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FA_12279/200811D205CA-BB47-0AFC-A7D7-3656965426FDPgina: 24 de 24MSOLZONADoctrina Judicial (#No disponible#)565 cm

27/11/2008 10:26:00FA_12279/2008

Delitos contra la seguridad publica

Estrago doloso seguido de muerte / Incendio ocurrido en un local bailable durante un recital / Locador del predio / Procesamiento / Improcedencia / Prohibicin de regreso.

1. Corresponde revocar el auto que proces como coautor del delito de estrago doloso seguido de muerte al propietario de un predio donde fallecieron varias personas al producirse un incendio durante un recital organizado por el locatario, desde que el contrato de locacin de inmuebles no constituye al locador en garante de las condiciones de seguridad bajo las cuales el locatario usa la cosa, sin perjuicio de la responsabilidad que solidariamente pueda atribursele desde el punto de vista civil. [1]2. Ausente el presupuesto de una posicin de garante atribuible al locador de un inmueble por la actividad que su locatario concret en el predio alquilado, el hecho de que hubiere asentido el ingreso excesivo de personas al mismo carece de significacin jurdica para ser imputado por el delito de estrago doloso seguido de muerte, porque resulta aplicable la prohibicin de regreso. [2]3. Aun si se admitiese la existencia entre el locador y el locatario de una sociedad de hecho dedicada a la explotacin del predio como local bailable, aqul no puede ser considerado garante de la seguridad de los espectculos que all se realizan, porque se ha probado que no desempe el rol de organizador de los eventos, en tanto una solucin contraria importara transpolar los principios de la responsabilidad civil al mbito penal. [3]#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V, 2008/07/25 (*). - Levy, Rafael s/Apelacin interpuesta por la defensa contra el auto de procesamiento dictado a ste el 20/05/2008.

(*) Citas legales del fallo nm. #NroFallo#: ley nacional 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).

Jurisprudencia Vinculada

[1-3] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V, Chaban, Omar E. y otros, 27/09/2005, LA LEY 25/10/2005, 4, con nota de Jorge Adolfo Mazzingui - LA LEY 2005-F, 67, con nota de Eduardo M. Jauchen - LA LEY 2006-A, 310, con nota de Carlos Enrique Edwards - LA LEY 2005-F, 583, con nota de Pablo Iribarren.

2 Instancia. Buenos Aires, julio 25 de 2008.

Y Vistos, y Considerando:

I.- Interviene la sala para resolver en relacin al recurso de apelacin interpuesto por el Dr. L. F. C., defensor de Rafael Levy (fs. 146/155), contra la decisin del 20 de mayo ppdo. (fs. 1/145), por la que se decret el procesamiento del nombrado como coautor de los delitos de estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, en concurso real.

II.- En la exposicin de los motivos de agravio, se adujeron las siguientes crticas:

a) Se tild al decisorio de nulo, en trminos de los arts. 123 y 404, inciso 2 del CPPN, porque en su aparente fundamentacin, no slo se aparta del contenido del expediente sino que adems construye situaciones sobre la base de hechos no probados, violando as la logicidad del razonamiento que permite el debido control de racionalidad de lo resuelto.

b) Se lo consider prematuro e igualmente nulo porque, en violacin a la manda del art. 304 del cdigo adjetivo, antes de resolver no se atendi a ninguno de los descargos del imputado, denegndose la realizacin de medidas sin un anlisis serio sobre su pertinencia y utilidad.

c) Se cuestion la construccin del deber de garanta asignado a Levy, porque se asemeja ms a lo que en doctrina interpretamos como culpa, y no como el extrapolado dolo eventual que se invoca escudndose en resoluciones anteriores en las que intervino el superior analizando conductas y grados de participacin, bien diversos a los que corresponde analizar en esta causa.

d) Se indic que mediara por parte del instructor un pre-concepto para la atribucin de responsabilidad a su pupilo. Tal afirmacin se hizo a partir de considerarse que las conclusiones a las que el resolutorio arrib en varios puntos no encontraran sustento slido en las probanzas de la causa y, adems, por el hecho de que se habra obturado el esclarecimiento de muchos de ellos mediante la denegatoria de prueba pertinente y til propuesta.

Entre los aspectos que adoleceran de esos defectos, se mencionaron las afirmaciones sobre el carcter errtico y hasta contradictorio de las versiones dadas por Levy en el sumario; la conclusin que lo seala como socio aparente de Omar Chabn; la interpretacin dada a la realizacin de obras de modificacin de la estructura (el acceso a los baos) en el primer piso; el alcance otorgado al uso de la habilitacin a nombre de Lagarto SA y la conclusin de que era dueo de hecho de esta razn social; la sospecha sealada a partir de la tarda incorporacin del proyecto de contrato de locacin con Chabn; el alcance de su injerencia sobre la utilizacin y cierre de la puerta de comunicacin entre el local y el garaje del hotel; la justificacin propiciada sobre actos exclusivos de los integrantes de Lagarto SA (impresin de nuevas facturas, trmites por ante la Municipalidad y la Superintendencia de Bomberos, la cesin de bienes que -por contrato- eran garanta respecto de los antiguos dueos de Lagarto SA); la conclusin extrada -a partir de la lentitud y/o de la paralizacin del trmite de los juicios contra Lorenzo- de que Levy habra saldado las deudas de los Ripa, Lorenzo y Tras con los antiguos dueos de Lagarto SA; y la atribucin a Levy del manejo de la firma Abax Travel, como atinente al caso.

e) En la misma lnea, se cuestion la atribucin de responsabilidad por el delito de cohecho porque se encuentra tan vaca de argumentos que impide cualquier razonamiento lgico-jurdico. En efecto, nos encontramos ante un silogismo en el cual se simplifica la cuestin diciendo: si Chabn es autor de cohecho, la forzada construccin de la sociedad en supuestos beneficios y gastos, lleva a que el gasto operativo de la coima, tambin debiera ser soportado y consentido por el pretenso socio.

III.- El juez estructur la atribucin de responsabilidad a Rafael Levy en ambos sucesos en base a una serie de conclusiones escalonadas, habiendo sealado, en cada segmento, la prueba que conform su juicio:

En primer trmino, afirm que aqul era el dueo del inmueble que comprenda el saln, el hotel, el estacionamiento, la confitera, el kiosko y las canchas de ftbol 5, y que era, adems, la cabeza ejecutiva de las empresas que all funcionaban (el controlador de Nueva Zarelux, Central Park SRL y Abax Travel), aun cuando ocultando su condicin de tal tras sociedades formales y aparentemente independientes, como as tambin mediante distintas personas o entidades.

En segundo lugar, adujo el magistrado haber llegado a la ntima conviccin de que, tal como lo sostienen los imputados Lorenzo, Tras, y los hermanos Ripa, Rafael Levy, con posterioridad a la mediacin, acord con los aludidos quedarse con el paquete accionario de Lagarto SA -y por ende con la habilitacin- a cambio de saldar la deuda que ellos tenan con los anteriores dueos de la firma. Adems, que esa venta no qued en meras promesas, sino que se concret en la prctica, no obstante no alcanz a instrumentarse.

En tercer trmino, seal, tambin, que una serie de probanzas lo haban llevado a la ntima conviccin de que la relacin Levy-Chabn dist de ser un vnculo locador-locatario y que, en realidad, conformaron una sociedad a fin de explotar el local Repblica Croman mediante la organizacin de recitales de rock, en la cual el primero aport el predio, sus instalaciones y 'la habilitacin', mientras que Omar Chabn aportaba su conocimiento del negocio de la noche y sus contactos, es decir el 'know how', para posteriormente dividirse entre ambos las ganancias que de esa actividad obtuvieran. En este punto, el juez seal que el mencionado vnculo resulta suficiente para generar responsabilidad en lo que respecta a la organizacin del recital del 30 de diciembre de 2004.

Atribuy a Levy idntica posicin de garante que la asignada en su momento a Chabn y a los integrantes del grupo Callejeros respecto de la organizacin de ese recital, tanto derivada de su calidad de socio en la sociedad que conform con Omar Emir Chabn en la explotacin del saln denominado 'Repblica Croman', cuyo objeto no era otro que la organizacin de recitales de rock, cuanto porque habra sido l quien introdujo varios de los factores que convirtieron al lugar en una trampa mortal. Fue Levy, afirm, quien -a travs de la cara visible de la sociedad (Chabn)- aport el lugar, su habilitacin y quien -mediatamente- acord con la banda la decisin de la cantidad de entradas que se pondran en venta y su costo; consider que tanto l como Chabn fueron los responsables de las condiciones de seguridad y legales para el funcionamiento, la seguridad interna, el sistema de las barras, de los baos, etc., teniendo por s poder decisorio sobre aspectos fundamentales de la concrecin y desarrollo del show antes mencionado.

Finalmente, afirm que el imputado nunca podra ampararse en el principio de confianza respecto de Chabn, dado que su asociacin con ste ...naci para realizar una actividad al margen de la ley, por cuanto saba que en un local clase C se iban a realizar recitales de rock, que iban a ingresar ms personas que las que la habilitacin permita y que la puerta de emergencia iba a estar cerrada, para evitar inconvenientes a los huspedes del hotel.

Concretamente, le asign injerencia decisiva y/o conocimiento de los riesgos ms relevantes que generaron el desenlace de diciembre de 2004.

As, afirm que:

a) aceptaba e incentivaba el ingreso de mayor cantidad de pblico que el autorizado por su inters econmico en la sociedad, y, adems, en consideracin a la distribucin de ganancias en das precedentes en los que toc la misma banda, consider que tena conocimiento de que la noche del hecho la cifra de concurrencia sera excesiva; b) asenta la desnaturalizacin del objeto de la habilitacin, porque se haba asociado para una actividad no autorizada; c) tuvo conocimiento, en forma directa de que el pblico de Callejeros usaba pirotecnia, por cuanto concurri al recital del 10 de abril de 2004; d) a su pedido y/o imposicin, se procedi al cierre de la puerta alternativa de emergencia; y e) fue responsable de la colocacin y mantenimiento de la media sombra en el techo del lugar, aun antes del ingreso de Chabn.

En lo referente a la responsabilidad por cohecho activo, a partir de las premisas de la co-organizacin de Chabn, Levy y la banda Callejeros en orden a los recitales de los das 28, 29 y 30 de diciembre, y la afirmada sociedad de ganancias y prdidas entre los dos primeros, concluy que Levy consinti que parte del dinero de la recaudacin tuviera como destino final el soborno, cuestin que no slo conoca, sino que adems contribua con los mismos por ser un asunto que inevitablemente era necesario para continuar con su negocio.

IV.- Fundamentos de la afirmada existencia de una sociedad de hecho conformada por Rafael Levy y Omar Chabn.

La consideracin de esta cuestin se torna imprescindible por cuanto una de las vertientes en virtud de las cuales el juez atribuy a Levy posicin de garante y organizador del espectculo que se desarroll el 30 de diciembre de 2004 en el local de Repblica Croman, provino de su criterio sobre la existencia de una sociedad entre ste y Chabn para la explotacin de recitales de rock en dicho lugar.

De esa premisa tambin, dedujo, como ya se sealara, el conocimiento y consentimiento para el pago de sobornos a los integrantes de la Comisara 7, para garantizar que el negocio comn siguiera en funcionamiento.

Esto nos impone -en consideracin al agravio expreso de la defensa sobre el punto- la primigenia evaluacin de la suficiencia o no de las probanzas que se tuvieron en cuenta para conformar el juicio de existencia de una asociacin en trminos del art. 21 de la ley 19.550 para, a posteriori y en caso de coincidirse con dicha conclusin, revisar la significacin jurdica atribuida a ese dato.

El juez desech terminantemente la existencia de una relacin locador/locatario entre ambos, a partir de una serie de pautas que tuvo por fehacientemente probadas. Tales fueron: un trato preferencial de Levy hacia Chabn, por cuanto siempre habra tenido prioridad para hablar con aqul, y la verificacin de encuentros y comunicacin frecuentes; la persistencia en cabeza de Levy de una importante cuota de poder sobre las instalaciones del saln, aun cuando ya Chabn estaba locando, cuestin que dedujo a partir de la apertura hacia el hotel de dos de los baos ubicados en el sector vip del local; el hecho de que, a diferencia de lo que haba hecho, a travs de las empresas que controlaba, con los inquilinos de las diferentes dependencias del lugar, no document el vnculo locativo con Chabn, habiendo resaltado sobre el particular la meticulosidad que hasta entonces haba revelado Levy, que lo llev, incluso, cuando Nueva Zarelux adquiri el predio, a firmar un nuevo contrato de alquiler del saln con los accionistas de Lagarto SA, sin perjuicio de la vigencia del que stos haban suscripto con la anterior titular dominial (Nacional Uramus), procedindose asimismo a la sustitucin de la fianza, con una propiedad de la madre de Ral Lorenzo; la circunstancia de que, aun cuando Levy y Chabn no se conocan con anterioridad, no se extendieran recibos de los pagos mensuales ni se exigiera al locatario un garante; la tarda incorporacin a las actuaciones de un proyecto de locacin del saln en cuestin, con el nombrado Chabn; el hecho de que, simultneamente con la explotacin de ste, el saln fuera ofrecido para su arrendamiento como anexo al hotel, tanto en la pgina web como en notas suscriptas por el gerente Juan Carlos Olmos (en estos casos, con una capacidad de 5000 a 5500 personas) y/o en promociones cursadas a diversos clubes de bsquet; la circunstancia de que, desde el hotel se planeara utilizar, o efectivamente se lo haya hecho, las instalaciones del saln en forma independiente, sin participacin del supuesto locador (tal, el caso del almuerzo de fin de ao y los eventos acordados exclusivamente por Levy y la gente del hotel: los de Eduardo Passeggi y los que en el cuaderno Magisterio se designan para los das 28, 29 y 30 de octubre); la circunstancia de que dependientes directos de Levy, (Julio Garola, en particular) ingresaran libremente a 'Repblica Croman', con la anuencia del propio Chabn y, adems, formularan disposiciones sobre los medios de salida; la habilitacin, supuestamente en tiempo contemporneo con la presencia de Chabn, de dos accesos nuevos entre el hotel y el saln (puertas de comunicacin entre la conserjera y las boleteras y entre el primer piso del hotel con uno de los entre-pisos del saln de baile); la existencia de llaves correspondientes a puertas y recintos propios de la actividad del saln, en una repisa colocada del lado del hotel; las propuestas que, a travs del personal del hotel, se habran hecho a Raquel Tela (a mediados de octubre de 2003) y Marcelo Brahin Adre (en diciembre de ese ao), para co-explotar y organizar en forma conjunta con el hotel recitales y/o eventos en el lugar, a partir de lo cual se consider que la relacin Levy/Chabn debi haber revestido iguales caractersticas; las irregularidades que presentaba el local y las serias dificultades que, por tanto, se verificaran para el trmite de una nueva habilitacin a nombre de quien se constituyera en locatario, de lo cual se dedujo que Rafael Levy saba perfectamente que el local nunca lo iba a poder 'alquilar' para que lo utilicen terceras personas con excepcin de Lagarto SA,dado que jams nadie hubiera podido obtener, legalmente, una nueva habilitacin.

Ahora bien, cabe sealar que los elementos tenidos en cuenta por el juez para formar su criterio positivo sobre la existencia de una sociedad de hecho Levy-Chabn, encaminada a una explotacin comercial comn, no son cabalmente definitorios.

Muchos de ellos son pasibles de una lectura diversa y, a veces, contraria a la formulada; esa circunstancia, por ende, impide tener por acreditado el direccionamiento unvoco que ha hecho el instructor respecto de ellos.

Por otra parte, en otros casos, se ha hecho demrito del valor de ciertas probanzas que, debidamente contextualizadas, permiten un rendimiento importante en relacin a la apreciacin de los aspectos a cuyo anlisis se vincula este tramo.

En ese orden, cabe formular las siguientes consideraciones:

- Los registros incautados no acreditan la afirmacin de una multiplicidad de reuniones en forma coincidente o contempornea con la realizacin de los recitales.

La agenda New Style de Juan Carlos Olmos, da cuenta de la programacin de slo tres, los del 7 de enero, 3 de marzo y 18 de junio de 2004. Por su parte, el cuaderno Amrica contiene anotaciones de dos (hojas 12 y 37); la primera de ellas ubicable antes del 11/12/2003, porque en esa fecha se realiz el recital de Cacho Castaa, que aparece programado en la hoja 21, y la segunda, antes del 9/3/2004, por cuanto se encuentra consignada en forma previa al asiento de la hoja 41, que seala precisamente esa fecha.

La prioridad de atencin tampoco es sostenida uniformemente por los testigos Maximiliano Chaparro (fs. 22.021 y 60.977), Mariano Bouhier (fs. 60.981 /984) y Martha Adalberti (fs. 71.477/9 y 71.485), porque algunos dan cuenta de encuentros alternativos de Chabn con Levy, Garola u Olmos.

Pero lo fundamental es que los testigos mencionan tanto reuniones informales cuanto otras, en las que estiman se trataban otra ndole de temas, a partir del hecho de que se celebraban en el primer piso del hotel, donde funcionaba la parte administrativa. Ninguno de ellos pudo dar cuenta ni de la frecuencia de estas ltimas -para diferenciarlas de aqullas- ni de los asuntos ventilados, que pudieron cubrir una pluralidad inimaginable de aspectos, vinculados o no a la explotacin del saln. Y aun cuando s lo hubieran estado, bien pudieron ser, entre otras muchas posibilidades, las ocasiones en que se pagaban los cnones locativos o se discutan cuestiones de camaradera (atencin de proveedores, recepcin de llamadas en el hotel cuando no haba gente en Repblica Croman, etc.).

No resulta un dato menor al respecto la circunstancia de que no existan en esos cuadernos/agendas registros de reuniones coincidentes con los 41 recitales que se celebraron entre el 10 de abril y el 30 de diciembre de 2004 (ver documentacin aportada por SADAIC a fs. 60.947), que, en caso positivo podran, de alguna manera, haber abonado la tesis del control sobre las ganancias y prdidas de cada uno de los eventos por parte de Levy.

Su actuacin en tal sentido, o su pretensin al respecto, no hubieran sido una actitud extraa a su persona, si nos atenemos al testimonio de Marcelo Brahin Adre (fs. 70.141/4), quien destac que la gente del hotel cuidaba mucho su chacrita y que durante el recital de Cacho Castaa quisieron ponerle una persona en la boletera para que auditara la venta de las entradas, para asegurarse el 30% de las ganancias, a lo cual l se neg, asumiendo por s la responsabilidad.

- La meticulosidad atribuida a Levy en el manejo precedente de sus negocios, no es un dato que pueda ser construido, tal como se ha hecho, a partir de la sustitucin de la fianza de los nuevos adquirentes de Lagarto SA (el 8 de agosto de 2002).

En primer trmino, cabe la lgica posibilidad de que fueran los propios primigenios directores de esa razn social -Urbano Chvez y Gerardo Costabello-, que a la sazn eran adems fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones emergentes de la locacin en vigencia (ver fs. 1560/65), quienes al vender la sociedad exigieran que los adquirentes afianzaran por s la locacin, tal como sucedi (ver fs. 1566).

- Por otra parte, la pauta de formalidad comercial mencionada respecto de Levy (como hombre de negocios de larga trayectoria) resulta controvertida.

Aun cuando ste y los ltimos integrantes de Lagarto SA afirmaron que la relacin locativa que los uni finaliz definitivamente el 18 de septiembre de 2003 -cuando se suscribi un acuerdo de mediacin por el que se rescindi el contrato de fecha 30/4/1998, decay la fianza otorgada y se pact la cancelacin de la deuda pendiente-, lo cierto es que gente estrechamente vinculada a Levy (en concreto, el gerente Garola) entreg a Daniel Ripa (y ste la firm) una Extensin del contrato de locacin primigenio entre Nueva Zarelux y Lagarto SA, con la mencin de un canon mensual de $9000 y con fecha de vencimiento 1/8/2009, que Ripa utiliz para gestionar la renovacin del certificado contra incendios del saln en noviembre de 2003.

La aplicacin dada al documento y el inters de Levy por el asunto no dejan lugar a dudas de que ello se hizo a su indicacin o, al menos, con su anuencia, no obstante el desconocimiento expresado en su indagatoria (fs. 71.172/219).

- La afirmacin del planeamiento y celebracin de eventos -en el lapso en que ya Chabn ostentaba la tenencia del saln-, construida a partir de los espectculos contratados por Passeggi para el mes de marzo de 2004, de la celebracin en el lugar del almuerzo de fin de ao de la gente del hotel, y de diversos asientos en los cuadernos secuestrados, ofrece reparos de importancia.

El juez seal las dificultades existentes para establecer fehacientemente la fecha de ingreso de Chabn al lugar, para lo que tuvo en cuenta los testimonios de Juan Carlos Olmos (fs. 40/1, 952, 1652/3 y 24.656/8), de Julio Garola (fs. 959/60, 2041/2 y 25.994/5), de Maximiliano Ramn Chaparro, de Juan Carlos Bordn (fs. 3250/1, 5599/603 y 12.364/6) y de Marcelo Brahin Adre, como as tambin el documento incautado en el hotel, confeccionado por el primero de los nombrados a indicacin de Levy, con el objeto de detallar los temas a considerarse para el futuro alquiler, donde aparece la mencin de los meses de enero, febrero, inauguracin 31/3. Sin embargo, concluy terminantemente que para marzo ya se encontraba all.

Ahora bien, los testimonios sealados no son terminantes, muchos se refieren al mes a partir del cual Chabn apareci interesndose por el local e inici las tratativas con Levy; por otra parte, difieren fundamentalmente al tiempo de sealar el momento en que aqul ingres efectivamente al lugar. Bordn, que afirm haber sido contratado por el propio Chabn para Repblica de Croman, especficamente en el segundo evento realizado tras la inauguracin, situ ese hecho en el mes de marzo de 2004. Por otra parte, al hablar de dos incendios anteriores al sucedido del 30 de diciembre, situ el primero de ellos en el mes de marzo o abril de 2004, en la presentacin del grupo Barrio Bajo.

Por su parte, voces tales como las de Jorge Fabin Leggio, sonidista del grupo Callejeros y sus colaboradores (fs. 836/9, 951, 3397/8 y 3615) dan cuenta de que el primer recital que organiz Chabn fue el del 10 de abril del 2004 y, por tanto, atendiendo al listado de SADAIC mencionado, el segundo se ubic recin el 17 de abril siguiente. Por su parte, ya se acredit en autos que el primer evento de incendio ocurri el 1 de mayo de 2004, a partir de lo cual no es posible, con suficiente seguridad, dar certeza al inicio de actividades referido por el testigo.

El esquema para tratar la locacin -seguramente trazado al inicio de las conversaciones- tampoco brinda datos definitorios porque, si bien por una parte, menciona los meses de enero, febrero y marzo, perfila la inauguracin recin hacia el 31 de este ltimo. El nico recital que se individualiz en el lapso enero-febrero fue el de Rfaga, que tuvo lugar el 16 de enero de 2004 (ver planilla de SADAIC). Su organizador, Marcelo Brahin Adre fue terminante al sealar que la contratacin de ste, al igual que la del Da Nacional del Tango -el 11 de diciembre anterior-, la realiz exclusivamente con la gente del hotel Central Park; que siempre trat con el gerente Garola y que en las dos o tres reuniones en las que se perfil finalmente el acuerdo particip un tal Juan Carlos, habiendo visto a Rafael Levy en una o dos ocasiones, en que se lo presentaron como dueo del lugar. No obstante ello, confirm que todas las conversaciones comerciales fueron exclusivamente con Garola.

Tangencialmente mencion a Chabn, a quien no conoca, como una persona que, segn Garola, estaba interesado en el local.

Las manifestaciones de Eduardo Pedro Passeggi Elutchanz (fs. 72.789/91) permiten poner en crisis la afirmacin del instructor en cuanto a la simultaneidad entre la presencia de Chabn en el lugar en el mes de marzo de 2004 y la contratacin de espectculos por parte de Levy durante ese mismo lapso.

Refiri que para fines del 2003 se contact con Garola y Levy con quienes acord, de palabra, que realizara recitales por el plazo de un ao. De hecho, organiz tres antes de fin de ao, uno de los cuales debi ser suspendido, y dos ms en el mes de marzo de 2004; en el segundo de estos ltimos, actu el conjunto Los Conquistadores de la Salsa. Reconoci su firma en el contrato de locacin temporaria de fecha 4 de marzo, por el uso del saln los das 6, 13, 20 y 27 de marzo (acta de secuestro de fs. 864), desconoci al otro suscribiente (Ral Lorenzo, en nombre de Lagarto SA) y explic que siempre firmaba los contratos en las oficinas de la administracin del hotel y despus los pasaba a retirar, habiendo tratado en todas las ocasiones con Garola o con Levy y fue a stos, exclusivamente, a quienes les hizo pagos por la utilizacin el lugar. De conformidad con el listado aportado por SADAIC los espectculos que realiz en el mes de marzo pueden ser ubicados los das 6 y 13.

Agreg tambin que Para ese entonces, Chabn estaba viendo el lugar para organizar espectculos de rock y entonces necesitaba que estuviera libre los das sbados, ah fue que decid definitivamente dejar de producir espectculos en el lugar. Explic tambin que Levy y Garola le dijeron que el acuerdo con Chabn era ms beneficioso y que, atento a ello, no tenan intencin de continuar con la relacin comercial, razn por la cual luego de la segunda fecha mencionada no organiz ningn otro espectculo en el saln.

Claramente se desprende de lo expuesto que las contrataciones que vincularon a Levy (Garola) con Passeggi no se dieron en tiempo en que Chabn ya estaba ocupando el local, sino que, en forma previa al ingreso de este ltimo y por la preferencia comercial en su favor expresada desde el hotel, aqullos le manifestaron al organizador de espectculos de msica peruana su voluntad de no continuar la relacin en curso.

- Se ha puesto tambin el acento sobre una serie de eventos que en los cuadernos secuestrados (Magisterio, Exito y Amrica), o bien aparecen designados como a realizarse en el saln o, en otros casos, slo se podran haber hecho en un lugar de esas dimensiones atento a la envergadura de las plazas requeridas (600 sillas, por ejemplo). Tales anotaciones, la instruccin las ha considerado inequvocamente como indicadores de la injerencia que conservaba Levy sobre el saln aun en presencia de Chabn, y, an ms, como indicios de una explotacin comn de ambos sobre ese espacio.

Las registraciones del cuaderno Exito (ver acta de fs. 71.606) son atribuibles al ao 2003, por lo que no habrn de ser tenidas en cuenta. En efecto, las designaciones de los das de la semana, su nmero y del mes correspondiente, que surgen de mltiples asientos -jueves 4/9 (fs. 15); domingo 7/9 y viernes y sbado 12/13/9 (fs. 15); jueves 4/9 (fs. 19); martes 9/9 (fs. 23 vlta.); Juan Murillo - 20/9/03 (fs. 25 vlta.); lunes 10/11 (fs. 62 vlta.); lunes 24/11/03 (fs. 70) y 12/12. viernes. Fiesta de fin de ao (fs. 71)-, no dejan lugar a duda de que las referencias son exclusivamente atinentes a aquel ao.

El nico evento sealado en el cuaderno Amrica -que ostenta registraciones desde fines del 2003 y del ao 2004, es aqul que surge de la hoja 62, bajo los siguientes trminos: Evento 300 tipos 30/6 a 1/7. Estela 4305-3030 mircoles.

Dicha anotacin no es por s unvoca en el sentido sealado. No se diferencia de otras en que es evidente que los que se est organizando es la bsqueda de plazas hoteleras para pasajeros que se concentraran para un evento en particular, sin que ello implique -de modo alguno- la utilizacin del mbito de un saln, porque ese dato no se menciona expresamente. La anotacin obrante a en la hoja 63 vlta. (30/6 350 pax confirmado. Central 180 plazas, Lucy 100 plazas, La Perla 73. total: 353 pax) y los datos que surgen de la hoja 62 vta., sealizando que Central, Lucy y La Perla son hoteles, ratifican que tambin en este caso lo que se planific y finalmente se provey fueron alojamientos a pasajeros.

En el cuaderno Magisterio hay dos anotaciones que han merecido la consideracin por parte del instructor: la de fs. 16 vta., donde se referencia un evento de 600 pax 29/29/30/10 tabln c/sillas. 600 sillas +200 invitados. Manteles. Coffee break. Dispenser. Saln. Micrfonos inalmbricos (6) (4 mviles)(P entr y principal - postre) saln 28/10 13 hs hasta 21 hs, 29/10 10 hs 21 hs, 30/10 10 - 16 hs y la de la hoja 58 vlta. (relacionada con la de fs. 63) referente a la fiesta a celebrarse el 16/12 o 18/12 que, por las menciones de Omar Chabn, en la primera y segunda, y la de Daniel Lagarto, en la segunda, no puede sino referenciar el festejo de fin de ao a que varios testigos relataran como realizado en el saln de Repblica Croman.

La primera referencia inequvocamente consiste en una consulta que incluye, tanto alojamiento, cuanto el servicio gastronmico para un grupo muy numeroso de personas que, por tanto, requera un saln de importantes dimensiones.

Con los elementos con que se cuenta hasta el presente no es posible formular, fehacientemente, ni una asercin positiva ni una negativa en orden a que el mbito de Repblica Croman fuera considerado al efecto. Sus dimensiones habilitaran que as hubiera sido; sin embargo, se observa que en algunos otros asientos en que se mencionan eventos de similares caractersticas y exigencias de espacio, existen recordatorios bajo los trminos llamar a River, llamar a Obras, que daran cuenta de que, en tales casos, se recurra a las instalaciones de clubes.

Como dato adjunto, cabe sealar que -conforme las constancias presentadas por SADAIC a la causa- en Repblica Croman hubo espectculos de rock dos de esos das -el 29 y el 30-, en que actuaron los conjuntos Gauchos Rabiosos y Tren Loco.

Por su parte, la celebracin de la fiesta de fin de ao de la gente del hotel en el local, con invitacin del propio Chabn y, a estar por la constancia de fs. 63, tambin con la de Daniel Ripa, no puede ser interpretada como un dato de imposicin de Levy hacia el primero. Esa circunstancia y la adecuacin de la fecha en respecto del importante cronograma de espectculos que hubo en el lugar en diciembre de 2004 (los das 4, 7, 10, 17, 25, 26, 28, 29 y 30) lleva a pensar que el asentimiento para la utilizacin del saln a tales fines bien pudo ser una expresin de camaradera entre ambos, pasible an entre locador y locatario. As la describen Juan Carlos Olmos, Julio Csar Garola, entre otros.

- Otras de las cuestiones a considerar son las conclusiones del juez referentes a los siguientes aspectos: la afirmacin de que la nica relacin locativa que Levy no document fue la que lo uni a Chabn; aquella vinculada a que -por las irregularidades del local y los obstculos que ello significaba para la obtencin de una nueva habilitacin- Levy no podra alquilar el lugar a persona alguna diversa de los integrantes de Lagarto SA y, finalmente, la traspolacin que se hizo a la relacin con Chabn de las pautas ofrecidas a Raquel Tela y Marcelo Brahin Adre, a fines del 2003, que el juez calific de co-explotacin y coorganizacin de eventos.

A poco que se analizan las versiones de estos ltimos (ver fs. 60.994/7 y fs. 70.141/4), la primera observacin que surge es que las propuestas a uno y otro no fueron bajo los mismos trminos.

A Raquel Tela y Carlos Eduardo Fuentes se les dijo que el hotel no quera ceder totalmente la explotacin, porque quera seguir usando el lugar para eventos y convenciones. Se les propuso -verbalmente- que ellos organizaran, que el hotel aportara el predio y se hara cargo del mantenimiento y de la limpieza, y se trabajara a borderaux, (70% para la produccin y 30% para el lugar).

La relacin no prosper -dijo- porque luego de un nico recital (Memphis La Blusera), apareci en escena un tal Manzini y organiz con la gente del hotel uno con Cacho Castaa, frente a lo cual Fuentes se enoj con Garola y Olmos, porque consider que no haban respetado el acuerdo y no le permitieron -a travs otros eventos- recuperar las prdidas que haban sufrido en aquel caso.

La propuesta a Adre, quien organiz el Da Nacional del Tango, donde toc el mencionado Cacho Castaa, y un recital del grupo Rfaga, no fue la misma. En este caso, Garola le solicit, para otorgarle la explotacin del lugar, un alquiler, es decir, un monto mnimo de $10.000 mensuales, ms un porcentaje de las ganancias, con la exigencia de, por lo menos, un evento mensual de importancia. Desde el hotel cubriran iguales trminos que en el caso anterior (predio, habilitacin y limpieza); sin embargo, a posteriori, le indicaron que queran hacerse cargo de la parte gastronmica. Personalmente, les ofreci entre $3000 y $5000, pero les solicit un ao de gracia para poder levantar la imagen del lugar.

Aclar que el pago de la suma fija iba a ser despus de esos dos eventos; que esa modalidad se utiliza en cualquier teatro de la ciudad; se cobra un monto fijo y, adems, un porcentaje de las ganancias y que, de haber firmado un contrato de esas caractersticas, lo beneficiaba, dado que se aseguraba la explotacin exclusiva del local por un trmino de dos o tres aos, lo que le permitira organizar mejor los eventos. Confirm que, desde el hotel le hicieron referencia a que el predio lo explotara en forma exclusiva, de modo que si pagaba un precio fijo, al local entraba solamente la gente que l quisiera, porque l sera el responsable de todo. Se habl de un contrato de tres aos y no se le exigi garanta alguna. La idea del hotel era cambiar la imagen del lugar, por ello, el perodo de la explotacin deba ser por tres aos, al menos, para poder lograr ese objetivo. Le pareci que no queran firmar contrato alguno, ni documentar el acuerdo; sin embargo, l consideraba necesario hacerlo; concretamente no le dijeron que no queran formalizar, simplemente le sealaron dale larg y despus lo firmamos. Finalmente, no se pusieron de acuerdo.

Tampoco prosper esta propuesta porque, explic Adre, le resultaba muy costoso levantar la imagen del lugar y comercialmente no le convena.

Los datos que brindan los testimonios precedentes y los proporcionados por el propio Eduardo Passeggi permiten, fundadamente, afirmar que Levy no tuvo -en el lapso septiembre de 2003/marzo de 2004- una posicin nica sobre la forma en que se explotara comercialmente el saln.

En los casos sealados, aun cuando los contactos fueran mediatizados por Garola y/o Olmos, no se observa un patrn unvoco, de ah las diferencias entre las propuestas y, por tanto, la imposibilidad de traspolar sus pautas a la relacin subsiguiente con Chabn, al menos en base a las probanzas que hasta el momento se han rendido.

Sin embargo, las conversaciones con Adre permiten deducir tres cuestiones atribuibles a Levy:

a) Que estaba dispuesto a otorgar la explotacin exclusiva del local, incluso por un lapso largo, con tal de lograr el cambio del estilo de los concurrentes al lugar.

b) Que su expectativa econmica comprenda un canon mensual fijo, actualizable mediante un porcentaje de las ganancias obtenidas en cada espectculo.

c) Que la formalizacin de contratos escritos no era uno de sus objetivos prioritarios en ese lapso. Dale, larg y despus lo firmamos, le dijeron a Adre, aun cuando se haba hablado de una exclusividad por el trmino de dos o tres aos.

- Finalmente, cabe sealar que aspectos tales como las nuevas aberturas de comunicacin hotel/saln, el hallazgo de llaves de las dependencias del saln en el sector del hotel y el mentado tema de los baos no son, en este contexto, ndices que permitan definir la cuestin.

El primero de ellos, porque la prueba rendida brinda datos que hacen presumir que fueron abiertas hacia fines del 2003 y bien pudieron haber respondido a motivos de mera comodidad; por ejemplo, para las tareas de limpieza o mantenimiento del saln o para su muestra; y, en el segundo caso, porque aun bajo las circunstancias de una locacin, no sera ilgico que el hotel tuviera en su poder copia de los accesos al saln y sus dependencias para un caso de urgencia o de prdida de llaves por parte de los locatarios.

- En punto al o los baos del sector vip -obviamente la cuestin ms llamativa- la prueba no es lo suficientemente esclarecedora. Mientras algunos (Alfredo Mario Daz, fs. 5588 y 12.357/60, Ana Mara Sandoval (fs. 4204/7, 12.310 y 12.313/4), Luciano Gonzalo Otarola (fs. 4200/2 y 12.369) y Gabriel Garca Aidenbaum, fs. 1828/29) sealaron que el cierre como un hecho que ocurri en tiempo de la explotacin del saln por Chabn y que qued irremediablemente resuelto de ese modo, Levy situ el suceso en un tiempo anterior y dio cuenta de la disposicin que tom ante el reclamo de Chabn (fs. 71.192/219). Dijo: S. Eso fue cuando termin Lagarto SA y estaba la idea de realizar un uso distinto del lugar. Como en el primer piso del hotel no haba baos, se dispuso que se anexaran al hotel esos baos. Cuando vino Chabn me reclama esos baos, entonces yo le dije que haga uno nuevo. Hasta tanto se hiciera ese bao, la puerta qued abierta para realizar un uso compartido.

Por su parte, en abono de la existencia de una relacin locativa entre Levy y Chabn (aun cuando no documentada), y del uso exclusivo que hizo del saln este ltimo durante el lapso abril-diciembre de 2004, concurren los datos indiciarios que se desprenden de una serie de probanzas, entre los que corresponde mencionar:

- Los dichos de Ana Celia Rothfeld y Sandra Gabriela Gmez (fs. 4296/305), apoderadas de Nueva Zarelux, quienes dieron cuenta de que luego de la mediacin con Lagarto SA no tuvieron ms intervencin en asuntos relacionados con el local, hasta que Rafael Levy les comunic que lo haba alquilado a Omar Chabn, a quien nunca conocieron. Personalmente, no intervinieron en la relacin comercial entre ambos, ni en las negociaciones previas ni en el curso de su desenvolvimiento. Fuimos anoticiadas del nuevo alquiler, va telefnica, tiempo despus de celebrada la operacin.

- Las expresiones coincidentes de Juan Carlos Olmos; Julio Csar Garola, Marisa Adriana Mndez (fs. 164/5 y 25.454/5), Maximiliano Ramn Chaparro, Maximiliano Ezequiel Bouhier, Csaba Panucza (fs. 24.498/9), Catalina Acosta Cceres (fs. 24.608/9), Guido Hernn Kreiner (fs. 25.996/7), Martha Estela Adalberti, Hctor Damin Albornoz (fs. 4189/92 y 12.348/9), Alfredo Mario Daz (fs. 5588/96 y 12.357/60), Sergio Gustavo Romero (fs. 22/4, 1830, 2043/4) y Salvatore Albano (fs. 2060/2), en cuanto a la versiones que circulaban en sentido de que se trataba de una relacin locativa, por la que se pagaban entre $9000 y $13.000. De todas esas declaraciones surgen datos sobre las diferencias observadas en cuanto al manejo y uso del saln desde el hotel, entre el tiempo en que estuvo vaco y el momento a partir del cual lo explot Chabn; salvo alguna excepcin, existe unanimidad en cuanto a que en este ltimo tramo el hotel no realiz eventos y slo lo us ocasionalmente (para la fiesta de fin de ao) porque aqul les facilit el lugar ante un pedido expreso y por gentileza (el 18 de diciembre, dijo Julio Garola), gesto que retribuyeron invitndolo a l y a Yamil al festejo.

Garola y Olmos sealaron coincidentemente que cuando Levy les comunic que haba alquilado el lugar a Chabn, les dio indicaciones para la confeccin de un inventario sobre los bienes muebles que le entregaron y que deba restituir a la finalizacin de la relacin, y un recordatorio de los puntos principales que deban tenerse en cuenta para la suscripcin del contrato respectivo, documentos que labraron personalmente (acta de secuestro de fs. 864).

Chaparro, por su parte, indic que en una ocasin se quej con Garola por la tardanza en el pago de sus haberes y por los ruidos que provenan de los eventos de Repblica Croman, por los cuales los empleados siempre tenan que responder por los reclamos de los clientes, a lo que ste le respondi que gracias a los $9.000 o 13.000 que pagaba Chabn podan pagarles sus sueldo y aportes.

De esa respuesta dedujo que lo que se pagaba era un alquiler.

- Los trminos del manuscrito (ver acta de secuestro de fs. 864), que Juan Carlos Olmos admiti haber confeccionado en compaa de Julio Garola, a modo de recordatorio de los temas que tratara Levy con Chabn para el futuro alquiler de Repblica Croman. En ste, se consigna expresamente la mencin doble contrato, propio de esa clase de acuerdos.

- El contrato de locacin temporaria (acta de secuestro de fs. 266/7) suscripto entre Chabn, como titular de la explotacin de Repblica Croman, Guido Nicols Mignaco, como locatario, y Fernando Ferrari, como sublocatario, en relacin al saln, para un evento a realizarse los das 14 y 15 de mayo de 2004.

- El documento encabezado Cuenta Ruth que, entre otras cuestiones reza: Luz de Lagarto- la parte proporcional de Chabn ya se cobr (aprox. 600$), en cuyo anverso y reverso existen rendiciones de gastos, pagos, devoluciones, retiros de socios etc. de fechas entre el 14/10/2003 y el 19/3/2004. Asimismo, en el cuerpo de ese documento existen inscripciones manuscritas que esquematizan algunos trminos de la relacin con Chabn. All se la individualiza como una locacin.

Chavanne Chabanne.- Chabane (estos dos ltimos se hallan testados).

Omar Chabn alquila el saln. l nos pag con ch/- se lo dimos a Ruth. nos dio efectivo vuelven los ch/y los tenemos que cobrar nosotros.

El encabezado y el contenido del documento, y, adems, los errores iniciales en al escritura del apellido de Omar Chabn, llevan, en principio, a pensar que fue trazado por gente vinculada a Levy y que, por tanto, contiene una manifestacin espontnea y contempornea sobre la clase de relacin concertada con aqul (sobre 6, Documentacin secuestrada en la oficina del primer piso, parte de adelante).

- El hecho de que el uso del saln para el evento denominado Rockman, que tuvo lugar en el mes de septiembre de 2004, fue concertado en forma directa con Omar Chabn, sin intervencin alguna de Levy, de lo que dan cuenta en forma coincidente los dichos de Alfredo Mario Daz (fs. 5588/96 y 12.357/60), Ana Mara Sandoval (fs. 4204/7, 12.310 y 12.313/4), Juan Carlos Bordn (fs. 3250/1, 5599/603 y 12.364/6), Hctor Damin Albornoz (fs. 4189/92, 12.348/9), Sergio Gustavo Romero (fs. 22/4, 1830 y 2043/4), Gabriel Amador Garca Aidenbaum (fs. 1828/9) y Ral Oscar Lorenzo (fs. 72.507/533).

- El proyecto de contrato de locacin aportado por Rafael Levy (fs. 71.192/219), por cuanto, hasta el momento, no se han descartado (pericialmente) sus afirmaciones de que determinados asentamientos manuscritos obrantes en ese documento habran sido trazados por el propio Chabn o quienes trabajaban con l, en el curso del intercambio de ideas sobre su contenido (los referidos al tiempo del contrato, el nivel de ruido permitido, los gastos que l pagara y la unidad de medida que se tomara de base para la determinacin de las mensualidades).

No resulta un dato menor lo establecido en la clusula decimonovena, bajo los siguientes trminos: La locataria se hace cargo de todos los aspectos administrativos que correspondan a la explotacin que realizar en el inmueble, especialmente lo referido a la habilitacin, no pudiendo bajo punto de vista alguno responsabilizar al locador por ningn motivo (a) consecuencia de las autorizaciones que deba requerir, por cuanto, de verificarse el extremo sealado en el prrafo anterior, se contara con un dato en abono de la versin de Levy, en orden a que, al alquilar el predio a Chabn, se ajeniz completamente de su explotacin, correspondindole a este ltimo solucionar, por la va que estimara correspondiente, el tema de la habilitacin del lugar.

Sin entrar a considerar las llamativas particularidades de la actuacin de los integrantes de Lagarto SA en asuntos vinculados al saln, tanto en el lapso septiembre de 2003/marzo de 2004, cuanto luego, desde abril a diciembre de 2004, respecto de lo cual no existe recurso, cabe sealar que la clusula decimonovena antedicha y lo asentado en el reverso del contrato de locacin temporaria entre Chabn, Mignaco y Ferrari (Ral: Ojo con Lagarto por que x mucho darle de 1 /1500.), podran avalar la idea de que para el mantenimiento del uso de la habilitacin a nombre de Lagarto SA habra mediado algn tipo de acuerdo remunerado entre los integrantes de esta razn social y el propio Chabn.

Tambin resultan de inters los trminos de una de las conversaciones telefnicas de las intervenciones decretadas (del 18/1/2005, entre Eduardo Ripa y Mario (Daz), de la que surge lo siguiente: Vuelta 0390. Llama desde el control Eduardo Ripa del Reventn (as se present) a Mario. Se saludan y el primero le dice que lo ha estado llamando al celular y no se ha podido comunicar. Mario le aclara que el mismo no le funciona y le dice: Te llam la otra noche, el da se Qu brbaro!, qu brbaro!. Y Eduardo le contesta: Y s es todo un tema Mario. Entonces Mario contina: Pero vos te habas ya ido o no? Eduardo le contesta que no y que si quiere despus se ven personalmente porque estas cosas se hablan personalmente, entends por telfono no).

Similar inters reviste una anotacin obrante en la mencionada agenda New Style de Juan Carlos Olmos, de fecha 28 de junio de 2004, donde se lee:

*llam Alejandro Tras (socio de al lado). 14.10 hs para confirmar las reservas p/fin de semana, da del rbitro; y consulta por comida, presupuesto domingo al medioda 154-5651705.

Ahora bien, tal como se expuso en prrafos precedentes, la prueba colectada no sostiene la conclusin del juez en orden a la existencia de una sociedad de hecho entre Levy y Chabn para la explotacin comn del local.

Lo hasta aqu dicho se vincula, estrictamente, a la relacin entre Chabn y los dems organizadores del evento del 30 de diciembre de 2004, con el empresario Rafael Levy; ello, sin perjuicio de otra responsabilidad que pueda emerger respecto del ltimo de los nombrados, en cuanto a la habilitacin originaria del local, cuestin a la que nos referiremos ms adelante.

VI.- La construccin de la co-autora Levy/Chabn/Callejeros en orden al delito de estrago doloso seguido de muerte.

En relacin al delito de estrago doloso seguido de muerte, por el suceso del 30 de diciembre de 2004, el juez calific a Levy como coautor, a partir de la atribucin a ste de igual posicin de garante que a Chabn y a los integrantes del grupo Callejeros.

Al fijar la fuente de dicha posicin, la entendi, por una parte, derivada de su calidad de socio en la sociedad que conform con Omar Emir Chabn en la explotacin del saln 'Repblica Croman', cuyo objeto no era otro que la organizacin de recitales de rock y, por otra, procedente de la injerencia y/o conocimiento que, a su criterio, habra tenido respecto de varios de los factores de riesgo (tal como se rese en el punto III), con directa incidencia en los resultados lesivos ocurridos.

En el primer aspecto lo seal como miembro de una organizacin dedicada a montar espectculos en franca violacin de la normativa vigente y afirm que su asociacin con Chabn naci para realizar una actividad que se encontraba al margen de la ley, porque saba que en un local clase C se iban a realizar recitales, que iba a ingresar pblico en exceso de la habilitacin y que la puerta alternativa de emergencia iba a estar cerrada, para evitar inconvenientes con los huspedes del hotel.

Cuando se analizaron las situaciones procesales de Omar Emir Chabn y de los integrantes del grupo Callejeros, se concluy que eran responsables por haber organizado el mencionado recital en condiciones de seguridad seriamente defectuosas, lo que, a la postre, impidi evitar la produccin del incendio que determin el resultado de muertes y lesiones acreditadas.

Concretamente, evaluadas las circunstancias determinantes para la imputacin objetiva de una conducta, se los consider garantes de la seguridad del evento por injerencia, a partir del hecho puntual de que fueron quienes lo coorganizaron, vale decir, que pusieron en funcionamiento una organizacin en s peligrosa, correspondindoles, por tanto, el deber de una actuacin positiva para su aseguramiento dentro de los lmites permitidos, en aras de evitar las consecuencias daosas que de ella pudieran derivar.

Se seal, asimismo, que dicha posicin encontraba fuente legal, ya que el Cdigo Contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires expresamente as lo dispone para los organizadores de un espectculo pblico (deportivo o artstico masivo), a quienes responsabiliza por la omisin de los recaudos de organizacin y seguridad imprescindibles para su desarrollo, en orden a cuestiones atinentes a la forma de ingreso del pblico, a la autorizacin de un ingreso excesivo, a la produccin de avalanchas o aglomeraciones, al suministro de bebidas alcohlicas, al ingreso y/o guarda de pirotecnia y a la obstruccin de las salidas o medios de desconcentracin (arts. 96, 90, 92, 100, 104, 106, 107 y 110, respectivamente).

El poder decisivo y la actuacin autnoma sobre aspectos sustanciales para el desarrollo del espectculo, y la imputacin objetiva del comportamiento precedente causante del peligro, fueron las pautas que permitieron individualizar a aquellos que se consideraron, finalmente, como sus co-organizadores. La prueba rendida permiti observar que la gama de aspectos que fueron indispensables para el inicio y desenvolvimiento del espectculo ese da fue satisfecha tanto por acciones en comn entre Chabn y los integrantes de la banda Callejeros, cuanto por actuaciones individuales de uno y otro, pero en todo caso, conforme al acuerdo de distribucin al que previamente haban arribado.

Dentro de las decisiones comunes se computaron las referentes a las fechas y horarios de los recitales, quin se encargara de la emisin y comercializacin de las entradas, quin de la publicidad, quin de la seguridad interna, quin de la externa, quin del manejo de las luces y el sonido, los porcentuales del reparto de las ganancias, quin participara de la discusin de los pagos con SADAIC, etc.

El aporte de Callejeros se circunscribi a la decisin de la fecha y hora en que se realizara el recital; la cantidad de entradas que se pondran en venta; la organizacin de la seguridad -su encargado y las personas que efectivizaran la tarea-; el alcance que deba tener el cacheo que se efectuara al pblico y sus excepciones, y la actitud a adoptar con la gente que ingresaba con pirotecnia o la prenda adentro. Asumi por s los aspectos relacionados con el sonido y la iluminacin, la escenografa, la eleccin de la banda soporte; la puesta en venta de las entradas y el control de la recaudacin obtenida por ese concepto; la impresin de las entradas; la publicidad del show, etc.

Por su parte, se concluy que Chabn aport el lugar en que se llevara a cabo el recital, lo que implic la puesta en marcha del predio; la determinacin de cundo se abriran las puertas; la forma en que ingresara el pblico; las disposiciones sobre el estado de las vas de salida; de los matafuegos; las condiciones legales para el funcionamiento del predio; la seguridad interna; el funcionamiento de las barras y de los baos, y, adems, la remocin de los obstculos para el funcionamiento del lugar, en particular los provenientes del control policial.

Tal como se desprende de lo expuesto, la posicin de organizador de un evento slo puede asignarse a quien ejecuta, de hecho, actos estrechamente vinculados a la satisfaccin de la multiplicidad de aspectos que, inexorablemente, impliquen la puesta en funcionamiento del particular espectculo de que se trate.

La prueba rendida en autos, tanto aquella a la que se hizo referencia in extenso en la resolucin del 27 de septiembre de 2005 (c.26.555, 27.262 y 27.347), cuanto la producida con posterioridad, determin que nicamente Chabn y/o los integrantes del grupo fueron quienes desarrollaron actividad comn o distribuida para satisfacer las cuestiones imprescindibles para la confluencia msicos/pblico ese 30 de diciembre.

Ni los integrantes de las bandas que tocaron en el lugar durante el ao 2004; ni aquellas que lo hicieron el 30 de diciembre (Ojos Locos y Callejeros); ni el personal que desempe funciones en Repblica Croman; ni los inspectores de SADAIC que concurrieron ese da y/o los anteriores en que tambin toc Callejeros (28 y 29 de diciembre); ni los trminos de la constancia documental del 6/11/04, extendida por uno de esos inspectores, Ivn Schultz (En la reunin de casi 2 horas, con la presencia del Sr. Chabn, el manager de la banda, el cobrador zonal, Sr. Cesreo, el supervisor Fabin Carranza y yo, no se lleg a un acuerdo para el cierre del Bx. Las partes representantes del usuario rechazaban el arancel, Pese a la buena voluntad y predisposicin del supervisor no se lleg a un acuerdo y por orden del mismo, no cierro el Bx, pues se pacta una reunin en SADAIC para el martes 9/11/04, a las 13 hs, entre ellos y las autoridades de la sociedad), revelaron que en alguna circunstancia o, al menos, respecto de alguna de las cuestiones sealadas en prrafos precedentes como actos de organizacin, Levy o sus dependientes (Garola u Olmos) hubieran participado personalmente en reuniones para su definicin con los diferentes actores necesarios la puesta en funcionamiento de los diversos eventos de rock y, en particular, aqul por el que se est juzgando su responsabilidad.

Esa misma prueba, no brind dato alguno del que pudiera desprenderse que la noche del 30 de diciembre, durante el desarrollo del espectculo, estuviera all presente Rafael Levy.

El magistrado evalu que la aducida sociedad de hecho Levy - Chabn para la explotacin del local justificara, por s, la consideracin del primero como organizador, aun cuando su actividad en tal sentido haya sido nula, en virtud de lo que dio por sentado como un acuerdo interno de distribucin de tareas entre los socios.

La postulacin implica la traspolacin de los principios de responsabilidad comercial y/o civil al mbito penal. En la primera, cualquiera de los socios representa a la sociedad en las relaciones con los terceros, es decir, que los actos del representante se atribuyen a la sociedad (art. 24 de la ley 19.550), y los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar la previa excusin de los bienes sociales ni las limitaciones que se funden en el contrato, si lo hubiere (art. 23).

Tal como ha sido formulada, esa traspolacin transgrede dos principios fundamentales de la responsabilidad penal -societas delinquere non potest y el de personalidad de la pena-.

Esto nos lleva a una primera conclusin, cual es que, aun si admitiramos por va de hiptesis la existencia de la mencionada sociedad de hecho, Levy no puede ser considerado garante de la seguridad de los espectculos, en paridad con Chabn y el grupo Callejeros, porque se ha probado que no desempe el rol de organizador, tal como se lo ha definido, del evento del 30 de diciembre de 2004.

En los llamados delitos de infraccin de deber nicamente ste es lo que fundamenta la autora; slo a quien le incumbe el concreto deber de evitar el resultado descripto en el tipo puede ser considerado autor. El infractor de deber no puede ser otro que el garante y esta posicin, en el caso concreto, ha sido atribuida a quienes, bajo pautas de actividad personal y poder de decisin autnomo, se han considerado organizadores del recital y responsables de las condiciones deficientes bajo las cuales se inici y desarroll el evento.

Tambin debe estar presente la posibilidad material de cumplir con la conducta debida. Dicha posibilidad, tambin denominada capacidad individual de accin- constituye uno de los elementos que integran el tipo, sin cuya concurrencia la subsuncin fracasa. En efecto, slo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para l y, por ello, su omisin es ilcita (CSJN, Fallos: 320:2271, voto del Dr. Enrique Santiago Petrachi).

El instructor afirm que la posicin de garante atribuible a Levy derivara tambin de su injerencia directa y/o conocimiento sobre los aspectos detallados en el acpite III.

Tal como lo sealamos con anterioridad (en c. 26.555, 27.262 y 27.347), la posicin de garante por injerencia, que fundamenta el deber de evitacin del resultado no puede sustentarse en la mera causalidad de la actuacin precedente, por cuanto no es correcto derivar deberes jurdico penales de puros hechos del mundo del ser, la condicin decisiva para la fundamentacin de una posicin de garante es la posibilidad de imputacin objetiva del comportamiento precedente causante del peligro. (La injerencia e imputacin objetiva, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales - Homenaje a Claus Roxin, Claus Roxin, Lerner - La Lectura, Crdoba, 2001, pg. 144/150).

De esta concepcin se derivan varias consecuencias; la primera de ellas es que no hay posicin de garante si ese comportamiento no ha creado un riesgo jurdicamente relevante para la vctima, lo cual lleva inexorablemente a analizar el valor que cabe otorgar, en ese sentido, a los sucesos que el instructor consider como habiendo sido determinados en forma directa por Levy.

Respecto del cierre de la puerta alternativa de emergencia, existen testimonios que aseguran que Levy, a travs de sus dependientes, tena particular inters en que esa puerta estuviera cerrada, en resguardo del hotel por la trascendencia del sonido o el eventual acceso de los concurrentes a los recitales. Sin embargo, por ms terminantes que son algunos de ellos en ese sentido, ninguno pone en boca de Levy o sus dependientes indicaciones especficas de cmo deba operarse materialmente el cierre y, mucho menos an, que ste se deba hacer en condiciones tales como las que se verificaron el 30 de diciembre de 2004 (con candado y alambre de por medio).

De hecho, tal como se sealara en ocasin de resolverse su situacin procesal, Chabn conoca perfectamente su obligacin en relacin a las vas de salida durante el desarrollo de los recitales, porque el 5 de agosto de 2004, con motivo de la entrega de una copia actualizada del certificado contra incendios del local de su explotacin, denominado Cemento, se lo notific personalmente sobre el particular (... la necesidad y obligacin de que las puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de salida del local expeditos durante las horas en que se desarrolle la actividad del mismo, para una rpida evacuacin en caso de producirse un siniestro...).

Otros tantos, afirman que, an bajo tales recomendaciones, la clausura de la puerta en cuestin la orden directamente Chabn (Sergio Gustavo Romero, fs. 22/4, 1830 y 2043/4; Alfredo Mario Daz, fs. 5588/96 y 12.357/60, y Juan Carlos Bordn, fs. 3250/1, 5599/603 y 12.364/6) quien, por otra parte, en algunas ocasiones habilit personalmente el paso por all: a los integrantes de Callejeros, para el ingreso de los instrumentos, en oportunidad del primer recital en abril de 2004 (Jorge Fabin Leggio, fs. 836/9, 951, 3397/8 y 3615; Ricardo David Vzquez, fs. 1642/3; Orlando Fernndez, fs. 1639/40; y Gustavo Javier Sequeiro, fs, 1644; y Hernn Gustavo Albornoz, fs. 4197/9 y 12.356); al pblico, el 1 de mayo siguiente, cuando se produjo un primer incendio, durante la actuacin de Jvenes Pordioseros (Christian Daniel Nicolini, fs. 11.541/2; Chabn, fs. 21.965/74 y 53.903/10; Alfredo Mario Daz; Juan Carlos Bordn y Maximiliano Ramn Chaparro) y a la gente del hotel, en diciembre de 2004, cuando los habilit para hacer all la fiesta de fin de ao (Alfredo Mario Daz y Jess Flavio Heredia, fs. 24.498/9).

Por otra parte, existen testimonios que revelan que -aun bajo los reclamos de Levy o sus dependientes- los organizadores de eventos se imponan para la apertura de esa puerta durante los recitales, cuando lo consideraban necesario.

Marcelo Brahin Adre dijo que esa comunicacin entre el local y el garaje/hotel estaba, a veces, cerrada y, otras, abierta y que la llave respectiva la tena la gente del hotel. Agreg que si bien para el recital de Cacho Castaa no le fue necesario exigir su apertura por el tipo de pblico concurrente, la noche que convoc el grupo Rfaga, por disposicin suya, esa puerta estuvo abierta y puso all personal de seguridad para evitar problemas. Ello, aun en contra de las recomendaciones de Garola, quien le refiri la necesidad de su cierre, porque estos negros se meten en el hotel, en el garaje.

Refiri Eduardo Passeggi Elutchanz que, en marzo de 2004, cuando organiz el espectculo de Los Conquistadores de la Salsa, unas horas antes quiso salir por el portn de emergencia que daba al garaje y encontr que la puerta estaba trabada, por lo que se present en la recepcin del hotel y oblig a que la abrieran.

Si bien Omar Chabn ha sido parcialmente reticente al referirse a Levy, con carcter general, nada indica que para la noche del 30 de diciembre de 2004 el nombrado haya tenido incidencia alguna en cuanto a si la puerta alternativa de emergencia deba encontrarse cerrada o no porque, como dijramos, si bien eso poda formar parte del acuerdo para evitar molestias a los pasajeros del hotel, de ninguna manera tuvo posibilidad real de conocer cmo se alteraron, por parte de los organizadores directos del recital, las condiciones de uso del lugar.

En suma, no puede afirmarse que, en relacin a la modalidad altamente defectuosa en trminos de seguridad bajo la cual estuvo cerrada esa noche la puerta (con candado y alambre), Levy hubiera tenido injerencia decisiva alguna; ni conocimiento puntual a la fecha y hora del suceso -porque no se ha probado que estuviera en el saln ese da-; ni posibilidad cierta de intervencin, porque tampoco estuvo en el hotel a la hora de la tragedia y, adems, fundamentalmente, porque la apertura del candado y del alambre que obturaban esa salida, slo podan removerse -llave en mano, respecto del candado- desde dentro del saln, con lo cual si hubiera estado en el hotel y contado con la llave del candado, aun as hubiera tenido que ingresar al local para habilitar la apertura respectiva.

Ahora bien, tambin la afirmacin de responsabilidad de Levy en cuanto al mantenimiento de la media sombra en el techo del lugar durante la explotacin de Chabn, presenta puntos de reparo.

Su colocacin con anterioridad al ingreso de este ltimo no aparece discutida a la luz de varios testimonios, pero s la afirmacin de Chabn en su indagatoria, en orden a que su posibilidad de accin respecto de ese decorado se hallaba limitada.

En su indagatoria de fs. 22.112/6 reconoci que luego del incendio del 1 de mayo, adquiri paneles acsticos ignfugos para mejorar el sonido y, de hecho, retir la guata y la media sombra quemada (en el sector comprendido entre el escenario y la mitad del local), e instal los paneles (cuestin sobre la que tambin se pronuncian Juan Carlos Bordn y Alfredo Mario Daz).

La actuacin unilateral que sobre el particular tuvo Chabn, muestra que el mantenimiento del resto de la media sombra provino de una decisin exclusiva de ste, porque as como quit una parte, bien pudo haber hecho lo mismo con el resto.

Corresponde referirse, finalmente, a las otras dos cuestiones resaltadas por el juez pasibles de atar la conducta de Levy al estrago doloso seguido de muerte atribuido a Chabn y a los integrantes de la banda: su asentimiento a la desnaturalizacin de la habilitacin y su aceptacin e incentivacin del ingreso de mayor cantidad de gente que la autorizada por la habilitacin, expresada esta ltima mediante el ofrecimiento del saln para su alquiler, como anexo del hotel y con una capacidad de 5000 a 5500 personas, tanto en la pgina web, cuanto en una carta de ofrecimiento de servicios expedida por el gerente comercial Juan Carlos Olmos, en fecha abril de 2004, incautada en el propio hotel.

El acento ha sido puesto aqu en dos comportamientos de Levy, previos a la ejecucin.

Cuando emitimos la resolucin del 27 de septiembre de 2005, hicimos hincapi en la totalidad de los aspectos deficientes que evaluamos como generadores concretos de riesgos jurdicamente relevantes en trminos del resultado de estrago seguido de muerte ocurrido; dos de ellos, en particular, merecen ser rememorados, por guardar relacin con aquellos a los que el magistrado entiende que correspondera, tambin, asignar idntico valor jurdico.

En lo atinente al cambio del objeto de la habilitacin, valoramos como tal el uso puntual que se dio al local esa noche, no slo porque se llev a cabo un recital en lugar de un baile, sino por el hecho de que, frente a la decisin de explotar el lugar como microestadio, se obvi la observacin de las normas legales relativas a esta ltima actividad que, de adverso, habran impuesto el trmite por ante las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la llamada compatibilidad de uso y permiso especial previo y la sujecin a los controles correspondientes del Area Control de Espectculos, de la Subsecretara de Justicia y Trabajo. En este punto se atribuy responsabilidad nicamente a Omar Chabn, por cuanto no se pudo acreditar que los integrantes del grupo musical supieran fehacientemente cul era el destino para el cual estaba habilitado el lugar; ni qu significaba que estuviera habilitado como local de baile y no como microestadio o cules era los trmites que deban formalizarse para regularizar la situacin y permitir que esos espectculos se realizaran all.

En el segundo aspecto, se valor como riesgo en los trminos sealados al concreto ingreso excesivo de personas que se habilit para el recital del 30 de diciembre. Sobre el particular, se responsabiliz tanto a Omar Chabn cuanto al grupo Callejeros. Al primero, por su conocimiento del lmite establecido en la habilitacin del local; por su trayectoria en la explotacin de locales y, en especial, de por lo menos dos dedicados especficamente a recitales (Cemento y Repblica Croman); por los conocimientos que adquiri a travs del trmite de la habilitacin de Cemento (por cuanto en base a los planos se calcula la ocupacin permitida por metro cuadrado y la mensura de las vas de salida) y a partir de su propia experiencia en los casos de los incendios ocurrido en el lugar el 1 de mayo y 25 de diciembre de 2004, donde la cantidad de pblico fue un factor fundamental para la evacuacin, en un caso, y para el manejo de los medios de extincin con que se oper, en ambos.

En el caso de la banda, si bien no pudo imputrseles el conocimiento de los lmites de la habilitacin, tres circunstancias puntuales permitieron involucrarlos en la creacin de este riesgo y en el conocimiento de su significado: el hecho de que fueron los encargados de la emisin de las entradas para el evento -comercializadas a travs de una empresa y en la propia boletera del lugar-, que supieran que a ello se sumaron ingresos de los invitados, y su propia experiencia en la carrera artstica, en orden a la ecuacin cantidad de gente/posibilidad de evacuacin.

Lo que el juez est valorando, tambin como creacin de riesgo que se realiz en el resultado, ahora en cabeza de Levy, son conductas anteriores al uso concreto que se dio ese da al local y al ingreso concreto de pblico que se habilit, cuestiones que slo quedaron definitivamente decididas al momento de abrirse las puertas del local para la recepcin de la gente el 30 de diciembre de 2004.

En principio, debe sealarse que cuando se verifica la colaboracin causal de varias personas, existe la obligacin de evitar, cuando forma parte del rol de quien acta en primer lugar, velar por el comportamiento de quien acta a continuacin (La imputacin objetiva en derecho penal, Gnther Jakobs, Ad Hoc, 1996, pg 71 y siguientes).

Queda excluida la responsabilidad y opera la prohibicin de regreso cuando, no mediando nada en comn, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento cotidiano e inocuo de otra persona y lo desva hacia lo delictivo; as tambin cuando, entre el autor y la otra persona existe algo en comn, pero ese aspecto se limita a una prestacin que puede obtenerse en cualquier lado y que no entraa riesgo especial alguno, no obstante lo cual, el autor hace uso de sta para cometer un delito.

Por el contrario, habr responsabilidad por considerarse que quien interviene en la fase previa participa en el comportamiento delictivo del sujeto que lleva a cabo la ejecucin, en dos supuestos: cuando lo comn viene determinado por la configuracin de una prestacin peligrosa per se, por cuanto a tales prestaciones es inherente un uso ulterior que, puede ser delictivo, de ah la comunidad con quien realiza los actos ejecutivos. Por regla general este tipo de prestaciones suelen estar prohibidas, porque constituyen puestas en peligro abstractas. Tambin se verificar en los supuestos habituales de induccin y complicidad.

La locacin Levy/Chabn que, en principio, podra tenerse por acreditada y el ofrecimiento de un local para eventos con una capacidad ostensiblemente superior a la habilitada, induce a centrar el anlisis al supuesto mencionado en tercer lugar.

Dentro de este grupo de casos se sitan ejemplos tales como quien entrega armas que requieren licencia, materiales radioactivos a receptores no autorizados, quien suministra explosivos o estupefacientes cuya circulacin se halla restringida, etc.; como as tambin aquellos en que ni siquiera se da una prestacin, sino que se custodian materiales de este tipo de una manera descuidada, de modo que otros puedan tener acceso a ello.

En tales casos, quien realiza esas conductas no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas, por el contrario, las consecuencias que se producen le son propias y cabe sealar que ...la comunidad se genera de manera normativa, con independencia de lo perseguido por quien realiza la prestacin.

En estos casos, sloquien es garante de la no disponibilidad de determinados materiales, responde de las consecuencias delictivas si infringe su deber.

Aun si, por va de hiptesis, considerramos que los dos aspectos sealados por el instructor -la locacin del espacio donde funcion Repblica Croman para la realizacin de recitales de rock y el asentimiento para el ingreso excesivo de personas- como prestaciones peligrosas per se en trminos del resultado estrago, el presente caso no sera uno de aqullos que conlleva responsabilidad penal.

Lo comn entre Levy y Chabn fue, en principio, un contrato de locacin verbal.

El contrato de locacin de inmuebles (arts. 1514/1553 del Cdigo Civil) no constituye al locador en garante de las condiciones de seguridad bajo las cuales el locatario usa la cosa, sin perjuicio de la responsabilidad que solidariamente pueda atribursele desde el punto de vista civil, bajo las pautas del art. 1113 del mencionado cuerpo legal.

Ausente pues el presupuesto de una posicin de garante atribuible a Rafael Levy por la actividad que su locatario concret el 30 de diciembre de 2004 en el saln alquilado, los actos previos sobre los que se pusiera el acento carecen de significacin jurdica para su imputacin en trminos del estrago doloso seguido de muerte, porque, respecto de ellos, cabe la aplicacin de la prohibicin de regreso.

VII.- La construccin de la co-autora Levy/Chabn, en orden al delito de cohecho activo.

En orden al suceso previsto en el art. 258 del Cdigo Penal, por el que tienen regularizadas sus situaciones procesales Omar Emir Chabn, como autor, Ral Villarreal, como partcipe necesario y los integrantes del grupo Callejeros, como partcipes secundarios, el instructor consider que dado que Rafael Levy se benefici directamente con el actuar de los funcionarios policiales por ser uno de los explotadores del local y quien -su socio mediante- habra oportunamente acordado con el personal policial el acuerdo venal, no caben mayores dudas de su responsabilidad en el hecho ilcito aludido, por el cual deber responder como coautor, dado que comparti el dominio del hecho con Chabn.

El sostn de la atribucin de responsabilidad en el caso est fijado en la premisa de la existencia de una sociedad Levy/Chabn para la explotacin de Repblica Croman; de tal modo, se afirm que el primero, conocedor de los pormenores del acuerdo ilegal, consinti que parte del dinero de la recaudacin de los recitales en cuestin tuviera como destino final el soborno.

Dado que en el acpite VI de estos considerandos se ha desechado la premisa sociedad Levy/Chabn para la explotacin de 'Repblica Croman' y teniendo en cuenta que ninguno de los elementos probatorios -testimoniales y documentales- que, sobre el particular, fueron valorados en las resoluciones de esta sala del 27 de septiembre de 2005 y 14 de diciembre de 2007 - c. 33.333 sealaron a Levy como vinculado a los tramos ejecutivos del cohecho activo -en principio probado- bajo alguna de las formas de participacin criminal, habr de revocarse la decisin sujeta a revisin sobre el punto.

VIII.- Corresponde sealar, finalmente, que aun cuando se verificara que la habilitacin se hubiera obtenido ilegalmente tampoco se podra relacionar a Levy con el hecho del 30 de diciembre de 2004, por cuanto entre aquella gestin presuntamente irregular por ante el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires -cohecho mediante, tal como lo sealramos al resolver la causa 32.215, GCBA y otros s/abuso de autoridad, el 4/12/07- y el resultado de estrago ocurrido, medi un corte que impide relacionar una y otra cuestin desde el punto de vista de la responsabilidad jurdico penal (aspecto que abordamos en las causas 27.262 -resuelta el 21/12/05- y 30.426 -resuelta el 20/9/2006-, entre otras).

La investigacin referente a la habilitacin del local de Repblica Croman y la correspondiente al suceso del 30 diciembre de 2004 tienen cauces independientes, concurren materialmente y, por tanto, en aquella s podra determinarse, eventualmente, responsabilidad penal de Rafael Levy, la que, de modo alguno, por las razones apuntadas en el prrafo anterior, se vera afectada por el sobreseimiento que aqu se dispone.

Por ello, el tribunal resuelve:

Revocar la decisin del 20 de mayo ppdo., por la que se decret el procesamiento de Rafael Levy como coautor de los delitos de estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, en concurso real, y sobreseer al nombrado (DNI ..., de nacionalidad argentina, nacido el ... en la ciudad de ..., ..., hijo de ..., casado, comerciante, con domicilio real en ... de esta ciudad), en orden a dichos delitos, con la mencin de que la formacin del presente sumario no afecta el buen nombre y honor de los que gozare (art. 336, inc. 4 e in fine del CPPN).

Devulvase, debiendo la instancia de origen practicar las comunicaciones del caso. Sirva lo dispuesto de atenta nota. Rodolfo Pociello Argerich. Mara Laura Garrigs de Rbori. Gustavo Bruzzone.

NOTA A FALLO.

Por Alejandro Daz Lacoste *

1.El fallo Anotado.

Los jueces Rodolfo Pociello Argerich, Mara Laura Garrigs de Rbori y Gustavo Bruzzone integran la CNCrim. y Correc. por su sala V. El 25 de Julio de este ao, y como antesala del juicio oral y pblico que an se desarrolla respecto al evento conocido como La tragedia de Cromaon, resolvieron la apelacin interpuesta contra el procesamiento de Rafael Levy dictado el 20/05/2008 por la instancia de grado.

Revocaron la medida. Y el dueo del lugar -alquilado a favor de los organizadores del recital- no comparece a juicio.

Los aspectos de hecho del incendio son generalmente conocidos. Y si bien hay detalles causdicos muy interesantes en la sentencia interlocutoria, a su lectura remito con las excepciones que adelante se ver. Los aspectos de derecho penal especial tampoco han de aduearse de esta breve nota .2.El encuadre y nuestro punto de debate

El caso tiene delimitado el debate -con acierto u error- a hechos prima facie encuadrados bajo las figuras de estrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, en concurso real. Ello luego de que las sucesivas intervenciones jurisdiccionales intermedias redujeran la cobertura tpica que haba sido elegida por la instancia de grado.

No analizaremos aspectos relativos a la imprecisin terica que an anida en la subsuncin que, en tal tipo penal, le cabran como autores al organizador y al grupo musical. Algunos doctrinarios ya han avanzado en el anlisis de una seria contradiccin, en el sentido de que un hecho nico y un uniforme resultado pueda ameritar el dolo de unos y la culpa de otros copartcipes, como subjetividades distintas, pero coetneamente concurrentes en su produccin.

Nosotros nos concentraremos, en cambio, en la discusin por el alcance de la responsabilidad, acompaando el impresionante esfuerzo realizado en el fallo que hoy comentamos, en pos de deslindar la responsabilidad penal de la responsabilidad civil por la ocurrencia de un hecho daoso que ha lesionado bienes vitales. Y que ha causado enorme dolor y daos espirituales.

Casi doscientas personas fallecidas, ms aquellos destruidos en vida. Casi tantos como los del Crucero General Belgrano.

Sin embargo: fueron el mar y el fuego los causantes, respectivamente, de cada cual de las tragedias que dejo evocadas? O ambos fueron el medio en que discurre, o por medio del cual ocurre y ha ocurrido, el hecho daoso??

Estas alegoras, que retomo de los mitos medievales, del pensamiento antiguo y de aquellas culturas que refieren y cultivan otras formas de pensar el derecho y la vida, son las que interpreto impactantes a la hora de que a los jueces de la causa -junto a los familiares, la prensa y los dems espectadores- les sea posible precisar, sin pensamientos mgicos, quien o quienes deben perder su vida en una crcel -si ya no estuvieran muertos en vida- como responsables penales por el hecho que analizamos.

Y en razn de que sospechamos que el autor real se fue bajo la nube de humo txico que ahog a los jvenes asistentes del recital de Repblica Croman , miramos con piedad el esfuerzo jurisdiccional, periodstico y neocultural que hoy se desarrolla en nuestro medio a su respecto. Tal es, sin embargo, el ltimo refugio de quienes acuden a la esfera de sus poderes (jueces, periodistas e intelectuales) y que no deben perder la fuerza ni la esperanza de que hechos similares no se reiteren. Sin embargo, lo real es que resulta tan difusa, como realmente remota, la posibilidad misma de que el derecho penal -el derecho penal bien entendido- capture con justicia y con certeza plena -en sentido gnoseolgico lo digo- a los autores materiales (causales) de tantas muertes inocentes.

Por cierto, les ha quedado a los magistrados el recurso conceptual y teortico sobre la posicin de garante para lograr traer ms cerca del escenario criminal a aquellas las personas que la opinin pblica y los medios de prensa desean ver inevitablemente condenados. Algo as como la posibilidad de atrapar procesalmente la idea que campea culturalmente en los grandes crmenes: Ud, que andaba cerca, responsabilcese penalmente.

Criticar ms adelante el dinanismo excesivo con el cual este recurso heurstico ha llevado a muchos a perder de vista las distinciones estrictas entre accin y omisin; el principio de legalidad y -ms grave an, en el plano jusfilosfico- el principio mismo de demarcacin entre moral y derecho, al comps del requerimiento amarillista de tener s o s a los responsables... tras las rejas.

En el fallo glosado, entretanto, se ha empezado con acierto a elaborar, con perfiles de actualidad, la vieja escisin de la idea de responsabilidad. Responsables, pero hablando en sentido laxo, pueden ser muchos: algunos lo sern a los efectos civiles; y otros lo sern a los fines penales. Autores penalmente responsables, hablando en sentido estricto, suelen ser pocos.

La Sala V de la Cmara Criminal logra la distincin. La decisin luce impecable desde este punto de vista tcnico.

3. Los Elementos Probatorios Ponderados.

A este fin, el Tribunal de Alzada bucea febrilmente en los elementos probatorios que puedan enlazar a unos y otros protagonistas; pero llega a la conclusin de que el propietario del lugar incendiado -an si fuera socio de hecho, como argumentaron los querellantes- no puede penalmente ser procesado; aunque talvez pueda ser tenido como autor civil como se conjetura que pudiera llegar a ser.

Con mucho acierto.

Por una parte, siquiera como socio de hecho puede ser imputado el dueo del lugar en materia penal. Ello pues -como razonan los camaristas- los elementos tenidos en cuenta por el juez (de grado) para formar criterio positivo sobre la existencia de la sociedad de hecho Levy-Chabn, encaminada a una explotacin comercial comn, no son cabalmente definitorios (sic, del fallo en comentario). Es ms: los jueces de alzada (con anlisis de cada cual de los factores relevantes) predican que muchos de esos elementos son pasibles de una lectura diversa y, a veces, contraria a la formulada; esa circunstancia, por ende, impide tener por acreditado el direccionamiento unvoco que ha hecho el instructor....

Por otra parte, mantuvo la Sala V de la Cmara de Apelaciones que en abono de la existencia de una relacin locativa entre Levy y Chabn (aun cuando no documentada), as como del uso exclusivo que hizo del saln este ltimo durante el lapso abril-diciembre de 2004 concurren una serie de probanzas (indicios).

Estos elementos fueron considerados uno por uno, con mucho detallismo y esforzando los votantes por delimitar el sendero de la responsabilidad civil de la penal.

Y perfilando con agudeza que hay responsables civiles que no son autores penales, concluyeron como insuficiente a la prueba colectada que no sostiene la conclusin del juez (de grado). Y as, la Alzada vincula el resultado luctuoso estrictamente a la relacin existente entre Chabn y los dems organizadores del evento del 30 de diciembre de 2004, pero no con el empresario Rafael Levy.

4. La Crtica de Alzada al Juez de Grado

En su oportunidad, el juez de grado haba calificado a Levy como autor penalmente responsable y sujeto al juicio oral, al atriburle igual posicin de garante que a Chabn y a los integrantes del grupo Callejeros (sic).

La crtica que la alzada le realiza, vaporizando el argumento aplicado en la instancia inferior, es ms que interesante .

Mantuvo el Tribunal que .. la posicin de organizador de un evento slo puede asignarse a quien ejecuta, de hecho, actos estrechamente vinculados a la satisfaccin de la multiplicidad de aspectos que, inexorablemente, impliquen la puesta en funcionamiento del particular espectculo de que se trate. Mxime si por ..la prueba rendida en autos, tanto aquella, a la que se hizo referencia in extenso en la resolucin del 27 de septiembre de 2005 (c.26.555, 27.262 y 27.347), cuanto la producida con posterioridad, determin que nicamente Chabn y/o los integrantes del grupo fueron quienes desarrollaron actividad comn o distribuida para satisfacer las cuestiones imprescindibles para la confluencia msicos/pblico ese 30 de diciembre (sic, del fallo glosado).

Y concluy la Sala revisora que El poder decisivo y la actuacin autnoma sobre aspectos sustanciales para el desarrollo del espectculo, y la imputacin objetiva del comportamiento precedente causante del peligro, fueron las pautas que permitieron individualizar a aquellos que se consideraron, finalmente, como sus co-organizadores; en el marco de las acciones en comn entre Chabn y los integrantes de la banda Callejeros, cuanto por actuaciones individuales de uno y otro; y, en todo caso, conforme al acuerdo de distribucin al que previamente haban arribado.

Esa misma prueba -remataron los jueces de alzada para perfilar la inexistencia de responsabilidad penal del apelante- no brind dato alguno del que pudiera desprenderse que la noche del 30 de diciembre, durante el desarrollo del espectculo, estuviera all presente Rafael Levy.

Entretanto, este punto -que en cualquier sentencia sobre seguros hubiera significado tres renglones- exigi adicionales consideraciones de los jueces en funcin seguramente de la trascendencia pblica o periodstica del caso tratado.

El voto evala que la aducida sociedad de hecho Levy/Chabn para la explotacin del local justificara, por s, la consideracin del primero como organizador, aun cuando su actividad en tal sentido haya sido nula, en virtud de lo que dio por sentado como un acuerdo interno de distribucin de tareas entre los socios.

Sin embargo, con diversas consideraciones, hizo adecuado hincapi en que tal postulacin implica(ra) la extrapolacin (indebida) de los principios de responsabilidad comercial y/o civil al mbito penal.

La solucin luce, como ya dije, con acierto y valor. Pero acaso fuera innecesario acudir finalmente al derecho civil para as concluir .

En rigor, los principios epistmicos y las pautas constitucionales estrictas que rigen el derecho penal formulan las premisas que obstan a extender la responsabilidad criminal con sustento en doctrinas sociolgicas y polticas que desmerecen el principio de legalidad y de jurisdiccin estricta que protege a los ciudadanos.

A ello, dedicaremos esta breve nota.

5.Jurisdiccin y Legalidad.

Nuestra perspectiva, sin embargo, se circunscribir a los alcances que, en relacin al derecho a la jurisdiccin, tiene la medicin de la responsabilidad de las conductas humanas que resultan puestas en su conocimiento, para juzgarlas en sede penal.

Pues el punto esencial, previo al debate sobre el alcance de la mentada responsabilidad de una conducta humana, sea civil o sea de orden prima facie penal, radica en la concepcin misma con que enfocamos las acciones -la accin por actividad o actuacin del agente, versus la accin por inactividad u omisin del agente-.

En otros trminos: qu hacer, en la vida cotidiana, para no cubrirse del manto de tipicidad? O bien, invirtiendo la pregunta: que no hacer para no cubrirse de las categoras penales que incitan al Ministerio Pblico, a la Polica, y muchas veces a la prensa misma, a realizar una investigacin y a endilgar una acusacin; y a los jueces a adoptar medidas en contra de una persona?.

Digo: nos protege efectivamente alguna legalidad? Es real la reserva que nos asegura el constituyente? O la doctrina penal se ha adelantado con creces al legislador, hasta sustituirlo?

Dicho de otro modo an: escogemos como norte al principio de legalidad estricto, acuado por las enseanzas de los clsicos y sus representantes contemporneos; o bien adoptamos como desideratum a la teora sobre la posicin de garante de un bien jurdico, acuada por sociologismos que han extendido la idea de posibilidad de proteccin penal a casi todos los bienes jurdicos y econmicos (incluyendo los riesgos y las injerencias) por momentos en forma altamente peligrosa?.

Y ms grave an : cunto ha de faltar para que el derecho penal deje de ser aquello en lo que se ha convertido, lamentablemente, hoy en da; y que, prescindiendo con valor del strepitus fori -que tanto aterra a los operadores judiciales - circunscriba su actuacin al autor prima facie responsable, y no a todos los que lo circundaban al momento del hecho. Con ejemplos: limitarse al usuario o portador del revolver o de la metralleta y/o (lo digo, por analoga al caso que motiva estas lneas) al usuario de las bengalas, centellas o festividades afines -en el da de la tragedia, no antes-..

Personalmente, estimo que ha de faltar, efectivamente, bastante tiempo y esfuerzo. Y decir que falta bastante, en el estado actual de nuestras doctrinas penales, es poco. Ello por cuanto se ha desandado el serio camino encolumnado tras notables pensadores que delimitaron con acierto la materia penal para evitar el descontrol del poder y la desmesura -ocasional o permanente- de la pretensin punitiva jurisdiccional del propio estado.

Ms all del rol puesto en escena por algunos protagonistas aislados (convencidos adems de la independencia del Poder Judicial y de la limitada funcin del derecho penal como instrumento de gobierno social), cabe ponderar la inmersin cultural que agobia a muchos jueces, perdidos de su espritu crtico universitario e invadidos por la mass media, por los medios de comunicacin, por la burocratizacin, por las rutinas y por la difusa maleabilidad del poder que integran, as como por la debilidad propia de sus estructuras de accin, que, a no dudarlo, hasta estn organizadas por los dems rganos constituidos y por diversos poderes sociales.

No hay futuro? Podra decirse que as, no.

Es poco probable que un paladn sobreviva, si lucha contra su propia espada O talvez podamos en algn momento responder afirmativamente, acaso, si llegramos a considerar seriamente que hay an jueces con valor suficiente como para posicionarse con autonoma conceptual ante sus interlocutores procesales -luego de orlos- y extraprocesales -luego de no orlos-.

Imaginemo