LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:UNA REFORMA LEGISLATIVA PENDIENTE

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 13 DE MARZO DE 2003

POR

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁNCatedrático de Derecho Rom ano U.A.M.

Vocal de la Com isión General de Codificación en la Ponencia del Anteproyecto

de Ley de Jurisdicción Voluntaria

i-

Es para mi un honor inmerecido ocupar esta prestigiosa Tribuna, y un motivo de profundo agradecimiento, la invitación que se me ha formulado para participar en este acto académico, agradecimiento que hago extensivo a todos los presentes, que han sacrificado unas horas de su descanso o de su trabajo, para acompañarme en éste para mi tan señalado día, en el que asumo la responsabilidad de pronunciar una conferencia ante reconocidos juristas, y ante muchos compañeros y amigos a quienes considero mis maestros y a quienes he admirado y admiro como universitarios y como profesionales del derecho.

La anécdota que ahora voy a referir la he contado muchas veces. Algunos de los presentes me la habéis escuchado. A comienzos de los años 80, R o d r í g u e z A d r a d o s , Subdirector a la sazón de la Revista de Derecho Notarial, me cita en su despacho de Notario de la calle Cea Bermúdez, a media mañana de un día laborable. La entrevista tenía por objeto hacerle entrega, de forma personal, de un trabajo sobre el ejercicio de las faculta­des del usufructuario a propósito del usufructo de canteras y minas en Derecho Romano. Nos sentamos y después de unas breves y cordiales palabras de presentación, D. Antonio puso en mis manos el Digesto en latín y me pidió que comentase con él los principales textos utilizados en la investigación. No hace falta decir que sabía mucho más latín que yo y mucho más sobre usufructo de canteras y minas. El trabajo se publicó en la Revista de Derecho Notarial en 1981, previa la supervisión personal en su Notaría, procedimiento seguido asimismo cuando publiqué en los Anales de la Academia M atritense del Notariado, la conferencia pronun-

La Ponencia encargada de elaborar la Propuesta de A nteproyecto de Jurisdicción Voluntaria, concluyó su trabajo el m es de ju n io del año 2005. En el mes de octubre del 2005 se publicó en el Boletín del M inisterio de Justicia el A nteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

N o obstante la relevancia del texto prelegislativo publicado, el autor del presente estudio, ha considerado oportuno m antener la literalidad de la conferencia pronunciada en el m es de m ayo del año 2003.

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ciada en esta sede, otro 13 de marzo de 1986 con el título «A propósito de la competencia en materia de jurisdicción voluntaria en Derecho Romano».

En diversas ocasiones, he recurrido a su opinión y a su consejo desde aquellos ya lejanos años, sirvan pues estas primeras palabras, de reconoci­miento al eminente jurista, por su generosa disponibilidad personal e inte­lectual, por su talante y por su ejemplo.

El tema objeto de mi exposición, con el título «La Jurisdicción Volun­taria, una reforma legislativa pendiente», alude al apartado V de la Exposi­ción de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 7 de enero del 2000, en el que se afirma que en cuanto a su contenido general, «dicha ley se configura con exclusión de la materia relativa a la jurisdicción volunta­ria, que, como en otros países, parece preferible regular en ley distinta».

Constituida en el seno de la Comisión General de Codificación, una Ponencia, presidida por D. José María d e P r a d a , encargada de elaborar un anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria, dentro de la Sección de Derecho Mercantil, que preside el Prof. A. M e n é n d e z , se ha iniciado de manera ofi­cial, desde diciembre del pasado 2002, el período de debate y reflexión que deberá concluir con la aprobación de una ley de Jurisdicción Voluntaria, lo que supone optar por el modelo alemán, cuya ley de Jurisdicción Voluntaria de 1898, con más de 30 reformas parciales desde entonces, continúa vigente.

En tanto no se apruebe la Ley de Jurisdicción Voluntaria, continúa vigente, con determinadas excepciones, la regulación contenida en el libro III de la LEC de 1881, relativa a la Jurisdicción Voluntaria, así como la correspondiente a la conciliación, que ha dejado de tener en la nueva LEC carácter obligatorio, y a la declaración de herederos abintestato, en los casos en que no exista contienda judicial, materias ambas que se integra­rán en la nueva LJV, conforme se establece en la disposición derogatoria única, apartados 1 y 2 de la nueva Ley Procesal Civil.

Mantenida, al menos de modo formal, la jurisdiccionalidad de la juris­dicción voluntaria, conforme a las anteriores leyes procesales de 1855 y 1881, enmarcada (la jurisdicción voluntaria) dentro de la legislación proce­sal, cuya regulación es competencia exclusiva del Estado, conforme al 149.6 de la Constitución, establecida la tramitación de su normativa a través de la vía de una ley y no de forma reglamentaria, la comprensión del fenómeno de la jurisdicción voluntaria, que se incardina en el amplio campo del ejercicio

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pacífico de los derechos, y respecto del que falta una elaboración dogmática equiparable a la existente en materia de jurisdicción contenciosa, al tratarse de una materia tradicionalmente relegada de las preocupaciones de los estu­diosos y en la regulación legislativa, habrá de acometerse desde una posición reflexiva, metódica y sistemática, superadora de la concepción de la juris­dicción voluntaria como residual frente a la contenciosa, realizada con voca­ción de permanencia, en aras de la deseable seguridad jurídica, y que conec­te con la realidad social y política del actual momento histórico, más complejo en ocasiones y más simplificado en otras, que el existente cuando se aprobó el todavía vigente libro III de la LEC de 1881.

No cabe, por todo ello, acometer la reforma procesal de la Jurisdicción Voluntaria, sino desde la prudencia que requiere el estudio de una materia que, de forma global, ha permanecido en vigor más de 120 años. El marco consti­tucional en el que se desenvuelve la tutela judicial no supone, por otra parte, ningún obstáculo para racionalizar el sistema, redistribuir las competencias actualmente asignadas a jueces y tribunales y desjudicializar, en consecuen­cia, aquellos supuestos que por su propia naturaleza jurídica corresponden a otros órganos o profesionales del derecho, en atención a su especialización y a la competencia funcional que se les reconoce en el Ordenamiento Jurídico.

Frente a posiciones maximalistas del tipo «la jurisdicción voluntaria podría ser eliminada de cualquier Ordenamiento Jurídico» o la de que «las necesidades negocíales o el tráfico jurídico justifican la aplicación del pro­cedimiento voluntario a supuestos de lesión de derechos o intereses legíti­mos», se impone una posición realista en la que se sitúan las más moder­nas corrientes de la ciencia procesal, partidarias de regular sin quiebra de las garantías esenciales del proceso, y sin desnaturalizar el marco que les es propio, una parcela imprescindible de la realidad social, en constante expansión, fruto de las cada vez más amplias necesidades negocíales o del carácter protector o tuitivo que supone la intervención preceptiva del juez en determinadas relaciones jurídico privadas, en las que no existe contro­versia, por ejemplo en relación con los menores, desvalidos, incapacitados o desaparecidos, y sí intereses públicos o derechos indisponibles, cuya regulación corresponde al Ordenamiento Jurídico.

Agotado el método de las reformas parciales, se impone la necesidad de una ley sustancialmente nueva, que siente las bases que permitan la elabora­ción de una dogmática jurídica científica y jurisprudencial y de una teoría

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general sobre la jurisdicción voluntaria, que incardine esta materia en el campo de la ciencia del derecho procesal y fuera de la órbita del formalismo y del mero tecnicismo procedimental, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de uno de los campos de la ciencia jurídica en el que al no existir controversia relevante entre partes conocidas y determinadas, se produce una mayor inte- rrelación entre lo material y lo formal, lo que exigirá tener muy en cuenta la regulación sustantiva en la elaboración de la normativa procedimental, sin que ello suponga la invasión en la materia de otro cuerpo legal, so pretexto de col­mar una laguna o completar una norma, respecto de la que se regule el proce­dimiento, en evitación de lo que podría suponer una perturbación en el orden y en la claridad del sistema, así como desnaturalización de su contenido.

El legislador deberá, en consecuencia, ser especialmente cuidadoso, en un campo en el que muchos supuestos que dan lugar a un expediente de jurisdicción voluntaria, tienen una base de derecho material, sin la cual resultan ininteligibles, al propio tiempo que están en conexión directa con la vida diaria del ciudadano, como el acogimiento, la tutela, la adopción, las medidas adoptadas a favor de menores o incapacitados, la ausencia, etc., en las que no sólo se hace justicia, sino respecto de las cuales, como escri­bió un juez inglés, puede percibirse de manera directa que se hace, en aten­ción a la simplificación y a la inmediatez del procedimiento.

Cuestión diferente, a mi juicio, es que no quepa descartar que sea nece­sario reformar determinadas normas jurídicas incluidas en otros textos legales, incluida la reforma de algunos aspectos muy puntuales de la Ley Procesal Civil, o el traslado de la nonnativa de algunas instituciones regu­ladas en ésta, a la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, donde tendrían un mejor encaje conforme a su naturaleza jurídica, y me estoy refiriendo en concreto a las siguientes:

Io) A las diligencias preliminares, que parece claro que son actos de jurisdicción voluntaria, como ha escrito con posterioridad a la aprobación de la LEC, uno de los coautores del Anteproyecto, Ignacio D í e z - P i c a z o ,

que ha justificado su inclusión en la Ley Procesal, por la necesidad de introducir cambios en su regulación, para darle mayor eficacia, por lo que no cabía esperar a la aprobación de la futura LJV.

2o) A los supuestos en los que mediante auto, conforme al artículo 441 LEC, el juez conceda o deniegue, sin perjuicio de mejor derecho, la pose­sión de bienes hereditarios, a quienes los hubieren obtenido por herencia,

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si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructura- rio, conforme a lo establecido en el supuesto contemplado en el apartado 3o del artículo 250, en el que se plasma el tradicional interdicto de adquirir la posesión, expresión por cierto suprimida en la Ley, con comprensible disgusto de los romanistas, no obstante el mantenimiento en otras ocasio­nes, de términos, principios, reglas y criterios de perenne valor, acuñados por la tradición jurídica, y acogidos en las leyes procesales civiles de otros países de nuestra mism a área cultural, conforme se afirma, con acierto, en la precisa y afortunada Exposición de Motivos de la Ley Procesal Civil. Pues bien, en este supuesto, la falta de controversia, el tipo de resolución judicial y la ausencia del efecto de cosa juzgada material, parecen avalar su naturaleza de procedimiento de jurisdicción voluntaria.

3o) A los supuestos en los que ambos cónyuges o el uno con el consen­timiento del otro, estén de acuerdo en su separación o divorcio, regulados en el capítulo IV de la ley Procesal Civil, bajo el título de los procesos matrimoniales y de menores. Pues bien estos supuestos, en los que, en prin­cipio, la ausencia de controversia es total, y si surge, el procedimiento se transforma en contencioso, parecen encajar mucho mejor en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en atención a su naturaleza jurídica.

Otros supuestos respecto de los que un sector de la procesalística ha resaltado su naturaleza de actos de jurisdicción voluntaria, si bien, a mi ju i­cio, no resulta tan razonable reclamar su inclusión en la nueva Ley, serían:a) las actuaciones judiciales necesarias para la conformación de títulos eje­cutivos extraprocesales y b) determinadas actuaciones de ejecución o rea­lización forzosa, verificadas en el marco de los procesos concúrsales.

En esta línea de pensamiento, cabe asimismo afirmar que no debería extenderse artificiosamente el campo de la jurisdicción voluntaria, fuera de su propio ámbito, por meras razones de economía procesal, lo que se pro­duciría, si se tramitan por la vía del procedimiento voluntario, supuestos de tutela de derechos o intereses lesionados. No se puede establecer una juris­dicción voluntaria contra natura por un simple deseo de celeridad. Una cosa es que se fomente la transacción y el compromiso y otra es que se desnatu­ralice en un procedimiento voluntario, el conocimiento de supuestos en los que lo que subyace es la tradicional lucha por el derecho. Así lo ha entendi­do el legislador de la Ley Procesal Civil al incluir en su seno supuestos que con anterioridad se regulaban por el trámite del procedimiento voluntario,

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como el intemamiento de personas incapaces por trastornos psíquicos o conforme al artículo 770 LEC, las pretensiones que se formulen al amparo del Título IV, del libro I del Código Civil, relativo al matrimonio, que se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, lo que supone, a mi juicio, no obstante el carácter indeterminado o genérico de la referencia, el traslado de la jurisdicción voluntaria a la contenciosa, de una serie de supuestos, cuya caracterización como voluntarios, conforme a las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio, se habría debido, en su momento, a la nece­sidad de arbitrar un procedimiento abreviado o urgente, que eludiera la excesiva dilación del proceso civil ordinario, más que a su verdadera natu­raleza jurídica, en atención a la relevancia de la contradicción o conflicto. Algunos de estos supuestos serían, a mi juicio, los siguientes:

1,- La fijación del domicilio conyugal, en caso de desacuerdo de los esposos, artículo 70 CC.

2.- La autorización judicial para realizar actos de disposición sobre la vivienda y los bienes destinados al uso familiar, en caso de discrepancia conyugal, conforme al art. 96, en casos de nulidad, separación o divorcio.

3.- Los supuestos de remoción de tutor, curador o defensor judicial.

4,- El supuesto de acto de administración extraordinaria previsto en el art. 1394 CC, en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales, se tramitaría a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, si no existen discrepancias entre los cónyuges, y debería tramitarse mediante proceso ordinario si tales discrepancias se manifestaren ante el Juez.

5,- Los supuestos de negativa a facilitar el derecho de comunicación de la contabilidad, conforme al art. 2166 LEC 1881.

6,- Supuestos de robo, hurto o extravío de documentos al portador, en el caso de que exista oposición a la denuncia, conforme a la Ley 19/1985, de 16 de julio, artículos 84 a 87, 96 a 155.

7.- Supuestos de discordia entre los partícipes respecto a reparación y recomposición de una nave, conforme al artículo 216.8 LEC 1881.

8.- Supuestos de discrepancias en materia de propiedad intelectual que requieran la autorización judicial de divulgación de una obra, artículo 40 LPInt.

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9.- La fijación judicial de una remuneración equitativa del autor aten­didas las circunstancias del caso, artículo 47 LPInt.

10.- La subsanación judicial de omisiones en el contrato de edición, artículo 61.2 LPInt.

11.- La fijación del plazo de reanudación de explotación de la obra, artículo 68.2 LPInt., en los que debería considerarse de suficiente relevan­cia el conflicto existente, a los efectos de su inclusión en el marco de la jurisdicción contenciosa.

Cuestión diferente, a mi juicio, es que permanezcan en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, la intervención judicial para resolver pequeños des­acuerdos en el ejercicio de la patria potestad o en el marco de la conviven­cia matrimonial o en el de las parejas de hecho, que requieran una resolu­ción urgente, al igual que sucede en las legislaciones más próximas en nuestro entorno comunitario, como Italia, Portugal, Francia y Alemania. Son precisamente estos supuestos, junto con los clásicos de naturaleza negocial, las autorizaciones y homologaciones, declaración de derechos, control de determinados actos, resoluciones urgentes, tutela de intereses públicos, generales o sociales, o lo que se ha dado en denominar Jurisdic­ción Voluntaria tutelar de determinadas relaciones jurídico-privadas que afectan a menores, incapacitados, desvalidos o ausentes, los que caracteri­zan en mayor medida la jurisdicción voluntaria civil.

En el marco del derecho de familia, en el que de manera especial se manifiesta la naturaleza tuitiva de la jurisdicción voluntaria, se incardinan los asuntos relativos a la condición y el estado civil de las personas, en el que se combinan intereses privados con otros públicos y sociales, que hace que estos expedientes se conformen como innegociables e indisponibles en el ámbito de la autonomía privada.

En todos estos supuestos, en los que no sólo se tutelan supuestos nego­cíales, sino que también se defienden intereses públicos o derechos indis­ponibles, en los que resulta preceptiva la intervención del juez o del m inis­terio fiscal, parece razonable articular un procedimiento o expediente de jurisdicción voluntaria basado en la lógica judicial, pero en el que el aumento de los poderes discrecionales del juez, en consonancia con la libertad de formas y el carácter más potestativo de la actuación judicial en

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esta esfera de la jurisdicción, frente al carácter más reglado del proceso, no desemboque en un dirigismo judicial, que suponga una quiebra de las fun­damentales garantías propias del proceso contradictorio.

La previsible mayor homogeneidad de la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, posibilitará la conformación de un procedimiento simplificado, flexible, unitario, que haga posible abarcar cualquier intervención judicial en supuestos no contenciosos, con algunas particularidades, que previsi­blemente encontrará mayor aceptación doctrinal y jurisprudencial, que la actual regulación contenida en las disposiciones generales del Libro III de la LEC de 1881, que ha sido tachada de inconexa, fragmentaria y subsi­diaria respecto de los múltiples procedimientos específicos contenidos en los diversos expedientes. El procedimiento de la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, deberá reforzarse en cuanto a la exigencia de un m ayor cum­plimiento de las garantías procesales propias del contencioso, especial­mente en lo referente a la fijación de plazos para determinadas actuaciones, así como a los principios de audiencia a las partes interesadas y su partici­pación activa en el desarrollo del procedimiento, a los efectos de que si la contradicción es real y tiene fundamento o incluso si se produce alguna duda razonable en el ánimo del juez sobre la relevancia de la misma, se ponga fin al proceso voluntario y se inicie el proceso contencioso corres­pondiente.

El artículo 1811 de la LEC contiene la definición legal de la jurisdic­ción voluntaria al establecer que «Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez, sin estar empeñada o promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas».

En Roma existió desde los primeros siglos la realidad y el sustrato, que con carácter negocial o preceptivo, denomina por primera vez para la his­toria Marciano, en un texto contenido en D. 16.2.pr., jurisdicción volunta­ria, en contraposición a jurisdicción contenciosa.

El sustrato negocial de la jurisdicción se manifestaba, durante la época republicana, en la fórmula de fingir un proceso ante el magistrado com pe­tente, ante el que el demandado se allanaba a la petición del actor, m edian­te la denominada confessio in iure, por medio de la cual se trasm itía la posesión de heredero, de usufructuario, la tutela o se constituía una adop­ción o una emancipación, y así las fuentes se refieren a la in iure cesio

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hereditatis, usufructus, servitutis, tutelae, adoptionis, emancipationis, manumissionis, etc., procedimientos que finalizaban mediante una resolu­ción magistratual denominada addictio.

El sustrato preceptivo de la jurisdicción voluntaria se manifestaba tam ­bién en época republicana, en aquellos supuestos en los que la ley estable­cía la necesidad de intervención del magistrado, sin que existiere contien­da, para el nacimiento, modificación o extinción de una relación o situación jurídica, como por ejemplo el nombramiento de tutor, la autori­zación al curator para proceder a la venta de los bienes del incapacitado por locura, la aprobación de la transacción de alimentos entre parientes o la puesta en posesión de los bienes hereditarios a favor de uno de los here­deros, supuestos todos ellos que finalizaban mediante el pronunciamiento de un decretum por parte del magistrado, y es precisamente este término romanístico decreto, utilizado en la LJV alemana para referirse a la deci­sión motivada por la que el Secretario Judicial, Rechtsfleger, concluye el procedimiento de jurisdicción voluntaria, así como en la legislación italia­na, el que yo propondría, en aquellos supuestos en los que se decidiese por el legislador trasladar la competencia de los Jueces a los Secretarios en materia de jurisdicción voluntaria, con lo que se salvaría la dicción legal de la ley procesal civil que atribuye en exclusiva a los jueces y tribunales la potestad para dictar autos, que continuaría siendo la resolución destinada a concluir aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria que se mantu­viesen en la competencia judicial.

Pues bien, estas dos realidades jurídicas, los supuestos negocíales, y los supuestos de intervención preceptiva del magistrado, se engloban dentro de la categoría que Marciano en el siglo III después de Cristo, en sus Institu­ciones, que es una obra dedicada a la enseñanza y a la formación de los funcionarios en la parte oriental del Imperio, a efectos didácticos y clasifí­catenos, denomina iurisdictio voluntaria, a propósito de las competencias de los gobernadores fuera de la circunscripción territorial de su provincia, dentro de la cual tienen además atribuida, nos dice Marciano, la com pe­tencia en materia de jurisdicción contenciosa. En el texto contenido en D. 1.16.2.pr., M arciano señala tres ejemplos de iurisdictio voluntaria, quizás los de más frecuente utilización, que son adopciones, emancipaciones y manumisiones. En la época en la que escribe el jurisconsulto, el proceso ficticio ya no se utilizaría — y asistiríamos a un renacimiento de esta fic­ción de proceso ya superada en Roma, en la Edad Media— y la actuación

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del magistrado-juez en determinados supuestos no contenciosos, se produ­ciría a solicitud tanto de uno o varios promoventes, como por disposición legal, y finalizaría mediante el pronunciamiento de un decretum.

El magistrado romano actuaría en estos casos, no sólo como titular del imperium o poder público, sino también como garante de la legalidad, tes­tigo cualificado de la actividad negocial o persona interviniente por exi­gencia del Ordenamiento Jurídico para autorizar el acto o producir la decla­ración constitutiva, modificativa o extintiva de un derecho, una vez acreditados los hechos o la situación jurídica que los origina, respecto de la cual la actuación del magistrado se movería, en definitiva, en el amplio marco de la sanción, ratificación, legitimación, colaboración o constitución de una situación o relación jurídica.

El jurista habría utilizado el adjetivo «voluntario» para referirse a que en estos supuestos, los interesados o solicitantes — ya que no cabría hablar en sentido estricto de partes— se presentarían voluntariamente ante el magis­trado, sin ser citados, en contraposición a lo que sucedería, de forma singu­lar en el caso del demandado, en los supuestos de jurisdicción contenciosa, así como al consenso implícito en el carácter negocial que subyace en los supuestos clásicos, en los que se solicita la intervención magistratual.

Por otra parte, en la época clásica se habría producido ya una progresi­va ampliación del contenido de la iurisdictio, respecto de los siglos prece­dentes, desde su primitiva consideración como poder personal del magis­trado, hasta su conformación como función pública, en una época en la que cristalizada la disociación entre jurisdicción y proceso, se utiliza el térm i­no iurisdictio tanto para designar la tradicional competencia para dirimir los conflictos, como para intervenir en la regulación de relaciones jurídico privadas a solicitud de los promoventes o por exigencia legal, en los que no exista controversia, lo que hace decir a Ulpiano, en un texto recogido en D. 2.1.1 que la facultad del que tiene jurisdicción es amplísima; Ius dicen­tis officium latissimum est dado que puede otorgar la posesión de un patri­monio, autorizar una toma de posesión, nombrar tutores a los pupilos que carezcan de ellos y dar jueces a los litigantes.

Y a mi juicio, esta reflexión final sobre la ampliación del concepto de iurisdictio, es aplicable al momento actual, en el que parece razonable, como afirma Denti, despojarse de prejuicios dogmáticos propios de la pri­mera mitad del siglo XX, que identifican la jurisdicción con el proceso y

aceptar que cabe la tutela jurisdiccional, tanto dentro del proceso para diri­mir conflictos, como fuera del proceso, en el marco de la aplicación del derecho objetivo, para tutelar derechos subjetivos no lesionados, intereses legítimos difusos o situaciones jurídicas individualizadas, lo que nos lleva­ría a reflexionar sobre el valor de la experiencia histórica, también en este campo, y al eterno retorno de figuras, principios, instituciones y procesos evolutivos analizados por los jurisconsultos romanos, auténticos padres fundadores del derecho, quizás con los glosadores y comentaristas medie­vales, en feliz expresión de Luis D i e z - P i c a z o .

En relación con la competencia de los notarios romanos, tabeliones, en materia de jurisdicción voluntaria, cabe decir que éstos han conservado en toda la historia del Derecho romano, su carácter de profesionales privados, si bien en época de la monarquía absoluta, como resulta del estudio de M a r t í n e z S a r r i ó n , sin llegar a ser considerados funcionarios públicos, fueron sometidos a un estricto control y subordinación por parte del poder público, en consonancia con la burocratización de la época.

En esta labor de colaboración en el nacimiento de una relación juríd i­ca, el notario realiza una función, que ya en la baja romanidad podía ser calificada en ciertos aspectos como equivalente a la jurisdiccional, por lo que objetivamente podría encuadrarse tal labor, y es probable que de facto así haya sucedido, dentro de la amplia y heterogénea categoría de actos de jurisdicción voluntaria.

Sin embargo, en el proceso de ampliación de competencias que se les atri­buyen, además de la redacción de documentos, se les reconoce una función consultiva y asesora, así como facultades relativas a la asistencia a los Tribunales, redacción de instancias y consignación escrita de declaraciones testifícales, si bien, al no ser considerados en ningún momento como funcio­narios públicos, no se les atribuye en sentido estricto plena fides publica a los actos por ellos confeccionados, puesto que no se puso nunca en tela de juicio que el ius actorum conficiendorum fuera competencia exclusiva de los fun­cionarios públicos, y que la ejecutoriedad de los contratos y de las sentencias correspondiese únicamente a las autoridades judiciales y gubernativas.

El proceso evolutivo, de ampliación de competencias del notariado romano, encuentra su culminación en los textos legales de Justiniano, y en la época bizantina, con el reconocimiento a los tabelliones de una elevada posición jurídica, que se manifiesta en el hecho de que se les sitúa como

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responsables de una de las cuatro secciones de los Archivos Públicos en que se insinúan los documentos, y en la elogiosa distinción de Justiniano entre los más eficaces colaboradores de su actuación legislativa.

En este sentido, la asimilación de los documentos tabeliónicos a los documentos públicos, se lleva quizá a sus últimas consecuencias en una constitución de Justiniano, en la que parece equipararse, a efectos de la efi­cacia del documento, los documenta forensia (o tabeliónicos) a los docu­menta publica, y contraponerse ambos a los documenta privata y a los quasi publice confecta.

Sin embargo, corno señala A m e l o t t i , la equiparación de los docum en­tos notariales a los públicos equivaldría a otorgar antes de tiempo plena fides publica a la certificación del tabellio, lo cual contrastaría con el auto­ritarismo imperial y, en todo caso, supondría la transformación de los tabe­liones en funcionarios públicos.

Al igual que había sucedido con los tabeliones romanos, los notarios medievales, intervienen tanto en la documentación privada, autorizando negocios, testamentos, declaraciones testificales, etc., como en la actividad judicial, confeccionando escrituras procesales por mandato de los jueces, hasta el punto de ser considerados los principales colaboradores de éstos.

En relación con las actuaciones de iurisdictio voluntaria, cabe señalar que a partir del siglo IX, se legitiman a través de la vía de un proceso apa­rente simplificado, con claras influencias de la in iure cessio romana. Las cada vez más amplias necesidades negocíales explican la creación de ju e­ces, iudices chartularii, con competencias específicas en esta materia, ante los que se desarrollaba la ficción procesal, que acaba siendo suprimida y sustituida por la simple confessio o reconocimiento ante el iudex.

En el siglo XII, una parte importante de las actuaciones legitimadas a través de la práctica de la confessio ante los iudices, se atribuyó a los nota­rios, que estaban adscritos a los tribunales tanto laicos como eclesiásticos. Ante el notario, se practicaba la confessio de uno de los presentes y una vez autorizada por aquél, producía el mismo efecto que la confessio realizada ante el juez, in iure. Los documentos confeccionados por el notario se denominaban instrumenta guarentigiata, es decir, con cláusula de garan­tía, garantía otorgada por el propio notario, que se consideraba al propio tiempo título ejecutivo (se decía que el título llevaba aparejada ejecución,

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paratam executionem), y documento público o auténtico, en cuanto se les reconoce pleno valor probatorio de su propio contenido, existencia y efi­cacia frente a terceros. Posteriormente, desaparece la exigencia de la garan­tía otorgada por el notario, clausula guarentigiata, los documentos pasan a denominarse instrumenta confessionata, y, conservan la plena ejecutivi- dad, al igual que la sentencia judicial.

El reconocimiento de la función esencial del Notariado, en la actividad jurídica, que caracteriza la época de la Baja Romanidad y en especial, los siglos de la Edad Media y comienzos de la moderna, no se mantiene, sin embargo, en el momento histórico en el que se aprueban las Leyes Procesa­les de 1855 y 1881, en el que el legislador atribuye a los Jueces la compe­tencia en la mayoría de actuaciones de jurisdicción voluntaria, en atención a las especiales garantías derivadas de su competencia, prestigio, auctoritas, independencia, imparcialidad y tercereidad.

Pero volvamos en este punto al análisis del Derecho vigente en la mate­ria. Lo primero que cabría afirmar es que compartimos el criterio del legis­lador procesal civil, al proponer el mantenimiento de la denominación de jurisdicción voluntaria, como una de las expresiones con las que se rinde tributo a la tradición del lenguaje jurídico procesal español, según se afir­ma en la Exposición de Motivos.

Se comparte asimismo en este punto el modelo alemán, ante el escaso éxito y no pocas críticas que ha suscitado en la doctrina de sus propios paí­ses, la sustitución de la tradicional expresión, acuñada por la tradición y la experiencia histórica, por las de Procedimientos en Cámara de Consejo en Italia, Jurisdicción graciosa en Francia o jurisdicción en asuntos no con­tenciosos en Austria, si bien de forma un poco froidiana, en la doctrina francesa y en la italiana y en la propia legislación se continúa utilizando con naturalidad la expresión jurisdicción voluntaria. Así, por ejemplo, en el artículo 80 del Código Procesal Civil Italiano: se regula la eficacia en Italia de los actos de jurisdicción voluntaria en los que intervienen jueces extranjeros; en el artículo 123 del Código Civil italiano, se establece que el Ministerio Fiscal debe ser oído en los negocios de jurisdicción voluntaria de contenido patrimonial; y en la reciente ley de 31 de mayo de 1995, de reforma del sistema italiano de Derecho Internacional Privado, se utiliza en el art. 22 la tradicional expresión de jurisdicción voluntaria y, por cierto, que convendría incluir como novedad en la futura ley española, las normas

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de competencia internacional en materia de jurisdicción voluntaria, lo que plantea una dificultad añadida, resultante de la estrecha relación existente en este ámbito de la legislación entre competencia, ley aplicable y eficacia extraterritorial. En todo caso, habrá de tenerse en cuenta, lo previsto en los Convenios Internacionales, en las legislaciones de los países respectivos y de forma singular, prever la intervención judicial en la adopción de medi­das provisionales o urgentes, así como la habilitación para ejercicio de los derechos estrictamente procesales.

En este sentido, conforme a los arts. 21.1, y 22.3 y 5 de la LOPJ de 1985, los Juzgados y tribunales españoles serán competentes, a falta de regulación específica, en los siguientes expedientes de jurisdicción voluntaria:

a) En m ateria de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiese tenido su último domicilio en territorio español.

b) En materia de incapacitación y de medidas de protección de la per­sona o de los bienes de los menores o incapacitados cuando éstos tuvieran su residencia habitual en España.

c) En materia de filiación, para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español, o resida habitualmente en España.

d) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, cuando ambos posean residencia habitual en España, o el demandante sea español o resida habitualmente en España.

e) Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramien­to respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español o deban cumplirse en España.

í) En materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.

No cabría, en consecuencia, que el ciudadano español se sometiese a un tribunal extranjero en estos supuestos, ni cabría aceptar, salvo disposición en contrario, contenida en un convenio internacional, que el ciudadano extranjero se sometiese en estas cuestiones a la jurisdicción de los tribuna­les españoles.

En cuanto al reconocimiento en España de resoluciones judiciales extranjeras en materia de jurisdicción voluntaria, ante la laguna legal

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existente en la m ateria, tanto la doctrina como la jurisprudencia, m ani­fiestan de forma m ayoritaria una tendencia contraria a la exigencia del exequator, si bien la cuestión se plantea de diferente forma en atención a los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria de que se trate.

La definición legal del artículo 1811, se adhiere al criterio de la no con­tradicción o contenciosidad como elemento esencial de los actos de juris­dicción voluntaria, lo que supone situarse en la línea de la tradición históri­ca de nuestro derecho, y ha dado lugar a un amplio debate científico en tomo a la ausencia de conflicto, como criterio determinante de la jurisdicción voluntaria, si bien no se ha encontrado ningún otro elemento característico que satisfaga a la mayoría de los estudiosos.

Por una parte, es evidente que hay verdaderos procesos sin contradic­ción de voluntades, concretamente en las denominadas sentencias sin opo­sición, falta auténtico debate judicial, al no formularse por el demandado argumentos contrarios a la petición del actor. Así, por ejemplo, no es infre­cuente que el juez se encuentre ante un verdadero proceso sin contradic­ción, en aquellos supuestos en los que el actor presenta un título ejecutivo, por ejemplo un documento público notarial, ante el cual no se produce alla­namiento, en la inmensa mayoría de los casos, pero tampoco oposición expresa por parte del demandado.

Hay, por otra parte, en ocasiones procesos meramente declarativos de derechos o constitutivos, en los que no existe oposición, o procesos en los que se pretende una condena y se produce un allanamiento, desistimiento, renuncia a la acción, falta de contestación expresa, transacción judicial, etc., o los propios procesos en rebeldía en los que por principio falta la opo­sición, pero es que además la controversia no sólo tiene lugar en la ju ris­dicción contenciosa, sino que se produce en situaciones que se resuelven por la vía arbitral o de conciliación, que es un típico acto de jurisdicción voluntaria, e incluso cabe en los expedientes de jurisdicción voluntaria, a pesar de la dicción literal de la ley, pues no toda contradicción sino sólo la considerada de especial relevancia hace contencioso el expediente.

A l l o r i o hace referencia en este punto a intensidad y grado, en el sen­tido de que a la oposición considerada no relevante no se le concede vir­tualidad jurídica. Dicha oposición, en los expedientes de jurisdicción voluntaria, como ha señalado G o n z á l e z P o v e d a puede basarse en criterios procesales o de fondo y será el juez, a la vista de los argumentos aducidos

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por el oponente o las personas interesadas, el encargado de valorar la sufi­ciencia de la misma para:

— Dar paso al proceso verbal.

— Decidir que la manifestación expresada en contrario no debe ser atendida.

— O proponer su atendibilidad para el final del expediente.

Hay supuestos, en definitiva, en los que la oposición no frustra la fina­lidad del acto o en los que tiene sólo un valor secundario respecto del fondo del expediente.

Ciertamente, en la práctica, el principio de que la oposición hace con­tencioso el expediente, contenido en el artículo 1817 LEC, está sometido a tal número de excepciones, contenidas en los artículos 1825 y ss., que más que de un principio programático cabría hablar de un criterio aplicable con carácter general en supuestos de derecho patrimonial y que encuentra numerosas excepciones en el ámbito del derecho de familia, del derecho hereditario, en el marco de las inscripciones practicadas en el Registro Civil, y en el ámbito de los negocios de comercio, por ejemplo liquidación de averías, o nombramiento de coadministrador en sociedades colectivas o comanditarias. Por otra parte, en el campo de las autorizaciones, la oposi­ción no hace contencioso el expediente, salvo que así se establezca en la ley de forma expresa, por ejemplo en la habilitación para comparecer enjuicio.

En todo caso, ha de resaltarse, en este punto, la posibilidad que tienen los interesados, en los expedientes de jurisdicción voluntaria, de impugnar el auto definitivo, dictado por el juez o la Audiencia Provincial en apelación, en la vía de la jurisdicción contenciosa, por el trámite del juicio verbal.

Si bien no cabe hablar, en sentido estricto, de contradicción en la juris­dicción voluntaria, el texto del artículo 1813, podría considerarse un refle­jo del principio contradictorio, en los expedientes de jurisdicción volunta­ria, y de la proximidad entre los dos tipos de jurisdicción, proxim idad que se manifiesta asimismo en la existencia de un recurso de apelación, en la órbita de la propia jurisdicción voluntaria, ante la Audiencia Provincial. Conforme al artículo 1813 «si el que promoviere el acto, pidiere que se oiga a alguna persona, o lo solicitase el que tenga interés legítimo en él, o el juez lo estimase conveniente, se otorgará la audiencia...», por lo que

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podría afirmarse que cuando el tercero no se limita a manifestar un mero interés, sino que formula un derecho subjetivo frente a la solicitud del pro- movente, parece razonable que el juez, no concluya el expediente de ju ris­dicción voluntaria, sino que dé paso al juicio contencioso correspondiente. Incluso convendría que en la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, la audiencia del interesado en supuestos de familia, sucesiones y condición y estado civil de las personas, no fuese facultativa para el juez, sino que tuviese carácter necesario. Por otra parte, la intervención del tercero inte­resado conform e a la opinión de G imeno Gamarra, puede consistir en:a) coadyuvar; b) formular petición; o c) oponerse a lo solicitado.

En la definición legal de la jurisdicción voluntaria contenida en el artículo 1811, junto a los supuestos en los que se solicita la intervención del juez, se alude también a aquéllos en los que es necesaria o preceptiva su intervención, es decir, actúa de oficio, o bien en atención a la materia, o bien debido al especial papel asignado por el legislador. Singular relevan­cia se otorga al M inisterio Fiscal en materia de jurisdicción voluntaria, dado que se establece la intervención preceptiva del mismo en todos aque­llos supuestos que afectan a la condición o estado civil de las personas, en defensa de intereses generales o sociales o deberes jurídico-públicos. Se trataría, por tanto, de supuestos en los que los intereses públicos están por encima de los intereses de los particulares.

Entre los numerosos supuestos de actuaciones de jurisdicción volunta­ria en los que se considera necesaria u obligatoria la intervención del juez, por tratarse del cumplimiento de deberes u obligaciones jurídico-públicas, cabe citar por ejemplo: las declaraciones de ausencia y de fallecimiento, la habilitación judicial, el nombramiento de defensor judicial, en materia de acogimiento y adopción conforme a la ley de 1987; para la promoción de la constitución de la tutela y la curatela, conforme a la ley de 24 de octu­bre de 1983, que restablece la distinción romana entre tutela y curatela; la autorización para la venta de menores o incapacitados, para convocar junta general ordinaria, cuando no se hubiese convocado dentro del plazo legal, o para nombrar auditores de cuentas o interventores en las operaciones de liquidación de la sociedad anónima.

Por otra parte, la jurisdicción voluntaria no sólo ha sido cuestionada en su concepto, sino que tam bién constituye un tema polémico en la actual doctrina europea, sus diferencias con la jurisdicción contenciosa,

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su naturaleza jurídica, su función y su contenido. En relación con todos estos aspectos se han mantenido las más diversas posiciones y ha sido analizada desde los más contrapuestos puntos de vista, sin que se haya llegado a una orientación m ayoritaria entre los estudiosos, lo que ha hecho afirm ar a algún autor que se trata de uno de los más atorm entados problem as de la ciencia juríd ica europea.

A mi juicio, una buena parte de las notas inherentes al procedimiento de jurisdicción voluntaria, básicamente la economía procesal, la celeridad en la tramitación, la simplificación procedimental, el papel más activo del juez y la concentración, han sido asumidos por el legislador de la Ley pro­cesal civil en la nueva regulación del proceso, con la adición básicamente de la contradicción, la inmediación y el reforzamiento de las obligaciones procesales de las partes, lo que supone por un lado, que no cabrá en el futu­ro, la justificación legal expresa o tácita, de acudir a la jurisdicción volun­taria, por meras razones de urgencia o celeridad, en los supuestos de asun­tos en los que existe conflicto, y por otro lado, que el acercamiento entre ambas esferas de la jurisdicción, la contenciosa y la voluntaria, hará menos sinuoso el problema de la naturaleza jurídica.

La nueva regulación del proceso en la LEC 2000 caracterizada por prin­cipios como la economía procesal, la concentración, la inmediación, la ora- lidad o el papel activo del juez, ha supuesto un acercamiento a la concepción de mayor agilidad, brevedad y menor formalismo, caracterizadora del pro­cedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual debería a su vez, salir reforza­do en la futura ley en orden a la exigencia de un mayor cumplimiento de las garantías procesales propias del contencioso, especialmente en lo referente a los principios de audiencia a las partes interesadas y su participación activa en el desarrollo del procedimiento, a los efectos de que si la contradicción es real y tiene fundamento o incluso si se produce alguna duda razonable en el ánimo del juez sobre la relevancia de la misma, se ponga fin al expediente voluntario y se inicie el proceso contencioso correspondiente.

Sin embargo, que se hayan diluido algunas diferencias, no implica que se mantengan otras, así por ejemplo en el marco de la jurisdicción volun­taria no existe el principio de dualidad ni el de igualdad de partes, dado que los terceros o interesados no están en pie de igualdad con el solicitante. Por otra parte, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria no se produce en su plenitud el efecto de cosa juzgada de la resolución judicial, ni se da en

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toda su extensión el principio contradictorio. Ni la ley, ni la Jurisprudencia, sientan conclusiones generales sobre el carácter preceptivo o no de la inter­vención de quienes pueden considerarse afectados en sus derechos por actos de jurisdicción voluntaria, sino que se afirma, por el contrario, la necesidad de valorar cada caso de forma individualizada.

En cuanto al contenido, cabe decir que los actos de jurisdicción volunta­ria se caracterizan por su heterogeneidad y su constante expansión. En rela­ción con la materia, ésta se restringiría, según una opinión tradicional, al campo del derecho civil y al del derecho mercantil. En materia de derecho mercantil, la única clasificación que cabe, si bien con reservas y excepciones en su formulación, es la que distingue entre negocios de comercio terrestre y marítimo. En el campo del derecho civil, los diversos actos de jurisdicción voluntaria se enmarcan en los sectores correspondientes a derecho de perso­nas, obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones. En el marco de la Jurisdicción Voluntaria en Derecho Marítimo la obra de R a m o s M é n d e z

constituye una referencia obligada por su precisión, su rigor y su claridad.

Por el contrario, en opinión de M u ñ o z R o j a s cabe plantearse la jurisdic­ción voluntaria fuera de este marco. Para este autor, pertenecen al campo de la jurisdicción voluntaria los actos preparatorios del proceso laboral declara­tivo, la conciliación laboral y penal, la elaboración de los títulos preparato­rios de la ejecución laboral, la actualización despenalizada del presunto inca­paz que adolezca de graves deficiencias psíquicas, con autorización del juez, a petición del representante legal de la persona, oído el dictamen de dos espe­cialistas y del Ministerio Fiscal, y previa exploración del incapaz, y la auto­rización para la extracción de órganos o piezas anatómicas de personas falle­cidas en accidente o como consecuencia ulterior de éste. Respecto de la esterilización del incapaz, no obstante las diversas garantías previstas, cabe decir, a mi juicio, que parece una actuación más propia de un proceso con­tencioso que de un expediente de jurisdicción voluntaria, dado que no pare­ce razonable que para incapacitar a una persona se requiera un proceso, y para esterilizarla, baste un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por los actos de ju ris­dicción voluntaria, se suele afirmar por la doctrina que ésta tiene carácter negocial, preventivo y constitutivo. Ciertamente, la naturaleza negocial caracteriza gran parte de los actos de jurisdicción voluntaria. Son éstos, por otra parte, los supuestos más clásicos en cuanto que, con los de carácter

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necesario o preceptivo, proceden del Derecho Romano. Ahora bien, junto con los supuestos de naturaleza negocial, el juez actúa en ocasiones, en cumplimiento de deberes públicos, que están por encima de los intereses de los intervinientes. En otros casos, lo que se persigue es la mera declara­ción de un derecho, como por ejemplo la calificación de una avería como común o gruesa, o bien una finalidad de carácter ejecutivo, por ejemplo en los casos de subastas voluntarias, apoderamiento y enajenación de efectos comerciales, en casos urgentes.

Ahora bien, no obstante la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria con carácter meramente declarativo, ejecutivo o que obedecen a deberes jurídico-públicos, la mayor parte de los expedientes de jurisdicción voluntaria tienen carácter constitutivo personal, que son aquellos que exigen la intervención judicial para conferir validez o eficacia a un determinado acto jurídico, como en los supuestos de adopción, declaración de ausencia, decla­ración de fallecimiento o matrimonio civil, constitutivo patrimonial, como la curatela, la consignación la denuncia de robo o extravío de documentos de crédito y efectos al portador, o bien tienen carácter preventivo o cautelar (se trata de cautelas voluntarias y no contenciosas), como el beneficio de inven­tario, las medidas para el caso de que la viuda quede encinta, las medidas de aseguramiento del patrimonio del hijo, el depósito de efectos mercantiles, las informaciones para perpetua memoria o las medidas para asegurar la contri­bución del cónyuge a las cargas del matrimonio en casos urgentes. Como actos típicos de jurisdicción voluntaria de carácter constitutivo, cabe men­cionar las autorizaciones judiciales, que constituyen un presupuesto necesa­rio para la validez de determinadas actuaciones, y las aprobaciones, en las que la intervención judicial es una condicio iuris de su eficacia.

En relación con los textos legislativos en los que se contienen actos de jurisdicción voluntaria, cabe señalar que si bien la m ayor parte de los supuestos de jurisdicción voluntaria judicial se contienen en la LEC, otros muchos supuestos de jurisdicción voluntaria judicial y la mayor parte de los denominados de jurisdicción voluntaria no judicial, se regulan en tex­tos legislativos diversos, entre los que cabe señalar los siguientes:

1) Código Civil, ejemplo: matrimonio civil, separación, divorcio, tute­la, emancipación, etc.

2) Código de Comercio, ejemplo: calificación de averías, depósito de efectos mercantiles, consignación del importe de una letra de cambio, etc.

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3) Legislación hipotecaria: ejemplo expedientes de dominio.

4) Ley y Reglamento del Registro Civil, ejemplo: expedientes de rec­tificación de asientos y otros muchos supuestos, a los que no me voy a referir, contenidos en leyes como:

a) Ley del contrato de seguro

b) Ley de propiedad intelectual

c) Ley Cambiaria y del Cheque

d) Ley sobre trasplantes de órganos

e) Ley sobre filiación, patria potestad y régimen económico del m atri­monio.

f) Ley sobre tutela y curatela

g) Ley sobre adopción, acogimiento, guardia y custodia de menores

h) Ley de protección del menor, etc.

La contradicción que, en ocasiones, se produce, con la actual dispersión legislativa, en la regulación de diversos supuestos de jurisdicción volunta­ria contenida en diferentes textos legales, ha de obviarse, en ocasiones, mediante la interpretación sistemática o finalista de las normas, o bien, sol­ventarse mediante la aplicación de principios generales conforme a los cua­les la ley especial prevalece sobre la general y la posterior sobre la anterior.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la jurisdicción volunta­ria, cabe señalar que, desde posiciones opuestas, se ha considerado a la jurisdicción voluntaria como una actividad jurisdiccional y se ha sosteni­do su naturaleza administrativa. Desde una óptica conciliadora e interme­dia se ha mantenido su consideración como actividad sustancialmente administrativa desarrollada bajo formas jurisdiccionales, se ha afirmado asimismo que debería encuadrarse en una zona limítrofe entre la función jurisdiccional y la función administrativa, e incluso se ha propugnado su consideración como actividad autónoma del Estado y su inclusión en el denominado sistema cautelar o garantista de derecho.

El propio Tribunal Constitucional se ha referido en alguna de sus sen­tencias, al debate doctrinal sobre la naturaleza de la jurisdicción voluntaria

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y a la heterogeneidad de los supuestos contemplados en el libro III de la LEC y no ha tomado posición sobre el asunto. En una sentencia de 1981, relativa a la tutela efectiva y su relación con los derechos de los afectados, afirma que no cabe sentar conclusiones generales sobre la necesidad o no de intervención de quienes puedan considerarse afectados en sus derechos por actos de jurisdicción voluntaria a la luz del artículo 24 de la Constitu­ción, por lo que es necesario descender a los casos particulares para verlos a la luz del texto constitucional.

A mi juicio, dentro de la gran variedad de actuaciones de jurisdicción voluntaria, y de órganos competentes para conocer de las mismas, habrá que deslindar entre: a) aquellos supuestos que por su carácter declarativo- constitutivo de derechos, tutelan la constitución, modificación y desarrollo del orden jurídico, o que por su carácter de tutela de menores o incapacita­dos, requieren la preceptiva intervención del juez, y b) aquellos otros con­sistentes en autenticaciones, legalizaciones, registros, calificaciones o mera presencia, que cumplen básicamente una función legitimadora y de publi­cidad jurídica, mediante los cuales se comprueba la legalidad de hechos de contenido o no negocial, se asegura la firmeza de hechos jurídicos o de derechos, se les da publicidad o se procede a su calificación o autenticación o legalización. Pues bien, en los primeros supuestos estaríamos ante actua­ciones de claro contenido jurisdiccional, mientras que en los segundos parece que prevalece su naturaleza cautelar, garantista o administrativa.

Para Carnelutti, la jurisdicción voluntaria es jurisdicción, en la medi­da que se trata de actuaciones en las que se considera necesario o conve­niente la aplicación del derecho objetivo por parte del juez. En el mismo sentido, a ju ic io de Ramos M éndez, cuya opinión comparto, al menos un importante sector de los actos comprendidos en el Libro III de la LEC, tie­nen un verdadero carácter jurisdiccional.

En esta línea, en opinión de Garrido Falla, constituye un prejuicio pro- cesalista identificar los conceptos de jurisdicción y proceso. Como afirma este autor, en la jurisdicción voluntaria no se resuelve la pretensión de una parte respecto a la otra, pero la resolución condiciona futuras pretensiones, el juez actúa o aplica el derecho y su resolución afecta a cuestiones atinen­tes a individuos determinados, no tutelando un especial interés público.

Cuando el juez: nombra o remueve a un tutor, promueve una adopción, habilita para comparecer en ju icio mediante el nombram iento de un defen­

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sor judicial, tutela con carácter preventivo o aseguratorio el derecho sub­jetivo de un menor o incapacitado, resuelve el expediente por el que decla­ra el acogimiento de un desvalido, autoriza un acto de disposición sobre bienes comunes, en el supuesto de imposibilidad de prestación por uno de los cónyuges, declara la ausencia legal de una persona, autoriza la extrac­ción de órganos o piezas anatómicas de personas fallecidas en accidentes de circulación, o autoriza la enajenación y apoderamiento de efectos m er­cantiles en casos urgentes, por citar sólo algunos de los más de 200 expe­dientes de jurisdicción voluntaria, cuya competencia se encuentra atribui­da a los jueces, ¿es que cabe afirmar que no está realizando una función jurisdiccional, cuando el propio Ordenamiento Jurídico exige, la interven­ción judicial para el nacimiento o desarrollo del derecho y para el control de la legalidad de la actuación, para la integración de la capacidad, o para la tutela del interés público o social?

Podrían distinguirse, en definitiva dos modelos procesales: a) el de los juicios ordinarios de cognición, caracterizado básicamente por las mayores garantías en materia de alegaciones, pruebas, recursos, aportación de parte, principio dispositivo, etc., que se corresponde tanto con los supuestos en que exista controversia entre las partes, como con aquellos otros en que plantea­do un contradictorio, éste se resuelve sin allanamiento, ni debate, ni contro­versia, y b) los juicios de jurisdicción voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limitación de determinadas garantías, con preservación de las fundamentales garantías de los procesos contradic­torios, amplios poderes del juez — sin que quepa hablar de dirigismo judi­cial— y mayor economía procesal, que se corresponde con aquellos supues­tos en que el juez, sin que exista pretensión frente a otra parte, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defensa de intereses públicos o sociales, que se superponen a los intereses de los particulares afec­tados, o bien con carácter constitutivo, preventivo, cautelar o ejecutivo, en atención a que existen derechos o intereses dignos de ser protegidos, autori­zando y controlando la legalidad de la correspondiente actuación.

Al criterio jurisdiccionalista de la jurisdicción voluntaria se refiere de forma explícita y clarificadora una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del año 2000, de la que fue ponente Peces M orate, por la que se declara nulo de pleno derecho el artículo 1 del RD 1867/1998, de 4 de sep­tiembre, por el que se modificaban determinados artículos del Reglamento Hipotecario, relativos a la calificación registrai. En el fundamento de dere­

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cho séptimo de dicha sentencia se afirma que: «El que se admita la existen­cia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos no judicia­les, para las que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por la ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (art. 1811 LEC), su actuación no deba estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción... de modo que no se puede afirmar que en la denominada juris­dicción voluntaria los jueces y tribunales no están ejercitando potestades jurisdiccionales (juzgar Y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio...».

En los estudios en homenaje a A llorio, uno de los procesalistas euro­peos que mayor atención le ha prestado a la jurisdicción voluntaria, publi­cados en 1989, D enti ha escrito que «en Derecho italiano no tiene sentido cuestionar la jurisdiccionalidad de la jurisdicción voluntaria, en la medida en que el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente en sus sen­tencias, la posibilidad de plantear una cuestión de constitucionalidad cuan­do el juez, tanto en un proceso contencioso como en uno voluntario, dude acerca de la aplicabilidad de una ley».

En relación con la sanción constitucional de la jurisdicción voluntaria en el artículo 117 y su posible consideración como potestad jurisdiccional, cabe señalar que dado que la Constitución española no menciona de forma explícita la jurisdicción voluntaria una cuestión no resuelta ni en la doctri­na ni en la jurisprudencia es la relativa a su inclusión en el párrafo 3.° o en el párrafo 4.° del artículo 117.

El artículo 117.3 de la CE establece que: «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determi­nados por las leyes».

Además de la competencia exclusiva para hacer juzgar y hacer ejecutar lo juzgado reconocida a los jueces y Tribunales (art. 117.3), se atribuye a los mismos funciones ajenas a la potestad jurisdiccional, a las que el artícu­lo 117.4 CE se refiere como «las que expresamente le sean atribuidas por ley en la garantía de cualquier derecho».

La cuestión central que en este punto cabe plantear en relación con la jurisdicción voluntaria es la siguiente: si debe incluirse dentro de la

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potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del 117.3 CE o dentro de la función de garantía de cualquier derecho del artículo 117.4 CE, atribuidas ambas a los jueces y Tribunales en garantía de derechos.

Ciertamente, las opiniones favorables a la inclusión de la jurisdicción voluntaria en el marco del artículo 117.4 constituyen la inmensa mayoría.

Un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia, en el que me incluyo, considera, por el contrario, que la jurisdicción voluntaria como potestad jurisdiccional debe encuadrarse en el 117.3 de la CE.

A mi juicio en la genérica referencia a «en garantía de cualquier dere­cho» del artículo 117.4, no parecen encajar actos tan heterogéneos, de con­tenido tan diverso y de características y finalidad tan diferente como los incluidos en la jurisdicción voluntaria. Por el contrario, si encajan mejor en el ámbito del 117.4 CE, los supuestos en los que conforme a la Constitu­ción, está previsto que los jueces puedan formar parte de organismos como, por ejemplo, Comisiones de Control Electoral o Jurados de Expropiación forzosa.

En este sentido resulta de nuevo, a mi juicio, plenamente acertado, novedoso y clarificador el razonamiento expresado en la mencionada STS de 22 de mayo del año 2000, en la que se afirma, en su Fundamento de Derecho sexto que: «... no se puede afirmar que en la denominada juris­dicción voluntaria, los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales, con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio y, en consecuencia, estas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución...».

Las demás funciones, que el artículo 117.4 CE permite que una Ley atribuya a los jueces y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquellas que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos, como en los supuestos (citados por los demandados) de participación de jueces o magistrados en los Jurados de Expropiación Forzosa o en la Administración Electoral, en que aquéllos se incorporan a otras adm inis­traciones del Estado por la garantía que su presencia en ellas confiere, pero sin paralelism o alguno con el que nos ocupa, aunque este recurso se denomine gubernativo.

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Finalmente, cabría señalar en este punto que en la medida en que la Constitución reconoce al poder judicial la titularidad exclusiva de la potestad jurisdiccional, tanto en su vertiente positiva de reserva de ju ris­dicción, como en su vertiente negativa de exclusividad en sentido propio, no parece razonable utilizar la noción y el término jurisdicción voluntaria fuera del ámbito judicial, como así se afirma asimismo en la STS de 22 de mayo del 2000. Dada la razonabilidad de restringir la expresión de ju ris­dicción voluntaria al ámbito judicial, podría utilizarse, en supuestos de desjudicialización de competencias a favor de otros profesionales del dere­cho, la expresión «competencias notariales, regístrales, etc., en m ateria no contenciosa».

RACIONALIZACIÓN Y REDISTRIBUCIÓN

En la relación con la racionalización y redistribución de competencias, cabe señalar que D octrina, Jurisprudencia, e incluso el Com ité de M inistros del Consejo de Europa se han pronunciado en reiteradas oca­siones sobre la necesidad de revisar las competencias de los jueces, a los efectos de transferir a otros profesionales del derecho o a funcionarios públicos aquellas que no tengan una naturaleza jurisdiccional en sentido técnico. Y no se trataría tanto de descargar de competencias a los jueces a fin de evitar el colapso de la justicia o de meras razones de economía pro­cesal, sino de la necesidad de redistribuir el actual marco de atribuciones con la finalidad de actualizarlo y de hacerlo más racional y sistemático.

Las razones de mera tradición, oportunidad, conveniencia, división del trabajo o mayores garantías en el ejercicio de su labor por parte de la jud i­catura, que pudieron justificar la atribución de determinadas funciones a los jueces, no siguen vigentes en el momento actual, por lo que constituye una muestra de madurez de la sociedad civil, desjudicializar aquellas actuaciones propias de otros profesionales del derecho o que les corres­pondan de forma más adecuada en atención a un mayor grado de especia- lización en determinados sectores del Ordenamiento.

Habrá, por otra parte, que determinar qué instituciones de jurisdicción voluntaria han perdido vigencia, caído en desuso o son auténticos cadáve­res legislativos y cuáles deberían ser transferidas al ámbito de lo conten­cioso, debido a su inapropiada consideración como asuntos de jurisdicción voluntaria.

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En relación con este último punto he aludido ya a la acertada inclusión como asuntos contenciosos en la nueva LEC de discrepancias en el marco de la convivencia conyugal. Igual consideración debería atribuirse, a mi juicio, a supuestos de discordancia relevantes en actos de comercio, a las que ya he hecho referencia con anterioridad, como son:

— La negativa a facilitar el derecho de comunicación de la contabilidad.

— Las discrepancias de los socios en relación con la administración de la sociedad.

— Los supuestos de robo, hurto o extravío de documentos al portador, en el caso de que exista oposición a la denuncia.

— Los supuestos de discordancia entre los partícipes respecto a la recomposición de una nave.

— Y determinados supuestos en materia de propiedad intelectual en los que la relevancia de la discordia, sobre divulgación de la obra, fijación judicial de una rem uneración equitativa del autor y subsanación judicial de omisiones en el contrato de edición, parecen aconsejar que el cauce para dirimir la controversia sea el proceso ordinario, y no el expediente de jurisdicción voluntaria.

Creo finalmente, que la remoción de tutor, curador o defensor judicial, debería llevarse a cabo en juicio ordinario, y no mediante expediente de jurisdicción voluntaria en atención al grado de contenciosidad, manifiesta o latente, que se produce en la mayoría de estos supuestos.

Como supuestos de Jurisdicción voluntaria obsoletos, de nula aplica­ción práctica o de escasa eficacia, cabe señalar:

— Las informaciones para dispensa de ley, que en su regulación actual, han perdido significación.

— El consumo de combustibles o víveres, que tuviesen terceros por su cuenta, en la navegación, para el consumo común.

— El aumento de la prima del seguro en tiempos de guerra.

— El procedimiento de apeos y prorrateos de foros.

— Es inapropiado regular en sede jurisdiccional, art. 2167 LEC, la intervención notarial, mediante acta de notoriedad, en la formalización del derecho de tanteo de alguno de los partícipes en la venta de una nave.

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— El acreditamiento de la necesidad de vender una nave, tal y como aparece regulado en el art. 2161, n° 6, LEC 1881.

— El sometimiento de los actos de notoriedad notarial a la homologa­ción judicial, conforme a los artículos 203 LH y 209 y 297 RH, supone una disfunción del procedimiento, revela una prevención no razonable frente a la competencia notarial y ocasiona una limitación en la práctica de sus efec­tos, lo que hace aconsejable la revisión o supresión del sistema establecido.

No voy a entrar, en la enumeración detallada de los supuestos que a mi juicio, deben mantenerse en sede judicial, por ser ésta la que mayores garantías puede prestar el ejercicio de su función.

Con carácter general, deben mantenerse en la órbita judicial:

— Todos aquellos asuntos en los que sea necesario declarar derechos o valorar situaciones con arreglo a criterios de oportunidad, conveniencia o equidad, o bien a la necesidad de aplicar a casos concretos valores más que reglas o decidir entre valores, o bien al hecho de tratarse de situaciones conexas a la jurisdicción contenciosa, o bien supuestos en los que se trate de averiguar hechos o la existencia de derechos, o bien finalmente supues­tos que requieran una especial garantía o control por parte de la autoridad pública, en atención a que estemos en presencia de:

a.- Procedimientos voluntarios en los que se trata de amparar cautelar- mente alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas de los contenidos en la sección Ia, capítulo 2o, Título I de la Constitución.

b.- Procedimientos relativos en derecho de familia y condición y esta­do civil de las personas, dado que en ellos confluyen junto con intereses privados, otros que tienen una innegable proyección pública.

c.- Procedimientos en los que se garantizan intereses generales, públi­cos o sociales.

d.- Actos que afecten a personas o bienes cuya defensa sea com peten­cia de autoridades públicas o se establezca la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

e.- Actos que afecten a personas con capacidad de obrar limitada.

f.- Actos que requieran la formulación de juicios de valor, realizados con posterioridad a la comprobación de hechos o datos en los supuestos de que se trate.

En sede judicial, pero atribuida su competencia a los Secretarios judicia­les deberían mantenerse, con carácter general, los procedimientos volunta­rios de homologación, aseguramiento, prevención y ejecución. La mayoría de la doctrina procesalista, la Recomendación del Consejo de Europa de 1986, el Pacto de Estado sobre la Justicia del año 2001, y en los recientes del Acuerdo del mes de febrero del año 2003 entre el Ministerio de Justicia con las Comunidades Autónomas, que tienen transferidas competencias en esta materia, se reconoce la necesidad de atribuir nuevas competencias a los Secretarios judiciales en materia de ejecución, conciliación y jurisdicción voluntaria en general. El procedimiento sería, a mi juicio, reconocerles com­petencia para dictar decretos motivados, con hechos, fundamentos de dere­cho y fallo, en los asuntos que se les atribuyan, en el ámbito de las materias señaladas, decreto motivado que sería recurrible en reposición ante el Juez y en apelación ante la Audiencia Provincial. Parece, en todo caso, proce­dente conservar el recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial, como ocurre en otros países de nuestro entorno cultural, como Italia y Alemania.

En los demás asuntos de jurisdicción voluntaria, en sede judicial, podría atribuirse al Secretario, la tramitación del expediente, que debería en todo caso ser estudiado y decidido por el juez, mediante auto motivado. Se res­petaría con esta fórmula, al menos de modo parcial, la disposición de la LEC 2000, que suprime las propuestas de autos definitivos en materia de jurisdicción voluntaria, procediéndose a una distribución de funciones, en determinados supuestos, entre los jueces y secretarios, al propio tiempo que se produciría una armonización, en esta materia, de la regulación española, con la de otros países de tradición jurídica semejante, que reconocen com­petencias al respecto a los secretarios, quienes deciden mediante decreto motivado, lo que supone, por otra parte, como ya ha sido señalado, el m an­tenimiento del originario término romano, decretum, con el que los magis­trados autorizaban los actos de jurisdicción voluntaria que los solicitantes les proponían o aquéllos en los que su intervención resultaba preceptiva. Se descargaría con ello de competencias a los jueces, que se atribuirían a estos funcionarios del derecho, cualificados por su preparación jurídica y por su dominio de la técnica procesal, que se encuentran en el momento actual, al decir de la mayoría de los estudiosos que se han pronunciado sobre la cues­tión, infrautilizados en el marco de la Administración de Justicia.

No voy a entrar tampoco en esta exposición, en el examen de los pro­cedimientos que, a mi juicio, especialmente en el campo del derecho de

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cosas y en el del tráfico mercantil de sociedades, deberán atribuirse en esta materia, al otro relevante Cuerpo de Profesionales del Derecho, el de los Registradores de la Propiedad y M ercantiles, tradicionalmente hermanados con el Notariado, y llamados a continuar estándolo en el futuro, por su his­toria común, su prestigio, su estatuto jurídico y sus competencias.

Baste decir, que tanto en materia civil como en mercantil determinados procedimientos que se desjudicialicen pueden ser atribuidos con idéntica eficacia tanto a Notarios como a Registradores, que en los supuestos des- judicializados deban mantenerse los principios de audiencia y contradic­ción, al propio tiempo que suprimirse toda huella procesal y de manifesta­ción de imperio, y que es en sede de disposiciones finales de la futura Ley Jurisdicción Voluntaria, donde deben incluirse los supuestos que salen de la órbita judicial y en sede de la legislación hipotecaria, notarial y registrai, donde debe residenciarse la regulación correspondiente.

Notarios y Registradores son al propio tiempo, profesionales privados del derecho y órganos de la Administración pública, titulares activos en el ejercicio de las funciones públicas que les atribuye el Ordenamiento Jurídico.

Los Registradores, en cuanto órganos de la Administración, que ejercen una potestad pública, a través del procedimiento registrai, deberán asumir todos aquellos procedimientos que incardinados de manera especial, aun­que no exclusiva, en el marco de los derechos reales, como la anotación preventiva del crédito refraccionario, o la rectificación de errores en los Asientos del Registro de la Propiedad y en el del derecho societario, como la convocatoria de juntas generales de sociedades anónimas, de responsa­bilidad limitada, o asambleas generales de cooperativas en determinados supuestos, o bien, el nombramiento de interventores, liquidadores o audi­tores en situaciones concretas, tengan clara vocación registrai.

En relación, finalmente, con la atribución de competencias que, podrían ser transferidas al Notariado, cabe señalar que parece necesaria una mayor colaboración e implicación en este campo, de quienes ostentan la doble condición de titulares de una función pública al servicio de los intereses generales, y de profesionales privados del derecho, lo que supone, por otra parte, la recuperación de su legítimo protagonism o en esta materia, que ya les había sido reconocido por la historia, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, docum entación, acreditación y

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garantía de derechos, que se han visto reforzadas en el último siglo, en consonancia con la seguridad juríd ica preventiva y la finalidad antiliti­giosa de la actividad notarial, y que han hecho que el Notario actual, en palabras de R odríguez A drados, no sea un mero fedatario público, sino que realiza un ju icio de legalidad del acto en que interviene, cuidando que no sea contrario a las leyes ordinarias y a los presupuestos constitu­cionales, al propio tiempo que debe realizar un ju icio de asesoramiento de los intervinientes. La función notarial se ejerce, por otra parte, de forma independiente e imparcial, sin sometimiento a ordenación je rá r­quica, y su actuación, no constituye un servicio público en su concepción adm inistrativa, aunque sí supone el ejercicio de un servicio público en cuanto a su función certificante y autorizante. En todo caso, la actuación del notario, incluso en su función de dar fe pública, está sometida al con­trol judicial.

Entre las funciones que cabe atribuir al Notariado en esta materia cabe señalar, a mi juicio, las siguientes:

1. Las informaciones para perpetuar memoria, en cuanto que tienen por finalidad dejar constancia y documentar declaraciones testificales, función típicamente notarial, por lo que deberían suprimirse, en favor de las actas notariales de notoriedad.

2. Las subastas judiciales voluntarias, en la medida en que se trata de un acto de presencia y documentación, propia de la actividad del notario o del secretario judicial, por lo que cabría establecer la posibilidad de que el justiciable pudiese alternativamente acudir a uno u otro profesional del derecho.

3. La formación de inventarios de la herencia debería atribuirse con carácter exclusivo a la competencia notarial, por ser las funciones de pre­sencia y documentación propias de su actividad.

4. En la línea de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en el que se prevé la posibilidad de consignar ante Notario el importe de una letra de cambio, podría establecerse como competencia compartida entre Notarios y Secretarios, la consignación de deudas dinera­das, sin perjuicio de que se mantenga en el ámbito de la competencia del juez la declaración de extinción del derecho, conforme a los artículos 1178 a 1181 del Código Civil.

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5. La posesión judicial para los supuestos de adquisición por un título distinto del hereditario, conforme a los artículos 2056 a 2060, ha caído en desuso, por la práctica de acudir al notario para que requiera, al arrenda­tario o administrador, a fin de que reconozcan la condición de propietario del adquirente. Se trataría de adecuar la regulación legal con la práctica usual.

6. En los deslindes o amojonamientos no contenciosos, se trata de documentar un acuerdo dispositivo realizado por los interesados, por lo que debería quedar abierta la posibilidad para el usuario de optar por acu­dir a los Secretarios o a los Notarios.

7. La presencia y docum entación que requiere la celebración del m atri­monio civil, hace aconsejable que se atribuya esta com petencia al N otaria­do, con carácter compartido con los Secretarios Judiciales y Alcaldes. El divorcio aunque sea por mutuo acuerdo, por lo que supone de ruptura del vínculo conyugal y aunque no hubiere menores e incapacitados, debería m antenerse en la órbita judicial. Más dudosa sería la atribución, en idén­tico caso, al Notario, como com petencia com partida con el órgano jud i­cial, de la separación de mutuo acuerdo, aunque tam bién en este supuesto me inclino por la solución negativa, no obstante lo que he escrito hace años en sentido contrario, dada la necesidad de valoración del convenio regulador. En el extranjero, la celebración del matrim onio se hará en pre­sencia del funcionario diplomático o del agente consular encargado del Registro Civil.

8. En las uniones de hecho, convendría regular la función documenta- dora y de acreditación del notario, respecto a la existencia real de la unión y el tiempo de duración previo a tal acto de constatación.

9. En materia de adopción debería regularse la colaboración del notario, a los efectos de acreditar documentalmente, mediante acto de notoriedad, la obligación legal del período de tiempo que la ley exige que debe cumplirse en situación de acogimiento preadoptivo por el adoptante o bajo su tutela.

10. La comprobación de la autografia del testamento ológrafo y su pro­tocolización, es un acto típico de la función notarial, a quien debe atribuir­se en exclusiva.

11. La protocolización y comprobación de la autenticidad de memorias testamentarias, arts. 1969 a 1979 LEC 1881, como instituciones propias de

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Cataluña y Navarra, son actos característicos de la función notarial, a quien deben atribuirse en exclusiva. En la actualidad, conforme al 672 CC, dichas m em orias sólo resultarán válidas si observan los requisitos del testam ento ológrafo.

12. La acreditación de la autenticidad, y la comprobación del cumpli­miento de los requisitos y formalidades legales en supuestos de testamen­tos abiertos, realizados sin la intervención del notario, como el militar, el marítimo, en peligro inminente de muerte, en caso de naufragio, en tiempo de epidemia o determinadas manifestaciones testamentarias propias del Derecho civil de Comunidades Autónomas, constituyen una función propia del Notario, a quien debe atribuirse la competencia con carácter exclusivo.

13. La apertura del testamento cerrado debería ser de competencia notarial exclusiva, como así ya se establece en el artículo 114 del Código de Sucesiones de Cataluña. No parece razonable que si el notario ha inter­venido en la acreditación de que el documento introducido en el sobre recoge la voluntad testamentaria, aunque se mantenga secreto su conteni­do y una vez acreditados estos extremos lo protocoliza en su archivo, no pueda procederse ante Notario a la apertura de dicho testamento, si bien así se dispone en la correspondiente regulación. En sentido contrario, el art. 114 del Código de Sucesiones de Cataluña, Ley 40/1991, de 30 de diciem­bre establece que, acreditado el fallecimiento del testador, el Notario, a ins­tancia de parte interesada, procederá a abrir el sobre que contiene el testa­mento cerrado y a protocolizarlo, autorizando a este fin una nueva acta.

14. En la aceptación y repudiación de la herencia, derecho de deliberar y aceptación de la herencia a beneficio de inventario, debería establecerse la competencia compartida entre el Secretario Judicial y el notariado, a fin de que el usuario pudiere optar por acudir alternativamente a uno u otro, dado que se trata de actos de documentación y autenticación. En el caso de que en estos supuestos no hubiere proceso judicial pendiente, la atribución de la competencia al Notariado debería tener carácter exclusivo.

15. Debería establecerse la posibilidad de inmatriculación mediante acta de notoriedad, y suprimirse la intervención judicial homologadora de la decisión del Notario, en los supuestos de actas notariales de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo o registrar los excesos de cabida, por suponer una desnaturalización de la actividad notarial y una inapropiada desconfianza de su actuación.

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16. No parece procedente la exclusión de la intervención notarial en el caso de declaración de herederos a favor de parientes colatelares, si bien, en sentido contrario, se ha justificado por un sector doctrinal en atención a la mayor probabilidad de la existencia en estos supuestos de herederos des­conocidos.

17. La protesta de averías, en cuanto se trata de documentar formal­mente la existencia, causas y circunstancias de una avería, es un acto pro­pio de la función notarial, a quien debe atribuirse en exclusiva.

18. Debería atribuirse al Notariado la competencia para el reconoci­miento y depósito de efectos mercantiles, sin perjuicio de m antener en el ámbito judicial la declaración de extinción del derecho.

19. La apertura de escotillas para hacer constar la buena estiba del car­gamento, es una actividad de control y documentación propia de la activi­dad notarial, y debería atribuírsele en exclusiva.

20. La documentación de la renuncia de los legatarios a su derecho de anotación preventiva, conforme al art. 149 RH.

21. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas. Conforme al 312 RH, el requerimiento al propietario para que inscriba puede ser notarial o judicial, pero parece más razonable que sea notarial o registrai, suprimiéndose la intervención del juez en este ámbito.

22. La aprobación de la repudiación de la herencia realizada por los representantes de asociaciones, corporaciones y fundaciones, prevista en el art. 993 CC, podría asimismo conformarse como competencia compartida, lo que daría lugar a la opción del interesado para acudir a uno u otro pro­fesional del derecho, a Secretarios Judiciales o Notarios.

Como conclusiones generales, que podrían adicionarse a las ya expues­tas, cabría hacer mención de las siguientes:

1) Las resoluciones dictadas en sede de jurisdicción voluntaria, así como las actuaciones atribuidas a otros profesionales del derecho, como resultado de la desjudicialización de competencias en esta materia, podrán en todo caso ser objeto de control o revisión judicial en proceso ordinario.

2) No parece, en principio, razonable judicializar supuestos cuya com­petencia se encuentra, en el momento actual, atribuida a otros operadores

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jurídicos, aunque si se vislumbra la oportunidad de reordenar, con mejor criterio, determinadas competencias fuera de su actual marco, conforme ha escrito al respecto Ramos M éndez.

3) Parece razonable incardinar, en líneas generales, la futura regulación de la jurisdicción voluntaria, en lo que constituye el actual marco de refe­rencia de esta institución en las legislaciones europeas: supuestos negocía­les, pequeños desacuerdos en el marco del derecho de familia, supuestos urgentes y supuestos de tutela del interés general o social.

4) En el ámbito de la jurisdicción voluntaria no cabe que los particulares configuren un procedimiento de naturaleza constitutiva, cautelar o ejecutiva, al margen de los preceptos legales existentes, lo que supone el manteni­miento del principio del numerus clausus en esta parcela del Ordenamiento.

5) Las disposiciones generales contenidas en la primera y segunda parte del libro III LEC 1881 no integran un procedimiento completo, sino que constituyen un conjunto de disposiciones parciales, por lo que habrá que acometer la tarea de elaborar unas auténticas y completas Disposiciones Generales en la futura Ley de la materia.

6) Sería deseable, dada la previsible ampliación del campo de la ju ris­dicción voluntaria, la creación de juzgados que tuvieren atribuidas las com­petencias específicas en esta materia, como sucedía en la Edad Media, con los índices chartularii, ante los que en atención a su especialización jud i­cial, se desarrollaba la ficción procesal que encubría el negocio de ju ris­dicción voluntaria.

Doctrina y Jurisprudencia están de acuerdo, en que es hora ya de que la jurisdicción voluntaria, deje de ser un campo de experimentación del legis­lador. En el marco de la necesaria adaptación de ese organismo vivo que es el Derecho, al progreso de la civilización, el legislador está llamado a tomar en consideración, los logros de la especulación intelectual de la doctrina científica y las aportaciones y experiencias de los demás operadores jurídi­cos, realizadas durante la pasada centuria y en los años transcurridos de la presente, a los efectos de lograr una regulación de la jurisdicción volunta­ria, que al propio tiempo que tenga en cuenta las necesarias enseñanzas de la historia y de la tradición procesalística española, no hay dogmática sin historia o no debería haberla, escribía Tomás y Valiente en 1996, combi­ne de forma adecuada, las obligadas soluciones de política jurídica, con la

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realidad social del momento actual, y sepa proyectarse hacia el futuro, y sin atender en este punto, al conocido aserto goethiano de que todo lo incom­pleto es fecundo, elabore una ley lo más completa posible que, escrita con buena técnica jurídica, conforme a las exigencias de la dogmática del dere­cho procesal, suprima los expedientes obsoletos, reforme los todavía útiles, traslade e incorpore de otros textos legales los que tienen naturaleza volun­taria y sistematice y redistribuya competencias, en aras de la racionaliza­ción del sistema, desjudicializando a favor de otros profesionales del dere­cho las que razonablemente les correspondan por su propia naturaleza, a fin de dar respuesta, en definitiva, también en esta parcela del Ordenamiento Jurídico, al desafío de una justicia, más moderna y eficaz.

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