La Idea de Fin en El Derecho Penal - Franz Von Liszt

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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO

PENAL

FRANZ YON LISZT

LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

INSTITtITO DE ~TIGACIONES JURDICAS Serie J. Enseanza del derecho y material didctico, nm. 15

UNIVERSIDAD NAOONAL AlITNOMA DE MIDGCO UNIVERSIDAD DE V ALPARASO DE CHilE

Mxico, 1994

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ISBN968:36-3485-0

Impreso y hecho en Mxico

INsmuro DE INVEsTIGACIONES }UJDICAS

~~~~n:l~ DR e 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F.

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;.!~ '.~, ., j~ Primera edicin EDEV AL; V alparaso (dule ): 1984

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La relacin amistosa entre Mxico y Chile ha sido una constante en la historia contempornea de Am- rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto entre el Instituto de Investigaciones jurdicas de 'la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y i Fa- cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Unieersi dad de Va/paraso y su sello editorial, EDEVAL, viene -~ oportunamente a ratificar los lazos de cotaboracion entre ambas instituciones acadmicas. ' . - .. '. -.. ~ El Instituto de Investigaciones jurdicas ya ha te- nido entre sus autores a distinguidos acadmicos chi- lenos, como Agustn Squea y A/do Topasio; precedentes que facilitan esta coedicin sobre un clsico del derecho de un valor indiscutible.

Para iniciar la colaboracin se ha escogido, como no podra ser menos, a un insigne del derecho, Pranz von Liszt (18511919), y dentro de su oastisima pro- ducci6n un texto caracterstico, El programa de Mar- burgo (1882), que, a pesar de su importancia y

PRESENTACIN

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Instituto de lnvesti1aciones iurfdicas

ltalo Paolinelli Monti Decano

FllCUltad de Derecho y Ciencias Sociales

Director Dr. Jos Luis Soberanes

Mxico, D. F., Valparaso, 1994.

slgniflcact(m, y de poderse leer hace tiempo en todos los Idiomas cultos, no se habla vertido al castellano hasta que se tradujo y se publtc6 por tntaauoa y con el seo de EDEVAL en 1984. Agotada su edicin, parece oportuno ponerto de nuevo al alcance de tos In- teresados en esta materia, con un designio y una tirada ahora ms dilatados. Sin embargo, se conserva con fidelidad el estudio preliminar del maestro ftm- nez de Ma y el amplio y documentado pre/acto del profesor Manuel de Rioacoba con que aparea dicha ediaon y que sin duda enriquecen tambin sta.

Todo ello nos colma de satis/ 'accton y de opti- mismo.

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139 Colofn [Nota editorial] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

135 lndic e

"Corsi e ricorsi": La ouclta de uon Liszt, por LUIS }IMNEZ DE As., . . . . . . . . . . . . . 27

La idea de fin en el Derecho penal . . . . . . . . 53 I. El punto de partida . . . . . . . . . . . . . 5 5 lI. La pena como accin instintiva . . . . 65 HI. La objetivacin de la pena . . . . . . . 83 IV. El principio de medida de la pena . . 93 V. La pena como proteccin jurdica

consciente de su finalidad . . . . . . . . 111 VI. Objetivos puntuales . . . . . . . . . . . . . 127

Pginas Prlogo: Franz von Liszt y el "Programa de

IY1arburgo"1 por MANUEL DE RIVACOBA Y RlvACOilA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1NDICE

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E D E V A L

pretende poner al alcance del lector de temas jurdicos 1111a serie de obras, por lo comn breves, que han constituido, sin embargo, momentos deci- sivos en la evolucin del pensamiento jurdico y que conservan, por lo mismo, un valor perdurable part1 la comprensin adecuad a y profunda del Derecho. Abarcar obras fundamentales para el estudio del Derecho en general, y tambin aquellas que pueden considerarse hitos relevantes en las distintns ramas o disciplinas jurdicas particu- lares. Sus autores pertenecern la mayora de las veres al f){fsado, pero pueden ser asimismo con- temporneos consagrados por la opinin jurdica de nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas en otro idioma, se ofrecern versiones castellanas ya clsicas de ellas, o bien traducciones preparadas especialmente para nuestra coleccion; y, en los casos en q11e se revele 1til o necesario, se presen- tar(JJ d.ebidrunent c 1rologarla.r y anotadas. As, c;1/rer,r1111os hoy al 11hlico especializado t111 oolu- 111e11 de i11rl1uh1hle i1111ortcmcia para el Derecho penal, traducido y /'rologado para esta coleccin.

PERENNES JURISTAS

La coleccin

La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Juridicas, se termi- n de imprimir el 31 de enero de 1994, en el Instituto. En esta edicin se emple papel Bond de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couch Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

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1.De una familia de origen htngaro y ciertamente numerosa, de veinticinco hermanos, el segundo fue padre, en Raiding, el 22 de. octubre de 1811, del clebre msico Franz Liszt ( +31-VII-1886), y el pen- ltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien, con el mismo nombre, habra de ser, andando Jos aos, una de las figuras ms representativas del Derecho penal en el perodo que abarca Jos ltimos lustros del siglo XIX y Jos primeros del xx.

Este, q,ue es el que ms nos interesa aqu, t1i11i plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun despus Je haber partido de l, en un ambiente jurdico. Su padre fue procurador ame la Corte imperial de Casacin, y el hijo, ms all de Jos naturales senti- mientos filiales, abrig hacia l una especial admira- cin, bien puesta de manifiesto Jlam11dole Maestro al dedicarle una de sus primeras obras, Die falsche Aussage vor Geridit oder oeff entliche Behoerde nadi

. deutsdiem und oesterreiohischem Recht (La declara-

FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA DE MARBURGO"

PROLOGO

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cion falsa ante tribunal o autoridad pblica segn el Derecho comn alemn y el austraco), que public en Graz el ao 1877. Entre 1869 y 1873 el joven uon Liszt estudi Derecho en [a Universidad de Viena, en una Facultad de la que eran pro/ e sores, entre otros, uon St ein (1815 - 1890), oou lhering (1818-1892), Glaser (1831-1885) )' 1'Ierkel (1836-1896). y donde su profesor de Derecho penal fue Etuil JI~ ahfberg (1831-1385). En 1875 obtiene la b.1hilitaci11 y es libre- docente en Graz, y luego deja Austria y p({sa a Ale- mnuia como rat cdrtico de Derccbo [rctta] c11 Glessen (1879-1882), ''I"rhurgo (1882-1889), Jlallc (18~9; 1899) )' Bcrlin, donde cuscii Derecho /'"'"'' y Pro- cedimiento criminal en el semestre ele iurienio y Filo- sofa del Derecho constit ncional y Derecho interna- ciounl /'1h/ico e11 el de t-erano, desde 1899 liast su j"hi- [acin c11 1916, )' .!011de [allece el 21 de j1111io de 1919.

Apli1t11"lo al co11ce110 1111a conocida cxpresi de Terencio, levemente modificada, tenemos dicho que slo es en verdad jurista aquel bombre para quien 11i11!(!ll 1roh/e111a del Derecho resttlt nieno: y, en tal 'sentido, 110 cabe d11clt1 de que 1011 Liszt lo [ue e11 gMdo eminente. Con todo. la 1m11.i del rbol jurdico e11 que sobresali, e11 que hizo aportaciones ms origi- nnle s y [ecnndns, en la que sign 1111a /1oca, pero con ello tambi alrnttz ti/Id 11M 11 dejr 1111a huella de percnnldeu], es el Derecho pell{d.

Se form. }' en gran parte diswrri s11 vida de penalista. e11 los tiempos de la lucha de las escuelas, de la cual 110 dej de recibir i11fl11e11cias que se incor- poraron como rasgos 17crd11rahles a sn pensamiento. As, en partml,rr, su concepcin de la ciencia del De-

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recho penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis- senschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de carcter propiamente sistemtico y designios eminen- temente prcticos, por la C1imi11ologJa y la Penolo- ga, q11e explican, la una, la naturaleza )' las causas del delito, )', la otra, la naturaleza y los efectos de las penas, y, basada en los materiales empricos que estos ltimos saberes le suministran, por la Poltica crimi-

nal, de sentido crtico del Derecho que es y prospec- tivo del que ser. Hoy es comn observar con acierto los elementos poco conipatiblcs entre s que contiene /al concepcin )' que en dcfinilil'tt la hacen heterognea y contradictoria, sin embargo, esto 110 era 1a11 ftril de percibir hajo el prejuicio milenario de q11e 111.r ciencias naturales eran el prototipo del ronoci- miento cientfico y el deslnmbramieuto regador que s11 arnnce y s!IS logros oenlan a la sazn produciendo, sin 1err({/rl/"se (llll de la existencia dentro del corpus scientiarurn de otras regione.r 110 menos cientljicas, pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta 1111a apertura evidente y promisoria, en ademn colabo- r.trlor y co~t .rig11ifica.ci11 y valor permanentes, a las inuestigaciones de distinta estirpe y orientacin sobre los 1ropios objeto.r, divisndose ya, por lo dems, en ella el espritu am/Jlio y conciliador del mismo uon Liszt.

Abara bien, a lo que ste se aplica con 11efe- . re11ci(l y donde ejerce 1111a labor constructira ms acu- .ra:ltt es la dogmtica, cabiendo aseverar que es q11ie11 m.r viioro.ra y sistemticamente afirma su existencia luego de las especulaciones y los devaneos escolares y mejor perfila la etapa que en ella podrianto: deno-

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minar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tambin en este cometido gravita sobre l la preocupa- cin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo y su recepcin en el Derecho, pero en general se mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani- festacin de voluntad, un causar o no impedir consciente, espontnea y motiuadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente considerado y 'sin estimacin die momento subjetivo alguno, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-: colgicemente, por dolo o culpa, al autor, y, en ltimo trmino, tambin punible (sancionado con una pena). Con su distincin, por inconsistente que sea, entre antijuridicidad formal y material -sta, de decidido sentido social-, apunta hasta donde le es posible el camino para la determinacin del contenido esencial de lo injusto; y con su teora del fin reconocido por el Estado, corolario de la nocin de antijuridicidad material, abre la ruta para llegar a la justificacin s11pralegal. Que, despus de sostener el riguroso >Carcter objetivo de ' antij11ridicidad, con su lgica consecuencia de la imposibilidad de codelin- cuencia punible en un acto justificado, y de excluir la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli- gatoria del superior, admita que ste puede ser castigado como autor mediato o indirecto, o que no advierta la inexistencia de relacin psquica entre el remltado y el agente en su concepto de culpa, son incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la

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magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee significado ms profundo que el que suele recono- crsele su afirmacin de la punibilidad como carcter especfico del delito.

El peso de las cuestiones y las disputas escolares, y 110 menos su decisin de superarlas o esquivarlas para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado, cierto influjo o resonancia ms o menos lejana y directa de sus puntos de partida sociolgicos, se revelan bien, dentro del pensamiento de uon Liszt, y, ms en concreto, dentro de su teora del delito, en la doctrina de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la defi- ne, en trminos mucho ms modestos, como "la capa- cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar conforme a las exigencias de la vida humana en comn, y la hace consistir en "la facultad de determinacin normal", o sea, en que el sujeto disponga de un contenido normal de representaciones y que stas posean una fuerza motivadora tambin normal. Con ella inicia asimismo una direccin fe cunda para la ciencia jurdicopunitiva, en la que sta ha ido logran- do sucesiva y ms depuradas formulaciones.

Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en su concepcin, esencialmente finalista, teniendo por objeto la proteccin de bienes j11rdicos1 esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el Derecho, al tutelar/os, eleva de intereses vitales a bienes jurdicos; proteccin de bienes jurdicos que se realiza mediante la af ectacin, slo aparentemente paradjica, de bienes jurdicos, los del delincuente, produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto

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de los sujetos de Derecho como prevencin general, y, por otra, sobre e/ propio delincuente como prevencin especial, sea, seg11 la ndole de aqul y la categora a que en consecuencia pertenezca, por su intimidacin, su resocializacin o s11 inocuizaciu (11e11- tralizacin }, Los efectos de preoencin genera/ deben servir de criterio para el establecimiento y la configuracin de 101 s11puesto1 delictivos y de las respectiva! amenazas penales, mientras q11e el efecto concreto que haya de surtir la pena c11 el criminal, o sea, la prevencin especial, determinar, a su uez, la especie y la extensin de aq11lla en cada caso particular. r-

Los intereses protegidos pueden pe1tenecer a los ms variados dominios j11rdicos. Por tanto, la esencia del Derecho penal no la deciden ellos, sino la naturaleza de la proteccin; y de ah, q11e las prescripcio- nes punitivas posean naturaleza secuud aria, sanciona- toria, com pi ementaria.

Con con Liszt entran definitivamente e11 el pasado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de la filosofa idealista, )', con 1111s precisin, del hegelianismo, ma1110 de la j11rispmdencia de Jos conceptos, con Bi11di11g (1841-1920), e irrumpe el i11flt1jo de Ja j111pmde11cia de los intereses, que, recibiendo luego caudal de otras corrientes, dar lugar en desen- ooloimientos progresivos a la j11rispmdcncia teleol- gica y la de los valores.

Mas s11 coucepcin penal, no slo guarda armona con, sino que, para 1111a comprensin correcta, exige 1111 conocimiento de su pensamiento poltico. V 011 Liszt 110 [ue, como se ha dicho, socialista, sino liberal, "liberal de izquierda" -en palabras de Ca/vi-,

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o sea, liberal avanzado, autntico, de arraigado respeto por el indioiduo y su libertad, imbuido de un poderoso sentido social, 01 viceversa, de un poderoso sentido social, contenido por su arraigado respeto al individuo )' su libertad. Parece que en stt juventud, impresionado por la decadencia del Imperio y atrado por la poderosa personalidad y la arrolladora poltica de Bismerck (1815-1898), milit en organizaciones es- tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germ- nica, y se ha querido uer un reflejo de estas conoiccio- nes en su marcha de Austria a Alemania en 1879; y, sin dud, en sus escritos postreros, durante la primera Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su temple )' su actividad poltica quedan caracterizados por los principios liberales, 120 por estos extremos. En efecto, afiliado al Partido democrtico-progresista, en 1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en 1912 dip11tado del Reichstag. Y, en definitiva, es su liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-

. na/ como proteccin de intereses sociales y aun como defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las q11e pudieran ser las 1ltimas consecuencias lgicas en tal direccin, que seala Calvi: "substituir integra- mente las penas con 1111 sistema de medidas por tiempo indeterminado, el juicio penal con una investiga- cin antropolgico-criminal, el tipo de delito con 1111 ti/Jo suhjetivo de peligrosidad en el cnal no se per- mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y, lejos de ello, concibe el cdigo como "la Magna Ghar- ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la ma-

yora, contra el Leviathan", Es s11 liberalismo el q11e, 110 obstante situar la Poltica criminal entre la Cri- minologa y el Dercho penal, la encierra luego dentro de las barreras infranqueables de este ltimo; y es, en fin, el que impone las restricciones ms importantes a s11 creacin de la pena finalista. Por encima de todo, pues, predominan en uon Liszt la reverencia y el desvelo .por el individuo y su libertad, A este propsito es usnal hablar de las a11ti110111ias o incoherencias de s11 pensamiento, mando se trata, ms bien, del esjuerzo y la posicin de m esnra y equilibrio caracterlsticos de todo liberalismo. Con lo cual de 11i11- g111 modo pretendemos que el unllateralismo 11at11nt: lista y sociolgico en q11e intelectualmente se asentaba le proporcionara f 1111da111c1110 adecuado para sus con- capciones ni q11e stas 110 se resientan internamente, alg1111as reces, de cierta iurongrnencia; m11y por lo contrario, slo la awriri11 de la filosofa de los rnlores y del 11eok1111tis1110 sudocrident al, que l ya 110 recogi, ofrece base epistemolgica mficiente para distinguir el 1111111do y l: ciencias de l nat uralcza )' los rle la rultnra . .l' le bubiera consentido ar111011iz11r lgica- mente los diversos elementos o 11specto.r de s11 pema- miento,

Cabe sospechar q11e debe a los positivistas italianos, y especialmente '' Fcrri ( 18'i6- l 929), 111,.r que lo que gusta de reconocer. Desde lrte!!,O, rechaz el concepto de criminal nato, fiero re "en las condiciones sociales la f{(Z profrmdtt de l,1 critninalidod", En todo raso, su clara ntentalid.u! i11rdictt )' sus firmes con- oiccioues liberales le pre.ren1aro11 t!e disol uer, como la Scuola, el estudio del delito y de la pe1111 en 1111 cmulo

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de indagaciones biolgicas y sociolgicas y de olvidar o menospreciar las gara11tas legalistas. Ahora bien, moteja asimismo de clsicos a los oponentes a su direccin, a la que denomina direccin moderna o direccin sociolgica, de expreso sentido eclctico en lo doctrinal y afn constructivo y renovador en lo legis- lativo. Von Liszt centra a los que llama clsicos en su apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom- brar que de entre ellos surgieran sus ms vigorosos y en ocasiones enconados contradictores y adversarios: Binding )' Birkmeyer ( 1847-1913). Su direccin, en cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la prevencin y con/ iere particular realce a la prevencin especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en una de las incoherencias o de los compromisos que se le suele achacar, las medidas de seguridad. Lo ms destacado en l es, empero, su empeo cientfico y la construccin de s11 sistema penal. Recientemente, Zaf- f aroui le ha relacionado con 1V undt ( 1832-1920).

A nadie extraar que fue1a un gran, 1111 sobre- saliente maestro. Fue un innovador tambin en los mtodos de enseanza. Desde la poca de Ma1b11rgo, adems de.la labor que cumpla en su ctedra oficial, desarrolla su docencia en el Krirninalistisdier Seminar, que crea en 1888 J' dirige y mantiene a su costa primero all J' ms adelante en Halle y en Berln, donde en 1914 le cambia el nombre por el de Krirninalis- tischer Institut. E1a un centro privado, en el que i11- vcst i gt1ha con 1111 gmpo de discpulos en la mayor libertad intelectual, orientando siempre uon Liszt con suma honestidad cientfica y guardndose de imponer nunca s11 criterio personal, "la verdadera ppinire

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-en expresin de [imnez de As1a {1889-1970)- de Jos jvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que, efectii;amente, en l trabajaron, 110 slo numerosos alemanes, sino asimismo belgas, espaoles, italianos, rusos, suizos ... , y hubo 1111 tiempo e11 que buena par- le de 101 profesores de Derecho penal e11 diversos paies europeos haban pasado e11 al g1l1 momento de su formacin por aquel Seminario o Instituto.

Como. dice [imnez de Asta, "en 1875 se inicia s11 actividad de publicist incansable y al fin el nmero de artlculos y libros con que ha enriquecido la bibliograffo jurdica de J1I pas pasa de ciento". Eu efecto, la primera produccin q11e de l conoccmoses 1111 artculo, Das "arnerikanische Duell" im oesterrei- ohischen Strafgesetzentwurfe (El "duelo a Ja amrica- na" en el Proyecto de Ley [Cdigo J penal austraca), publicado en la Allgemeine oesterreichisohe Gerichts- zcitung (Gaceta general de tribunales austraca). de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, )' reco- gido treinta mos desp11s e11 cabeza (tomo 1, pgs. 1-7) de s11 obra miscelnea Strafreclrtliche Aufsaetze und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se edit en Berlln el mo 1905 y en cuyos dos oolme- nes recopil treinta y cuatro escritos y discursos sobre diversas materias penales, pertenecientes, los agmpa- dos en el primero, al perodo 1875-1891, y los del seg1111do, al de 1892-1904. Y s11 1rimer libro, Meineid und falsoher Zcugniss (Perjurio y falso testimonio), es de Viena, en 1876.

A sus propias obras hay q11e aadir la coleccin de .A!bhandlungen, esto es, Memorias, de .r11 Seminario o Instituto, en que bajo s11 direccin se iban dando a

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conocer Jos trabajos q11e .se pro411c.an en .l, Mas, de todas, las ms famosas son las de carcter sistemtico, en Derecho penal, con el ttulo de Das deutsche Reiehs- strafrechts, auf Grund des Reichsstra.f gesetzbuchs und der brigen strafrechtliahen Reichsgesetze unter Brck- sichtigung der Reehtsprechung systematiseh dargestellt en la primera edicin (Berlin y Leipzig, 1881), mu- dado po1 el ms sencillo de Lehrbuoh des deutschen Strafrechts a pal'lir de la segunda (Berln y Leipzig, 1884), y en internacional, con el de Das Voelker- recht systematisch dargestellt (Berlfo, 1898), las cuales alcanzaron en vida de su autor, respectivamente, veintids y once ediciones. Ambas se encuentran tra- ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: Ja una, slo en su Parte general, con el ttulo de Tra- tado de Derecho penal, en tres volmenes (el primero, de la dcimoctaoa edicin alemana, por Qui11tilia no Saldaa, Madrid, 1914, y los restantes, de la vig- sima, por [imuez de As, Madrid, 1916 y 1917, adi- cionados todos poi el mencionado Saldaa), y la otra, con el de Derecho internacional pblico, de la duodcima edicin alemana (p1eparada por el doctor Max Fleiscbmanh, profesor de la Universidad de Halle; Berln, 1925), por el doctor Domingo Miralles, catedrtico de la Universidad de Zaragoza ( Barcelona, 1929). A propsitp de obras de oon Liszt puestas en castellano, recordemos tambin su opsculo Una Con- federacin centro-europea, vertido por [imnez de Asta y Julio Bejarano y publicado en Madrid el ao 1915.

En otro orden de cosas, se hallaba ig11alme11te muy bien dotado para la organizacin y la gestin de difcileJ y grandiosas empresas cientficas. As, en

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1881 fund con Adolf Docbow, profesor ordinario en la Universidad de Hell, la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), con sede inicial en Berln y Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al afio, que an vive en Berln J es una de las p11blicacio11es peridicas de mayor prestigio dentro de su especialidad en el mundo entero. Docbou/, que haba nacido el 24 de st1ptiembre de 1844, muri el 20 de diciembre de 1881; y uon Liszt le dedic en seguida, en el primer fascculo de la Zeitschrift del aiio siguiente, 1111a ne- crologa, q11e luego recogi en sus Strafrechtliohe Auf- saetze und Vortraege (estudio 5, en el tomo L, pgs. 79-89). Y el 17 de septiembre de 1888 cre con los profesores Gerbard Adolf van Hamel, de Amsterdam (1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845- 1920), la Internationale kriminalistisohe Vereinigung- Union internationale de Droit pnal, que empez a [uncionar el 19 de enero de 1889 y subsisti muy acti- va hasta la primera Guerra mundial. De su espritu es hasta cierto punto heredera la Association internationale de Droit pnal, que se coustltny en Pars a fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prcticamente a todos los penalistas del mundo.

Est semblanza del peualist quedara gravemen- te incomplet sin recordar s11 actividad de proyectista, participa11d1J con los projcsores Kahl (1849-1932), 11011 Lilientbsl (1853-1927), y Goldscbmidt (1874-1940) en la preparacin del conocido Gegencntwurf zum Vlorentwurf cines deutschen Straf gesetzbuchs (Con- traproyecto al Anteproyecto de un Cdigo penal alemn), que dieron a la estampa en Berln el mio 1911.

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El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909. Y a se ha dicho que fue tambin internacionalista,

aunque, por cierto, con dedicacin menos intensa y re nombre m,enos fulgurante. Sus pr6/ogos a las ltimas ediciones que personalmente dispuso de sus obras sis- temticas son en verdad interesantes. El de la de De- recho penal, porque est fechado el 19 de abril de 1919, apenas dos meses y medio antes de s11 muerte, y presiente que ser lo :postrero que escriba: "Este prlogo -dice- tal vez es, al mismo tiempo, un eplogo". El de la otra, porque est datado en diciembre de 1917, en plena guerra, una guerra que someti a prueba y signific la crisis y transformacin precisamente del Derecho internacional. Es de tener en cuenta que su tratado en esta rama jurdica comenz en 1898 siendo -en frase de Pleiscbmann, al prolo- gar la duodcima edicin alemana- "una sencilla re- produccin de las lecciones que uon Liszt daba en la Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y que, por ende, se difundi en y es un libro caracterstico de la belle poque, una poca -r-cualesquiera que fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto de sus formas apacibles- de relativa tranquilidad social y de notable estabilidad jurdica y poltica. Pues bien, conmovido el embeleso de esta calma por la contienda blica que dividi a Europa, von Liszt, sin periuicio de denotar un decidido germanismo, muestra tambin un hondo sentido jurdico, por cuanto en sus pginas proemiales escribe q11e "una obra de Derecho no puede olvidar que sera in/ ie/ a su misin si se p11- sier al servicio de una de las partes'', y firme confian- za en e./ porvenir del Derecho internacional y en que

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al trmino de las hostilidades "se formar una Socie- dad pacfica de laJ Naciones, que, ampliendo y des- ""ol/ando la j11riJdicci6n arbitral internacional, har posible la reduccin de los armamentos, con que des- aparec.er 'el ms grave peligro de la paz", y formula lo que llama "una confesin de fe", a saber; "que la ciencia del Derecho internacional 110 solamente debe explicar el actual estado jurdico, proyectando sobre l la luz de la historia, sino que est llamada a sealar el camino de porvenir y a elaborar las normas direc- trices para la resolucin de los grandes problemas que el destino plantear a las generaciones oeuideras'": nobles y penetrantes ideas en c11alq11ier caso, y ms, para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha y desde el seno de 1111 pueblo belicoso.

Et1 todo alieut y se 11M11ifiestr1 d natura] del autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseue- raute y uiuaz, Fue terrible couteudor q11e 110 hera, y e11 su pensamiento, as como es profundo, hay 1111 to- que alado de gracia y de belleza que le da claridad y aun [nlgor y le hace atractivo y amable. Como 1111- tuerosos otros, desde con Lilieutbn! en sn tiempo basta Ca/vi e11 nuestros das, [tmnez de Asht ensalza e11 oou Liszt "la admirada musirali,hul oratoria y la eleganti- sima 111wo11t1 de sus escritos", .r seiial q11e, hie11 como la [onuaci en los mtodos ,tfe/Jlt/JleS dio a sn intelecto disciplina y jerarqua sitemtica, su origen da1111bia110 haba dotado a s11 es1rit11 ele una rapidz de comprcnsion y unos atribut as brillantes ms ajenos q11e [recuentes en el tudesco. Indndablement e, algo ms q11e lazos de sangre tena en co111111 con JJt primo, el msico bomtrimo, de fogosa sonoridad. E11

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2.-Una de las obras ms renombradas de uon Liszt es la leccin con que se incorpor al claustro universitario marburgus como catedrtico de Dere- cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro- gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo, ms conocida generalmente por el nombre abreviado de Programa de Marburgo. All ve la luz en 1882; la reproduce, bajo el ttulo de Der Zweckgedanke im Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) J' con algunas variantes, en s11 Zeitschrift, uolutn en Ill ( 1883), pgs. 1-47, J' mos ms larde la incluvc, con el mismo epgrafe )' leves modificaciones en las 110 tas, en m mentada recopilacin Strafrechtliche Auf- saetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1, pgs. 126-179.

En ella, como prenuncia el ttulo y ver el lector, se sig11e el pensamiento del Ibering de Der. Zweck im Reoht (El fin en el Derecho) (2 uols., Leipzig, 1877-1884) J' se lo aplica al Derecho penal con 1111 designio precisamente programtico: de indagar la esencia permanente de este Derecho, de criticar el Derecho que es al presente y de delinear el Derecho que debe ser o que ser en el porvenir.

Sin exageracin en lo esencial, la ha identificado Calui "como el ncleo del cual procede toda la teora

este aspecto, siempre. nos parecieron receladores los relatos, odos muchas veces a [imnez de Asa,. de las veladas en casa del Maestro berlins, en que Ja hija de ste ejecutaba en el piano composiciones de aqul con delicado sentimiento.

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Jisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crtmt- nsles", como "el nico escrito de uon Liszt capaz de expresar cumplidamente, en pocas decenas de pginas, las lineas fundamentales de s11 pensamiento", como el opscnlo de cuyas teoras "toda s11 sucesioa produccin puede, por tanto, ser vista mal desarrollo lgico y absolutamente consecuente", En efecto, perfecta- mente se advierte en sus pginas JI/ desvo por la filosofa, a lo menos, entendida como metafsica; su reduccin de los saberes cientficos al concepto de ciencia positiva, con la consiguiente adhesin al mtodo emplrico-inductivo; la adopcin del principio evolutivo, aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis: trico y la i11vestigaci11 histrica, atendiendo a datos biolgicos y atenida al desarrollo de las realidades sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la incorporacin de las nociones de inters, de bien y de fin, de neto significado realista, caractersticas de la j11rispmdcncia de los intereses; la utilizacin del material estadstico y de otras obserraciones empricas; la imposibilidad de desrincular el arto delictivo de su autor, con la lgica necesidad de clasificar los delincuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello. el desplazamie11to de la idea retributira, de matriz tica, por la preve11tiva, inspirada en 1111 claro afn de provecho social, y la primaca, dentro de sta, de Ja prevencin especial, que, correspondindose en cada caso con la respectira ndole del criminal, se pro- pondr diferentes [lnalidades. A travs de s11 construccin intelectual se trampare11ta el polemista r11e sabe valerse de cuantos recursos /1!1ede11 suministrarle una

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erudicin nutrida, una inteligencia gil y una magi- 11aci11 frtil y oportuna, y tambin un espritu conciliador, que sabe dominar la fuerza demoledora de s arg11me11tacin y procura resolver en un sincretismo operativo y [ecundo la disputa estril de posiciones a11tag11icas. Y tras todo ello, dominndolo todo, se percibe la figura gigante del pensador y del artista.

De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im- pronta de una poca, con sus insujiciencias y limita- ciones, pero otros supone 1111 progreso innegable y poseen vigencia perdurable: tales, por citar slo dos, para el Derecho en general, la saperacin del abstrae- tismo ahistrico y [ormalista, y para el Derecho pui- tivo en particular, el mantenimiento y la decantacin de la idea preventiva, q11e de una u otra forma y con mayor o menor intensidad en los diversos momentos, es una constante del pensamiento penal.

Incluso su fondo naturalista y sociolgico, que, por un lado, lastra su concepcin preoentiooespecial y le impide elevarse hasta las formas o modalidades ltimas y ms depuradas, de reeducacin y correccin mor'!/ del delincuente, favorece as, por otro, en feliz combi11aci'll con su mentalidad liberal, el respeto a la intimidad del individuo, dndole en este sentido un valor in]. a/ible y -constituyndola, de modo ms inmediato, en autorizada enseiianza o advertencia para la actualidad.

En cambio, entre sus puntos de vista y sus reco- mendaciones resultan inaceptables para 1a conciencia agudizada y vigilante de la dignidad humana en nuestra poca insoportables para la sensibilidad contempornea, .Y se han tornado anacrnicas en algunas d-

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3.-llmecesario parece decir que esta obra, el Pro- grama de Marburgo, ha obtenido el honor de m traduccin a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar. de haber sido varios los penalistas espaoles r;..ue pasa- ron por el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber- ln.

A colmar este lamentable vaco viene la traduccin que acaba de ef ectnar el profesor ENRIQUE AlMONE Gmsox, tan fiel al original alem, a sn contenido y a m esplrit u, al estilo y hasta a los de- talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace veintids aos, al publicarse la versin italiana (La teora dello srnpo nel Diritto penale, Mila110, Giulfr, 1962, e11 un volumen de XXXII + 72 /Jgi11as, de la preciosa coleccin "Civilt del Diritto"), ponderaba Ca/vi las difict1l1t1des que ofreca traducir este op1sm- Jo lisztiano a una /eng11a romnica, por la [recuencia de ses "im.ecncs fi.e11rttd11.r. de expresiones arcaicas, de locuciones extraas, 10111,1.l.is ora del de11g11aje doc- to, ora del familiar''. Pues bien, nos atrevemos a asegurar q11e tales dificultades han sido J11peradas en la versin cestellan, muy ceida al texto alemn, pero 110 menos correcta e11 castellano, que 110 busca "" g~

cadas, la c~tegora de delincuentes irrecuperables y la segregacin perpetua o por tiempo indeterminado que propone para _ellos, as como los castigos corpo- rales y el ayuno nguroso que admite como sanciones disriflinarim en ciertos establecimientos penitenciarios; pav, />1Jr Jurl1m.t, stos 1:0 f>.u.111 Je ser puntos secun- darios en s11 obra.

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la ni se permite una libertad que pu_dieran 'traicionar al primero, sin atentar por esto en ningn momento contra el segundo. Creo que da con acierto a un uon Liszt autntico en un castellano verdadero. Por e/Jo, el profesor .AIMONE merec.e bien.de quienes nos._ded~- cantos al Derecho penal en el ancburoso mundo "his- pnico. .

Por estimarla pref erible, la traduccin se ha rea- lizado sobre la edicin del Programa. en la Zeitschrift, que queda reseada. La italiana, justamente elogiada en su momento por sus muchos mritos, est hecha sobre el t erto que aparece en los Strafre:::htliche Auf- saetze und Vortraege, tambin reseado, pero es de deplorar que prescindiera olmpicamente de las notas, con todo .su afe_arato crtico y bibliogrfico, sin dar siquiera una explicacin de tal proceder; omisin en que, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen, donde se ha guaidado con las notas tanto o ms cui- dado que con el cnerpo de la obra.

A modo de introduccin se ha antepuesto a sta el sagaz y sugestivo artculo que escribi [imnez de Asta, cercano ya a sus postrimeras, para la conmemo- racin de 11011 Liszt en el cincuentenario de s11 bito, y cuvo ttulo constituye toda una afirmacin de la gravitacin y presencia de su pensamiento en el m1111- do del Derecho punitivo. Y a se sabe que, por ms que evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmric. mente neoclsicas, / imnez de Asa ha sido llamado, con razn, por A11tn Onecn (1897-1981) "el ms lisztiano de los penalistas espaoles", lo que equivale a decir de todos los penalistas de habla espaola. Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu-

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Vifi11 del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.

M. DE RIVACOBA

ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, cuyo original en castellano se public6 en la revista bonaerense, fundada por el propio [imnez de Asa, Nuevo Pensamiento Penal, afio 1, nmero 2, mayo-4gosto de 1972, pgs. 191-203, y que en alemn, con el ttulo "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, haba aparecido en la Zeitschrift berlinesa, tantas veces citada, volumen 81 ( 1969), [asclculo 3, pgs. 685-699.

Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre- sentamos ser, por cierto, tura leccin, pero espero que tambin u11 deleite.

CORSI E RICORSI LA ViUELTA DE VON LISZT

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2 La RCl'i1io11 des f>ei11/iche11 Recbts, publicada en dos vols. en 1799-1800, tambin ha sido roproducida ahora por el procedimiento

fotogrfico ya mencionado.

1 Ncu Rerisiou der Grrmdbcgrijfe des Criminslrecbrs, Tbingen, 11815. Esta obra, que representa la culminacin hegeliana en nues-

tra rama jurdica (tendencia en Ja que inspiran tambin sus Lebr- IJJidNr Abe~ y Berner), se estima tan importante que ha sido re- impresa ahora mediante el sistema fotogrfico, como tantas ms C;is de Bierling, \X'ilda, Engisch y tantas m:s, as como otras muchas que estn anunciadas, ctc., como Die Normcn de Dinding).

l. Todo vuelve. La crisis positivista No se repetirn los hechos, pero s los ciclos. Y

en nuestro Derecho penal se producen peridicamente las crisis. No me refiero a la Neue Reoision de Koest- lin 1, gue complementa la de Feuerbadi 2, sino a crisis ms hondas. La llamada "Scuola positiva" pro- dujo una intenssima en nuestra disciplina, en Ia gue se intent trabajar con los mtodos experimentales propios de las ciencias de Ja naturaleza. Sea:l esta crisis, con palabras de gran nobleza Iiteraria, Bernar- dino Alimena, el malogrado prof esor de Mdena, en 1910. Comenzaba as su bellsimo prlogo: "Ogni scrittore prima di tutto e sopra tutto un tempera- mento; onde non possibile giudicare un libro en ma- niera ecqua. 'Se non ci si mette in un certo senso da'l

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1 En todo lo por l escrito demuestra, adems, su conviccron fina- fta. Vide, especialmente, Culp y fi11alidad (Los delitos culpo-

7 Vide sus dos obras !.A nocin de 1111/or e11 el Cdif!o penal, Bue- nos Aires, Abclcdo-Perrot, 1965, y C11lpabi/iJad, dolo y partid-

paci11, Buenos Aires, Ed . .Alvarcz, 1966.

6 Ha vertido al castellano El 1111e10 sistema del Derecho penal, de Hans Wclzcl, Barcelona, J\rid, 1961.

' Prospettire del concetto [iualistica di azioue, Npoles, Jovcne, 1955.

.C Ueber d.-tI V!:rh1tel1ni1 :1011 Tne1cruhnf1 1111J Teiluabme, Gocttin- gen, Vcrbs Karl-Fricdrich Fischcr, 1919, p~s. 22 y si,i:s. ( recocido

luego en el volumen de artculos del autor S1rn/rNht1liuhe U111er111- cbunge, Goettingen, Schwartz, 1957, pgs, 49 y sigs.},

~ Principii i Diritto pmale, Npolcs. Pierre, 1910, tomo I, p:\.i:. XV .

Desde 1930 nuestra dogmtica acusa otra cnsis. La produce Hans \X'elzel y es, como no ha dejado de sealar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemtico. La teora de la "accin finalista" --que impera hoy entre los jvenes italianos, como Santamaria '; espaoles, como Cerezo Mir, el hasta ahora ms correcto traductor de \'

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no Der Jla11dlun.~Jbe;riff in s einer Bedeuntung fiir das Strairecbts: syst cm, Berln, 190'1, pgs. 76, 131 y sigs. y 140 y sigs,

9 Die Do gm atil: der Unterlassungdelib], 1959.

JoJ y la teora f inal de la arci11), Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1967.

No deja de ser un tanto desconcertante que entre los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filosofa, se den antinomias internas. Un tratadista como Hans \Y/ elzel, que nos atreveramos :a decir, con suma prudencia, que es social y polticamente conservador, mis bien se muestra racionalista en lo cientfico; en cambio, Baucr (muerto recientemente), que pareca en poltica ms [iberal, tiene un trasfondo irraciona-

3. r:N11eva crisis?

no slo se refiere, como el nombre lo indica, al concepto final de la accin delictiva, sino que transforma radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar en el injusto tpico todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y subjetivo y llevando a ste la "intencin" (Vorsatz); relegando fa. culpabilidad a un captulo postrero, de la que se han extrado fos elementos meramente psi- colgicos, y Ilevando a otro posterior, como "delitos especiales", no slo los hechos "culposos", sino los delitos

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~t De familia ginebrina, naci en Egipto, el 13 de noviembre de 1878, pero toda su formacin fue alemana y, ms propiamente,

Hsztiana. Slo la venida de Hitler le hizo abandonar el pas que tena por suyo y la c~edra que regentaba en Harnburgo. Le conoc en 1913 y 191'1, cuando yo era alumno del Instituto de Berln y l Privatdocent, y muchos aos ms tarde, en 1933, la casualidad nos reuni en un vagn de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba

Hace cincuenta aos que muno Franz' von Liszt, sien

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12 Strafrecht, Ein Lebrbucb, Mnchen-Leipzig, Duncker und Hum. bolt, 2 edicin, 1933, pgs. 36 y sigs.

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro de G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritseres Stu/recht?, Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des- tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando, l como delegado de Suiza y yo de la Repblica . espaola, concu- rrimos a las discusiones de la "Confrence internationale pour la rpression du terrorsrne", el ao 1937. Por cierto, que ambos con- seguimos que' la expresin "orden pblico", tan expuesta a inte- resadas tergiversaciones polticas, no figurara en el texto de la "Con- vention pour la prvention et la rpression du terrorisrne", publ- cada por la Socit des Nation.s en 1938. Luego,_ fue secretario de la '"Commission intemationale pnale et pnitentiaire" y muri en su democrtica Helvetia el 19 de septiembre de 19.51. Nos hemos extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecemos imposible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su ms querido discpulo.

No har aqu su biografa -ni -el repertorio de su obra, de que a buen seguro se ocuparn en estas p- ginas otros juristas con m:s autoridad que yo, pero me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen hngaro y nacido en Viena, era primo del famoso compositor homnimo. El amor por da msica se he- red por 'la hija del gran penalista, a la que escucha- mos varias veces ejecutar en el piano obras maestras de 'SU to abuelo. Pero no fue slo esa herencia, de tipo rocesivo, sino otra ms directa lia que hizo que mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu- sicalidad oratoria y la elegantsima armona d_e sus escritos, cuya belleza recuerda, en su Lebrbucb, Ed- rnund Merger 11

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14 Los ms importantes artculos conmemorativos fueron los de R. von Hi.ppel y von Li.lienthal, aparecidos en Zeit scbri] 1 fiir die

gesamte S1rafrech1wiuenscha/1, vol. XL (1919), pgs. H9 y sigs, y 535 y sigs., respectivamente; ). Goldschmidt, Fra11:: uon Lis zt, en Arcbi ftir Kriminolagie, vol. LXXHI ( 1921 ), pgs. 81 y sigs, Fuera de Alerr.~nia tambin se escribieron sentidas necrologas: Hafter, en Scbureizeriscbe Zeitscbrl]: f iir S1r11/rech1, vol. XXXII ( 1919), pgs. 27-1-2n; annimo, en Ri1i11a pena/e, agosto-octubre 1919, pg.s. 10-1--105; Filippo Grispigni, en Rirista l ntcrnazionalc i Filoso] ia del Diritto; este estudio del conocido penalista italiano se tradujo y public, muchos aos despus, en Revista de Derecho penal (Buenos Aires), 29 trimestre de 1915, pgs. 105-110.

U V~de: Prjwalski, Le Pro/. Franz aon Lh zt el ses opinions fonda- mentales sr Je crime el le chtiment, 1896; Ernile S. Rappaport,

Le Prof esseur uon Lis, en "Apndice" a su obra La lutte autour de la rforr,;e Ju Drait pnal en Allemagne el les lrans/ormations Ju Droh p11.1l moderna, Pars, Sircy, 1910, pgs. 97

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17 H. von Wedel, Frt111z uon Liszt gesicbtlicb Bedeutung als Ueber- u/indcr de1 11rttfrech1lirhe Po1i1ivi1m111, en Schweizerisrhe Zeits

cri]: f iir Stra/recht, vol. XLVII ( 1933), pgs. 324 y sigs.; A. Baumgarten, Die Llsztsbe Strajrerbtsschule u11d ibre Brdeutung f iir Gegenuisrr, en Schwz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga- kis, Geistegcscbicbtlicb Studien zur Krminalpolitik u11d Dogmatll: Frmrz t/on Liszts, en el cuaderno 123 de Lelpziger Rechtwi11e11Iehaf- tlicbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Simson, Franz oan Liszt und die scb uredis cbe Krimlnalpolitlk, en Fe11krift ti!laeg11ad Karl Srhly.

16 Eberhard Schmidt .publica la 23' edicin y despus se imprimen la 25' en 1927 y la 26'1- en Berln, Walter de Gruyter, 1932,

en la que slo aparece el volumen titulado Ei11lei11111g 11nd Allgemel- ner Tell. No creemos acertado el transformar las opiniones del autor por las de E. Schrnidt, como se hace con mucha frecuencia. Quien va a consultar el Lehrb11rh del famoso maestro quiere saber su opinin y no Jo que hoy piensan los ms recientes penalistas alemanes. Acaso, como hizo Aramburu con los Elementi de Pessina, y el propio Saldaa con Ja obra de von Liszt, pudo E. Schmidr, por notas bien difer.enciadas del texto lisztiano, informar al lector de fas nuevas teoras en nuestro ramo jurdico.

15 A-pareci traducida slo Ja parte general, en tres vols. El primero lo verti l espaol Quintiliano Saldaa, con copiosas

"Adiciones" suyas; Jos otros dos los traduje yo, y llevan tambin "Adiciones" de Saldaa: Trarado de Derecho penal, Madrid, Reus, 191-1-1916-1917. Era tan grande Ja fama ointernacional de von Lisz.t, que su Lehrb11ch se tradujo adems al portugus por Duarte Pe- reir, al griego .por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso por Eliasenwitz, al japons por Okada, .Abisco, Suni, y al francs por Lobsren,

ehlas a'l castellano u, y reeditado por su discpulo Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas

119 Die Au/g4be und die Metbod e des Simirechtsu-isscnscbeit, que luego recoge en sus Stralrecblicbe .llu/1ae1ze u11d V'ortrac ge, en

dos vols., Berln. 1905, vol. l. pgs. 285 y sigs,

18 Ms tarde, en las notas de los nmeros 26, 28, 29 y 32, se citarn La lntroduzione de .Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz

Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra .la actualizacin del pensamiento lisztiano.

ter, pgs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz uon Liszt, Anlago und Umu-elt, en el vol. Elegantiae iuris criminalis, 2' ed., Bascl, 1950, pgs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Frane uon Li1z1 u11d die beu- rige Problemauk des Stra/rechJJ, en Festscbri]: /Jir [ulius uon Gier- ke, Berln, 1950, pgs. 201 y sigs., as como en muchas pginas de su excelente Einf hrung in die Ges cbicbte der deuts cbcn S1rafrech11- pf/.ege, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz uon Lis zt el le nou- ueat Droit p nal s uis s e, en Reru l ntern.uion.de de Droit p nal, 1951 f ipigs. 209 y sigs.

6. Die gesamte Strafrechtswissemchaft Antes de que explicara en su prelusin berline-

sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho . penal de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues- to que la revista que funda con Dachow en 1881, Ileva el ttulo, que conserva hasta hoy: Zeit scbrijt fiir die gesamte Strafrechtswisscnschaft.

Antes de decir el propsito de von Liszt de am- pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre- ciso sealar [a poca en que el gran maestro escribiera. Estaba saturada fa atmsfera cultura'! del criterio de que slo las ciencias naturales son ciencias y que el

los eternos corst e ricorsi, parecen volver a estar de actualidad, como hemos dicho anteriormente 18

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z1 En Ja primera edicin titul el torno I, Cono di Diritto penale, Padova, Cedarn, 1932; el vol. LI ya .JJeva el ttulo de Diriuo

pena.le,. y Ja segunda edicin del primero (Miln, Giuff r, 1917) se denomina como consta en el texto.

20 Die Z11k11nf I des Strafrechts, en Ja citada recopilacin Strairecbt- licbc A11f1::e1ze 1md Vortrnege, vol. 11, pgs. 1112.

Derecho es acientfico. La filosofa positivista de Com- te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios morales y polticos, y, sobre todo, fa "Scuola positiva" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mucho ms de lo que confiesa. Cuando, en su Lebrbucb, se refiere a 'la triparticin de fos delincuentes ( Augen- blicksverbrecher y Zustandsuerbrecber, dividida esta ltima categorfa en corregibles e incorregibles), subra- ya que ella no se debe "a los italianos", sino a su maestro viens E. W ahlberg, e incluso pretende que las medidas de seguridad estaban organizadas en 'las obras de Klein, Stibel y von Grolmann.

Digamos, tambin, que von Liszt neg fa existencia del "delincuente nato", cit lo menos posible a Ferri, y hasta en uno de sus artculos !'leg a decir que en esos "naturalistas radicales tenemos Ios ms peli- grosos adversarios" 20 Por todo el'lo dijo Georgakis que von Liszt, ms que un "positivista ideal", fue un "idealista positivista" ( ob. cit., pg. 8).

Filippo Grispigni, cue fue su discpulo (acaso ms bien alumno), destacaba en sus lecciones que von Liszt deba todo a los positivistas italianos y stos nada al maestro austro-alemn. A fuer de irnparcia- les diramos que el propio Grispigni en su Diritto [iennle 21, a pC"sar de seguir llamndose positivista,

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divide en varios aspectos el Derecho penal, y en su obra se propone hacer dogmtica. Ms an, al poner mano Ferri en asuntos Iegislativos, hace renuncia de sus ms agudas convicciones, y su Proyecto de 1921 es la. ms clara abjuracin de sus ms caras ideas. Fi- nalmente, sealemos que, en su ltima etapa, Ferri niega -

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23 Dahm y Schaffstein, Liberales oder autoritueres Strll/rerht?, Hem- burgo, 1933.

22 JI" ar lucs st uon Lis zt rom Strafrerht brig?, Munch, 1907.

der a ila crtica y a 'la reforma de la legislacin penal. En su Lebrbucb queda resumida esta nocin de

la Poltica criminal, que, lejos de ser "racionalista", como on ilos viejos tiempos de Beccaria, se ha de basar en el estudio de Ja somatologa y psicologa (Antropologa) y en Ia estadstica (Sociologa criminal).

No deja de ser interesante la supervivencia del pensamiento Iisztiano, en cuanto respecta a su concepcin de da Poltica criminal y de sus fundamenrtos. Edrnundo Mezger, que llev a la realidad sus investigaciones psicolgicas y psiquitricas en las respectivas instituciones de Munich, hasta el punto de ser nom- brado Doctor honoris cama en Medicina, titul su Ebro (que se verti al castellano por Rodrguez Mu- oz con el nombre de Criminologa) Kriminalpolitik au] hrnninologischer Gmndlage, Stuttgart, Enke, 1933. Cierto, que ms adelante, al publicar sus Studienb- cbcr, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno- minacin de Kriminologie (Miichen-Berlin, Beck, 1951).

Esta ampliacin del Derecho penal no dej de ser criticada por la derecha y por la izquierda.

Los ms conservadores, ailgunos de los cuales Ie tarharon de marxista, creen, como Birkrncyer, que deja reducido el Derecho penal a su mnima expresin 22; los hitlerianos 'le imputaban haberse "reblandecido" 23,

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2' Dit Auf gab un die Mthode, cit., en el lugar mencionado, pg. 29.

24 En Italia tambin seala Calvi, en la lntroduzione que Iuego se citar, que "Franz von Liszt no tiene el valor

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26 Con el mismo ttulo y algunos retoques se imprimi en la Zeits cbrijt f iir die ges amte Strairecbrnoissenscbais, vol. III

( 1883 ), pgs. 1 y sigs. El propio autor lo recogi despus en su recopilacin titulada Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege, Ber- ln, 1905, vol. I, pgs. 126 y sigs, Erik Wolf hizo publicar el im- portantsimo trabajo en el cuaderno 11 de la coleccin Dcuts cbes Rerbs dcnl-en, Frankfurt, 1918, pero fue suprimida la parte po l- mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano: La teora dello scop o nel Diritto pena/e, con una magistral lntro- duzionc de A.lessandro .Alberto Calvi, Mi.ln, Giuffr, 1962.

7. La pena de fin Ya dijimos gue el llamado Programa de Ma,-bur-

go tuvo como ttulo Der Zweckgedanke im Straf- recbt 26. La pena de fin fue su gran hallazgo, pero no 'lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar fa pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum est y el pu11it11r ne pcccetttr. Es la pena una retribu-

minologa. Los mtodos para construir aqulla y los q~e han de usarse en 'la indagacin de sta no son 'los mismos.

Nos interesa, antes de pasar al mis importante tema, destacar gue esa gesamte Strafrechtswissenschaft, aungue sin la ambiciosa unificacin gue von Liszt pretendi para cientificar el Derecho ,.penal, pervive en la aceptada diversidad de fas que denominamos Cien- eras penales. As se conoce al Instituto chileno, a los Corsos de especializacin fundados por nosotros, primero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de Buenos Aires en 1962, as como a la prestigiosa pu- blicacin espaola Anuario de Derecho penal y Cien- cias penales.

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27 LA conception s ociolo gique de l.i peine, traduccin clcl polaco .por Duval, Pars, Girar

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28 D.1J Strt1frccht und das hmlifc11JChcn1 en Di1 dcurscbe S1r

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Estado correspondiente al ancien r gime de Alemania: retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant, en su Grrmdlegung zur Alethaphisik d er Sitten ( l 785), construy un riguroso sistema t.rlional como expresin de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento rechaz la retribucin al relatar la muerte de Abel pcr Can: "El Derecho y la Justicia actan segn su voluntad; son libres de toda reflexin real y de fines y objetivos reales" (pg. 12). Por su parte, Hegel slo nos brinda la suma ele dos negaciones: "del afec- to del autor surge un afecto Je la sociedad ... que no es, sin ms, justicia" (pg. 12).

En un todo Je acuerdo con von Liszt, seala que, no slo del Cdigo del Reich, sino las leyes ele reforma, que artualmcnte pas:rn ele setenta, continan ba- sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo, e incluso se aferran a. l los recientes Proyectos, si b!-011 se enrnascarn Ia idea de h retribucin con el trmino Schu!dstrdfrecht, sin tener en cuenta que la imagen del horbre que contemplan tiene rn.is ele un siglo (pg. 13), a pesar de que ya Protgoras, en Grecia, busraba un fundamento r arional a la idea de seguridad social, despojndolo

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fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran en escritos y discursos.

En efecto, Schopenhauer rechaz la idea de la retribucin, pues agregar a lo injusto un dolor no es ms que odio (Die Wett als JVitte und Vorstellungv, E, inspirndose en l, escribe Fritz Bauer: "Kein Mensch hat die Befugnis sich zum rein moralisrhen Richter und Vergelter aufzuwerfen" (pg. 15). El propio Bauer recuerda (pg. 16) que Nietzsche vivi bajo el influjo del conocimiento de fas nuevas ideas criminolgicas de Lombroso, f,erri y von Liszt, y por ello exigi un nuevo y revolucionario Derecho (en !lforgcmote, 1881), y hasta crey en h identificacin

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29 V'oruort de llaumann, a la obra, en que colaboran otros autores, Pro gram m fi eincs neu es Str.-!fxe1ctzbuch.

Y termina Bauer, muy sarcsticamente, con estas palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El bblico precepto Mein ist die Rache pone un lmite a da idea de culpa-expiacin, y a todo viejo o nuevo kantismo o hegelianismo. Santo Toms de Aquino tom en serio el Mcin ist die Rache y Ilam a la pena poena m edicinalis, intervencin medicinal para el me- joramiento del autor y el bien pblico. La ciencia moderna Uega a Ios mismos resultados" (pg. 23).

Ms claramente an se refiere a von Liszt, po- nindole de actualidad, el profesor Jrgen Bau- mann 29 "Los intentos de reforma -dice en el Pr- logo-- comenzaron propiamente en 1882 con el conocido Programa de 1\farlmrgo Je! gran profesor ele De- recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se inicia el debate sobre la tcor a Je la retribucin, que informa el Cdigo de 1871, y una moderna concepcin tendiente a educir y mejorar al hombre"; y tambin destaca, como Baucr, gue las reformas, gue, como hemos dicho, suman en total in.is de setenta, no han servido de mucho para orientar de otro modo la vieja ley Je origen prusiano. Con harto motivo dice Bau- mann cue el Proyecto de 1962 traera a la Repbl ica Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por ello, un grrupo

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32 Str.rjzu-ec]: rmd Strajrccbtsrejorm, en la citada obra Pro grnm m ftir cines n eucs Stra] ges etzbucb, pgs. 75-92.

'11 Cu/1,1 y 0:1i,1ci11 como los ms rm p ort ant cs problem as del Derecho penal artual?, traducido por Gladys Romero, en Nue10

Pcns.unicnto Pena] (Buenos Aires), mero-abril 1972.

30 Vide nuestros artculos El cst.uio de la rejormn [aridico-p en al en Alcn11111i,1 Orcid entni y sus /1cr.r/1cctir.~.s, en La Ley, tomo 123

(julio-septiembre de 1966), pgs. 1107-1116; y Proyectos de rejor- 11!1 del Cdigo [icn.t] alemn, en Rcuist. de Derecho p enal y C1i- mi11o!o;.1, n" 2, abri.l-junio 1968, p;p. 123-H5.

to .Ailternativo" 30. En un artculo ms reciente dice, sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no contradice el principio cul pa-expiacin ;i, trminos, estos ltimos, que nos pa,,recen impropios, como luego se dir.

Concluiremos con la referencia a un trabajo de Claus Roxin, inserto en el volumen que prologa Bau- rnann, en ruyo ttulo incluso se habla del fin de la pc11d 32. Con ms prudencia gue Bauer, dice gue el lmite de la .intervencin estatal mediante fa pena, est dado por 'la culpabilidad del autor, a la que ciertamente no renuncia el "Proyecto Alternativo". El tratamiento del hombre -:ulcga Roxin- como libre, responsable y, en consecuencia, culpable, es fa premisa en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley fundamental (pg. 76). El principio de culpabilidad, tal corno lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro- tege .la esfera de libertad del individuo contra la intervencin del Estado. No se trata de interpretar abu- sivamente 'la "utilidad social", sino atenerse a la cul-

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F ranz von Liszt fue u11 positivista en filosofa -aunque haya negado Radbruch la versacin en ella del famoso penalista- y tambin pretendi serlo en el mtodo. En materia estrictamente jurdica fue. ro-

9. Conclusin

pabilidad del autor para determinar la admisibilidad y medida de fas sanciones.

Exagerando un tanto Ias virtudes del "Proyecto Alternativo", que es una obra heterognea, en que cada autor ha puesto una parte de sus convicciones, el profesor Roxin dice que el cudruple intento de aquel Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal el carcter metafsico, ya que lo que legitima la san- cin penal no es ila racional e '.insolubl.e idea de la retribucin, sino Ia necesidad de la intervencin para proteger a la sociedad, que ele otro modo no puede conseguirse; b) en h cli111inaci11 del carcter moral del Derecho penal, ya que 'la pena slo intervendr a causa de la directa perturbacin de Ia paz social y no por la oposicin a la moral; e) en fa. /iheralizacin del Derecho penal, puesto que h pena impuesta al delincuente no debe servir para intimidar a 'los dems, sino que debe adoptar una medida adecuada a la culpabilidad (no podemos menos de sealar el peligro de desguarnecer la prevencin general, que, como de- ca J. Goldschrnidt, es 'la {mica que hemos logrado asegurar

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33 Die Ent u.ic elun g des Verbrecbcnsbegrij]: i11 DeutJchJan, s ei Belin g im Vergleich mil d cr ocuerreicbis cben Lebre, en Zeii-

scbrijt fiir die gesamte S1ra/rechtmiJJc111chafJ, vol. LXXIII ( 1961) pgs. 181 y 182.

A nuestro juicio, a pesar de sus ironas para la dogmtica, fue un eximio jurista. Su positivismo legal est patente cuando, despus de haber postulado, en las primeras ediciones de su Lehrbucb, la correccin de los excesos a que conducira .la estricta aplicacin ele los delitos calificados por el resultado, mediante la exigencia de un elemento culposo en el resultado m.is grave, acab diciendo gue de lege lat no puede hacerse as, atmque est de acuerdo con la crtica de Scuffert. En suma, slo puede enmendarse la responsabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege f erenda. Como al fin se ha hecho.

Busc el equilibrio entre prevencin y represin con mejores expresiones gue Ins usadas por Baumann (que trata ahora

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H Marc Anccl expresa su desilusin por el giro que toma la lcgis- lacin soviuca; pero no ciertamente por no realizar el socia-

lismo, sino Ja defensa social "nueva" con la que hace tantos aos que suea. Vide lntrodurtion a l riorm e pnnle s oviti quc, Pars, Centre francais de Droir compar, 1963, pgs. LIX y sigs.

correccin e inocuizacin, que tiene hoy la misma vigencia que cuando el gran maestro lo formul.

Me importa, por razones personales, referirme a la ideologa poltica de Franz von Liszt. Fue, ciertamente, un liberal de izquierda y no un marxista. Qu profesor universitario se hubiera atrevido a procla- marse tal, estando tan cerca todava la ley "contra 'los socialistas"? Pero en sus tendencias poltico-crimi- nales se aproxima ms al socialismo que al Iiberalis- mo de su poca.

Por haber sido discpulo suyo, y por ser yo socialista, me inclin al positivismo en un momento de mi evolucin cultural y hasta cre ver en el pensamiento de Ferri, sediccnte "socialista", un porvenir juridico-penal como lo pensaron los soviticos al hacer su Cdigo penal de 1922, aungue luego se desen- gaaron de la sinceridad del rapo

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* Se ha reproducido en estas pginas, con las debidas autorizaciones y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el articulo

Je don Luis Jimncz de Asa que con el mismo ttulo public primero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Pe11.1l, de Bue- nos Aires, aio 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, a la cabeza de Ja seccin Doctrina de dicho fascculo, y bajo el epgrafe "Corsi e ricorsi", Die )F'icderhch,. Fr.mz 1011 Lis;;IJ, antes, en alemn, la Zeits cbri]: f iir die gesamte Stm/rerhtswi.rse11schaf1 ( Rcrist a de la ciencia co11;11u1a del Derecho pc11al), de Berln, torno 81 (1969), fascculo 3, pgs. 685-699, en la seccin que de- dica a conmemorar el quincuagsimo aniversario de la muerte de von Liszt, (Nota del editor],

3~ No voy a referirme a quienes no merecen ser por m nombra.

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La antigua oposicin del pensamiento filosfico, que recibe una expresin limitada, pero precisa en la frmula dileaion nmoi y dkaion physei, no tiene para disciplina alguna, incluida la tica, la significacin prctica inmediata que tiene para la ciencia del Dere- cho penal. Que la pena, como retribucin, sea una consecuencia conceptual necesaria del delito, o que, como forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya una creacin intencional y consciente de la sociedad estatal; si olla encuentra en Ja expiacin del pasado -quia peccatum est- su fundamento suficiente, ex- cluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra su base en su eficacia futura -ne peccetur-, que no precisa de una justificacin adicional, no es una disputa escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in- conmovible f.e en la autoridad del Derecho vigente. En la =r== a tales cuestiones subyace ms bien la delimitacin de las acciones amenazadas con sanciones por el Estado, como tambin 'la medida para el contenido y extensin de la pena; medida que es necesaria al legislador, cuando esboza el marco punitivo para un concepto delictivo; al juez, cuando aplica, dentro del marco punitivo, la pena que corres-

l EL PUNTO DE PARTIDA

ponde al delito especfico; al funcionario de pns10- nes, cuando confiere a .la pena impuesta su concreto contenido en el proceso

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2 (,~n111.iriss d cr V'orl cs uneen /(her d curs cb es S1r.1frrrh1 f Es q uem., ,/r .::r l crc ion cs de Derecho jJCJJ

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Ias relativas. Y con razn! Porque, por respeto que tengamos a la agudeza y la noble intencin de algunos seguidores de las distintas teoras, no se puede negar su inconsistencia cientfica. Segn ellas, el delito no es fundamento, sino slo necesario presupuesto

59 3 El subrayado es mo.

contrario. Pero una teora penal que no sepa decir por qu realmente se castiga, por qu slo se castiga despus de haberse delinquido, y pcr qu se castiga al delincuente, aun cuando el acto de ste no d el fundamento jurdico de [a pena, y, en fin, que reconoce que es el Estado quien pune al delincuente, una semejante teora no puede seguir pretendiendo un lugar en nuestra ciencia" ' Sin embargo, rpidamente se alter la situacin.

Los enemigos que haban sido declarados muertos le- vantaron de nuevo fa cabeza y desenvainaron la espa- da enmohecida. Nada menos que Iherng, en su Fin en el Derecho, haba hecho, en 1877, de la idea fun- darnental de las teoras relativas d punto J

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~ Se puede destacar: Van Schwarze, Die Freiheitsstra] e (Lr pena privaJita de libertad), 1880; Sichart, Vber Riictfaelli!!,keit der

Verbrecbcr (Aetrca de la reincidencia de los dclincuent cs Y, 1881; Krohnc, Dcr gegcnuacrtit; S1a11d d cr Ge/tteng11hwiuen.rchaf1 (El estado actual de la ciencia u11itet1ciari,1), en la Zeitscbri]! fiir die geJ. Srr:rfrechtrniJJ ., I, pgs. 5 3-92; Son tag, Beitrnege zur Lebre van der Sira/e (Conrribucin a la t corla de /,, /1ena), ibdem, I, pgs. 480-n9 (aparecida tambin en edicin separada bajo el ttulo Fiir

4 Sontag, Zeitscbri]t f iir die geMmte Str,tfrechtJU'iJJemcha/t (Revh- ra de la ciencia conjunto det Derecho Penal), I ( 1881), pg.

481.

latentes. Y tal motivo 'lo dio la conocida monografa

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7 Uber .lrn Urs/>ru11g, d.u ll"csc11 111111 die !Jn1rcb1111xc11 d cr 11cuc11 ,1111hmpologisch-krimi11aNstischc11 Srbul e i11 J1.1!im (Sobre el 01i-

g cn, !11 esencia )' los ob jct iros de /,1 1/t1(t1tl csr ucln de antropologa crimin.t! e11 J1rfia), inform ampliamente el profesor Csar Lorn- broso, de Turn, en la Zcit srbrir, I, pgs. 130-151. Los trabajos it.rlinnns y franceses or iui naclos por este movimiento y publicados hast.i b feche, csr.in consiun.idos ntegramente en la Zcit s cbri jt, con indicacin de sus resultados. Por ello, me conformo con una referencia al ndice tcm.irico de los volmenes aparecidos hasta ahora, y hago especial mencin

62 8 Pgs. 14 t sigs.

Ya en rru Derecho penal del Imperio (1881) 8

pero tambin con fuerza y entusiasmo juveniles. EHa disputa al Derecho penal el carcter de disciplina jurdica y lo transforma en una rama de la Sociologa; desconfa de la eficacia de .1:.1 pena y quiere reempla- zarla en una amplia extensin de su reciente dominio por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita al proceso penal su estructura jurdica y lo transforma en un examen tcnico psiquitrico-antropolgico de'! delincuente; ve su principal tarea como la de la inves- tigacin de las causas de la delincuencia, y sus seguidores, tanto jurdicos como mdicos, compiten en investigaciones estadisticas y antropolgicas.

No cabe duda de cue todo este movimiento, lo mismo en .Atlonania que en Italia, no ha Hegado a clarificarse. Aun cuando nosotros prescindamos de las apreciaciones revolucionarias de los italianos, los adherentes del movimiento ele reforma siguen, en sus exigencias, direcciones divergentes: mientras Mi11el- staedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen en lo posible todo arbitrio judicial, Krae pelin y !Villert creen que el remedio del futuro no se encuentra sino en la indeterminacin de la pena. Sin embargo, el movimiento est ah; puede ser desaprobado y refu- tado, combatido y rechazado, pero no puede ni debe ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a l. Y es ste el primer triunfo que la .idea de fin se haba propuesto.

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9 Vori lhr, l!a11Jb,.,h .l cs d c ut s cbcn \"1ra/ruhtr (J,/,11r .. 1! ,,, Dc- r ecb o p enal alm1.1m), I, 1882,

haba planteado yo mi pos1aon frente a este movimiento. El espacio que tena a mi disposicin me exigi gran parquedad. Deba limitarme a alusiones; tan- to una exposicin como una fundamentacin eran im- posibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las veces mal entendida, prinoipalrnente por aquellos es- critores que la apreciaron ms a conciencia 9. Quisie- ra que estas lneas lograran despejar las causas de tal malentendido.

Pero ante todo quisiera volver a resumir mi pun- to de vista, en estrecha conexin con mi exposicin de entonces. La pena es originariamente, o sea, en aquellas formas primitivas que se pueden reconocer e11 los comienzos de fa historia de la cultura humana, una reaccin de la. seriedad frente a perturbarioncs externas de las condiciones de vida, tanto del individuo como del grupo ele individuos, ciega, instintiva y no intencional ni dctcr:nin:1da por la representacin de un fin. Pero poco ;1 x;rn la x:na transforma su car.irrcr. Su objetivacin, es decir, la transicin desde la reaccin de los crculos inmediatamente afectados hasta entregar el examen del asunto a rganos no afectados, rnpaces de examinarlo con serenidad, posi- bilita la sobria observacin de sus efectos. La experiencia lleva a Ja conclusin del carcter finalista de la pena. A travs de Ja idea de fin, ella ga.na objetivo y medida, y se desarrollan tanto el pres11711esto ele la pem (el delito) como su contenido y su mbito (el sistema de penas); bajo el dominio del pensamiento

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finalista, la violencia punitiva se convierte en Derecho penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma direccin el desarrollo iniciado; transformar, conse- cuentemente, la ciega reaccin en una proteccin jurdica de bienes consciente de su objetivo.

La posicin debiera ya reconocerse como contra- ria a fas "teoras" anteriores. Se dirige contra las teoras relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de la pena, independiente de la idea de fin; combate las teoras absolutas, al comprobar el desenvolvimiento de .la pena por b. idea de fin, como resultado de Ia evolucin hasta hoy, y al plantearla corno exigencia del futuro. Permite -y en ello hago especial hincapi-- cualquier fundamentacin metafsica de la pena y prohbe al mismo tiempo -y en ello no hago menos hincapi-- a toda especulacin metafsica influir en la configuracin emprica de la pena. Es, si se quiere, una teora unitaria, pero Iundamcnt.ilmontc distinta de las que antes se denominaban as. En cf ecto, encuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia inconciliables mediante la admisin Je una paulatina adicin de pequeas di ferencias cuantitativas.

Podra, por lo dicho, denominarse una teora "CTo- lucionista", si no fuera por el hecho de gue ta 1 trmino se emplea para designar una concepcin del mundo esencialmente diversa, gu2' niega el origen absoluto de 'las cosas.

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10 Cfr. especialmente Jos distintos trabajos de .A.. H. Post: Die Ges cblccbts gcnoss enscbe]t d er Urzeit (Las sociedades de estirpes

de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Recbts (El origen del De-ruho), 1876; Dio An] nenge des St aats und Recbtslebens (Lo!

1. Al ca.lif icar [a pena primitiva como ciega e instintiva reaccin, en una palabra, como accin instintiva, quera yo en -primer lug:u y principalmente c--:prcsar con agu

11 Por ello, la observacin J("I l!.mdburh de Von Bar, I, pg. 19~. radic.1 en un malentendido

inicios J, l.r 11d.r del Lr"r,/o y del Dcrrcbo ), 1878, y Bnust cin e f r ein e allcem cin c I?cchtrtl'i

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historia humana? Cul es fa causa de esta instintiva y por ello necesaria reaccin contra el delito?

Quien quiera recurrir a la metafsica para res- ponder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi concepcin de la pena no se lo impide. Porque la interpretacin del hecho, sea cual fuere la manera de formularla, no toca a la existencia emprica del hecho, y tan slo esto ltimo es lo que me p!ieocupa. Una sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina donde empieza la metafsica. Si el empeo de tras- pasar las barreras del conocimiento emprico, de des- cifrar 01 enigma del universo, de levantar el velo de la maja; si este impulso, el rn.is serio y santo

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12 Dhring, Kur1111 d er Pbilos opbie ( Curso de Fi/010/ itt), 1 sn, pgs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Pbaenomenologie de1 sittli:

cbe Beunasneins (Fenomenologia de la conciencia moral), 1879, pgs. 196 y sigs, Post, Bausteine, !, pg. H 1: "En todas partes la venganz.a acta con la fuerza de una ley natural. Su no uso equivale a la opresin o a la destruccin de la individualidad". Cfr. tambin JeLlinek, Die sozialetbiscbe Bede111ung oon Recht, Unrecbt, Strtr/~ (La 1i.~nificacin ticosocial d~/ Derecho, de lo ilcito 1 de L. pnra), 1878, pgs. 90 y sigs.

ya insinu en mi Derecbo pl'J1,il del Imperio, acerca de cuy:i. Fructfera idoneidad me convenzo ms y ms, la pena primitiva es accin instintiva, no slo en sentido negativo, sino tambin en el sentido positivo y autntico, accin instintiva, queriendo signifo:ar consecuencia del. afn de autoafirrnacin del individuo, y autoconservacin individual (y con ello tambin y en ltimo trmino conservacin de la especie), la que reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus condiciones vitales a travs de acciones que repelen la causa Je tales perturbaciones. As qucdar ia a la vez justificada y explirada de nuevo nuestra tesis sobre h ausencia de h idea Je fin en la penalidad primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tambin en esta significacin positiva, por su ciego e im- pulsivo actuar, de la voluntad en sentido estricto.

Ahora bien, fa referencia de la pena primitiva a aquella reaccin de repulsa contra perturbaciones externas me p:irece tan confirmada por los hechos, y en lo esencial tan generalmente reconocida 12, que, personalmente, no quisiera introducir en la explicacin ele Ja pena el instinto individual ele conservacin, ni squie- ra como hiptesis, aun cuando no tenga motivo para

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n La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del instinto de conservacin se encuentran en los siguientes trabajos

de G. H. Schneidcr, con amplia base emprica: Der tieris rbc IF'i/le ( l. ra/11111,rd mli11Ml), 1880, y, especialmente, Der mcnsrblicbe win; 1'0111 Str111dp1111kte der neucren E111wicke/1111githeo1i,e11 (des Duru-inis mu s' (Lt roluntad bumnn.: desde el p unt o de 1'J/tt de las recientes teorlas de la evolucin [del darui11ismo]), 1882. Por otro camino va Post, Bausteine, I. pg. 110: "El sentimiento de venganza es muy general; no se di rige slo contra otros hombres. Cuando no es domeado por el intelecto, se dirige tambin contra animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre; lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relacin, al parecer, con la forma de expresin teluricoorgnica de una ley csmica general, que acta sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros individuos csmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

plantear reparo alguno en contra de esta argumenta- cin. Tal como el animal, as tambin el hombre pri- mitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea que provengan de un ser vivo, racional o irracional, sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas naturales; como en aqul, as se da en ste la reaccin como una autoafirrnacin, por destruccin o lesin de quien se capta como autor del entorpecimiento. Aun- que el progreso de la civilizacin haya hecho retro- ceder las reacciones instintivas, procurando vas indi- rectas para la satisfaccin del instinto, todava en nuestros das, en el caso de la ley de Lynch, el instinto sojuzgado barre con elemental violencia (su signo distintivo) las barreras que le coloca la sociedad.

La hiptesis comienza slo si nos figuramos el instinto de autoronservacin individual al servicio in- consciente de la conservacin de la especie 13. No

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1~ Von Ihering, Zuw. im Recbt (El [in en el Derecho), pgs. 38 y sigs., y especialmente pg. ~2.

14 Aquel para quien el trmino resulte hiriente, escriba, en vez de conserracin de la especie, humaniddd. Mientras se trate de la

pena humana como emanacin del instinto de conservacin (y slo de esto se trata aqu), el cambio no supone diferencia.

en cada individuo csmico se asienta el instinto de conservar su individualidad. Slo cuando hayamos comprendido la posicin del hombre en el universo como sistema csmico parcial, podremos pcn- sar en referir la vcncanza a sus orgenes csmicos. Por el momento debemos renunciar a ello".

quisiera proseguir con tal hiptesis, que nos podr proporcionar alguna profunda visin en la esencia de la pena, y que por ello se justifica a s misma 11. Sin embargo, acaso no carezca de inters observar cmo tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones ms diversas, desde el physei politikn dson, de Aristteles, hasta la "coincidencia de los fines", de lbering, segn el cual el egosmo trabaja al servicio de la totalidad como "el infusorio: vivindose a s mismo, construye el mundo" D.

Ser necesario recalcar expresamente cue, tambin por la aceptacin de nuestra hiptesis, subordi- nndose el instinto de autoconservacin al instinto de conservacin de la especie, no se excluye la explicacin metafsica? La teora cientfica natural Je la descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido resolver, el enigma universal. Colquese el instinto de conservacin de la especie al servicio de un poder superior, de una idea, de un ordenamiento divino del

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16 Von Bar, Ha11db11ch, I, p:l.&s. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opinin el reproche de ser una descripcin y no una explicacin

de la pena. En cierto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

mundo, y con ello queda tendido el puente para todo aquel que no tema el "viaje al reino de las cosas en s". Pero la ciencia del Derecho penal se traicionara a s misma si pensara en seguirle 16

2. El valor de toda hiptesis se determina por los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista del observador cuando ste investiga Jos hechos, y debe facilitarle las conclusiones, cuando l examina y juzga los hechos que ha descubierto. La remisin de la pena primitiva en forma inmediata al instinto de conservacin, y en forma mediata al instinto de conservacin de la especie, se acredita, en seguida, al proourarnos reconocer y comprender con claridad un hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado por alto, que es de la mayor importancia para Ja comprensin de la historia del Derecho penal. La pena primitiva, como consecuencia, aunque sea tan slo mediata, del instinto de conservacin de la especie, debe, desde su 'Principio, tener carcter social, apare- cer como reaccin social contra perturbaciones sociales. Tal cua.l el bell11111 011112i11m contra omnes como estado originario de la humanidad no existi sino en la ahistrica especulacin de tiempos pasados, as ta.mpo::u ha existido en la historia de la hwnanidad una venganza privada desprovista de todo elemento social El hombre entra como politiku dson a la ' historia universal: lo que acaso precediera, cae tarn-

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20 Acerca de la pena Je la familia, cfr. Post, B11u11ei11c, 1, p:gs. 238 y sigs., y Bernhoefr, Sld.11 und Recbt dcr roem, Kocnigs zeit

(futttdo y Derecho en el riem}>n de /01 rt'yn romsnos'[, 1882, p:_ 18, nota l.

19 Tambin aqui es decisivo el ,~ten111 de parentesco femenino. Post, op. cit.

18 Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el herma- no de la madre o el hijo de la hermana. Post, I3.1111111e, l.

pg. H6.

17 Cfr. Jellinck, P cit., pg. 17.

plicar lo in!xp:i~~blc. que abandone el terreno Je la ciencia. Pero, si explicar quiere decir retrotraer ;i la ltima causa conocida, el reproche es injustificado. En el instinto de conservacin de la especie humana hemos llegado a la frontera del conocimiento natural.

bin, desde el punto de vista del darwinisrno, y precisamente desde l, antes de la humanizacin 17

La observacin de la historia confirma esta consecuencia, extrada de nuestra hiptesis.

La primera forma de la pena primitiva, la venganza de la sangre, no es venganza privada, sino venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en la primitiva asociacin, la sociedad ele la sangre, la Sippe. Originariamente, aparece como desafo de dos gentes; constituye derecho y deber ele la Sippe de. muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la Sippe del autor 19, como portadora colectiva de la deuda de s1ngre 20 Lo propio puede decirse del dinero dado en reparacin, que aparece sustituyendo a la venganza de sangre, el que, en un principio, es pa

73

:a.J ar. Post, Bausteine, 1, pgs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido de que tampoco fueron extraas al Derecho alemn (como lo

sostiene Von Bar, op. cit., pg. ~7), cfr. Brunner, op. cit., pg. 199.

22 Puedo dar por sabida la concepcin del Derecho germnico. Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente

sus Bnusteine, 1, p:gs. 1'12 y sigs.

-- , 2l Sobre la distribucin, en particular entre los francos del valle

del Saale (reparacin hereditaria y ele los parientes), cfr. H. Brunner, en la E11cyklopMdie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff, 1 cd., 1882, pg. 196.

gado y recibido por toda ola comunidad 21 Slo paula- ninamente se limitan la venganza y la responsabilidad de fa sangre: aqulla, al heredero ms prximo; sta, al autor del dao. Y lo propio vale para el dinero de reparacin. Pero aun las formas del proceso judicial alemn del Medioevo nos remiten al origen del derecho, vinculado a la comunidad consangunea: el juramento con los comuneros que auxilian, los que, totalmente armados, y unidos en un apretn de ma- nos, refuerzan a coro el juramento de Ios principales actores, nos remite a la hostilidad ( Paida) de la comunidad .22.

Ms claro an se nos aparece el carcter social en la s-::gunda forma de la. pena primitiva, en la proscripcin ( Friedloslegrmg), es decir, en la expul- sin de la comunidad, del comunero de paz (el ex- pulsado se convierte en libre como el lobo, gerit capu: lupinum), en sus distintas, cada vez ms debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente a la muerte, a la confiscacin patoirnonial, al destierro y a la deshonra 23

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24 Post, B11u11~i11c, I, pgs. 171 y sigs, Si acaso la forma sacral de la pena primitiva tena significacin independiente, puede quedar

aquf al crit~ del lector.

Con la transformacin de las comunidades genti- iicia y de paz en sociededes estatales se llega a la tercera forma de fa pena primitiva: la pena estatal; sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del ejrcito en ~a guerra, o por el sacerdote como jefe de la asamblea del pueblo, como gua.rdin y venga- dor de la comunidad en paz y en guerra 21 El carcter social de esta forma es imposible de soslayar. Pe- ro tal carcter no conviene slo a esta forma, sino tambin a. las dos primeras. En todo caso, la total objetivacin de ila pena 110 es posible sino con el castigo estatal, que corrsbituye un presupuesto de su ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido propio no surgi de inmediato: no constituye una con- tradiccin radical frente a la venganza de la sangre y la proscripcin, sino que ha emergido de stas corno el Estado emerpiera de la comunidad genti.Jicia y

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2~ Ya en sus Grrmd/age11 des Strnjrechrs (Frmdamenlos del Dere- cho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, I, pgs. 311 y sigs,

Ahora bien, tal interpretacin es el resultado de una experiencia de siglos, lograda en la Iucha y en la vida. Pero la pena apare.ce antes de toda experiencia.

3. La concepcin de la pena primitiva como una accin instintiva nos hace posible, adems, un importante panorama de la relacin de la pena con la tica. Corno accin instintiva no puede ser la pena expresin de un juicio valorativo de quien castiga; no puede tener su origen en una accin del castigado, reconocindolo como inmoral, La accin instintiva no tiene nada que ver con la tica. El origen de la pena puede y debe ser, pues, desvinculado de la tica, sin necesidad, por ello, de que sta sea negada o repelida. La ventaja de tal separacin debe tenerse en alta estima: ella libera al Derecho penal del peligro

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27 .Al abordar el principio de la medida de la pena, volver a la teora de Von Bar.

26 Cfr. especialmente Von Bar, lLmd b uc], I, pg. 279.

bariana de la reprobacin moral (teora de la reprobacin).

V 011 Bar se adhiere a He gel. Pero el principio activo no es el Derecho, como afirmaba Hegel, sino la moral 26 Pertenece a la esencia de la moral el formar o pretender formar un juicio acerca de la mo- ralidad o inmoralidad

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29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia entre juicio de valor y expresin del mismo. Caractersticas

de lo dicho son las referencias de la p:g. 313.

28 Esto es reconocido por el propio Von Bar, Hnudb ucb, [I], pg. 322.

los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es accin que repele; es accin, o sea, movimiento cor- poral ; constituye una intervencin en el mundo exterior, un ataque a la causa de la accin perturbadora; se diirige contra el delincuente, a fin de quebrar o doblegar su voluntad 2s, al daar o destruir los bienes jurdicos de que aqul es titular, constituye proteccin de bienes jurdicos realizada a travs del dao de bienes jurdicos.

Para refutar tal observacin, claro es que uon Bar podra recalcar que por reprobacin l entiende precisamente la exteniorizacin del juicio de condena mo- r al, es decir, una accin que se dirige contra el delincuente. Pero con ello le sera necesario comprobar la potenciada actividad de la moral: la moral no deber tan slo generar el juicio moral, sino, adems y luego, la exteriorizacin del juicio moral 29 No hay motivos para reconocer este segundo efecto, y su prueba no se ha rendido.

Segunda: La pena como accin instintiva con carcter social presupone organizacin social y rganos sociales. Como accin instintiva no puede partir sino Je los individuos aislados que son llamados, o que estiman serlo, a intervenir en inters social. La pena, por ello, es conceptualmente posible y de hecho se

7s )O El subrayado es de Von Bar, pg. 316.

da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea familia, comunidad de paz, Estado; no es conceptualmente 1posible ni se da donde falten organizacin y rganos. La humanidad como tal no puede actuar; por tanto, tampoco castigar; la tica, sin embargo, es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica os inccocebible.

No se replique que la humanidad acababa. de orga- nizarse en el 1E1stado. En of ecto, con ello se recono- ceria que antes de la creacin del Estado habra fal- tado la organizacin, es decir, que la pena primitiva, indubitadamente existente ya en tal situacin, ser independiente de la pretendiida organizacin de la comunidad moral-humana.

Toreen: La pena como accin instintiva. debe existir antes del juicio moral. Porque ste presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conooirnien- to del cdigo moral, cerno la medida de los valores y la mxima, reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos. Pero la acoin instintiva se caracteri- za precisamente -en oposicin a la accin volunta- 1'ia- -por ocurrir sin adecuacin a una norma reconocida, a algo reconocido cerno tal norma. En otros trminos: la tica es un producto de la historia humana, mas la pena es anterior a la formacin de dicho producto. As se da, tambin aqu, la independencia de la pena primibiva -respecto de la tica ~0

Y tal independencia es ratificada por la historia de la manera ms lapidaria. La pena, corno accin de repulsa contra. trastornos de las condiciones de vida,

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32 Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instintiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilcito es la pa-

lanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego del hecho para la conciencia antes vigilante.

31 Para los Derechos germarncos, especialmente los septentrionales. dr. Wilda, St1afrecht der Ger111mre11 (Derecho penal de 101 .~a-

111111101), pgs. 6-10 y sigs. Adems, en particular, las numerosas prue- bas de todos los continentes reunidas por Post, Bausteine, I, pgs. 1-15 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. tambin Jellinc.-k, op. cit., pgs. 110 y sigs ..

como defensa por medio de ataque, no es nada pe- culiar de la historia humana. Y aun cuando se rechace esta for

La Idea de Fin en El Derecho Penal - Franz Von Liszt

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