tienen un valor en promedio
cercano al 2% del salario ($14.000). MINISTERIO DEL TRABAJO. El ABC del salario mínimo
http://www.mintrabajo.gov.co/empleo/abece-del-salario-minimo.html.
39
reducida en la medida en que las clases alta y media alta de la sociedad empiecen a
legalizarse.
Finalmente, respecto a las formas de la evolución de la ciberpiratería, debe decirse que los
titulares de derechos de autor las seguirán persiguiendo judicialmente, más que por la
eficacia jurídica de aquella para generar un efecto en la sociedad que desincentive el uso de
las redes P2P, sea en su forma tradicional o por streaming. No obstante, la descarga de
contenidos desde los sitios de streamig será tolerada por la industria del entretenimiento,
puesto que las copias en la mayoría de los casos estarán dentro del ámbito privado, y
aunque haya gente que suba su copia pirata a internet, esta no será descargada masivamente
porque ya no habrá necesidad de realizar esto. Igualmente, será muy poca la gente que
busque retener el streaming debido a que hoy en día en todas partes hay internt lo que hace
innecesario descargar los archivos.
2. La eficacia de los derechos de autor en el contexto del Streaming Media
En el contexto del Streaming, es posible que el régimen de derechos de autor deje de ser en
una norma aislada para alcanzar finalmente la eficacia, como consecuencia del
desaparecimiento del abuso del derecho. Un año de suscripción a un servicio de streaming
cuesta lo mismo que comprar 9 CD’s al precio de hoy, pero la diferencia radica en que la
persona no se encuentra limitada a esos 9, puesto que tiene acceso a 20 millones de
canciones, lo que le permite descubrir música que anteriormente le hubiese sido
inaccesible. A su vez, lo que cuesta comprar 7 DVD hoy en día es lo que cuesta un año de
suscripción a un servicio de vídeo por streaming, solo que la persona tiene 3000 películas
para ver y escoger, lo que quiera lo que hace que aquel costo tampoco sea excesivo.
Esta eficacia se refleja en las cifras ya mencionadas que evidencian una disminución de la
piratería a favor de este nuevo modelo de negocios. No obstante, esta eficacia es parcial
puesto que todavía el estado no tiene la capacidad de hacer cumplir aquellas normas, como
consecuencia de la subsistencia de la piratería en algunos segmentos del mercado como
40
lider del mercado.143
En consecuencia, las normas sancionatorias continuarán siendo
ineficaces, por lo que el cumplimiento de las mismas no dependerá del poder coercitivo del
Estado, sino de que el precio pagado por el servicio sea considerado justo por el
consumidor.144
Lo anterior demuestra que en el tema de derechos de autor lo importante no es el derecho,
sino el modelo de negocios, puesto que desde que el consumidor considere que el precio
corresponde al valor real del mismo el derecho no deberá regular la relación de derecho, al
ser los costos de intermediación cercanos a 0.
3. Presente y futuro de la eficacia de los derechos de autor en Colombia
Hasta la fecha, los derechos de autor se han regulado principalmente por la ley 23 de 1998
y la decisión andina 361 de 1993, normas anteriores a la revolución de internet que la
humanidad vivió a finales de los 90´s. Como consecuencia de su antigüedad, estas normas
no regulan la protección de los derechos de autor en internet por lo que Colombia se ha
encontrado hasta nuestros días sin una normatividad que aclare cuál debe ser la protección
de estos derechos en el entorno digital. Lo anterior ha conllevado a que se realicen todo tipo
de violaciones a los derechos de autor en internet sin que se haya tomado alguna acción
eficiente por parte del Estado para evitar aquellas lesiones.
No obstante, con la suscripción del Tratado de Libre comercio con los Estados Unidos,
Colombia se obligó a actualizar su régimen de derechos de autor mediante la
implementación del tratado de derechos de autor de la OMPI de 1996 regulado en el
DMCA en Estados Unidos. Como consecuencia de la entrada en vigor del TLC, Colombia
comenzó un proceso legislativo para la implementación de aquellos compromisos a través
de las llamadas leyes Lleras. Estas leyes son básicamente una copia del DMCA, por lo que
establece un régimen de responsabilidad y excepciones, tanto de quienes cargan el
contenido, para quienes los descargan y para los ISP. La polémica en aquella normatividad
se originó en el tema de responsabilidad puesto que aquella ley determinó inicialmente que
143 POSNER, Op. cit. 8 144 Ibídem Pág. 2
41
a quien subía contenido protegido por derechos de autor le era exigible la responsabilidad
civil y penal, mientras a quien la descargaba sólo la civil. Esa norma penal estaba redactada
en unos términos tan amplios145
generaba un alto grado de inseguridad jurídica, la cual
podía conllevar que personas inocentes fuesen a la cárcel sin justa causa debido a que en el
ordenamiento colombiano no existe la excepción del Fair Use lo que hace que aquellas
restricciones sean casi absolutas.146
Adicionalmente, se cuestionó el procedimiento de retiro
del material de internet sin decisión judicial previa, ya que se consideró que aquello no era
garantista.147
Lo anterior conllevo a que el primer proyecto de la ley lleras fuese archivado
como consecuencia de las críticas que recayeron sobre este.
No obstante, un año después se aprobó la ley 1520 de 2012 o lleras 2.0, una norma la cual
cambió radicalmente su contenido respecto a la primera, puesto aunque también buscó la
implementación del DMCA en Colombia, no hizo énfasis en ell título II, el cual hace
referencia a el papel de las ISP148
, sino que copió el título I, que trata sobre la
implementación del tratado de derechos de autor de la OMPI de 1996 y el de ejecución de
fonogramas de 1998 de la misma organización.149
Adicionalmente a la primera ley lleras, esta ley reformó ampliamente la ley 23 de 1982, al
realizar una actualización de las definiciones que contenía aquella ley, y una ampliación de
presunciones, derechos y prohibiciones, las cuales estaban dirigidas a aumentar el rango de
protección de aquellos derechos.150
A su vez, en materia penal, esta ley modificó los
artículos 271 y 272 del Código Penal, determinando en el primero una prohibición
cualquier acto de reproducción, almacenamiento, distribución y comercialización de las
obras de derechos de autor, y en el segundo una sanción la elusión de medidas de
145 Artículo 17. Adiciónese al artículo 271 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) con un
numeral, así: ¨8) Ponga a disposición a través de una red informática accesible al público, a efectos de comercialización,
una obra de carácter literario o artístico o una prestación protegida por los derechos conexos, obras cinematográficas,
fonogramas, vídeogramas, programas de ordenador, obras fotográficas, entre otras, o venda u ofrezca reproducciones de
las mismas en formato digital a través de las redes mencionadas” 146 147LA ROTTA, Santiago La polémica 'Ley Lleras En: el espectador. 8 de abril de 2011
http://www.elespectador.com/impreso/vivir/articulo-261793-polemica-ley-lleras 148 Esto se debió a que Colombia tenía un año para implementar aquella materia a partir de la entrada en vigencia de
aquella materia por lo que no había afán 149 Digital Millenium Copyright Act. Title I 150 Corte Constitucional. Sentencia C-011 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
42
protección de las obrar artísticas, comercialice dispositivos para acceder a ellas, junto con
la carga y la retrasmisión de contenidos protegidos por derechos de autor. Lo anterior
evidencia que existió una ampliación de la responsabilidad penal de los infractores de
derechos de autor en lugar de una reducción, a pesar que aquel punto había sido parte del
corazón del debate.151
La ley 1520 de 2012 no generó un gran efecto debido a que la Corte Constitucional a través
de la sentencia C-11 de 2013 declaró aquella norma inconstitucional. Esta decisión se
originó en un vicio de forma debido a que la norma fue tramitada en la comisión segunda
de asuntos internacionales del senado y de la Cámara de Representantes a pesar que la ley
5ª de 1992 determinó que los asuntos de derechos autor se debían tramitar en la comisión
primera, situación que desconoce los artículos 142 y 157 de la Constitución Política
Colombiana, que determinan la obligación de tramitar los proyectos de ley en las
comisiones competentes. Adicionalmente, la Corte considero que se abstendría de
pronunciarse sobre los demás cargos, entre los que se encontraba la retransmisión de
señales de televisión en internet y la ampliación del plazo de prescripción de los derechos
patrimoniales en cabeza de las personas jurídicas de 50 a 70 años.152
El gobierno intentó por última vez legislar esta materia mediante el proyecto de ley No. 306
de 2013,153
el cual conservó casi la totalidad del texto de la ley 1520 de 2012.154
No
obstante, está normatividad fue archivado por el tránsito de legislatura, por lo que
actualmente no existe ninguna normatividad al respecto ni se está tramitando.155
Más allá del fracaso legislativo de estos cuerpos normativos, debemos afirmar que así
hubiesen sido aprobadas las posibilidades que funcionasen en el contexto de la
151Anónimo. Los pro y los contras de la ley Lleras 13 de abril de 2013 En: Semana Disponible en:
http://www.semana.com/nacion/articulo/los-pros-contras-ley-lleras/238360-3 152 Corte Constitucional. Sentencia C-011 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
153Proyectos de ley legislatura 2013-2014 http://190.26.211.102/proyectos/index.php/2013-07-25-15-26-44/2013-
2014?limitstart=0 154 ROBLEDO, Jorge Enrique Con Ley Lleras 3.0, Santos insiste en restringir el uso de internet
http://www.senado.gov.co/sala-de-prensa/noticias/item/17231-con-ley-lleras-30-santos-insiste-en-restringir-el-uso-de-
internet 155 Proyecto de ley No. 306 de 2013 http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-la-cual-se-modifica-la-ley-23-
de-1982-y-se-adiciona-la-legislacion-nacional-en-materia-de-derecho-de-autor-y-derechos-conexos-derechos-de-autor-y-
derechos-conexos/7212/
43
ciberpiratería eran pocas, puesto que aquellas planteaban como solución sancionar a los
infractores civil y penalmente, situación inviable ya que la piratería en Colombia es el
principal proveedor de contenidos multimedia al cual acuden millones de personas.156
No
obstante, el objetivo del legislador nunca fue darle una mayor protección a los derechos de
autor sino proveer un cuerpo normativo para demostrar ante los Estados Unidos que
Colombia estaba cumpliendo con los compromisos del TLC suscrito entre estas naciones
para que el tratado entrase en vigencia.157
Lo anterior evidencia que aquellas leyes
hubiesen tenido en caso de ser aprobadas y declaradas constitucionales una eficacia
simbólica debido a que serían desconocidas por el Estado al no poder ser ejecutadas por
aquel, pero cumplirían con su objetivo no declarado que es mostrar que Colombia está
cumpliendo con el TLC.158
Con base en lo anterior, podemos afirmar que en caso que se apruebe una normatividad que
actualice el régimen de derechos de autor en Colombia, aquel no tendrá una eficacia
significativa debido a que el Estado no tiene la fuerza para impedir la violación masiva de
derechos de autor ante la piratería, el principal proveedor de contenidos en Colombia.
VI. Conclusiones
A lo largo de este trabajo hemos hecho un recorrido en un orden cronológico desde la
explosión de la piratería en internet hasta los 2010’s una década en la que no es viable una
solución legislativa, judicial o tecnológica que sea lo suficientemente eficiente para detener
las violaciones de derechos de autores. Igualmente, hemos presentados la sociedad
occidental moderna como un pueblo pirata porque considera la piratería ilegítima por
razones económicas y sociales, y que rechaza el modelo de negocios de la industria del
entretenimiento. Lo anterior conlleva a que sea inviable una protección por parte del Estado
156 En el año 2010 se estimó que más del 90% de la música que se consumía en Colombia era pirata. ANÓNIMO Música
pirata por internet supera el 90 por ciento del mercado en Colombia En: El espectador.
http://www.elespectador.com/tecnologia/articulo-239150-musica-pirata-internet-supera-el-90-ciento-del-mercado-
colombia 157 BOTERO, Carolina Ley Lleras 2 es inconstitucional http://www.elespectador.com/opinion/columna-402262-ley-lleras-
2-inconstitucional 158 GARCIA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas. Ediciones
Uniandes. Bogotá 1993 Págs.. 91 y 92
44
a los derechos debido a que no tiene la fuerza para hacer cumplir la ley en un contexto
donde millones de personas la incumplen simultáneamente.
Actualmente, el régimen de derechos de autor es un actor residual en el conflicto entre
ciberpiratas y los titulares de la obras protegidas, como consecuencia de la ineficacia del
mismo, situación originada en la imposibilidad del Estado de para hacer cumplir la ley
cumplir. Lo anterior conlleva a que los titulares de aquellos derechos deban acudir a
soluciones ajenas al derecho en las que la ciberpiratería no sea vista como un crimen sino
como una actividad frente a que la industria del entretenimiento debe competir mediante el
ofrecimientos de mejores productos dentro de una estrategia de mercadeo.
Esta ideas de negocios son viables económicamente, situación que ha sido demostrada a
mediante los servicios de suscripción por streaming, los cuales mediante el ofrecimiento de
productos de calidad a un precio razonable han reducido la piratería a nivel mundial,
permitiendo que otra vez el dinero regrese a los titulares de aquellos derechos. Sin
embargo, el streaming no va a acabar la piratería, únicamente la puede reducir debido a que
hay sectores del mercado en el que no ha ingresado porque la industria del entretenimiento
recibe de aquellos todavía recibe gran partes de su utilidades de otros modelos
tradicionales. En consecuencia, la piratería podrá subsistir en aquellos segmentos del
mercado, sin ser un riesgo para la industria del entretenimiento.
Lo anterior es una realidad en el contexto norteamericano y en los países desarrollados en
general, en los que sus habitantes tienen altos ingresos económicos por lo que el precio es
completamente proporcional a lo recibido. No obstante, en Colombia y en otros países en
vías de desarrollo la piratería seguirá existiendo fuertemente debido a que como
consecuencia de los bajos ingresos de su población, el streaming no tendrá una gran
acogida reservándose únicamente para las clases altas y medias, las cuales debido a las
desigualdades propias de estos países son una minoría en la población.159
. Lo anterior
evidencia que el consumo de contenidos culturales será igual al del resto de sectores de la
economía, en donde los países del primer mundo y las clases altas y medias de los países
159 DOMÍNGUEZ, Juan Carlos. Colombia solamente supera a Haití y Angola en desigualdad. EN: Portafolio. Noviembre
3 de 2011 http://www.portafolio.co/economia/colombia-solamente-supera-haiti-y-angola-desigualdad
45
en vías de desarrollo son quienes tendrán acceso al producto y la imitación o las opciones
más baratas quedan reducidas para los sectores más pobres de la población.
Adicionalmente, si bien la piratería día a día está evolucionando, aquellos desarrollos
continúan conteniendo los defectos de la piratería tradicional que son la baja calidad y los
virus, debido a que el éxito de que la ciberpiratería radica todavía en la imposibilidad de
controlar los contenidos que circulan en ella para evitar ser culpables por violaciones
indirectas a los derechos de autor. No obstante, el modelo de Grooveshark si bien se
encuentra en peligro de desaparecer como consecuencia de las acciones legales y su
exclusión de los mercados informáticos, podría llegar a pasar de la ilegalidad parcial a la
completa legalidad, demostrando que es viable un servicio de música ilimitada gratuito si
realiza las alianzas adecuadas.
46
Bibliografía
I. Doctrina
1. CONERTON, Colin, Updated Needed? Digital Downloading and the Innocent Infringer
Defense. En WASHINGTON JOURNAL OF LAW, TECHNOLOGY & ARTS VOLUME
8, ISSUE 5 SPRING 2013 Washington D.C.
2. ALEXY, Robert. El concepto de Validez del Derecho. Gediasa Editorial. 2 ED.
Barcelona 2004
3. MORRIS, Melissa. How Streaming Audio and video Change the Playing Field for
Copyright Claims. En: JOURNAL OF LAW AND POLICY 18 J.L. & Pol'y 419 2009-2010
4. RIOS, Wilson La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. Universidad de los
Andes-Temis. Bogotá 2009
5. QUIROZ, Zulay. Estudio de protocolo de búsqueda P2P en redes inalámbricas. Tesis
Maestría. Universidad de los Andes. Bogotá 2006
6. ORTEGA, Juan francisco. La lucha entre el derecho y las posiciones Ciberlibetarias: el
intercambio de archivos Digitales en Redes P2P. Universidad de los Andes- Temis. Bogotá
2012
7. WANG, Jessica. A BRAVE NEW STEP: WHY THE MUSIC INDUSTRY SHOULD
FOLLOW THE HULU MODEL. EN: 51 IDEA- The Intellectual Property Law Review
511 2011 pág. 522
8. TYLER, Niel. Music Piracy and Diminishing Revenues: How Compulsory Licensing for
Interactive Webcasters Can Lead the Recording Industry Back to Prominence. En:
University of Pennsylvania Law Review 161 U. Pa. L. Rev. 2101 2012-2013
9. BEETS, Russell P. "RIAA v. Napster: The Struggle to Protect Copyrights in the Internet
Age," En: Georgia State University Law Review: Vol. 18: Iss. 2, Article 7. 2001 Dsiponible
en: http://scholarworks.gsu.edu/gsulr/vol18/iss2/7
10. VEGA, Alfredo. Manual de Derechos de Autor. Dirección Nacional de Derechos de
Autor. Bogotá 2010
11. BOYLE, Michael. "CYBERANARCHY" IN THE DIGITAL AGE: DEVELOPING A
SYSTEM OF HUMAN (COPY)RIGHTS. En: The John Marshall Review of Intellectual
Property Law. 12 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. xv 2012-2013
47
12. GARCIA VILLEGAS, Mauricio Los incumplidores de reglas En: Normas de Papel: la
cultura del incumplimiento de las reglas. siglo del hombre Bogotá 2009
11. ANDERSON, Joy. Stream Capture: returning control of digital music to the users.
Harvard Law Review 25 Harv. J. L. & Tech. 159 2011-2012 Pág. 166
12. POSNER, Richard. El análisis económico del derecho en el Common Law, en el
sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo. En: Revista de economía y
derecho. Invieron 2005 disponible en:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/17331/mod_resource/content/0/A
rticulo_201_20Posner.pdf
13. GARCIA VILLEGAS, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de
situaciones colombianas. Ediciones Uniandes. Bogotá 1993
14. Ángel Madrid, Luis. La propiedad intelectual en el TLC. Universidad Sergio Arboleda
Bogotá 2006 http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/propiedad_intelectual_tlc_mirada.htm
15. GEE, Liz.Ten Strikes and You're a Felon: The Commercial Felony Streaming Act and
the Evolution of Modern Copyright Norms in the Digital Era. EN: 14T.M Cooley pract. &
Clinical L. 227 2011-2013
16. PÉREZ TÉREL, Ana María. El análisis económico del Derecho de Autor y el
Copyright, un estudio entre lo público y lo privado. EN: Revista la propiedad inmaterial.
Pág. 12 Dsiponible en: dialnet.unirioja.es descarga articulo 3 04895.pdf
II. Jurisprudencia estadounidense
1. A&M Records,Inc., et al v. Napster, Inc. 2000 U.S. Dist. LEXIS 6243, 2000 WL
573136, 2000 Copr.L.Dec. P 28,072, 54 U.S.P.Q.2d 1746 (N.D. Cal. May 5, 2000) (No. C-
99-05183 MHP
2. 464 U.S. 417, 104 S.Ct. 774 SONY CORPORATION OF AMERICA, et al., Petitioners
v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC., etc., et al. Disponible en
http://cyber.law.harvard.edu/metaschool/fisher/integrity/Links/Cases/sony.html
3.
III. Jurisprudencia colombiana
1. Corte Constitucional. Sentencia C-011 2013 M.P. ALEXEI JULIO ESTRADA
48
2. C-276 de 1996 M.P. JULIO CESAR ORTIZ GUTIÉRREZ
3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 1938,
XLVI, 61.
IV. Artículos de prensa
1. KNAPP, AlexeStudy Finds That Streaming And Spyware Are Killing Music Piracy. En
Forbes. Disponible en: http://www.forbes.com/sites/alexknapp/2013/02/26/study-finds-
that-streaming-and-spyware-are-killing-music-piracy/
2. TONINI, Gustavo. La evolución de la banda ancha, EN: T&N Latinoamérica 2013
Disponible en: http://www.tynmagazine.com/369803-La-evolucion-de-la-banda-
ancha.note.aspx
3. ROETTGERS, Janko. Charts: How Spotify is Killing Music Piracy En: paidContent
2013 http://paidcontent.org/2013/07/18/charts-how-spotify-is-killing-music-piracy/
4. HART, Tina. Grooveshark and EMI Music Publishing licensing agreement confirmed.
Diponible en: Music Week. 2013 http://www.musicweek.com/news/read/grooveshark-and-
emi-music-publishing-licensing-agreement-confirmed/055682
5. LA ROTTA, Santiago La polémica 'Ley Lleras En: el espectador. 8 de abril de 2011
http://www.elespectador.com/impreso/vivir/articulo-261793-polemica-ley-lleras
ANÓNIMO. Los pro y los contras de la ley Lleras 13 de abril de 2013 En: Semana
Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/los-pros-contras-ley-lleras/238360-
3
6. ROBLEDO, Jorge Enrique Con Ley Lleras 3.0, Santos insiste en restringir el uso de
internet http://www.senado.gov.co/sala-de-prensa/noticias/item/17231-con-ley-lleras-30-
santos-insiste-en-restringir-el-uso-de-internet
7. ANÓNIMO Música pirata por internet supera el 90 por ciento del mercado en Colombia
En: El espectador. http://www.elespectador.com/tecnologia/articulo-239150-musica-pirata-
internet-supera-el-90-ciento-del-mercado-colombia
DOMÍNGUEZ, Juan Carlos. Colombia solamente supera a Haití y Angola en desigualdad.
EN: Portafolio. Noviembre 3 de 2011 http://www.portafolio.co/economia/colombia-
solamente-supera-haiti-y-angola-desigualdad
V. Otros Artículos
49
1. Recording Industry Association of America –RIAA-. For Students Doing Reports
[Consultado 5 de noviembre de 2011] Disponible en: http://www.riaa.com/faq.php
2. THOMPSON, Ivan. La venta Online. 2006 Disponible en:
http://www.promonegocios.net/venta/venta-online.html
3. Anónimo, P2P. En Oficina de seguridad del internauta Disponible en:
http://www.osi.es/es/protegete/protegete-en-internet/p2p
4. ANÓNIMO, Envisional Technical report: An Estimate of Infringing Use of the Internet
2011. Disponible en: http://documents.envisional.com/docs/Envisional-Internet_Usage-
Jan2011.pdf
5. iPhone 5s jailbreak & Unlock Benefits Disponible en:
http://www.iphone5sjailbreak.org/iphone-5-unlock-jailbreak-benefits.html/
6. U.S. Copyright Office Summary. The digital Millenium Act of 1998
7. Anónimo. iTunes, uno de los éxitos de Apple EN:
http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2013/04/27/itunes-uno-de-los-exitos-de-apple
8. KIENZLE, Claudia. Taking Steps to Fight Piracy in Online Video. En: Streaming media.
2013
http://www.streamingmedia.com/Articles/ReadArticle.aspx?ArticleID=90584&PageNum=
2
9. BRIAN, Matt. Grooveshark Forced offline in Germany by Copyrihgt Organization..
Diponible en: The Next Web. 2012 http://thenextweb.com/eu/2012/01/18/grooveshark-
forced-offline-in-germany-by-copyright-organisation/
10. GROOVESHARK. Grooveshark Signs Licensing Agreement with Sony/ATV Music
http://blog.grooveshark.com/post/59588042472/grooveshark-signs-licensing-agreement-
with-sony-atv
11. MINISTERIO DEL TRABAJO. El ABC del salario mínimo
http://www.mintrabajo.gov.co/empleo/abece-del-salario-minimo.html.
VI. Contratos
1. Términos y Condiciones Apple http://www.apple.com/legal/internet-
services/itunes/es/terms.html#SALE
http://thenextweb.com/eu/2012/01/18/grooveshark-forced-offline-in-germany-by-copyright-organisation/
50
2. Términos y Condiciones YouTube
http://www.youtube.com/static?gl=ES&template=terms&hl=eshttp://www.youtube.com/sta
tic?gl=ES&template=terms&hl=es
3. Términos y condiciones de Netflix https://signup.netflix.com/TermsOfUse
4. Términos y condiciones de Deezer http://www.deezer.com/es/legal/cgu.php
