La Investigacion, Procesamiento y Ejecucion de la Delincuencia Organizada en el Sistema Penal...

La InvestIgacIn, ProcesamIento y ejecucIn de La deLIncuencIa organIzada en eL sIstema

PenaL acusatorIo

La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 1 25/09/2012 12:05:38

InstItuto de InvestIgacIones jurdIcasSerie: JuicioS oraleS, nm. 2

coordinadora editorial: elvia Luca Flores valoscoordinadora asistente: Karla Beatriz templos nez

edicin: samantha ocampo gonzlezFormacin en computadora: jessica Quiterio Padilla

coleccin JuicioS oraleS coordinada por: Jorge witker y carloS natarn


ISRAEL ALVARADO MARTNEZ

LA INVESTIGACIN, PROCESAMIENTO Y EJECUCIN

DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL SISTEMA

PENAL ACUSATORIO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL

DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIADEL DISTRITO FEDERAL

MxiCo, 2014

000 Preliminares.indd 3 19/03/2014 13:16:22

Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobadapara su publicacin por la Comisin Editorial del Instituto

de Investigaciones Jurdicas

Primera edicin: 30 de septiembre de 2012

Primera reimpresin: 30 de marzo de 2014

DR 2014. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA

DEL DISTRITO FEDERAL

4a. y 5a. Cerrada de Avenida Jardn s/n Colonia Ampliacin Cosmopolita

Delegacin Azcapotzalco, 02920 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN de la coleccin completa: 978-607-02-4793-4 ISBN de este volumen: 978-607-02-3710-2

000 Preliminares.indd 4 19/03/2014 13:16:22

el que no puede corregir la conducta de los ciudadanos sino suprimindoles

las comodidades de la vida, debe confesar que no sabe gobernar hombres libres

thomas moro


vII

contenIdo

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

captulo priMero

La constItucIn y La deLIncuencIa organIzada

I. La regulacin constitucional de la delincuencia organizada 1

II. La tutela constitucional de los derechos fundamentales 5

III. delineacin constitucional poltico criminolgica . . . . 8

1. Principios generales de derecho penal . . . . . . . . . . . 9 2. La diferenciacin de un derecho penal en tres velocidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 3. La criminalizacin de conductas desvaliosas. . . . . . 11 4. La reserva de competencias penales para la federacin 15 5. La posibilidad de competencias territoriales cruzadas 16

captulo Segundo

Qu es La deLIncuencIa organIzada

I. visin criminolgica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. visin procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23


CONTENIDOvIII

captulo tercero

regLas esPecIaLes de ProcesamIento en materIa de deLIncuencIa organIzada

I. visin de la reforma en materia de do a la luz del sPa 27

II. excepciones de la do ante el sPa. . . . . . . . . . . . . . . . . 31

1. arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. duplicidad del plazo constitucional para retener a una persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3. Intervencin de comunicaciones privadas (escuchas) 38

4. reclusin preventiva y ejecucin de sentencias en centros especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

5. restriccin de las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros 51

6. medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en los centros especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

7.Prisinpreventivaoficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

8. suspensin del proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal en casos de evasin de la accin de la justicia o puesta a disposicin de otro juez que reclame al imputado en el extranjero . . . . . . . . . 55

9. Imposibilidad de la defensa para tener acceso total a los medios de prueba desde el inicio de la investigacin por la reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del imputado, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el ministerio P- blico o el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

10. Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso . . . 58


CONTENIDO IX

11.Beneficiosafavordelinculpado,procesadoosenten- ciadoquepresteayudaeficazparalainvestigaciny persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada (pentiti). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

12. restriccin de la publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

13. valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase de investigacin cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas (prueba anticipada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

14.Confiscacindebienesbajolamodalidaddedecomiso cuando el dominio se declare extinto en sentencia . . . 71

15. reserva de competencia a favor del congreso general para legislar en materia de delincuencia organizada . . 74

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83


La investigacin, procesamiento y ejecucin de la delincuencia organi-zada en el sistema penal acusatorio, editado por el Instituto de Investiga-ciones Jurdicas de la UNAM, se ter-mino de imprimir el 30 de marzo de 2014 en Cromo Editores, S. A. de C. V. Miravalle 703, col. Portales, dele-gacin Benito Jurez, 03570 Mxi-co, D. F. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel cultural de 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfadata de 14 puntos para los forros. Consta de 1000 ejemplares

(impresin offset)

004 Cap.indd 88 19/03/2014 13:17:37

XI

PresentacIn

La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea gran-des desafos de carcter tcnico, humano y de reingeniera institu-cional,locualexigenuestraatencinterica-reflexiva.

en efecto, la transicin que experimentan los sistemas penales mexicanos (local y federal) sugieren la realizacin de estudios empricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que hoy presenciamos desde los estados hacia la federacin.

La seguridad pblica, la prevencin, la persecucin y la procu-racin de justicia, se armonizan a los parmetros constitucionales con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. as la publicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin, junto a la metodologa de audiencias orales y posibles expedientes elec-trnicos debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia en desarrollo.

en consecuencia dichas dinmicas culturales e institucionales estn en curso detonadas por entidades federativas pioneras, las que en grados distintos de diseos legislativos e implementacin se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendicin de cuantas que rigen las polticas pblicas actuales.

a cubrir y desarrollar tpicos diversos bajo el prisma del derecho comparado que integra el universo de la reforma constitucional y Legal en materia penal y a registrar experiencias internacionales y locales comparadas. Esta ColeccinMonogrfica de Juiciosorales est destinada a cubrir y desarrollar tpicos bajo el prisma del derecho comparado que integra el universo de la reforma constitucional y legal en materia penal, y a registrar experiencias


www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR 2014. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal

presentacinXII

internacionales y locales comparadas; misma que se ofrece a estudiosos acadmicos y operadores de este nuevo sistema de justicia y reingeniera institucional penal en gestacin.

este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto est coordi-nado por los doctores carlos natarn y jorge Witker, miembros de nuestra comunidad acadmica responsables de la calidad y continuidad de esta coleccin.

HctorFix-Fierro





XIII

IntroduccIn

esta obra forma parte del trabajo de investigacin que bajo el nom-bre de La trascendencia de la reforma al sistema de justicia penal en un contexto de alta criminalidad y el papel del Poder judicial para que sea exitosa, constituye la tesis que se desarroll dentro del programa de doctorado en administracin y gobierno del Poder judicial que el Instituto de estudios judiciales del tribunal superior de justicia del distrito Federal imparte en colaboracin con el Instituto de Investigaciones jurdicas de la unam. el pro-yecto de investigacin es realizado gracias al apoyo del Friedrich Ebert Stiftung (Fes), el Instituto del derecho y justicia alternati-va (Idja) y el Instituto nacional de ciencias Penales (InacIPe).

el programa de doctorado tiene como poltica muy plausible, por cierto incentivar a quienes lo cursan a publicar los avances desuinvestigacin,afindepoderdivulgarlasideasqueseven-tilan en el proyecto y someterlas a un proceso de contrastacin y opinin que enriquezca los planteamientos que se exponen.

dicha investigacin tiene como propsito exponer el riesgo que corre mxico de situarse ante una captura del estado (cde) por parte de grupos delincuenciales, consistente en la intervencin de individuos o grupos delictivos en la formulacin de leyes, decre-tos,regulacionesopolticaspblicasparaobtenerbeneficiospro-pios y perdurables para la realizacin de sus actividades delictivas, especialmente, adems de la realizacin de ganancias econmicas por esa va de reduccin de la exposicin penal y legitimidad po-ltica y social; y de darse estos procesos de captura de manera sistemtica y sostenida, el riesgo de que derive en lo que se conoce comolaReconfiguracinCooptadadelEstado(RCdE),quees





INTRODUCCINXIv

su transformacin desde adentro (una vez penetradas reas claves), gua el cambio del rgimen legal y poltico de acuerdo con los in-tereses de los actores ilegales captores, esto es, de llegar a conver-tirse en una suerte de Narcoestado.

Lafinalidaddedichainvestigacinesconstruirunaseriedeindicadores que den cuenta del avance en su consecucin en el caso de mxico, para posteriormente analizar de qu manera el Poder judicial puede a travs de su funcin de imparticin de justicia contribuir a contrarrestar dichos indicadores, tomando como punto de partida la reforma al sistema de justicia penal de 2008, para saber si sta lo potencia ya sea a travs del diseo de la reforma y/o de su instrumentacin para afrontar de mejor manera ese reto.

Se parte de la premisa de que el proceso de infiltracin enactividades legales por parte de organizaciones criminales, tam-bin perjudica a la estructura del estado,1 comprobndose que destacadas personalidades polticas y antiguos funcionarios de losgobiernostienenlazoscongruposmafiosos.2 situacin que genera que en ocasiones, en determinados pases, se presente una desviacin en las ordenaciones polticas,3 las cuales tienen una vinculacin inmediata en la poltica hecha por los gobiernos incluyendoladesureformafinancieraymacroeconmica.Las

1 guilln lpez, germn y alvarado Martnez, Israel, Los circuitos de la droga. sus repercusiones en el mundo contemporneo, en Un derecho penal comprometido. Libro homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Daz, Francisco muoz conde et al., (dir.), valencia, tirant lo Blanch. Homenajes y congresos, 2011, pp. 580-589.

2 Hasta el punto de desestabilizar los fundamentos sobre los que descansa el estado de derecho; por ello no resulta absurdo hablar de que, en ciertas zonas, se forman pequeos estados dentro del estado, Iglesias Ros, miguel ngel, criminalidad organizada y delincuencia econmica. aproximacin a su incidencia global, en Criminalidad organizada y delincuencia econmica. (estudios en homenaje al profesor Herney), Bogota, ediciones jurdicas gusta-vo Ibez, 2002, p. 28.

3 vase Uprimny,Rodrigo,Notassobreelfenmenodelnarcotrficoencolombia, Drogas y control penal en los Andes. Deseos, Utopas y efectos perversos, Lima, comisin andina de juristas, 1994, p. 269.





INTRODUCCIN Xv

mafiasconstituyen,cadavezconmayorregularidad,influyentesgrupos secretos de presin en varias naciones, interviniendo en losobjetivosyorientacindelapolticaoficial.

Fundamentalmenteloscapitalesdelnarcotrficosehaninmis-cuido en los procesos de privatizacin de empresas pblicas de Latinoamrica, y con ello resuelven un verdadero problema para las administraciones de algunos pases, pues requieren impe-riosamente un derrame permanente de divisas para hacer frente aloscompromisosasumidosenlasrefinanciacionesdeladeudaexterna.4 tales compromisos internacionales, y las propias priori-dades locales, han alentado la multiplicacin de este tipo de opera-ciones de blanqueo de capitales por todo el continente.5

Laproduccindesustanciastxicasysuconsecuentetrfico,sonun negocio dinmico con una gran capacidad de acumulacin rpi-daderecursos.Esaformacinvertiginosadebeneficiosfacilitalaformacin de bloques de poder. Por las circunstancias actuales de pobreza y las estrategias econmicas que hoy imperan, ese bloque de poder extiende vorazmente su influencia en gran parte delmundo, al grado tal, que en muchos casos desconocemos las fron-teras de quin maneja a quin en la economa ilegal de las drogas.

Deformaquesloloqueserefierealsegmentojurdicopro-cesal en el que se basa el marco terico es lo que se expone en esta obra, por lo que este trabajo no pretende entrar en la discu-sin por dems importante y apasionante sustantiva de la naturalezadelafiguradelaDO(sisetrataonodeuntipoaut-nomo, alternativo, de lesin o puesta en peligro; una agravante, un tipo penal abierto o en blanco, problemas de autora y partici-pacin, etctera), ni de ndole poltico criminal (sobre la existen-ciadeunbienjurdicoquejustifiquelatutelapenal,laduracinde las penas, la existencia de medios de investigacin altamente intrusitos, si es una manifestacin del derecho penal del enemigo

4 Cfr. Blixen, samuel, el negocio de la droga: socio del neoliberalismo, Drogas, desarrollo y Estado de derecho, Instituto deusto de drogodependen-cias, Bilbao, universidad de deusto, 1995, p. 114.

5 Ibidem, p. 113.





INTRODUCCINXvI

o de un derecho penal de tres velocidades, etctera), ni crimino-lgica (respecto de las caractersticas de quienes intervienen en este tipo de delitos, su modus operandi o las repercusiones socia-les que provocan, entre otros tpicos), pues ni la extensin, ni el objetivo de este estudio lo permiten, slo se centra en una parcela especfica:elderechoadjetivo.

Lafinalidadesponerenrelieveculeselestadoqueguardaac-tualmente el modelo de enjuiciamiento criminal, la fase de investi-gacin y el modelo de ejecucin de penas para poder contrastarlo con los lineamientos que sobre el modelo procesal ha establecido el constituyente para todo el sistema de justicia penal, sin que haya hecho mayores excepciones que las que textual y ntidamente estnconsagradaseneltextoconstitucional,afindeprecisarsielsistema de justicia penal al que se encuentra sometida actualmente lafiguradelaDOescompatibleonoloesconelnuevosis-tema penal acusatorio y los principios que lo rigen, pues de no ser as, se debera presentar una propuesta inteligente y coherente en laquepuedanconvivirycontrolarsemutuamentelafiguradelaDelincuencia Organizada y el Sistema Penal Acusatorio.

Lo anterior debe entenderse partiendo de la premisa indis-pensable de que las directrices a las que se debern someter ambos modelos son de orden constitucional y, por consiguiente, igualmente exigibles al momento del diseo normativo y la sus-tanciacin de las etapas procesales y de ejecucin referidas a la criminalidad organizada, pero, por sobre todas las cosas, al mo-mento de ponderar si a un individuo, en lo particular, le estn siendo respetados los derechos fundamentales que a su favor ha reconocido el constituyente.

tal delimitacin del objetivo de este trabajo no impide que cuando sea necesario se den algunas pinceladas de tpicos sus-tantivos, criminolgicos o de poltica criminal siempre que sea relevante y justificable para entender algn tem particular, sobretodoparafijarlaslneasargumentativasmsgruesasquesirvandecimientoparaedificarlaconstruccindeunmodelodejusticia penal acusatorio para la delincuencia organizada.





1captulo priMero

La constItucIn y La deLIncuencIa organIzada

i. la regulacin conStitucional de la delincuencia organizada

al margen de que la doctrina ha sido recalcitrante en rechazar la utilizacindelaConstitucincomoinstrumentodecodificacinpenal,6 en la que se regulen tipos penales situacin que no me parece en lo absoluto tan alarmante como lo han manifestado algu-nos, el hecho de que haya sido en la propia constitucin donde se originen las directrices poltico criminolgicas sirve para dar una idea lo suficientementeclarade laproblemticaqueexiste enelestado mexicano, ya no slo por la problemtica social de inseguri-dad y de percepcin de la misma que, dicho sea, no son la misma cosa ni pueden tratarse con los mismos parmetros y mucho menos, se deben emprender reacciones para implementar polticas pblicas

6 vase martnez cisneros, germn, Los delitos de delincuencia organi-zada y el sistema de justicia penal acusatorio. Coexistencia conflictiva?, dis-ponible en http://www.sociedaddelhonorjudicial.org/pdfs/DELINC_ORGAN_ Y_SISTEMA_ACUSATORIO_COEXISTENCIA.pdf, consultada el 20 de febre-ro de 2012, p. 9: en nuestro pas, los defensores radicales del modelo acu-satorio consideran abominable la admisin en la constitucin Federal de las disposiciones que distinguen y dan un trato diferenciado a la delincuencia or-ganizada; dicen que ello lleva a un desdoblamiento esquizofrnico de la justicia y el hecho de aplicar un tipo de justicia para los delincuentes comunes y otro paralasmafiaspermitirmedidasmsintrusivasyviolatoriasquealapostresocavarn las garantas bsicas del debido proceso, lo cual se traducir en una franca vulneracin de las normas internacionales sobre derechos humanos. as como Laveaga, gerardo, Quin teme a los juicios orales?, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, nm. 4, cuarta poca, Instituto nacional de cien-cias Penales, mxico, julio-agosto de 2008.





2 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

que no tengan claras sus diferencias y confundan la forma de tratar a cada una de ellas, pues ms all del discurso demaggico que suele emplearse, cuando se habla de crimen organizado se encuen-tra en peligro la soberana misma de los estados nacin.

CuentadeellosehadadoenregionesespecficasdelaRep-blica italiana (como calabria y npoles) y de un pas latinoame-ricano muy cercano: colombia, en el que la captura del estado (CdE)noslofueunhecho,sinoquederivenunareconfigura-cin cooptada del estado (rcde).

el hecho es que, sea por descuido, malas polticas o cualquier otra variable o muchas conjuntamente, el estado mexicano se ha sentido amenazado por lo que se dice constituye un fen-meno creciente y preocupante del crimen organizado y los em-bates del mismo a la sociedad y al estado,7 al grado que algunos

7 Quien fuera secretario de seguridad Pblica Federal y posteriormente procurador general de la repblica en el sexenio del presidente vicente Fox, eduardo medina mora, declar al diario espaol El Pas en noviembre de 2008: Hay policas en algunas zonas de la frontera norte que directamente fueron privatizadas por el narcotrfico. El presidente Caldern ha dicho que las or-ganizaciones criminales en algunas de esas zonas han disputado al estado sus potestades bsicas era una cuestin absolutamente inaplazable Las orga-nizaciones de violencia organizada estaban tocando la puerta de las ms im-portantes instituciones del estado. Por eso tena que darse una respuesta tan contundente, tan determinada Ciertamente, el narcotrfico ha tenido capa-cidadde infiltrar institucionesdeseguridadydeprocuracinde justicia.Or-daz, Pablo, El Pas, archivo, domingo 23 de noviembre de 2008, entrevista: eduardo medina mora, procurador general de la repblica. el crimen orga-nizado estaba tocando a las puertas del estado, 2008-11-23, disponible en: http://elpais.com/diario/2008/11/23/internacional/1227394806_850215.html, consultada el 12 de febrero de 2012. Hay quienes no desconocen la problemtica, pero la atribuyen a las propias polticas implementadas por el mismo estado, as aguilar v., rubn y castaeda, jorge g., El narco: la guerra fallida, mxi-co, Punto de lectura, 2010: no obstante, jams un sexenio le haba apostado a una meta y abierto tantos frentes simultneos como caldern respecto del narco-trficoParaponertodaslascartassobrelamesaconvieneempezarporelfinal.La conclusin de este texto, derivada del anlisis de los argumentos esgrimidos porelgobiernoparaexplicar/justificar/defendersudecisin,esquelaraznpri-mordial de la declaracin de guerra del 11 de diciembre de 2006 fue poltica: lo-grar la legitimacin supuestamente perdida en las urnas y los plantones, a travs





la constitucin y la delincuencia organizada 3

sostienen sin razn que mxico es ya un estado fallido.8 Talpreocupacinestadualsevioreflejadaenestareformacons-titucional de junio de 2008 al sistema completo de seguridad y justicia,9 la que incluy una regulacin constitucional especial para la delincuencia organizada.

Fue el mismo decreto del 18 de junio de 2008 el que incorpor un nuevo modelo procesal penal y regul a la delincuencia orga-nizadayalgunasfigurasparalelas,perontimamenterelaciona-das (como la extincin de dominio).

La regulacin de la do a nivel constitucional no fue algo no-vedoso, pues ya en 1993 se haba incorporado por vez primera el

de la guerra en los plantos, las calles y las carreteras, ahora pobladas por mexi-canos uniformados en primer lugar, sostenemos que la consigna central de la comunicacinoficial(Paraqueladeroganollegueatushijos)nosesostieneen segundo trmino, si la razn era la eclosin de la violencia, a casi tres aos prevalece un clima de hostilidad superior al de antes enseguida, a propsito dedostemasexternos,tratamosdedemostrarquenielsupuestotrficodearmasprocedente de estados unidos ni la demanda de estancias ilcitas en ese pas han contribuido a un mayor deterioro del que imperaba antes.

8 vase aguayo, sergio, mxico fallido?, El Pas.com, 2009-02-06, dis-ponible en http://elpais.com/diario/2009/02/06/opinion/1233874805_850215.html,consultadael12defebrerode2012,quienmanifiesta:EsMxicounestado fallido? no en trminos generales, porque el estado todava controla la mayor parte del territorio. sin embargo, la situacin se empaa cuando se pien-sa en ciudades e instituciones en donde la presencia del estado es testimonial porque quienes controlan los hilos del poder son los narcos. La sensacin de que marchamos hacia el precipicio se acenta por la desorganizacin y la tibie-za con la cual Felipe caldern enfrenta la corrupcin y la desorganizacin que, junto con la desigualdad y la impunidad, desangran y debilitan a la sociedad y al estado.

9 se dice que es de seguridad y justicia porque no se trat slo como algunos sostienen de reformar el sistema procesal (que pertenece al subsiste-ma de imparticin de justicia inserto dentro del de administracin de justicia), sino de reformar todo el sistema de seguridad pblica, el que por disposicin constitucional implica a los modelos de prevencin del delito, la investigacin y persecucin del mismo y la ejecucin de penas y medidas, involucrando as a las corporaciones policiales, el ministerio Pblico, los tribunales, los servicios periciales, las defensoras pblicas y las autoridades penitenciarias y de ejecu-cin de medidas, tanto para adultos, como para adolescentes.






vocablodelincuenciaorganizada,sinquesedefinieraoseledie-ra contenido alguno con la nica intencin de permitir al mP du-plicar el plazo constitucional de 48 a 96 horas en los caso de do.

tuvo que ser en enero de 1994 con la adicin de un artculo 194 bis al cFPP, en donde se estableca lo que se entenda por do, con relacin a lo sealado por el artculo 16 de la cPeum sobre la duplicacin del plazo ante el mPF. Para dos aos des-pus, en 1996 como resultado de las crticas presentadas por la opinin pblica, la academia y todos los interesados en el tema de la do, que tildaban al todava proyecto de LFcdo de an-ticonstitucional, el ejecutivo federal present una iniciativa de reformas a la cPeum que hacan tabula rasa con los preceptos constitucionales con que se opona el proyecto de ley en comento, quitando de esta manera el obstculo ms grande con que contaba.

Las reformas versaron sobre el kernel de la ley, puesto que es-tableci la posibilidad de las intervenciones de comunicaciones privadas, la restriccin de la libertad provisional bajo caucin, el cambio de denominacin de la entonces polica judicial, el decomiso de los bienes relacionados con la do, y la facultad del congreso para conocer de ciertas materias en sus artculos 16, 20, 21 22 y 73 fraccin XXI respectivamente.

Lo que s constituye una novedad es la tcnica legislativa insisto, para algunos tan desafortunada que ha sido casi un sa-crilegio, consistente en incorporar ahora al texto constitucio-nal unadefinicinde loque es la delincuenciaorganizada, enunasuertedetipificacinpenalconstitucional.

He de insistir en el hecho de que hacer de la constitucin un instrumentodecodificacinpenal,noesnitangrave,nitanno-vedoso en nuestra tradicin constitucional.

este fenmeno, al que denomino Instrumentalizacin penal de la constitucin (IPdc) se ha dado desde hace muchos aos, desde 1917, para ser preciso.






ii. la tutela conStitucional de loS derechoS fundaMentaleS

Bajo tal perspectiva, cmo deben ser considerados los dere-chos fundamentales?, por ejemplo, segn este mismo artculo 20 constitucional, el apartado B, fraccin II recoge el derecho de toda persona imputada a guardar silencio, derecho que no podr ser utilizado en su perjuicio.

Ferrajoli presenta un tratamiento en el que tales derechos fun-damentales10 son verdaderas normas, lo que provoca dos posicio-nes concretas:11

1) Los derechos fundamentales no son predispuestos por nor-mas, sino que ellos mismos son normas, llamadas tticas en oposicin a las hipotticas, que predisponen situacio-nes como efectos de los actos previstos por ellas.

2) tales normas en las democracias constitucionales estn incluidas en las constituciones como otras tantas normas sustanciales sobre la produccin de grado sobreordenado a cualquier otra.

segn esta postura, a su vez se derivan dos implicaciones:12

10 entendidos como derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciuda-danos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesio-nes) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, madrid, Fontamara, 2002, p. 37.

11 Ferrajoli, Luigi, Sobre la definicin de democracia. Una discusin con Michelangelo Bovero, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719724684726977680/Isonomia_10.pdf, consultada el 28 de febrero de 2010.

12 Ibidem, pp. 234 y 235.






Primera. de la primera parte sustancial de las constituciones son titulares y no simplemente destinatarios los mismos ciudada-nos, lo que la convierte naturalmente en rgida, siendo los derechos fundamentales (y por consiguiente las normas constitucionales en que ellos consisten) no suprimibles ni reducibles por la mayora.

en efecto, la mayora no puede disponer de aquello que no le pertenece. si todos y cada uno somos titulares de la constitucin, porque somos titulares de los derechos fundamentales adscritos en ella, la constitucin es patrimonio de todos y de cada uno, razn por la cual, ninguna mayora puede meterle mano sino con un golpe de estado y una ruptura ilegtima del pacto de convi-vencia. Por esto, una vez estipulados constitucionalmente, los derechos fundamentales no son una cuestin de mayora y debe-rn estar sustrados tambin al poder de revisin: o mejor, deberan admitirse slo su ampliacin y nunca su restriccin, ni mucho menos su supresin.13

Segunda. La constitucionalizacin de los derechos fundamen-tales, elevando tales derechos a normas del ordenamiento sobre-ordenadas a cualquier otra norma, confiere a sus titulares unacolocacin a su vez sobre-ordenada al conjunto de los poderes, pblicos y privados, que estn vinculados y son funcionales al respeto y a la garanta de los mismos derechos.

estos derechos se expresan como expectativas negativas y po-sitivas del ciudadano hacia las autoridades. Que el estado no prive de la libertad a un individuo constituye esa expectativa negativa del sujeto, en tanto que una expectativa positiva sera esperar que el estado realice la declaratoria de un rea natural protegida como santuario de una especie de mamferos marinos, por ejemplo.

y para salvaguardar el cumplimiento de dichas disposiciones jurdicas normativas, consideradas como derechos fundamenta-les las propias constituciones, crean un rgimen normativo adi-

13 Ibidem, p. 234.






cional para su defensa. a estas disposiciones se les denomina garantas constitucionales o, medios de control constitucional.

SegnunadefinicindelmismoFerrajoli, lasgarantasnoson otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, portanto,paraposibilitarlamximaeficaciadelosderechosfun-damentales en coherencia con su estipulacin constitucional.14

as, las garantas al asegurar el cumplimiento de las disposicio-nes de la ley fundamental terminan controlando el funcionamiento del mismo orden constitucional, por lo que no son ms (y claro, ni menos) que los denominados medios de control constitucional, cuya finalidad es, segn elmximoTribunalConstitucional delpas que lo es, aunque lleve a cabo actividades adicionales a las que le deberan corresponder como tal, el reestablecer el orden constitucional.15

en concreto, garantas constitucionales o medios de control constitucional son los mecanismos previstos por la constitucin que aseguran la proteccin de los derechos fundamentales y de las facultades de las autoridades.

en mxico, las garantas slo son cinco y son las siguientes: 1) amparo; 2) controversias constitucionales; 3) acciones de in-constitucionalidad; 4) conflictos competenciales, y 5) controlpoltico electoral.16

14 Ibidem, p. 25.15 suprema corte de justicia de la nacin, El Poder Judicial de la Federa-

cin para jvenes, mxico, mc graw Hill, 2004, p. 23.16 tambin denominado Sistema de Medios de Impugnacin en Materia

Electoral, como lo seala la ley en la materia: Ley general del sistema de medios de Impugnacin en materia electoral, o Procesos Jurisdiccionales en Materia Electoral, como les llama la corte, vase Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit., p. 29.






iii. delineacin conStitucional poltico criMinolgica

en trminos generales desde una perspectiva acadmica, la poltica criminolgica puede ser entendida como: aquel con-junto de medidas y criterios de carcter jurdico, social, educati-vo, econmico y de ndole similar, establecidos por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno crimi-nal con el fin demantener bajo los lmites tolerables los ndi-ces de criminalidad en una determinada sociedad.17 asimismo, la poltica criminolgica puede ser concebida como una disci-plina que proporciona a las instituciones pblicas las opciones y/o estrategias ms adecuadas para el efectivo control de la criminalidad. al mismo tiempo como un conocimiento que coadyuva en la recepcin de los informes criminolgicos y su transformacin en normas jurdicas. es decir, puede concebirse como un modelo de toma de decisiones en el cual el estado puede basarse para establecer sus estrategias de prevencin, in-tervencin y tratamiento del crimen.18

este conjunto de medidas y criterios de carcter jurdico esta-blecidas por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal a travs de un modelo de toma de deci-siones en el cual el estado puede basarse para establecer sus estrategias de prevencin, intervencin y tratamiento del crimen,

17 Borja jimnez, emiliano, Curso de poltica criminal, Valencia, tirant lo Blanch, 2003.

18 garca-Pablos de molina, antonio, Criminologa, valencia, titant lo Blanch, 2007. La poltica criminolgica de nuestro pas se encuentra dentro delPlanNacionaldeDesarrollo,especficamente,enlosprogramassectoria-les respectivos,mismaquesepuedecalificarde liberal (garantista),dadasusujecin al orden constitucional y legal. el contenido de un programa de esta naturaleza podra organizarse as: modernizacin jurdica (en los niveles cons-titucional, legal y reglamentario); procuracin de justicia; imparticin de justi-cia; ejecucin de sanciones; sistema pospenitenciario; poltica penal; coordina-cin; concertacin social; servicios privados seguridad, tecnologa, desarrollo depersonal;equipamientoytcticas,proyectosoperativosespecficos,vasecruz torrero, Luis carlos, Seguridad Pblica,. 2a. ed., mxico, trillas, 2007.






bien puede estar inserto dentro de las constituciones. La adopcin de un sistema penal acusatorio, la presuncin de inocencia, el dere-cho a la reparacin del dao a la vctima del delito, la instauracin de un derecho penal de tres velocidades, etctera, son ejemplos claros de medidas y principios poltico criminolgicos estableci-dos en nuestro marco constitucional que no admiten duda, por lo menos de su existencia en la norma suprema, pero, es esto vlido para el constitucionalismo moderno? antes de dar contestacin a estas interrogantes, se debe plantear cmo es que el estado mexi-cano adopta estos principios poltico criminolgicos.

el constituyente mexicano ha optado por tres medidas de ca-rcter normativo constitucional para hacer frente al fenmeno cri-minal como estrategias de prevencin, intervencin y tratamiento de la criminalidad: 1) el establecimiento de principios generales de derecho penal; 2) la diferenciacin de un derecho penal en tres velocidades; 3) la criminalizacin de conductas desvaliosas; 4) la reserva de competencias penales para la federacin, y 5) la posibi-lidad de competencias territoriales cruzadas.

1. Principios generales de derecho penal

en materia de justicia para adolescentes, por ejemplo, existe una serie de principios constitucionales que delimitan la poltica crimi-nolgica a seguir por parte del estado mexicano, que se traducen en:

1) sistema de doble fuero; 2) integralidad del sistema para adolescentes; 3) sistema penal diferenciado y legalidad; 4) divisin etaria; 5) sistema garantista; 6) sistema asis-tencial para nios; 7) especializacin; 8) medidas aplicables; 9) proteccin integral e Inters superior del adolescente; 10) medios alternativosdesolucindeconflictos;11)debidoproceso;12)inde-pendencia entre autoridades; 13) proporcionalidad de las medidas; 14) reintegracin social y familiar; 15) desarrollo de la persona y capacidades, y 16) procedencia del internamiento.






2. La diferenciacin de un derecho penal en tres velocidades

como criterios de polticas pblicas de combate delictivo se encuentran dentro de la constitucin tres velocidades, una pri-mera que aplica como generalidad, una segunda de excepcin y una tercera todava ms restringida y especializada.

como primera velocidad, contempla la regulacin de un pro-ceso penal acusatorio y oral que se regir por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmedia-cinparatodaslasfigurasdelictivas(artculo20).

en una segunda velocidad se prev la prisin preventiva cuandootrasmedidascautelaresnoseansuficientesparaga-rantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desa-rrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso, a peticin del ministerio Pblico, obien,oficiosamentecuandoeljuezloordeneenloscasosdedelincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secues-tro, delitos cometidos con medios violentos como armas y ex-plosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personali-dad y de la salud (artculo 19, segundo).

Yfinalmenteunatercera velocidad19 contenida en los artculos 16, octavo, noveno, dcimo y del decimosegundo al decimo-

19 el derecho penal de tercera velocidad o derecho penal del enemigo, consisteenlaestratificacinalreconocimientoyrespetodegarantasdeacuer-do con el tipo de delitos que se cometen, que en este caso es delincuencia orga-nizada, esto es, un derecho que contempla medidas preventivas de libertad con reglas procesales y de imputacin menos rigurosas muy adecuadas para casos de emergencia siendo la expresin de un derecho de guerra cuando la sociedad antelagravedaddelasituacinexcepcionaldelconflicto,renunciaasoportarlos costos de la libertad de accin, vase melo reghelin, elisangela, entre terroristas y enemigos, tr. de Israel alvarado martnez, Anales de Jurispru-dencia, tribunal superior de justicia del distrito Federal, t. 297, vIII poca, enero-febrero 2009.






quinto; 18, octavo y noveno; 19, segundo y sexto; 20, apar-tado B, fracciones III y v y apartado c, fraccin v; 22, segundo, fraccin II y 73, fraccin XXI constitucionales tambin regulan a estafigura.

3. La criminalizacin de conductas desvaliosas

La regla en materia de construcciones tpicas o criminaliza-doras es que el legislador secundario est en libertad de deter-minar lo que es o deja de ser un tipo penal, esto es, no existen mandatos por los que los rganos legislativos federales o locales, estnobligadosa tipificarcomodelitoa ladifamacin,oa laslesiones, incluso al aborto, como tampoco existe obligacin de quemantenganciertasfigurastpicasyareguladas,encualquiermomento pueden derogar las injurias, el abuso sexual, la vagan-cia, etctera.

Pero dicha regla tiene ciertas excepciones, 13 precisamente, porejemplo,lafiguradelictivadeviolacin de comunicaciones privadas no est a discusin por parte del legislador secundario si la normativiza o no, pues el propio constituyente ya ha dis-puesto la obligatoriedad de su regulacin en el duodcimo del artculo 16 constitucional y, el legislador competente (slo el fe-deral por tratarse de una materia reservada a la federacin) lo ha tipificadoenlosartculo177delCdigo Penal Federal y 27 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

aqu se muestra una tabla con los mandatos constitucionales de penalizacin, el fundamento de dicho mandato y la forma en que se han normativizado en la legislacin secundaria, cuando esto ocurre.20

20 alvarado martnez, Israel, La constitucin Poltica de los estados uni-dos mexicanos Instrumento de poltica criminolgica o tutela de derechos fundamentales?, El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nm. 6, ao III, agosto 2010.





Mandato de penalizacin fundaMento conStitucional

preceptoS que lo inStruMentalizan

priMero. dilacin en la obligacin de poner al inculpado a disposicin del juez por parte de la autoridad que ejecute una or-den judicial de aprehensin

16, cuarto 225, fraccin XX del cdigo Penal Federal

Segundo. Definicin de delincuenciaorganizada para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia

16, noveno Ley Federal contra la delincuencia organizada

tercero. retencin de un individuo por ms tiempo del permitido (48 o 96 ho-ras, en caso de delincuencia organizada)

16, dcimo 225, fraccin X del cdigo Penal Federal

cuarto. violacin de comunicaciones privadas 16, duodcimo

177 del cdigo Penal Federal y 27 de la Ley Federal contra la delincuencia organizada.

quinto. violacin de correspondencia 16, dcimo sptimo 173 del cdigo Penal Federal

Sexto. Prolongacin indebida de la de-tencin judicial 19, cuarto 225, fraccin XvII del cdigo Penal Federal

SptiMo. Incomunicacin, intimidacin o tortura

20, apartado B, fraccin II

215, fraccin XIII y 225, fraccin XII* del cdigo Penal Federal

* esta fraccin es toda una joya jurdica, contiene una redaccin bsicamente idntica a la XIII del 215: obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicacin, la intimidacin o la tortura, y 225 obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicacin, intimidacin o tortura, con la salve-dad que sta del art. 225 no contiene prevista sancin alguna.

La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 12

25/09/2012 12:05:40




Mandato de penalizacin fundaMento conStitucional

preceptoS que lo inStruMentalizan

octavo. responsabilidad penal de los servidores pblicos 109, fraccin II

todo un ttulo, el dcimo: delitos cometidos por servidores P-blicos, se dise para cumplir con el mandato que impone la carta magna,enelqueseencuentranlasfigurasdeejercicioindebidode servicio pblico, abuso de autoridad, desaparicin forzada de personas, coalicin de servidores pblicos, uso indebido de atri-buciones y facultades, concusin, intimidacin, ejercicio abusivo defunciones,trficodeinfluencia,cohecho,cohechoaservidorespblicos extranjeros, peculado y enriquecimiento ilcito

noveno. enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos 109, fraccin III, tercero 224 del cdigo Penal Federal

dciMo. delitos en materia electoral 116, segundo, fraccin Iv, inciso n).

Para este caso, el mandato no es para la federacin, ni para el distri-to Federal, sino para los estados, los cuales, debern crear leyes enmateriaelectoralquegarantizarnquesetipifiquenlosde-litos en materia electoral, as como las sanciones que por ellos deban imponerse

undciMo. delitos en materia electoral122, sexto, apartado c, Base PrImera, fraccin v, inciso f), con relacin al diverso 116, segundo, fraccin Iv, inciso n)

todo un captulo dedicado a los delitos electorales, contenidos en el ttuLo vIgsImo seXto, delitos contra la democra-cia electoral del cdigo Penal para el distrito Federal

duodciMo. Prohibicin de los servido-res pblicos de recibir remuneracin mayor a la establecida para el presidente de la re-pblica

127, fraccin vI y artculo Quinto transito-rio del decreto por el que se reforman y adicionan los artculos 75, 115, 116, 122, 123 y 127 de la constitucin Poltica de los estados unidos mexicanos

todava sin instrumentacin

dciMo tercero. Incumplimiento de la promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen en materia re-ligiosa

130, ltimo 404 del cdigo Penal Federal

La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 13

25/09/2012 12:05:40





no se trata de una tcnica recurrente, sin embargo, existen 13 casos en los que esta tcnica poltico criminolgica se emplea como frmula de crear obligaciones constitucionales de crimina-lizacin a cargo de los legisladores secundarios en el mbito de sus competencias, tanto territoriales como materiales, principal-mente, lo que constituye una forma de IPdc.

claro est, que ante esta evidencia podra argumentarse que una cosa es establecer directrices poltico criminolgicas para obligar al legislador secundario a regular penalmente una cier-tafiguradelictiva,yotramuydistintaesregularuntipopenala nivel de la constitucin. cierto, pero esta situacin descrita con anterioridad ya no pone a la tipificacin de la figura deDOenlaConstitucincomounafiguramonstruosamenteex-cepcional,puessigueunalneapolticocriminaldefinidaconanterioridad.

Pero si estos argumentos no convencen, habr que recordar queelartculo16constitucionalquetipificaa lafiguraenco-mento,slopreveso,sumeratipificacin,reservandolapuni-bilidad al legislador secundario, pero an cuando incluso regu-lara esta segunda parte de la norma (la punibilidad) y no slo el tipo como actualmente lo hace, tal situacin no sera novedosa.

en su momento desde la creacin de esta constitucin en 1917 y hasta hace muy poco (diciembre de 2005),21 el constituyente no slo previ la Instrumentalizacin Penal de la Constitucin para ciertas conductas desvaliosas, sino que seal cul sera la punibilidad que les correspondera. Que de facto estuvieran en desuso esos preceptos en las postrimeras de su regulacin, esto es una situacin ajena a este planteamiento, pero lo cierto es que el artculo 22 constitucional constitua una expresin viva de la IPdc al sealar que las conductas delictivas de 1) traicin a la

21 el 9 de diciembre de 2005, en el doF se public el decreto por el que se declara reformados los artculos 14, segundo prrafo y 22 primer prrafo, y derogado el cuarto prrafo del artculo 22 de la constitucin Poltica de los estados unidos mexicanos, en el que se prohibi constitucionalmente la pena de muerte.






patria en guerra extranjera; 2) parricidio; 3) homicidio con ale-vosa, premeditacin y ventaja; 4) incendio; 5) plagio; 6) asalto en caminos; 7) piratera, y 8) los delitos graves del orden militar, deberan ser sancionadas, ni ms ni menos que con la pena de muerte.22

4. La reserva de competencias penales para la federacin

como una de las frmulas constitucionales para delinear la po-lticacriminolgicaseencuentralafiguradelareservadecompe-tencias penales para la federacin para aquellos delitos que por su impacto social y los daos que representan no debern ser conoci-dos por las entidades federativas.

tal es el caso expreso del delito de secuestro, trata de perso-nas y el de delincuencia organizada, segn lo dispone el artculo 73,fraccinXXI,ademsdetodaslasfigurasdelictivasquenosiendoexpresamentereservadasporlaConstitucinserefierenamaterias que s han sido reservadas por el constituyente a la fe-deracin, como el robo de hidrocarburos, los relativos a apuestas ysorteosoeltrficodeelementosnucleares,todosellos,referi-dos a las materias reservadas para la federacin segn el mismo artculo 73, en su fraccin X.

22 tal artculo tena originalmente la siguiente redaccin:artculo 22. Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia,

la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa ex-cesiva,laconfiscacindebienes,ycualesquieraotraspenasinusitadasytras-cendentales.

Noseconsiderarcomoconfiscacindebienes,laaplicacintotaloparcialde los bienes de una persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisin de un delito, o para el pago de impuesto o multas.

Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuan-to a los dems, slo podr imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.






en otras ocasiones, la propia constitucin establece un rgi-men de distribucin y por consiguiente de reserva de com-petencias no a travs de s misma, sino de leyes generales me-diante las denominadas materias concurrentes, las que deben contar con las siguientes caractersticas: 1) deben estar recono-cidas como tales por el constituyente a travs del texto cons-titucional; 2) el constituyente que originariamente distribuye competencias entre la federacin, las entidades federativas y los municipios dentro del texto constitucional, delega estas faculta-des al legislador federal para que las distribuya en el texto de una ley creada por l, denominada ley general, y 3) las facultades que para esto tiene el congreso general estn basadas en la voluntad de los congresos estatales que, junto con aqul, constituyen al constituyente, quien dispuso la existencia de este mecanismo.

en concreto, si el congreso de la unin cuenta con facultades para delimitar competencias y reservarse algunas para l mismo como en materia de narcticos y de residuos peligroso (que se encuentran reservadas por leyes generales y no por la constitu-cin federal), porque se lo mandatan de esta forma los congresos estatales y l mismo, bien puede sealar obligaciones a cargo de las entidades federativas para que stas, incluyendo al distrito Federal,criminalicenciertasfigurasdisonantesconlaproteccinambiental.

5. La posibilidad de competencias territoriales cruzadas

Finalmente, la Constitucinmexicana ha creado un rgimenexcepcional de competencias territoriales cruzadas en el que una autoridad local que originalmente debe conocer de delitos del fue-ro comn est facultada para conocer y resolver delitos del orden federal y viceversa, autoridades federales que originalmente deben conocer de delitos federales podrn procesar y sentenciar delitos locales.

segn la fraccin XXI del artculo 21 constitucional, Las autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del






fuero comn, cuando estos tengan conexidad con delitos fede-rales y, en caso de materias concurrentes previstas en la propia constitucin las leyes federales establecern los supuestos en que las autoridades del fuero comn podrn conocer y resolver sobre delitos federales, disposicin que se regul constitucio-nalmente pensando en una de las expresiones de la criminalidad organizada: el narcomenudeo.





19

captulo Segundo

Qu es La deLIncuencIa organIzada

i. viSin criMinolgica

Bajo una ptica criminolgica, la do tambin denominada cri-minalidadmafiosaseconformapor individuos(delincuentes)establecidos permanentemente con jerarqua y relativa disciplina dedicadosalaejecucindeactosdelictivos,conlafinalidad,ge-neralmente, de obtener grandes ganancias econmicas, poder e impunidad a travs de un sinfn de conductas ilegales.1

una caracterstica fundamental de algunas estructuras delicti-vas organizadas en el modelo de la jerarqua estndar, incluso en la jerarqua regional es la especializacin en las activida-des que desarrollan respecto de diversas actividades criminales (trficosilcitosdearmas,personas,rganos,especiesenpeligrodeextincin,etctera),siendolaprincipalactividadladeltrficode drogas ilcitas, considerndosele hasta el da de hoy su cate-goradelictivamscomnyremunerada,seguidadeltrficodearmas, vehculos y especies.2

1 vase guilln Lpez, germn, aproximacin criminolgica a la delincuen-ciaorganizadaquetraficacondrogas,Criminologa y Sociedad, nm. 1, monte-rrey, Facultad de derecho y criminologa de la universidad autnoma de nuevo Len, mxico, 2008; Bunster Briseo, lvaro, La delincuencia organizada frente al derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, mxico, unam, Instituto de Investigaciones jurdicas, nueva serie, ao XXIX, nm. 87, 1996, pp. 757 y ss. albrecht, Hans-jrg, Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado de dinero, Bogota, universidad externado de colombia, 2001, pp. 27 y ss.

2 mapelli caffarena, Borja et al., estudio estadstico y valoracin de la delincuencia en espaa, Estudios sobre delincuencia organizada, sevilla, mergablum, edicin y comunicacin, s/L., 2001, p. 84.






guilln lo explica diciendo que:

Lasorganizacionescriminalesdedicadasal trficodeestupefa-cientes incluyen coaliciones locales, nacionales e internacionales; tambin,sirvendemedioyrefugioparaatodotipodemafiosos,capos o contrabandistas, as como a todos aquellos que participan dentro de sus proyectos ilcitos polticos, empresarios, repre-sentantes de diferentes clanes delictivos (contrabandistas, guerri-lleros, terroristas).3

Loselementosquedescribenelperfil criminolgicodeestetipo de delincuencia son:4

a) Realizar la actividad por medio de un grupo o asociacin criminal, esto es, por medio de dos o ms individuos que cuentan con un acuerdo previo para quebrantar el orden jurdico por lo que sujeto activo en esta modalidad de-lictiva siempre ser colectivo, no se puede hablar de delin-cuencia organizada frente a conductas realizadas por una sola persona.5

b) Composicin estructurada, esto debido a que la actividad criminal se lleva a cabo por un grupo ordenadamente dis-tribuido con relacin a sus integrantes y funciones. esta fr-mula delictiva se instituye como una sociedad de profesio-nales del delito en las que se crea un sistema de relaciones

3 guilln Lpez, germn, aproximacin criminolgica, cit.4 alvarado martnez, Israel y guilln Lpez, germn, consideraciones

poltico-criminolgicas en el mbito de la delincuencia organizada. un reto legislativo, Revista Mexicana de Justicia, Procuradura general de la rep-blica, sexta poca, nm. 16, 2007, pp. 107 y 108.

5 vase nez Paz, miguel ngel, delincuencia organizada y blanqueo de dinero. algunos aspectos criminolgicos. especial referencia a la situacin espaola, Blanqueo de dinero y corrupcin en el sistema bancario, salamanca, aquilafuente, nm. 38, ediciones universidad de salamanca, 2002, p. 154.





qu es la delincuencia organizada 21

especficamentedelimitadasapartirdeunaseriederelacio-nes y privilegios mutuos.6

c) Carcter permanente y autorrenovable, lo que implica que el grupo tendr que ser necesariamente continuo, o bien,suficientementecapazdepermanecerrealizandosusconductas ilegales aun despus de la muerte o detencin de sus ms altos dirigentes.7

d) Aparato jerarquizado con estructura vertical, en el que se otorga un gran poder y mando a los jefes o patrones con respecto de los dems miembros del clan criminal, quienes si desean seguir perteneciendo a la organizacin, debern demostrar en todo momento una obediencia total a su cabecilla.8

6 Fabin caparrs, eduardo a., El delito de blanqueo de capitales, madrid, colex, 1998, p. 33.

7 este tipo de delincuencia no es ajustada a la de las personas que se con-fabulan nicamente para realizar determinadas conductas delictivas. mismas, que una vez realizado el acto ilcito planeado, se separan.

8 vase nez Paz, miguel ngel, delincuencia organizada, cit., p. 154. no obstante esta caracterstica reconocida de manera ms o menos generalizada, existe otra tipologa en la que se reconocen, por lo menos tres modelos en los que no se presenta la estructura vertical y piramidal: la agrupacin jerrquica, el grupo central y la red criminal. en trminos generales, estas son las tipologas de los grupos de la do: 1) jerarqua estndar:unlder,actividadesdefinidas,disciplina interna muy rgida, se les conoce por un nombre, identidad tnica o cultural, y ejercen violencia hacia el interior; 2) jerarqua regional: un lder, co-mandocentral,autonomaregional,distribucingeogrficaregional,mltiplesactividades, identidad tnica o cultural, y la violencia es esencial para mantener el orden; 3) agrupacin jerrquica: asociacin de grupos criminales, acuerdos tomados por consejo, el grupo principal posee identidad, existe autonoma de todos los grupos, su conformacin responde al contexto social; 4) grupo central: redflexible,nmerolimitadodemiembros,estructurahorizontal,disciplinain-terna, no poseen identidad entre sus miembros, y rara vez tiene un nombre, y 5) red criminal: actividades desarrolladas por individuos clave, diferencias en tareas por contactos o actividades, la lealtad o los lazos en ms importante que la identidad,ybajoperfilpblico.Alrespecto,vaseVanDijk,Janet al., manual para combatir la delincuencia organizada transnacional, united nations, Office on Drugs and Crime,Borrador preparadopor laOficinadeNacionesUnidascontra la droga y el delito, febrero de 2003, pp. 11-21.






e) Estricta disciplina y la coaccin con los propios miembros, por tanto, aquellos que infringen las reglas del grupo son castigados de forma rgida; el quebrantamiento de ciertos pactos, por ejemplo, la ley del silencio, mxima mani-festacin del principio de solidaridad interna puede traer consigo la muerte de su infractor.

f) Utilizacin de todo tipo de medios, este tipo de organiza-ciones delictivas recurren a todo tipo de medios legales o ilegales frente a terceros; mientras les sea posible tratan de sacarbeneficiohastade la ley,ysiestonoesposible, ladesobedecen inescrupulosamente.9

g) Fines primordialmente vinculados con obtencin de be-neficios econmicos, aunque puede darse el supuesto de que sus objetivos converjan en una intencionalidad socio-poltica como en el terrorismo aunque en esto ltimo los propsitos econmicos tambin pueden estar presentes.10

9 Talesorganizacionesprefierenejecutarsusactividadesconlamayordis-crecin posible, salvo en los casos de terrorismo, donde la publicidad del acto criminal es uno de los objetivos que se persigue. virgolini, julio e., Crmenes excelentes. Delitos de cuello Blanco, crimen organizado y corrupcin, colec-cin tesis, Buenos aires, editores del Puerto, 2004, p. 193.

10 vase alvarado martnez, Israel, Anlisis a la Ley federal contra la delincuencia organizada, mxico, Porra-nacIPe, 2004, p. 4. Por su parte joachim schneider, Hans, profesor de la universidad de Westfalia (alemania), reconoceenestefenmenocriminaldiezcriteriosidentificadores:1)seleccinde actividades ilegales pretendiendo tanto minimizar en lo posible el riesgo de ser descubiertas e investigados como maximizar de la forma ms rpida y fcil losbeneficios;2)lacriminalidadorganizadaescriminalidadnuclearentornoa la cual nacen otras formas de criminalidad; 3) satisfaccin de necesidades de una parte de la poblacin en cuanto a bienes y servicios ilegales que son pro-hibidosporlosleyes;4)elgrupodelictivosehaformadoconelfindeofrecerservicios ilegales y de producir, transportar y distribuir mercancas prohibidas; 5) dentro de cada grupo delictivo existe una especializacin de cada persona en una determinada accin del proyecto criminal y de su realizacin; 6) los grupos delictivos siguen unas normas subculturales, lo que se traduce en unas estrictas normas de obediencia y silencio; 7) la violencia representa el ltimo recurso que empleo el grupo en el afn de mantener las normas delictivas, con-tentndose la mayora de las veces con la amenaza de violencia para llamar lo






ii. viSin proceSal

en mxico la visin procesal es quiz la ms importante (y creo que en la comunidad internacional esta postura es la mis-ma),puesfuestalaquelediovidaporprimeravezalafiguradeladelincuenciaorganizada,pueslafinalidaddesuregulacinconstitucional fue para el nico efecto de duplicar el plazo con el que tradicionalmente contaba el ministerio Pblico (48 hr.) para integrar la averiguacin previa en los casos de do.

Desdehacetiemposeha insistidosobre lasdificultadesa lasque se enfrentan los instrumentos tradicionales de persecucin penalparainvestigarconeficaciaaquellosactosllevadosacabopor grupos de delincuencia organizada.11 ante este llamado, la le-gislacindediferentespaseshaincluidonuevasfigurasquepre-tenden resolver tan delicada situacin.

debe resaltarse que la visin procesal y su importancia es tal, que fundamentalmente es la que permea la reforma consti-tucionalde2008,puessibienseincorporunadefinicindeloque debe entenderse por delincuencia organizada, el grueso de la regulacin constitucional es de ndole procesal, regulndose en lapropiaConstitucinlassiguientesfigurasprocesalesrelativasa la do:

menos posible la atencin de la sociedad; 8) la organizacin criminal pretende establecer dependencias recprocas estrechas entre las actividades ilegales y legales, tratando de participar en el mercado legal para poder encubrir y ocultar sus negocios ilcitos; 9) los protectores, consejeros y patrocinadores de que disponen en la polica, la justicia, la poltica y la economa forman una zona intermedia en torno al grupo delictivo, y sin ellos las organizaciones criminales nopodranexistir,utilizandosuinfluenciayelprestigiodesucargoyposicinpara proteger a los miembros del grupo contra la persecucin penal y para neutralizar la accin del estado y de sus autoridades; 10) la criminalidad or-ganizada opera a nivel internacional y muestra una gran movilidad, haciendo uso de los modernos medios de transporte y de comunicacin, y empleando su tecnologacriminalconmuchaflexibilidad.CitadoporMorantVidal,Jess,El delito de trfico de drogas. Un estudio multidisciplinar, Prctica de derecho, valencia, 2005, p. 237.

11 alvarado martnez, Israel, Anlisis a la Ley, cit.






1) arraigo hasta por 80 das (artculo 16, octavo).2) duplicidad del plazo constitucional para retener a una per-

sona (16, dcimo).3) Intervencin de comunicaciones privadas12 [escuchas (16,

duodcimo al dcimo quinto).4) reclusin preventiva y ejecucin de sentencias en centros

especiales (18, octavo y noveno).5) restriccin de las comunicaciones de los inculpados y sen-

tenciados por delincuencia organizada con terceros (18, noveno).

6) medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren in-ternos en los centros especiales (18, noveno).

7) Prisinpreventivaoficiosa(19,segundo).8) suspensin del proceso junto con los plazos para la pres-

cripcin de la accin penal en casos de evasin de la accin de la justicia o puesta a disposicin de otro juez que recla-me al imputado en el extranjero (19, sexto).

9) Imposibilidad de la defensa para tener acceso total a los medios de prueba desde el inicio de la investigacin por la reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del imputado, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el ministerio Pblico o el juez (20, apartado B, fraccin III, prrafo primero y apartado c, frac-cin v).

10) Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general to-das los sujetos que intervengan en el proceso (20, c, frac-cin v, prrafo segundo).

11) Beneficiosafavordelinculpado,procesadoosentenciadoquepresteayudaeficazparalainvestigacinypersecucinde delitos en materia de delincuencia organizada [pentiti (20, apartado B, fraccin III, prrafo segundo)].

12 ya se argumentar adelante el porqu a pesar de que no se hace una men-cinexpresaalafiguradeladelincuenciaorganizada,tambinleresultaespe-cialmente aplicable.






12) restriccin de la publicidad13 (20, apartado B, fraccin v, prrafo primero y apartado c, fraccin v).

13) valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase de investigacin cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas [prueba anticipada (20, apartado B, fraccin v, prrafo segundo)].

14) Confiscacin de bienes bajo la modalidad de decomisocuando el dominio se declare extinto en sentencia (22, segundo, fraccin II).

15) reserva de competencia a favor del congreso general para legislar en materia de delincuencia organizada (73, fraccin XXI).

13 Idem.





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captulo tercero

regLas esPecIaLes de ProcesamIento en materIa de deLIncuencIa organIzada

i. viSin de la reforMa en Materia de do a la luz del Spa

Bajo la ptica de que la delincuencia organizada es un grave proble-ma para la seguridad pblica y nacional, porque ha incre mentado su capacidadparadesafiaralEstado,rebasandosusfronterasymultipli-cando sus efectos destructivos en contra de la sociedad,1 la reforma constitucional fue concebida para fortalecer la constitucionalidad delaLFCDO,yconello,reafirmarlosinstrumentosqueellaesta-blece para combatirla,2 pues la sociedad amenazada por la violencia y el delito se niega a creer que el derecho penal sea la carta magna del delincuente,3porloquelaideaeslograruneficazyeficiente(el mximo resultado con el mnimo de gastos) combate a un grave

1 Infante gonzlez, Indalfer, Prlogo, aguilar Lpez, miguel ngel, Pre-suncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, mxico, consejo de la judicatura Federal, Instituto de la judicatura Federal, 2009, p. 19.

2 gngora Pimentel, genaro david y santoyo castro, alejandro e., Cri-men organizado, realidad jurdica y herramientas de investigacin, mxico, Porra, 2010, p. 44. as como mancera espinosa, miguel ngel, Prlogo, aguilar Lpez, miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamen-tal en el sistema acusatorio, consejo de la judicatura Federal, nm. 6, Instituto de la judicatura Federal, mxico, 2009, p. 24. La legitimacin constitucional de los temas vincu lados con la delincuencia organizada, as como el control fede-ral de la misma.

3 aguilar Lpez, miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fun-damental en el sistema acusatorio, consejo de la judicatura Federal, coleccin estudios de la magistratura, mxico, nm. 6 Instituto de la judicatura Federal, 2009, p. 218.






problemaquenosepuedeerradicarsinoconelsacrificiodeciertosderechos humanos.4

La idea se centra en que las reformas establecen ciertas medi-das que limitan los derechos considerados bsicos de los gober-nados sujetos a procedimiento penal, acotan las garantas de los sujetos a quienes se imputa una vinculacin con el crimen orga-nizado;ellosetratadejustificardemaneratericapriorizandolagaranta de seguridad de los ciudadanos indefensos ante la crimi-nalidad omnipresente5, adoptando con ello un derecho especial (tambin conocido como derecho de excepcin, derecho de acota-miento, derecho de emergencia y derecho contra el enemigo) para la delincuencia organizada.6

una visin distinta se basa en el argumento de que no se trata de un rgimen de excepcin, sino un modelo diferenciado y especial, expresin de un derecho penal modular que busca el balance de losinteresesenconflicto,sobretodocuandosetienenenconside-racin que todos ellos cuentan con una cobertura constitucional.7

4 martnez cisneros, germn, Los delitos de delincuencia organizada, cit., p. 9.

5 Ibidem, p. 8.6 aguilar Lpez, miguel ngel, Presuncin de inocencia, cit., p. 237.

en contra de esta medida poltico criminal seala: el estado no puede ser ms violento e indeseable que aquello que condena (la delincuencia organizada), debe actuar bajo el marco de racionalidad, sin arrebatar a na die su condicin depersona,sinqueello impidaestablecerunalegislacineficientecontraelcrimen organizado. La legitimidad del sistema penal se mide por capacidad de alcanzar finalidades protectoras en razn de disminuir la delincuencia cum-pliendocon los finesdegaranta formalymaterial, sin traspasar los lmitesdel estado de derecho. en este mismo sentido vase gngora y santoyo: en el mbito del combate a la delincuencia organizada, se crea un rgimen de ex-cepcin en la materia, traspasar los lmites del estado de derecho, p. 302. as como martnez: es la que motiv al legislador a crear lo que algunos denomi-nan rgimen excepcional de derecho penal martnez cisneros, germn, Los delitos de delincuencia organizada, cit., p. 7.

7 en consecuencia, el legislador italiano, movido por la premisa de especia-lidad del fenmeno criminal, ha constituido un sistema de legislacin diferen-ciadaparadistintosfenmenoscriminales,locualdifieredelalegislacinex-cepcional. mientras que esta ltima es llamada excepcional porque inserta





reglas especiales en materia de delicuencia 29

cualquiera que sea la postura que se adopte, es imperioso que se definaculeslarelacindeobservancia,respetoyexcepcinentreel modelo procesal penal acusatorio y el modelo procesal penal para la delincuencia organizada,8 sobre todo si no se pierde de vista que en mxico, la violencia que se vive es muy similar a la situacin quesevivienItaliadurantefinalesdelosochentayprincipiosdelos noventa:

excepciones a los principios generales del sistema, y a veces hasta de principios constitucionales , el derecho penal o es ms un derecho penal nico, sino un derecho penal modular, un sistema penal al interior del cual conviven varios subsistemas normativos, fundado por lo tanto en una legislacin diferenciada. uno de estos subsistemas es precisamente el subsistema del derecho penal de la delincuenciaorganizada,elcualreneciertasnecesidadesespecficasdepolti-cacriminal,ydondeelbalancedelosinteresesenconflicto,posiblementetodoscon cobertura constitucional, son resueltos de modo diferenciado en compara-cin con otros subsistemas normativos. Ingroia, antonio, Los instrumentos de investigacinantimafiaenlalegislacinitaliana:elarrepentidoylaintervencinde comunicaciones, Herramientas para combatir la delincuencia organizada, Quintero mara elosa (coord.), mxico, InacIPe, 2010, pp. 17 y 18.

8 sobre este punto, gngora sostiene que: el proceso acusatorio permi-te adoptar ms gilmente todas las medidas recomendadas por la convencin Internacional para el combate a la delincuencia organizada trasnacional, entre otras medidas las entregas vigiladas, la ampliacin de los plazos de pres-cripcin, la inmunidad de informantes que conduzcan a la captura, procesa-miento y condena de quienes ocupen puestos de administracin o direccin en ese tipo de organizaciones criminales, y medidas para la efectiva proteccin de las vctimas, gngora Pimentel, y santoyo castro, Crimen organizado, cit., p. 304. no obstante que expresa que el juicio acusatorio no es propiamente un instrumento para perseguir a la delincuencia oganizada, p. 301. en tanto que Meza seala: tambin es importante sealar que, por sus caractersticas, un proceso acusatorio permite adoptar ms gilmente todas las medidas reco-mendadas por la convencin Internacional para el combate a la delincuencia organizada transnacional, tambin conocida como convencin de Palermo, en-tre otras medidas se citan: las entregas vigiladas, la ampliacin de los plazos de prescripcin, la inmunidad de informantes que conduzcan a la captura, pro-cesamiento y condena de quienes ocupen puestos de administracin o direccin de este tipo de organizaciones criminales, y medidas para la efectiva proteccin de las vctimas, vase meza Fonseca, emma, Principio acusatorio y de ora-lidad en los juicios relativos a los delitos de delincuencia organizada, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, nm. 27, 2009.






enmarzode1987,algunosdasdespusdelapresentacinoficialdel proyecto premilitar (scil. del cdigo de procedimientos penales que adoptara el sistema acusatorio en Italia), el grupo terrorista de las Brigadas rojas secuestr al diputado aldo moro, presidente de la democracia cristiana. se manifestaba en este momento la fase ms aguda de la lucha armada contra el estado y, por lo tanto, en una situacin de este tipo la introduccin de un proceso ms garantizador no pareca razonable.9

tal situacin, lleva al legislador a adoptar ciertas medidas proce-salesespecialesparaafrontarelproblema,permitiendounaflexibi-lizacin de los postulados del sPa. sferlazza ilustra esta situacin:

no obstante tales situaciones hipotticas, en la realidad no necesaria-mente se presentan, por lo que si la disciplina del proceso penal no previese algunas excepciones a los principios de oralidad e inmedia-tez,seplantearansituacionesenlascualesnoseraposibleverificarel hecho del delito.10

Por ello, al momento de disear el modelo normativo que debe seraplicabledebetenerseencuentaesto,afindenocaerenelerrorderegularprincipiosaultranzaquenotenganeficaciaalmomen-to de su aplicacin, un proceso completamente oral es una utopa que se podra llevar a cabo slo a un costo social altsimo,11 por lo que el sistema inquisitorio al aplicar mtodos menos garantistas es capaz de contrarrestar y erradicar las ms peligrosas y aguerridas organizaciones criminales, debiendo tener muy presente las des-ventajas que pueden derivar del sistema acusatorio, principalmente en los pases con una alta tasa de criminalidad y, en particular, en aquellos en los cuales es mayor la presencia de fuertes organizacio-nes criminales.12

9 sferlazza, ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, Fontamara/cePoLcrIm/Aquesta terra, mxico, nm. 31, 2011, pp. 56 y 57.

10 Ibidem, p. 77.11 Idem.12 el inconveniente est en el hecho de que el sistema inquisitivo no ga-

rantizasuficientementeelriesgodequeseacondenadouninocente;perosobre





reglas especiales en materia de delicuencia 31

en consecuencia, es necesario introducir moderaciones adecua-das respecto a un modelo acusatorio de tipo puro.13

en otro sentido, no es cierto que un sistema poco garantista sea mseficazparalograrlosobjetivosdeseguridadciudadana;esolohemos estado constatando, aunque no queramos admitirlo, en nues-tro territorio nacional casi a diario.

no parece ser posible en principio atribuir a los problemas de eficienciaelexcesodegarantas,consecuentementenoparecelgi-copresumirquecualquieravanceenlaeficienciadelsistemavaaser a costa de un retroceso en las garantas en un contexto tan deterio-rado como el de nuestros pases pareciera ser que es perfectamente posible avanzar paralelamente y al mismo tiempo tanto en el mejo-ramientodelasgarantascomoenelmejoramientodelaeficacia.esta posibilidad tiene que ver con la construccin de sistemas racio-nalmente organizados, esto es, con ministerios pblicos, tribunales, defensa pblica y agencias policiales que cumplan con sus funciones razonablemente.14

ii. excepcioneS de la do ante el Spa

1. Arraigo

artculo 16, octavo

La autoridad judicial, a peticin del ministerio Pblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de

todo permite al poder poltico utilizar el proceso penal como instrumento para limitar la libertad de los ciudadanos y condicionarlos a la aceptacin. Bajo esteperfil,elsistemaacusatorioesmsrespetuosodelosderechosfundamen-tales,pero,sobretodo,ledificultaenmayorgradoalpoderpolticoelmani-pular los

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