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LA FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO A LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVESTIGACIÓN DIRIGIDA DEISY MARIANA MENDOZA PINEDA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DERECHO VILLAVICENCIO 2018
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LA FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO A
LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INVESTIGACIÓN DIRIGIDA
DEISY MARIANA MENDOZA PINEDA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DERECHO
VILLAVICENCIO
2018
LA FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO A
LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INVESTIGACIÓN DIRIGIDA
DEISY MARIANA MENDOZA PINEDA
Directora de investigación:
ADRIANA MARIA SERRANO CADAVID
Abogada- Decana de Facultad
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DERECHO
VILLAVICENCIO
2018
Agradecimientos
Un agradecimiento inmenso a mi familia, quien ha estado siempre guiando este camino de
estudio y superación académica y personal; especialmente a mi madre DEISI ESPERANZA
PINEDA PEÑA, quien siempre ha creído en mí y estuvo a mi lado en este proceso, es por ella
que finalizo mis estudios de pregrado de forma exitosa y es para ella cada logro y meta superada.
Así mismo un reconocimiento y agradecimiento a cada miembro de mi familia.
Resumen
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo general analizar la figura del
Acusador Privado en materia penal de conformidad con el artículo 250 de la Constitución
Política de Colombia respecto a las garantías de los derechos fundamentales. Lo anterior se
manifiesta en la reforma que tuvo la ley de procedimiento penal por la ley 1826 del 2017.
Durante esta investigación se tuvo en cuenta el nuevo Procedimiento Penal Abreviado, el cual
trae la Acusación Privada. Desde allí se analizó la garantía de los derechos fundamentales en la
aplicación de esta, y se tuvo como referencia el Modelo Procesal Iberoamericano y las reformas
penales en diferentes países que hacen parte de Iberoamérica. Esta comparación logró aportar a
la descripción de algunas ventajas y desventajas que trae esta reforma penal y establecer
recomendaciones para Colombia.
Lo anterior se encuentra en primera medida al describir las características de la figura del
Acusador Privado, pasando por el ámbito de su aplicación, donde se identifican las clases de
delitos a los que se les aplica esta reforma. Además analiza la función pública transitoria a la que
está sometido el Acusador ya que releva algunas funciones de la Fiscalía General de la Nación.
En segunda parte, se comparó la figura de Acusador Privado en Colombia con otros países del
continente Americano como Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Guatemala y Cuba,
materializándose en una síntesis comparativa a la luz de los derechos fundamentales desde la
dignidad humana, el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, la libertad y la defensa.
En tercer lugar se logran determinar algunas ventajas y desventajas al aplicar la figura de
Acusador Privado en Colombia, teniendo presente la protección o vulneración de derechos
fundamentales.
Contenido
Introducción 8
1. Aspectos Generales de la Investigación 9
1.1 Planteamiento del Problema 9
1.1.1 Descripción del Problema 9
1.1.2 Delimitación del Problema 12
1.1.3 Formulación del Problema 12
1.2 Justificación 12
1.3 Objetivos 15
1.3.1. Objetivo General 15
1.3.2. Objetivos Específicos 15
1.4 Metodología 16
1.5 Estado del Arte 16
2. Describir las características de la figura del Acusador Privado en cuanto a sus funciones,
elección y procedimiento 22
2.1 Nuevo Procedimiento Penal abreviado 22
2.1.1. Características del Acusador Privado en el nuevo procedimiento. 26
2.1.1.1. Conversión de Acción Pública a Privada- solicitada y ejercida por el
querellante legítimo. 26
2.1.1.2. Actos de investigación que realiza el Acusador Privado. 29
2.1.1.3. Procedimiento para solicitar actos de investigación complejos: 29
2.1.1.4. Solicitud de medida de aseguramiento: 30
2.1.2 Ámbito de aplicación 31
2.1.3 Función Pública transitoria del Acusador Privado 36
2.1.3 Criterios para la conversión de la Acción Penal Privada 39
3. Comparación de la legislación Colombiana con otros países del continente americano sobre
la figura del Acusador Privado. 42
3.1 Modelo Procesal Iberoamericano como referencia 42
3.2 Colombia 45
3.3 Chile 49
3.4 Perú 53
3.5 Venezuela 59
3.6 Costa Rica 62
3.7 Guatemala 67
3.8 Cuba 71
3.9 Síntesis comparativa a la luz de los Derechos Fundamentales 76
4. Ventajas y Desventajas del Acusador Privado en Colombia 87
4.1 Ventajas del Acusador Privado 87
4.1.1 Celeridad 87
4.1.2 Protagonismo a la Víctima 88
4.1.3 Descongestión judicial 88
4.1.4 Control de la conversión 88
4.1.5 Control en actos complejos de investigación 89
4.2 Desventajas del Acusador Privado 89
4.2.1 Desigualada de armas 89
4.2.2 Acusación subjetiva 89
4.2.3 Flexibilidad en cadena de custodia 89
4.2.5. Desaparece el Representante de Victimas 90
4.2.6. Perdida de la Función Pública de la Fiscalía 90
4.2.7 Inseguridad para Victimas, testigos y peritos. 90
4.2.8 delitos de gran trascendencia 90
Recomendaciones 91
Conclusiones 92
Introducción
La promulgación de la ley 1826 de 2017, ―Por medio de la cual se establece un procedimiento
especial abreviado y se regula la figura de Acusar Privado‖, se ajusta a la reforma que tuvo el
artículo 250 de la Constitución Política de Colombia con el acto Legislativo 06 de Noviembre
del 2011, el cual incluye un nuevo parágrafo permitiendo la acción penal a la víctima u otras
autoridades distinta a la Fiscalía General de la Nación, quedando así: ―Atendiendo la naturaleza
del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el
ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la
Nación‖ (Acto legislativo 06, 2011).
Sin embargo, como antecedente a esto se tiene en Colombia que en el año 2007 fue
promulgada la ley 1153, ―Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas
en materia penal‖, esta ley pretendía entre otras cosas trasladarle el ejercicio de la acción penal a
la Policía Nacional sobre ciertos delitos, lo cual fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-879 del 2008 al violar el artículo 250 constitucional, debido a esto,
surge el mencionado Acto Legislativo 06 del 2011 ―Por el cual se reforma el numeral 4 del
artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política,
añadiendo el parágrafo 2 al artículo 250 y con ello facultar a la víctima y autoridades para ejercer
la Acción Penal. Y consiguiente da paso al legislador para desarrollar una ley que regula la
asignación del ejercicio de la acción penal a la víctima y otras autoridades distintas a la Fiscalía
General de la Nación, materializándose en la Ley 1826 del 2017.
Al seguir abordando los antecedentes, encontramos también en algunos países del continente
Americano, tenidos en cuenta estos ya que, existen investigativos de ellos, respecto a la figura de
acusador privado, como los son Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Guatemala y Cuba una serie
de reformas penales que se ajusta al modelo procesal iberoamericano, desarrollado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, reflejándose en estos países mucho de su
articulado. Y que debido a esto la presente investigación permite realizar una síntesis
comparativa entre el estado Colombiano y dichos países y establecer ventajas y desventajas de la
figura del acusador privado en el sistema Penal Colombiano a la luz de los derechos
Fundamentales.
1. Aspectos Generales de la Investigación
1.1 Planteamiento del Problema
1.1.1 Descripción del Problema
La promulgación de la ley 1826 de 2017, ―Por medio de la cual se establece un
procedimiento especial abreviado y se regula la figura de Acusar Privado‖, se ajusta a la reforma
que tuvo el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia con el acto Legislativo 06 de
Noviembre del 2011, el cual incluye un nuevo parágrafo permitiendo la acción penal a la víctima
u otras autoridades distinta a la Fiscalía General de la Nación, quedando así: ―Atendiendo la
naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá
asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía
General de la Nación‖ (Acto legislativo 006, 2011).
Además el artículo 10, de la ley en mención, sitúa la aplicación del Acusador Privado a
delitos menores como: los que requieren querella y las lesiones personales a los que hacen
referencia los Artículos 111. Lesiones; 112. Incapacidad para trabajar o enfermedad; 113.
Deformidad; 114. Perturbación funcional; 115. Perturbación psíquica; 116. Pérdida anatómica o
funcional de un órgano o miembro; 118. Parto o aborto preterintencional; 120. Lesiones
culposas, del Código Penal; y los actos de discriminación contemplados en el artículo 134ª (Ley
1826, 2017a).
Otros de los delitos señalados en la presente ley son:
Hostigamiento (C.P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados
(C.P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C.P. artículo 233) hurto (C.P. artículo 239);
hurto calificado (C.P. artículo 240); hurto agravado (C.P artículo 241). numerales del 1 al 10;
estafa (C.P. artículo 246); abuso de confianza (C.P. artículo 249); corrupción privada (C.P.
artículo 250A); administración desleal (C.P. artículo 250B); abuso de condiciones de
inferioridad (C.P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en
particulares (C.P. artículo 258); los delitos contenidos en el Titulo VII Bis, para la protección
de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o
entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C.P. artículo 270); violación de
derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C.P. artículo 271); violación a los
mecanismos de protección de derechos de autor (C.P. x72); falsedad en documento privado
(C.P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de
obtentores de variedades vegetales (C.P. artículo 306); uso ilegitimo de patentes (C.P. artículo
307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de
actividad monopolística de arbitrio rentístico (C.P. artículo 312) (Ley, 2017b).
Como queda expuesto, se identifica dos grupos de delitos, aquellos que requieren querella y
algunos de oficio. Por ejemplo, en los delitos de lesiones, no tienen un límite en cuantía ni
tiempo en caso de incapacidad, lo que permite accionar al Acusador Privado lesiones con
incapacidades de más de 90 días y/o permanentes. Lo anterior, da a entender que la aplicación de
esta figura no se centra solo en delitos menores, pues los delitos mencionados son de gran
magnitud.
Esta figura se encuentra descrita en el artículo 27, donde se sustenta que el acusador privado
es aquella persona que al ser víctima de la conducta punible está facultada legalmente para
ejercer la acción penal representada por su abogado. En la misma norma resalta el caso de poder
ejercer esta acción con la representación de estudiantes de consultorio jurídico de las
universidades debidamente acreditadas. También podrán ejercer la acusación las autoridades que
la ley expresamente faculte y solo con respecto a las conductas específicamente habilitadas.
Unos de los argumentos más importantes para esta clase de reforma, es la necesidad de
descongestión judicial y celeridad en los procesos que se llevan a cabo para delitos menores.
Teniendo en cuenta que dicho argumento versa en los fundamento del Modelo Tipo de Código
Procesal para Iberoamérica que desarrolló la Acusación Privada; este se creó en forma de
recomendación para países de esta región para ser adoptada en cada uno según normatividad
nacional, convirtiéndose en un referente importante en la implementación de reformas penales y
constitucionales.
Se analizará detenidamente el impacto que genera a derechos fundamentales como el de
defensa, igualdad ante la ley, acceso a la justicia y libertad, desde la visión global de la función
pública de la Fiscalía General de la Nación, ya que una de los cambios más significativos de esta
norma en Colombia, es la conversión de la acción pública a privada lo que genera el relevo de
funciones del ente acusador e investigador por un particular.
1.1.2 Delimitación del Problema
El tema de esta investigación permitirá analizar la reforma a la ley penal de acuerdo a la
aplicación del acusador privado y su relación con la protección o violación de derechos
fundamentales.
1.1.3 Formulación del Problema
¿Cuál es el alcance de la figura del Acusador Privado en materia penal de acuerdo al artículo
250 parágrafo 2° de la Constitución Política de Colombia, respecto a la garantía de los derechos
fundamentales?
1.2 Justificación
La necesidad de esta investigación parte del hecho de poder determinar que tanto pueden
beneficiar o afectar a las partes de un proceso penal la implementación de la figura de acusador
privado (victima), cumpliendo determinadas funciones de la Fiscalía, teniendo en cuenta los
derechos fundamentales tanto de la víctima como del indiciado/acusado o procesado. Ya que la
víctima podrá ejercer la investigación y acusación acompañada de un abogado o estudiante
practicante de consultorio jurídico. Para establecer lo anterior, se deben tener en cuenta derechos
fundamentales como:
a) Derecho a la defensa -Contenido en el artículo 29 de la Constitución Política-. La
figura de Acusador Privado permite a la víctima convertir la acción penal de pública a
privada, con la facultad de investigar y acusar; la víctima puede preparar y disponer de
una defensa posiblemente más efectiva de la suministrada por la Fiscalía, o puede
aumentar el desequilibrio de armas, entre el acusado y la víctima, ya que son otros
factores como el económico que influyen en el efectivo derecho a la defensa.
Por otro lado, al conocer que el Acusador Privado debe actuar bajo la representación
de un abogado de confianza o de oficio que puede llegar a ser un estudiante de
consultorio jurídico, podría representar para el estudiante recursos económicos, tiempo
y diligencia, con lo que generalmente no cuenta, ni propiamente la víctima, en la
mayoría de los casos; además de ello, desaparece el representante de victima brindado
por el Estado, llamado ahora apoderado de la víctima o apoderado del acusador
privado.
b) Derecho a la Libertad. – Contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política-.
Según la ley 1826 del 2017, artículo 36, la acción penal será ejercida por el Acusador
Privado –víctima-, y podrá acudir directamente ante el juez de control de garantías
para solicitar la medida de aseguramiento privativa o no privativa de la libertad;
facultad que debe estar en cabeza del Estado bajo el principio de administración de
justicia contenido en el artículo 116 de la Constitución Política. Con lo anterior, surge
la necesidad de analizar si afecta este derecho, al entregar esta función a un particular
que la podría ejercer de forma subjetiva, siendo el Estado quien de manera objetiva
tiene esta responsabilidad.
c) Igualdad ante la ley y acceso a la Justicia. Contemplados en el artículo 13 y 229 de
la Constitución Política respectivamente. Resalta al Estado como garante de este
derecho fundamental, ya que por mandato constitucional ha suplido la necesidad de las
partes procesales en su defensa y representación desde la delegación de abogados (a)
de oficio que operan tanto para el acusado, como para la víctimas, en cumplimiento al
principio del equilibrio de armas entre ellas. Sin embargo, es importante analizar
desde el plano constitucional cuanto podría afectar el acceso a la justicia, derecho que
por conexidad se vincula al de igualdad, al relacionarse otros factores como el
económico de parte de la víctima para preparar su material probatorio y evidencias
contra el acusado que puede llegar a corroborar o desvirtuar la verdad procesal.
Por otro lado, agrego la importancia de reconocer el papel del Estado en la justicia penal, es
decir, con la ley 1826 del 2017 y actos legislativos que reformaron la constitución, permite
interpretar que el Estado se aleja de una de sus facultades y obligaciones como lo es la acusación
en cabeza de la Fiscalía, desde allí partirá el análisis de establecer algunas ventajas y/o
desventajas teniendo en cuenta los derechos fundamentales mencionados anteriormente.
Además es menester aterrizar en la función pública, por ello en la ley 734 del 2002, artículo
22 se encuentra que,
El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia,
objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad,
economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su
empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las
prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las
leyes.
Lo anterior de acuerdo a la implementación de la ley 1826 del 2017, la cual atribuye una
función pública transitoria a la víctima donde esta logra relevar en un número significante las
funciones de la Fiscalía y por ende se aplica un régimen disciplinario y penal, en este sentido,
aumenta la necesidad de analizar la viabilidad de esta conversión.
1.3 Objetivos
1.3.1. Objetivo General
Analizar la figura del Acusador Privado en materia penal de conformidad con el artículo 250
de la Constitución Política respecto a las garantías de los derechos fundamentales.
1.3.2. Objetivos Específicos
- Describir las características de la figura de Acusador Privado en cuanto a sus funciones,
elección y procedimiento.
- Comparar la legislación colombiana con otros países del continente americano sobre la
figura del Acusador Privado a la luz de los derechos fundamentales y la naturaleza jurídica de la
Fiscalía General de la Nación.
- Identificar ventajas y desventajas del Acusador Privado teniendo en cuenta la garantía de los
derechos fundamentales.
1.4 Metodología
Se utilizó un enfoque metodológico cualitativo, con el análisis de fuentes secundarias por
medio de la lectura de sentencias, doctrina, libros, periódicos y audiovisuales. Los datos se
organizaron, sistematizaron y analizaron discriminándolos por países para su posterior
comparación y síntesis.
1.5 Estado del Arte
Actualmente la Acusación Privada es un tema objeto de estudio e investigación, por ello uno
de los trabajos más conocidos fue el elaborado por la Corporación Excelencia en la Justicia, ya
que después de realizar un diagnóstico internacional sobre la aplicación de la figura del Acusador
Privado en países como Chile, Venezuela, Perú, Guatemala, Argentina y Estados Unidos, se
destacaron algunas características, permitiendo tener un panorama de la política criminar global
y con esto desarrollar un derecho comparado frente a los países que tienen esta figura.
Como lo plantea la Corporación Excelencia en la Justicia (2013):
Casi todos los países latinoamericanos tienen la figura del acusador privado, directamente;
algunos también tienen la posibilidad de convertir la acción pública en privada. Sin embargo,
el procedimiento no cambia. La acusación particular se utiliza contra la pequeña criminalidad,
para delitos contra el honor o para aquellos que realmente no afectan al Estado. Algunos
países tienen procedimientos especiales simplificados para la persecución de delitos de acción
privada y casi todos los procedimientos simplificados incluyen mínimo dos audiencias: Una
de conciliación y otra de juicio.
Lo anterior arroja una de las conclusiones más importantes por dicha Corporación, ya que los
países analizados implementan un procedimiento especial simplificado para abordar la acción
penal privada, esto refleja unas características de nuestro país al incluir esta figura junto al nuevo
procedimiento especial abreviado.
En Colombia, una vez promulgada la ley 1826 del 2017, el legislador exhortó a la Fiscalía a
crear el procedimiento interno el cual se manifiesta en la Resolución 2417 de 2017, ―Por medio
de la cual se establece el procedimiento interno para garantizar un control de la conversión y
reversión de la acción penal‖. Esta es una de las fuentes importantes a tener en cuenta para
conocer la el procedimiento de la conversión de la acción Penal.
Esta clase de reformas penales y constitucionales son objeto de estudio de estudiantes y
profesionales que logran indagar aún más sobre las afectaciones o beneficios que puede llegar a
tener en materia penal la figura de Acusador Privado. Un ejemplo es el trabajo realizado por la
doctora Sánchez (2013), ―El acusador Privado en Colombia, una aproximación desde los
principios del Derecho penal‖, donde concluye:
El proyecto de implementación de la figura del acusador Privado tal como se encuentra
definido por vía constitucional en el parágrafo segundo del artículo 250 de la Carta Política
responder a razones de política criminal para su implementación, luego la motivación es de
carácter estructural en la administración de justicia en materia penal. La reforma
constitucional en sí misma no advierte contradicción alguna con los principios estructurales
del procedimiento penal.
Sánchez, antepone razones de política criminal, de carácter estructural en la administración de
justicia en materia penal, alejándolas de las contradicciones con principios estructurales del
procedimiento penal que puede generar la disposición de Acusador Privado en Colombia.
Otra postura, se encuentra en Christian Matusan, quien en su informe de investigación realiza
recomendaciones para la implementación de la ley 1826 del 2017; entre estas se encuentra un
control material por parte del Juez de Control de Garantías, de la imputación jurídica que realice
el Acusador.
Dicho control material consiste en que, en los casos en los cuales quien funja como acusador
sea la presunta víctima, la audiencia de imputación de cargos no debe limitarse a un simple
acto de comunicación para el imputado y, a su vez, el mecanismo idóneo para la interrupción
de la prescripción de la acción penal (Matusan Acuña, 2013).
Además, evidencia una vulneración a derechos fundamentales como el acceso a la justicia,
debido proceso, defensa y libertad desde la dignidad humana y la naturaleza jurídica de la
Acción Penal Pública y Privada.
En adición a lo anterior, respecto al papel investigativo y acusador del Estado, es necesario
destacar la reforma que generó el acto legislativo 03 del 2002 modificando los Artículos 116,
250, 251 de la Constitución Política (1991a), quedando el artículo 250 así:
La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y
realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen
a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará
sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.
Sobre el artículo en mención, la Corte Constitucional también se manifestó, según sentencia
C-879 del 2008, aludiendo al inciso primero, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la
acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las
características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella, donde se le asignan las
funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones
penales ( C-879, 2008).
Los contrapesos que pueden generar estas tesis e informes investigativos cuestiona la figura
del Acusador Privado y por ende la conversión de Acción Penal Pública en Privada, lo cual
sugiere analizar de forma profunda, desde los derechos fundamentales y la naturaleza jurídica de
la Fiscalía General de la Nación, la idea de generar mayor material investigativo sobre la política
criminal, la función pública transitoria y papel del Estado en la justicia.
Para el análisis, a la luz de los derechos fundamentales, se tuvo en cuenta la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, como la sentencia T-291 (2016), donde se manifiesta:
… la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un trato
especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad que tiene toda
persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Por tanto, la
dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo
reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado.
Se parte de la dignidad humana para reflejar la protección o vulneración de los derechos
fundamentales.
Otro aspecto importante es la fuente internacional, por ello se tuvo en cuenta la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos- Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay-. En donde
traduce el derecho a la presunción de inocencia de la siguiente forma (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2004a):
Considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la
tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad
quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el
delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.
Tomando esto y sentencias nacionales que relacionan los derechos fundamentales como el
acceso a la justicia, defensa, libertad y presunción de inocencia se crea una síntesis comparativa
entre los países del continente Americano analizados y Colombia.
2. Describir las características de la figura del Acusador Privado en cuanto a sus funciones,
elección y procedimiento
Para la presente descripción se tuvo en cuenta la ley 1826 del 2017, la cual regula la figura de
Acusador Privado en Colombia por medio de un procedimiento Penal Especial Abreviado.
Además, la Resolución 2417 de 2017, expedida por la Fiscalía General de la Nación, ―Por medio
de la cual se establece el procedimiento interno para garantizar un control de la conversión y
reversión de la acción penal‖.
2.1 Nuevo Procedimiento Penal abreviado
Antes de entrar en materia, es necesario reconocer, el nuevo proceso, que desarrolla el
Acusador Privado. Este procedimiento tiene el siguiente esquema:
Ilustración 1. Esquema de procedimiento especial abreviado
Fuente: Fiscalía General de la Nación (2017)
Sobre la noticia criminal se tiene:
Tabla 1. Noticia criminal -denuncia o querella-1
Delitos querellables Delitos de oficio
*El fiscal convocará a una audiencia de
conciliación.
*El fiscal y el investigador debe elaborar
programa metodológico si la audiencia fracasa
y se llevará a cabo audiencia de acusación.
*Si se consigue la conciliación se procede con
el archivo de la actuación.
*Se debe precisar si hay una persona
capturada en flagrancia o no.
*El fiscal debe evaluar tanto la legalidad de la
captura como la procedencia de una medida
de aseguramiento.
*De ser la captura legal se acudirá al Juez de
Control de Garantías para llevar a cabo
audiencia concentrada de legalización de
captura e imposición de medida de
aseguramiento.
*Surtir traslado de acusación al indiciado.
*De no ser legal la captura el Fiscal puede
optar por surtir traslado del escrito de
acusación al indiciado.
*En caso de no existir una persona capturada,
se elabora el programa metodológico2.
El traslado del escrito de acusación equivale a la formulación de imputación para todos los
efectos procesales, en esta comunicación del escrito se citará al indiciado en compañía del
defensor y la víctima.
Después de encontrarse las partes, se procede a:
- Cuando se trate de delitos querellables, después de entregar el escrito de acusación, se
debe indagar por el ánimo conciliatorio de las partes, de encontrar la conciliación se
procede al archivo3.
1 Las normas del Libro II de la Ley 906 de 2004 son aplicables al procedimiento abreviado, con excepción de
aquellas que hagan referencia a la imputación, ya que esta desaparece.
2 El programa metodológico debe entenderse como un instrumento para proyectar la actividad investigativa,
utilizado por el equipo constituido por el fiscal y los servidores de policía judicial asignados al caso.
3 Artículo 522 del Código de Procedimiento Penal.
- Se hace entrega del escrito de acusación.
- Se realiza descubrimiento probatorio por parte de quien acusa4.
De no existir ánimo conciliatorio, el Acusador Privado, debe presentar un escrito dentro de los
cinco (5) días siguientes al traslado de la acusación para adelantar juicio. El documento debe
contener: a) Constancia de la comunicación del escrito de acusación al indiciado. b) La
constancia de la realización del descubrimiento probatorio. c) La declaratoria de persona ausente
o contumacia5.
Frente a esta declaratoria la Fiscalía (2017) aclara:
La contumacia y la declaración de persona ausente requieren declaración de juez. Esto
quiere decir que no son un acto de parte. Por lo tanto, en el contexto del procedimiento
abreviado, también se debe solicitar la audiencia correspondiente para decretar cualquiera
de estas situaciones. La audiencia referida debe hacerse ante juez de control de garantías…
Una vez se haga el traslado de la acusación, el indiciado tiene un término de sesenta (60)
días para preparar su defensa. Cuando se vence este término, el juez debe citar a la
audiencia concentrada, la cual se debe llevar a cabo dentro de los diez (10) días siguientes
con presencia necesaria del acusador y su defensor.
4 Se puede realizar este con la entrega de un CD o memoria USB.
5 Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados, sin causa justificada así sea sumariamente, no
compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación.
En un segundo momento, se tendrá la audiencia concentrada que se llevará de acuerdo a lo
establecido por el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal. Por ello, si existe
interposición de recursos, no debe ser interrumpida la audiencia, el juez como último punto de
la audiencia, debe hacer traslado de las decisiones tomadas en esta. En caso de existir recurso
sobre alguna de las decisiones tomadas, este se sustenta en un mismo momento. En cuanto a
las estipulaciones, estas se concretan sobre hechos o circunstancias objeto del debate frente a
los que no exista controversia alguna.
Al concluir la audiencia concentrada, el juez debe fijar el inicio del juicio oral dentro de los
30 días siguientes. Este juicio, se desarrolla con base a lo contemplado en el Título IV del
Libro III del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, existe una única diferencia sobre
la situación enmarcada en el artículo 447, la cual es la eliminación de la audiencia para dar
lectura a la sentencia.
Según lo anterior, una vez el juez emite el sentido del fallo y si es condenatorio, se da la
posibilidad a la defensa o al fiscal para que se refieran a las condiciones individuales,
familiares, sociales, modos de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Luego de esto,
se dan diez (10) días para proferir la sentencia y trasladar la misma a las partes.
La sentencia se entiende notificada por medio de citación del juez a las partes, lo cual deja
de ser una audiencia. Luego de esta diligencia, se cuenta con cinco (5) días para la
presentación de recursos en caso de que los interesados deseen hacerlo. Estos deben ser
presentados y sustentados por escrito, y se tramitan conforme al procedimiento ordinario.
Lo anterior se refleja mejor en el siguiente esquema:
Ilustración 2. Esquema de juicio oral dentro del nuevo procedimiento
Fuente: Fiscalia General de la Nación (2017)
2.1.1. Características del Acusador Privado en el nuevo procedimiento.
La titularidad y obligación de la Acción Penal en Colombia está en cabeza del Estado por
intermedio de la Fiscalía, además ejerce la investigación de hechos que revistan las conductas
punibles. Sin embargo, existe una excepción, que se expresa al ser la víctima titular de la acción
penal por medio de la figura de Acusador Privado en cambio del Estado.
2.1.1.1. Conversión de Acción Pública a Privada- solicitada y ejercida por el querellante
legítimo.
La facultad legal para solicitar la conversión y ejercer la Acción Privada, la tendrá todo
querellante legítimo, llamado Acusador Privado, quien debe contar con representación de un
abogado6. El artículo 27 de dicha ley, inciso cuarto, faculta a las autoridades para ejercer la
acusación.
6 Abogado de confianza, abogado de oficio y estudiante de consultorio jurídico.
Según la Ley 1826, el querellante legítimo es toda víctima de la conducta punible,
representante legal si esta fuera incapaz, persona jurídica o herederos si esta ha fallecido. Al
respecto, también actuará el Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Público o
perjudicados directos cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular querella, o sea
incapaz y carezca de representación legal, o este sea autor o participe de la conducta punible. El
procurador General de la Nación en casos que se afecte el interés público o colectivo.
Esta conversión se solicitará de forma escrita acreditando sumariamente la condición de
víctima. En caso de ser varias las víctimas, deberá contener la manifestación de cada uno
secundando este requerimiento, llegado el caso de aparecer un nuevo afectado cuando ya ha
iniciado el trámite, este se puede adherir al trámite de Acción Privada.
La decisión sobre esta solicitud la tendrá el fiscal del caso. Como primera medida, debe
verificar si se trata de un delito querellable o investigable de oficio. En caso de los primeros
delitos, se debe realizar la conversión una vez se haya cumplido la audiencia de conciliación sin
acuerdo entre las partes y hasta antes del traslado del escrito de acusación.
Mientras que, en el segundo caso, la solicitud de conversión en Acción Privada resulta cuando
no se ha dado traslado del escrito de acusación por parte del fiscal. Posteriormente, el Fiscal
verificará si cumple con alguna de las causales contenidas en el artículo 5547 del Código de
Procedimiento Penal, que prohíben esta conversión, las cuales son:
a) Cuando no se acredite sumariamente la condición de víctima de la conducta punible.
b) Cuando no esté plenamente identificado o individualizado el sujeto investigado.
c) Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal y el hecho esté directamente
relacionado con su pertenencia a esta.
7 Adicionado por el artículo 32 de la ley 1826.
d) Cuando el indiciado sea inimputable.
e) Cuando los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos frente a los que no
procede la conversión de la acción penal pública a acción privada.
f) Cuando la conversión de la acción penal implique riesgo para la seguridad de la víctima.
g) Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible.
h) Cuando existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o interés del
Estado que indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la investigación.
i) Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes.
j) Cuando la conducta sea objetivamente atípica, caso en el cual el Fiscal procederá al archivo
de la investigación.
Llegado el caso en que el Acusador Privado y/o el Fiscal del caso tuvieran conocimiento y
omitiere poner de manifiesto algunas de las causales mencionadas, se compulsarán copias para
ellos y se procederá a realizar las investigaciones disciplinarias y penales que conlleva. El Fiscal
encargado en cualquier momento podrá revertir la Acción Penal a través de decisión motivada
teniendo en cuenta las anteriores causales.
En caso de presentarse concurso de conductas punibles que se tramiten por el procedimiento
ordinario y otras transitables por el procedimiento abreviado, se tendrá como regla el que se
adelante por el procedimiento ordinario, lo que quiere decir que no se podrá convertir la acción
penal.
A propósito del término, el Fiscal tendrá desde la fecha del recibo de la solicitud de
conversión un mes para resolver de fondo, si esta fuera aceptada, señalará la identidad e
individualización del indiciado, los hechos que serán objeto de la acción Privada y su
calificación jurídica provisional. Por el contrario, si fue rechazada, contra esta decisión no
procede recurso alguno.
2.1.1.2. Actos de investigación que realiza el Acusador Privado.
La ley 1826, faculta al Acusador Privado para realizar actos de investigación con el fin de
compilar elemento materiales probatorios necesarios para fundamentar su acción penal. Cuando
se trate de actos complejos en los que pueden verse afectados derechos fundamentales, de
manera excepcional puede solicitar su realización ante el Juez de Control de Garantías, cuya
ejecución recae en la Fiscalía General de la Nación. Estos actos son:
-Interceptación de comunicaciones.
-Inspecciones corporales.
-Registros y allanamientos.
-Vigilancia y seguimiento de personas.
-Vigilancia de cosas.
-Entregas vigiladas.
-Retención de correspondencia.
-Recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de
comunicaciones.
2.1.1.3. Procedimiento para solicitar actos de investigación complejos:
Para llevar a cabo estos actos de investigación, el acusador Privado debe realizar unos pasos:
-Solicitar ante el Juez de Control de Garantías la ejecución por parte de la Fiscalía de
estos actos.
-Se realizará audiencia de verificación de requisitos legales y valoración de
proporcionalidad, urgencia y complejidad del acto.
-Entrega del acta que ordena la coordinación del acto a la Fiscalía. El acusador Privado
no puede tener acercamientos, injerencia e intervenciones con el funcionamiento de la
policía.
-Ejecutados estos actos por la Fiscalía, debe comparecer ante el Juez de Control de
Garantías para su respectiva legalización, además, la evidencia recaudada debe ser
entregada al Acusador Privado.
2.1.1.4. Solicitud de medida de aseguramiento:
Frente a la solicitud de medida de aseguramiento privativa o no de la libertad, el Acusador
Privado podrá solicitarla como lo hace la Fiscalía ante el Juez de Control de Garantías, si el juez
lo considera viable podrá decretar detención preventiva y librará orden de captura para que se
haga efectiva por parte de la Fiscalía. En este sentido según el manual de la Fiscalía, el
Acusador Privado no podrá solicitar la expedición de orden de captura, ni podrá realizar esta.
En cuando a la cadena de custodia, se encargará de esta el Acusador Privado, una vez el Fiscal
dé traslado de todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información
legalmente obtenida. Como se evidencia en el procedimiento interno de la Fiscalía:
Artículo 12. Traslado de la custodia de los elementos materiales probatorios, evidencia física
e información legalmente obtenida. Corresponderá al fiscal que tiene asignado el caso
coordinar la entrega de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información
legalmente obtenida al apoderado del acusador privado. Para tal fin, deberá verificar que se
respeten las reglas de cadena de custodia. Parágrafo 1. El fiscal no podrá entregar al
apoderado del acusador privado las armas de fuego o armas blancas que hayan sido
empleadas en la realización de conductas punibles. En estos eventos, la entrega material del
arma será reemplazada por fijación fotográfica y dictámenes periciales realizados al elemento
(Resolución 2417, 2017).
Respecto al incidente de reparación, el Acusador Privado debe incluir en el escrito de
acusación sus pretensiones y las pruebas con que sustenta las mismas, además la solicitud de
reparación integral de los perjuicios, y se resolverán al momento de dictar sentencia si es
condenatoria.
2.1.2 Ámbito de aplicación
La ley 1826 del 2017, en su artículo 108, añadió los delitos que se regirán bajo el nuevo
procedimiento abreviado. Así mismo, el artículo 289, tiene en cuenta estos mismo delitos que son
susceptibles de conversión de Acción Penal Pública a Privada, y por lo tanto se aplicaría la figura
de Acusador Privado.
Artículo 534. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a
las siguientes conductas punibles:
1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.
8 Añade el artículo 534 al Código de Procedimiento Penal
9 Añade el artículo 550 al Código de Procedimiento Penal.
2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116,
118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento
(C. P. Artículo 134B); Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo
134C); inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233); hurto (C. P. artículo 239); hurto calificado
(C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241); numerales del 1 al 10; estafa (C. P.
artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo
250A); administración desleal (C. P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C.
P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P.
artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información
y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del
Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de
protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C. P.
artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de
obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P.
artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito
de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312) (Ley 1826, 2017c).
Asociado a lo anterior, tenemos dos tipos penales que se rigen por el procedimiento
abreviado. Como bien lo describe la siguiente tabla del manual de la Fiscalía:
Ilustración 3. Tipos penales que se rigen por el procedimiento abreviado
Fuente: Fiscalía General de la Nación (2017)
La ilustración 3, enuncia los delitos querellables, como anteriormente se muestra en el artículo
10 numeral 1, en estos se ubica una excepción a la regla general, ya que según la ley 1826 en su
artículo 510
, excluye delitos aun cuando no tienen pena privativa de la libertad. Por lo tanto, no
aplica el procedimiento abreviado ni la figura de Acusador Privado a conductas como:
• Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación
privada entre personas (C.P. artículo 193).
• Divulgación y empleo de documentos reservados (C.P. artículo 194).
• Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C.P. artículo 416).
• Revelación de secreto (C.P. artículo 418).
• Utilización de asunto sometido a secreto o reserva (C.P. artículo 419).
• Utilización indebida de información oficial privilegiada (C.P. artículo 420).
• Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C.P. artículo 421).
• Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (C.P.
artículo 431).
10
Modifica el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.
• Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (C.P.
artículo 432).
Así mismo, las conductas a que se refiere el artículo 5, numeral 1, de conformidad con el
Código Penal, que no tienen pena privativa de la libertad y no son excluidas, por lo tanto
procede el nuevo procedimiento y la figura de acusador Privado:
• Violación de habitación ajena (C.P. artículo 189).
• Violación de habitación ajena por servidor público (C.P. artículo 190).
• Violación en lugar de trabajo (C.P. artículo 191).
• Violación de la libertad de trabajo (C.P. artículo 198).
• Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto (C.P. artículo 203).
• Irrespeto a cadáveres (C.P. artículo 204).
• Sustracción de bien propio (C.P. artículo 254).
• Falsificación o uso fraudulento de sello oficial (C.P. artículo 279).
• Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado (C.P. artículo 281).
• Supresión de signo de anulación de efecto oficial (C.P. artículo 283).
• Uso y circulación de efecto oficial anulado (C.P. artículo 284).
• Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero (C.P. artículo 295).
• Falsedad personal (C.P. artículo 296).
• Ofrecimiento engañoso de productos y servicios (C.P. artículo 300).
• Intervención en política (C.P. artículo 422).
• Falsa denuncia (C.P. artículo 435).
• Falsa denuncia contra persona determinada (C.P. artículo 436).
• Falsa autoacusación (C.P. artículo 437) en aquellos eventos en los que se trate de una
contravención penal, según el artículo 439 del Código Penal.
• Violación de inmunidad diplomática (C.P. artículo 465)
Estos últimos delitos, son en primer momento, los tenidos en cuenta para este nuevo
procedimiento penal abreviado. Además se tiene, en ese mismo artículo 5, numeral 2, las
siguientes conductas que son querellables:
Inducción o ayuda al suicidio (C.P. artículo 107); Lesiones personales sin secuelas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder sesenta (60) días (C.P. artículo
112 incisos 1° y 2°); Lesiones personales con deformidad física transitoria (C.P. artículo 113
inciso 1°); Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C.P. artículo 114
inciso 1°) ; Parto o aborto preterintencional (C.P. artículo 118); Lesiones personales culposas
(C.P. artículo 120); Omisión de socorro (C.P. artículo 131); Violación a la libertad religiosa
(C.P. artículo 201); Injuria (C.P. artículo 220) ; Calumnia (C.P. artículo 221); Injuria y
calumnia indirecta (C.P. artículo 222); Injuria por vías de hecho (C.P. artículo 226); Injurias
recíprocas (C.P. artículo 227); Maltrato mediante restricción a la libertad física (C.P. artículo
230); Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P. artículo 236); Hurto
simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales
vigentes (C.P. artículo 239 inciso 2°); Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de
ganado (C.P. artículo 243); Estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3°); Emisión y transferencia
ilegal de cheques (C.P. artículo 248); Abuso de confianza (C.P. artículo 249);
Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P. artículo 252); Alzamiento de bienes
(C.P. artículo 253); Disposición de bien propio gravado con prenda (C.P. artículo 255);
Defraudación de fluidos (C.P. artículo 256); Acceso ilegal de los servicios de
telecomunicaciones (C.P. artículo 257); Malversación y dilapidación de bienes (C.P. artículo
259); Usurpación de tierras (C.P. artículo 261); Usurpación de aguas (C.P. artículo 262) ;
Invasión de tierras o edificios (C.P. artículo 263); Perturbación de la posesión sobre
inmuebles (C.P. artículo 264); Daño en bien ajeno (C.P. artículo 265); Usura y recargo de
ventas a plazo (C.P. artículo 305); Falsa autoacusación (C.P. artículo 437); infidelidad a los
deberes profesionales (C.P. artículo 445); Violación de los derechos de reunión y asociación
(C.P. artículo 200) (Ley 1826, 2017d) .
Teniendo en cuenta los delitos mencionados anteriormente, que hacen parte de las
conductas querellables; se encuentran en otro segmento los tipos penales consagrados en el
artículo 10, numeral 2, de la Ley 1826. En ellos, siendo no querellables, también regirá el
procedimiento abreviado y el Acusador Privado.
Con base a lo expuesto, se tiene una gran cantidad de delitos querellables y de oficio a los que
se les aplica la Ley 1826 del 2017. Además, es importante señalar el parágrafo del artículo 74 del
Código de Procedimiento Penal, donde no es necesario querella para iniciar la acción penal
respecto de casos de flagrancia, cuando el sujeto pasivo sea menor de edad, un inimputable o se
refiera a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer.
2.1.3 Función Pública transitoria del Acusador Privado
El artículo 29 de la ley 1826, enuncia la facultad del Acusador Privado para hacer las veces de
Fiscal, de forma especial, se aplicará las contenidas en el código de procedimiento penal. Es por
ello que en el artículo 114 de ese código, se encuentran las atribuciones de la Fiscalía General de
la Nación, para el cumplimiento de sus funciones, y por ende, el Acusador Privado podrá:
1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito.
2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por el Código
de Procedimiento Penal.
3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y
poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control
de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena
de custodia mientras se ejerce su contradicción.
5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su
cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
6. Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda presentar.
La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la
Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la Judicatura.
7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a
la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes.
8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
9. Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral.
10. Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no
hubiere mérito para acusar.
11. Intervenir en la etapa del juicio en los términos de este código.
12. Solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia
de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del
injusto.
13. Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión en
los eventos establecidos por este código.
14. Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar.
15. Las demás que le asigne la ley.
Es de tener en cuenta que frente al numeral 3, como ya se expresó antes, el Acusador Privado
deberá solicitar ante el juez de control de garantías, la práctica de estos actos complejos por parte
de la fiscalía directamente. Además, el numeral 5. El manual de la fiscalía y la Resolución 2417
de dicha entidad en su artículo 19, refleja que el acusador privado no puede intervenir ni
coordinar operaciones que realiza directamente la fiscalía. Y finalmente sobre el numeral 7. El
Manual de la Fiscalía manifiesta la prohibición del Acusador Privado para solicitar la expedición
de orden de captura, y/o para realizar esta.
Dicho lo anterior, el mismo artículo 29 de la ley 1826, establece que el desarrollo de la acción
penal por parte del Acusador Privado implica el ejercicio de función pública transitoria, y estará
sometido al mismo régimen disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los
fiscales.
Por lo tanto, cabe mencionar que la Ley 734 del 2002 la cual deroga la ley 200 de 1995 por la
cual se establecía el Código Único Disciplinario, se encuentra en su exposición de motivos, que
el código anterior vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que
ejercen funciones públicas; se limitaba a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria
pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les son propios, las faltas
específicas en que incurren, ni las sanciones que se pueden imponer.
Es así, como el artículo 22 de la Ley 734, recuerda: El sujeto disciplinable, para salvaguardar
la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad. Honradez, lealtad, igualdad,
imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe
observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los
deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés, establecidos en la constitución política
y en las leyes. En cuanto a la falta disciplinaria, la constituye la incursión en cualquiera de las
conductas o comportamientos, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones. (Ley 734, 2002).
2.1.3 Criterios para la conversión de la Acción Penal Privada
Atendiendo a la ley 1826, sobre la decisión del Fiscal a la hora de convertir la acción penal, se
presenta que este debe señalar la identidad e individualización del indiciado o indiciados, los
hechos que serán objeto de la acción privada y su calificación jurídica provisional al momento de
la conversión.
Así mismo la resolución 2417 del 2017, ―Por medio de la cual se establece el procedimiento
interno para garantizar un control de la conversión y reversión de la acción penal‖, de la Fiscalía
General, desarrolla en su artículo 15, los criterios de política criminal e interés del Estado en
respuesta al literal h, del artículo 554 de la Ley 906 de 2004. Cuyo literal establece que cuando
existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o interés del Estado que
indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la investigación, no se podrá autorizar la
conversión de la acción penal. Por ello, guiarán las decisiones de la Fiscalía General de la Nación
sobre la conversión y reversión de la acción penal, los siguientes criterios:
a) Se deberá tomar en cuenta la asimetría en el nivel social y capacidad económica de la
víctima y el procesado. Sobre todo, cuando el indiciado sea miembro de una población
de especial protección constitucional por su ciclo vital, género, situación de
discapacidad, pertenencia étnica, orientación sexual, labor o rol social, y condición de
vulnerabilidad por razones sociales, económicas o culturales.
b) Se velará porque la finalidad del proceso sea la efectiva administración de justicia en
condiciones de igualdad y no la intimidación del procesado. Se tendrá especial cuidado
en los procesos por delitos como lesiones personales, hurto, o estafa.
c) Se negarán las solicitudes de conversión de casos en los que la Fiscalía General de la
Nación identifique posibles asociaciones con otras noticias criminales, y para las cuales
puedan realizarse investigaciones analíticas que impliquen un mayor beneficio para la
seguridad ciudadana que tramitar el caso de forma individual.
d) Se negarán las solicitudes de conversión que obstaculicen la aplicación y el
cumplimiento de la política de priorización en las dependencias misionales
correspondientes o las prioridades establecidas en el Plan Estratégico de la Fiscalía
General de la Nación.
e) Se negarán las solicitudes de conversión que involucren abogados cuyas conversiones
hayan sido revertidas anteriormente.
f) Se negarán las solicitudes de conversión que hayan sido elevadas por abogados
sancionados disciplinariamente por razones que puedan tener relación con las
funciones que ejerzan como apoderados de acusadores privados.
g) Se negarán las solicitudes de conversión por parte de víctimas y abogados cuyas
conversiones hayan sido revertidas por actos de desviación de poder en cualquier
tiempo.
h) Se negarán las solicitudes de conversión en casos en los que la Fiscalía General de la
Nación considera pertinente archivar, prelucir, o aplicar el principio de oportunidad.
Estos criterios, son la guía para la Fiscalía a la hora de aprobar una conversión, sin embargo,
más adelante en el parágrafo 1 del citado artículo, menciona: La Fiscalía General de la Nación
podrá expedir políticas, directrices o lineamientos de política criminal, con un enfoque territorial
y teniendo en cuenta los niveles de congestión de la rama judicial, para reglamentar la
conversión y reversión de la acción penal.
3. Comparación de la legislación Colombiana con otros países del continente
americano sobre la figura del Acusador Privado.
3.1 Modelo Procesal Iberoamericano como referencia
Al estudiar la figura del Acusador Privado, encontramos el Modelo Procesal Iberoamericano,
desarrollado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal que se fundó en Montevideo en
las primeras jornadas latinoamericanas de derecho procesal, realizadas en 1957, en homenaje a la
Memoria de Eduardo J. Couture11
. Rápidamente se fue abordando en Febrero de 1960 en
México, en las segundas jornadas temas como: Ejecución de sentencias extranjeras y laudos
arbitrales; Situación y perspectivas de la oralidad en América, y acción pública y acción privada
en el proceso penal de los países americanos.
Desde entonces se realizaron varias jornadas donde la labor del Instituto culmina con la
preparación de Anteproyectos de Códigos Procesales Modelo para Iberoamérica, etapa que
11
Jurista y docente. Fue profesor titular de Derecho Procesal en la Universidad de la República en Montevideo.
Dirigió la "Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración", fue Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales y Presidente del Colegio de Abogados.
comenzó en las IV Jornadas de Venezuela, en 1967, con el fin de preparar las bases que luego
fueran tratadas en Bogotá-Cartagena 1970, y terminaron con la entrega de la relación de los
anteproyectos de Código Procesal Civil y Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica12
los
cuales fueron presentados en las Jornadas de Río de Janeiro de mayo de 1988.
Una característica importante de la labor del Instituto y su material creado era la intención de
conformar Modelos Código Tipo que sirvieran como base para los países Iberoamericanos13
que
presentaban reformas procedimentales y tenían avances en la implementación de la figura de
Acusador Privado, siendo este un tema importante en el desarrollo del Código.
Es así, como se encuentra en su capítulo II, Imputado, sección tercera sobre la Defensa
Técnica, numeral 6, Defensor mandatario, que dice, ―en el juicio por delito de acción privada, el
imputado podrá hacerse representar por un defensor con poder especial para el caso. No obstante,
el tribunal podrá exigir su comparecencia personal‖ (Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, 1988).
Se halla en este numeral la directriz de la presencia del defensor para el indiciado por delito
de Acción Privada. En el capítulo III, el acusador y órganos auxiliares, Sección 3° numeral 86.
Querellante exclusivo. Además, se determina que al tratarse de una persecución privada, quien
12
Dichas bases fueron consideradas en las V Jornadas -Bogotá, 1970-, y definitivamente modificadas y aprobadas,
tanto las del proceso penal como las del civil. En unas Jornadas realizadas en trabajo de seminario y con la presencia
de importantes profesores.
13 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, España, Portugal.
debe actuar como querellante es el titular del ejercicio de la acción, es decir la víctima. Aquí es
donde el Modelo Tipo encarga el ejercicio de la acción exclusivamente a la víctima.
También se considera en el capítulo VI, las medidas de coerción, en la sección primera
coerción personal del imputado, estipulándose la prohibición de ordenar la prisión preventiva en
los delitos de Acción Privada en los casos en que no se tenga previsto pena privativa de libertad
o cuando, no se espera una pena privativa de libertad, elemento importante que destacar en los
diferentes países. Además de lo anterior se formaliza la acusación privada, para quien pretenda
perseguir un delito de acción privada y define que podrá realizarla por sí o por mandatario
especial, directamente ante el tribunal competente para el juicio.
Respecto a la responsabilidad en costas14
, el Código citado dispone en caso de absolución,
sobreseimiento, desestimación o archivo la soportará el querellante, y por el imputado en caso de
condena. No obstante, cuando se produzca la retractación del imputado o cuando él de
explicaciones satisfactorias, soportará las costas.
Por otra parte, el Código en su artículo 68 menciona la función del Ministerio Público, en el
cual se confía el ejercicio de la persecución penal de los hechos punibles de oficio, dependan o
no de una instancia particular o de una autorización estatal, salvo en los casos expresamente
exceptuados por la ley. Lo anterior define la responsabilidad del Ministerio Publico en cuanto a
la acción Penal, en delitos de oficio.
Frente a la misma entidad, dispone en su artículo 69, la objetividad que debe caracterizarla
respecto a sus actos, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley penal, y deberá
formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aun en favor del imputado.
14
son los gastos en que debe incurrir cada una de las partes involucradas en un juicio. Dentro de las mismas se
incluyen los gastos inherentes al proceso
3.2 Colombia
En el año 2007 fue promulgada la ley 1153, ―Por medio de la cual se establece el tratamiento
de las pequeñas causas en materia penal‖, esta ley pretendía entre otras cosas trasladarle el
ejercicio de la acción penal a la Policía Nacional sobre ciertos delitos, lo cual fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-879 del 2008.
La Corte Constitucional (C-879, 2008a) en mencionada sentencia argumenta:
La Ley 1153 de 2007 surge como una respuesta para descongestionar el proceso penal
consagrado en la Ley 906 de 2004, para atender los delitos de menor relevancia e impacto
social, para lo cual define como contravenciones algunas conductas que en los Códigos
Penales y de Procedimiento Penal eran clasificadas como delitos querellables, y establece un
procedimiento expedito para su investigación y juzgamiento, no obstante su tratamiento se
ubica en la esfera penal y si bien las pequeñas causas, llamadas formalmente contravenciones
penales, desde el punto de vista material continúan teniendo todos los elementos de un delito,
desde su descripción típica, pasando por el régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena
misma, que puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la
sustancia permitiría diferenciar las ―pequeñas causas penales‖ de los delitos. Es cierto que el
legislador estimó que dichas pequeñas causas tenían menor grado de lesividad, pero esa
apreciación no se tradujo en su despenalización ni en su sometimiento a un régimen distinto al
delictual en cuanto a su descripción, responsabilidad y pena.
De lo anterior se deduce por parte de la Corte Constitucional la necesidad de una
despenalización y procedimiento distinto para aquellas conductas punibles contravenciones
penales, pues la ley 1153 no contemplaba un régimen distinto a los delitos. En Colombia marcó
importancia esta sentencia ya que exhorta al legislativo a tener en cuenta un procedimiento
especial para las contravenciones penales.
Respecto a la figura de Acusador Privado, como se mencionó anteriormente, se pretendía con
dicha ley trasladar el ejercicio de la Acción Penal a la Policía Nacional sobre ciertos delitos
menores, con referencia a esto la Corte Constitucional (C-879, 2008b) alude:
A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal
y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley
1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para la
investigación de los hechos, que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequívoca
el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede
renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos
hechos que revistan las características de un delito, sin perjuicio de la institución de la
querella, asignándole las funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente
a las contravenciones penales, que siguen revistiendo las características de un delito, lo que
contraría el artículo 250 superior.
Así las cosas, se tiene que al declararse, por sentencia C-879, inexequible la ley 1153 del 2007
por violar el artículo 250 de la Constitución, surge el acto Legislativo 06 del 2011, ―Por el cual
se reforma el numeral 4 del artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la
Constitución Política‖, añadiendo el parágrafo 2 al artículo 250 y con ello facultar a la víctima y
autoridades para ejercer la Acción Penal.
Atendiendo a la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el
legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades
distintas a la fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación
podrá actuar en forma preferente (Constitución Política de Colombia, 1991b).
Por consiguiente da paso al legislador para desarrollar una ley que regule la asignación del
ejercicio de la acción penal a la víctima y otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la
Nación, materializándose en la Ley 1826 del 2017, ―Por medio de la cual se establece un
Procedimiento Penal Especial Abreviado y se regula la Figura del Acusador Privado‖. Teniendo
en cuenta esto, se encuentra en la exposición de motivos del acto Legislativo 06 del 2011, el
argumento sobre la congestión que presenta actualmente la Fiscalía, que se debe, según el texto,
en parte a los limitados recursos económicos que presenta la entidad y por ende queda
inconcluso el periodo de indagación e investigación.
El verdadero problema de estos procesos se encuentra en la etapa de indagación y esta
situación solamente tiene dos soluciones: el fortalecimiento de la Fiscalía General de la
Nación, lo cual no es posible por los altos recursos que ello implica y porque la misma se
debe dedicar a la investigación de los delitos más graves; o permitir la posibilidad de que las
víctimas y otras entidades ejerzan la acción penal, situación completamente viable
jurídicamente, una vez se apruebe el presente acto legislativo (Proyecto de Acto Legislativo
006, 2011).
Esta posibilidad, se plasma con la entrada en vigencia de la Ley 1826, la cual regular la figura
de Acusador Privado, agregando el Título II, De La Acción Penal Privada Capítulo Único, al
Código de Procedimiento Penal, e inicia describiendo el Acusador Privado como la persona
facultada para ejercer la acción penal representada siempre por su abogado(a). Esa persona
facultada tiene la connotación de querellante legítimo como bien lo describe el artículo 2 que
modifica el artículo 71 de la ley 906 del 2004, ―La querella únicamente puede ser presentada por
la víctima de la conducta punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada
por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido. Podrán presentarla sus
herederos” (Ley 1826, 2017e).
Según lo anterior, el querellante legítimo (víctima), puede ser persona natural o jurídica, y
teniendo en cuenta que el parágrafo 2 añadido al artículo 250 constitucional, faculta a otras
autoridades distintas a la Fiscalía General para ejercer la acción penal, se encuentra que tanto
víctimas como autoridades podrán relevar a la Fiscalía en sus funciones.
En cuanto al querellante legítimo se encuentra en el artículo 29 de la presente ley, que
establece que los titulares de la Acción Penal Privada podrán solicitar la conversión de la Acción
Pública en Acción Privada, los cuales son los mismos señalados en el artículo 71 de la ley 906 de
2000. En este sentido, Colombia adopta la figura del Acusador Privado bajo la premisa de la
viabilidad jurídica y la austeridad económica del Estado.
Al abordar la naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación se encontró, que está
supeditada al Consejo Superior de la Judicatura, quien investiga disciplinariamente a los
Fiscales, es decir, esta entidad desde su creación en la Constitución de 1991, ha sido una entidad
de la rama judicial del poder público con plena autonomía administrativa y presupuestal, cuya
función está orientada a brindar a los ciudadanos una cumplida y eficaz administración de
justicia.
3.3 Chile
En Chile la Fiscalía y el Ministerio Público son la misma institución, no forma parte de
ninguno de los tres poderes del Estado. No es parte del Gobierno o Poder Ejecutivo, del Poder
Judicial ni del Poder Legislativo (Fiscalía, 2017). Del mismo modo, la Constitución de Chile -
Decreto Supremo N° 1.150 de 1980-, en su artículo 80 define el Ministerio Público como un
organismo autónomo, jerarquizado, que dirigirá en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos de delitos, los que determinen la participación punible y los que acrediten la
inocencia del imputado y, en su caso ejercerá la Acción Penal Pública. Sin embargo, se encuentra
en el inciso segundo de dicho artículo que el ofendido por el delito y las demás personas que
determine la ley podrían ejercer igualmente la Acción Penal. En lo anterior se encuentra la
Acción Penal Privada, que rige desde 1980.
En efecto, es importante destacar el gran paso del Sistema Penal Inquisitivo al Acusatorio que
se desarrolló en este país, sobre todo en la dictadura de Pinochet, con la presentación de proyecto
de reforma del Código Penal que imperaba en la época de 1995. En ese año se presenta el primer
trámite constitucional ante la cámara de diputados. Este primer trámite, se presentó con
fundamento al cambio de economía que empezó atravesar Chile y a su vez se fue constituyendo
como fondo de la reforma al código de Procedimiento Penal.
En materia económica el cambio fundamental ha consistido en la privatización de la
actividad productiva, donde el Estado ha adquirido un rol regulador tendiendo, mediante la
privatización, a abandonar su rol productivo inmediato. El padrón estatal del desarrollo ha
quedado atrás. De una economía proteccionista, fundada en la sustitución de
importaciones, la sociedad chilena ha transitado hacia un modelo de economía de mercado,
abierta a la internacionalización y centrada en el fomento a las exportaciones. De un
sistema productivo cuyo principal agente era el Estado, la sociedad chilena ha dado paso a
un modelo que supone un Estado descentralizado que enfatiza y fomenta el esfuerzo y la
iniciativa privada (Congreso Nacional, 1995).
En cuanto al cambio político más importante en Chile ha sido, a su turno, la consolidación del
modelo democrático, el que a su vez exige el respeto a los derechos humanos como un principio
fundamental de legitimidad.
Estas dos evoluciones (económicas y políticas) sirvieron como argumento en la exposición de
motivos. Así mismo, continúa con el análisis del crecimiento y variedad de litigios, que exigen a
la administración de justicia, rapidez y eficiencia en su resolución. Es aquí, en un enfoque de
libre mercado y privatización donde se tiene en cuenta la justicia, y se argumenta la necesidad de
descongestión judicial para incluir reformas como la ley de procedimiento penal.
Por esto, en el mismo documento, se resalta que mediante la modernización de la
administración de justicia, se busca favorecer la consolidación del Estado de derecho
democrático y del modelo de desarrollo económico. Con un objetivo global de maximización de
las garantías y la imparcialidad del Estado democrático y el incremento del bienestar, para ello
un argumento es la necesidad de efectuar reformas en el área del Acceso de Justicia y el sistema
Penal.
El paso de un sistema a otro se reflejó en algunas reformas, no obstante, de acuerdo al
ejercicio de la Acción Penal Privada, se entrevé la posibilidad de ejercerla desde 1906 en el
pasado Código Inquisitivo de Procedimiento Penal, que establecía, ―la acción penal privada que
nace de un crimen o de un simple delito, se ejercitará según las reglas dictadas para el ejercicio
de la acción pública…‖ (Ley 1853, 1906). Sin cambiar esta disposición, en el nuevo Código
Procesal Penal, Ley 19696 del 2000, en el Titulo III, Artículo 53, la clasificación de la acción
penal15
, encomienda el ejercicio de la Acción Pública al Ministerio Público y la Privada
exclusivamente la víctima.
En consecuencia tenemos en su artículo 55, los delitos sobre los que recae la acción Privada,
la cual no puede ser ejercida por otra persona que no sea la víctima. Los delitos son:
- La calumnia y la injuria;
- El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con
publicidad.
- La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado,
15 Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada. La acción penal pública para la
persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio
público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del
Código Ley 19696 del 2000. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos
contra menores de edad
- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por
la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
Por otra parte, el Título II, contiene el procedimiento por delito de Acción Privada, su artículo
400, menciona lo indispensable que es la víctima al realizar esta acción16
. En esta querella la
víctima podrá solicitar al juez la realización de diligencias destinadas a precisar los hechos que
configuran el delito de Acción Privada, lo que daría a entender la posibilidad de tener un auxilio
para determinar algunas cuestiones probatorias.
En cuanto al desistimiento, esta se realiza hasta antes del juicio si el querellado se opusiere a
él, como lo contempla el artículo 401, decretándose sobreseimiento definitivo en la causa y el
querellante será condenado al pago de las costas, salvo que el desistimiento obedeciere a un
acuerdo con el querellado. Se aplicará a este trámite el procedimiento abreviado puesto que no
son delitos superiores a cinco años de prisión o reclusión.
Atenuando sobre el procedimiento, la Corporación Excelencia en la Justicia en su informe de
investigación revive el procedimiento para delitos de Acción Privada, el cual se basa en el
simplificado aplicable para las faltas y delitos simples con penas menores:
- La denuncia se presenta por escrito. En ella se pueden solicitar al juez la realización de
actuaciones necesarias para precisar los hechos relacionados con el delito.
- Concluidas las diligencias el juez cita a las partes a la audiencia, a la cual pueden acudir
directamente o mediante apoderado. La notificación al querellado va acompañada de la copia de
la querella. Se solicita en la citación que las partes comparezcan a la audiencia con todos sus
16
Artículo 400.- Inicio del procedimiento. El procedimiento comenzará sólo con la interposición de la querella por
la persona habilitada para promover la acción penal, ante el juez de garantía competente.
medios de prueba. Si se requiere citar testigos o peritos a través del Tribunal, se debe realizar la
solicitud al menos cinco (5) días antes de la audiencia.
- Al inicio de la audiencia se da la oportunidad de las partes de conciliar. Luego de realizar un
resumen de los hechos y la querella el juez pregunta al indiciado si acepta los cargos.
-Si acepta, se profiere sentencia de inmediato con una pena que no puede ser superior a la
solicitada en la querella.
-Si no acepta, se fija fecha para la audiencia de juicio simplificado.
-En la audiencia se oye a las partes y se reciben las pruebas. El juez profiere su decisión y fija
fecha para la audiencia de lectura del fallo. En caso de sentencia condenatoria, cuando hay
antecedentes favorables, el juez puede suspender la ejecución hasta por 6 meses, luego de los
cuales se decreta el sobreseimiento si el condenado no incurrió en nuevas faltas o delitos.
Se debe destacar que el Código en su artículo 141 resalta la improcedencia de la prisión
preventiva, esta no se podrá ordenar para los delitos de Acción Privada, salvo en algunos casos:
a) cuando el imputado hubiere incumplido alguna medida cautelar; b) si el Tribunal considera
que el imputado pudiere incumplir con su obligación de presentarse a los actos de
procedimiento; c) cuando el imputado no asista a la audiencia del juicio oral.
3.4 Perú
Se encuentra gran parte de la historia del Ministerio Público en su página oficial, esta se
remonta en la pertenencia de los miembros del Ministerio Público al aparato judicial durante la
época Republicana. En esa época, desde la instalación de la Alta Cámara de Justicia hasta la
creación de la Corte Suprema en 1825, el Ministerio Público siempre estuvo al lado de los
jueces. Después, la Constitución de 1826 reguló la existencia de los Fiscales a nivel de Corte
Suprema.
Además, la Constitución de 1834 hizo mención al Fiscal de la Corte Suprema y se
establecieron los mismos requisitos para ser Vocal o Fiscal. Igual hizo referencia a los Fiscales
de las Cortes Superiores y a los agentes Fiscales. Más adelante en la constitución de 1860 y
luego en la de 1863, entró en vigencia el Código Penal y el enjuiciamiento en Materia Penal.
En este último ya se legislaba y regulaba jurídicamente al Ministerio Público. Es aquí donde
los Fiscales pasan a ser titulares de la Acción Penal. En enero de 1930 se promulga el Código de
Procedimiento en Materia Criminal donde se precisó, en su artículo 2, que el ejercicio de la
Acción Penal era pública y sería asumida por el Ministerio Fiscal.
Después, la institución fue desarrollada en su Ley Orgánica, mediante Decreto Legislativo
052 del 19 de marzo de 1981 como se muestra en su artículo 1:
El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la
representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la
persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro
de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos
judiciales y la recta administración de justicia... (Decreto legislativo 052, 1981).
Unos años más tarde, la constitución Política vigente desde el 31 de diciembre de 1993,
reguló al Ministerio Público en sus artículos 158, 159 y 160; recalcando su titularidad en el
ejercicio público de la Acción Penal, es así, como también en el nuevo Código Procesal Penal,
vigente desde 2006, acoge este principio.
A propósito del proceso penal en Perú, este ha presentado varias reformas; desde 1940 entró
en vigencia la Ley 9024, Código de Procedimientos Penales, que estableció el llamado proceso
ordinario, que si bien no era totalmente inquisitivo, no garantizaba la eficiencia de la justicia y
por tanto se generaba una congestión judicial (Salas Beteta, 2011a). En dicha Ley se establecía la
llamada Acción Privada, en su artículo 209:
La intervención del Ministerio Público17
en las audiencias es obligatoria, salvo en los juicios
reservados a la Acción Privada. La omisión de esta intervención es causal de nulidad. El
Fiscal podrá ser reemplazado por un suplente (Ley N° 9024, 1940a).
Y parte de su procedimiento en el artículo 77.
Calificación de la denuncia, segundo inciso. Tratándose de delitos perseguidos por acción
privada, el Juez para calificar la denuncia podrá de oficio practicar diligencias previas dentro
de los 10 primeros días de recibida la misma (Ley N° 9024, 1940b).
Se presenta la exclusividad de la víctima para realizar la Acción Privada, pues para el
Ministerio Público no es obligatoria su intervención en estos casos. Sucede en Perú, en el año de
17
El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte
agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la
concede expresamente.
1968 cuando se modifica este código, a través del Decreto Ley N° 17110, en este se
establecieron normas que afectaron la administración de la justicia penal, surgiendo el proceso
sumario, pues consistía en una sola fase, la instrucción donde el juez investigaba y dictaba
sentencia, como bien lo muestra sus artículos:
Artículo 3. Terminada la investigación, los autos serán remitidos al Agente Fiscal para
dictamen quien deberá emitir este en el término de 12 días. El agente Fiscal deberá opinar al
estar o no acreditados el delito y la responsabilidad del procesado. En caso afirmativo indicará
la disposición legal aplicable y pedirá las penas y reparación civil correspondientes.
Artículo 8. Producidos o no los alegatos o informes, el juez instructor pronunciará sentencia
en el término de 12 días, contra esta resolución podría interponerse apelación dentro del plazo
de 24 horas o a falta de esta será elevada en consulta a tribunal Correccional (Ley N° 17110,
1968).
Lo anterior trajo varios problemas en términos de justicia, porque desconocía un
procedimiento que asegura la garantía de los derechos fundamentales. Es hasta 1991 con la
promulgación del Código Procesal Penal que se emprende reformas al sistema inquisitivo para
implantar un sistema acusatorio garante. Sin embargo, como lo evidencia el informe de
investigación, ―La Eficacia del Proceso Penal Acusatorio en Perú‖, sobre la vigencia de dicha
reforma:
…que nunca llegó a entrar debido al autogolpe del entonces presidente Alberto Fujimori y a la
falta de decisión política por parte de los sucesivos gobiernos, constituyendo uno de los
grandes fracasos de la reforma procesal penal en el Perú (Salas Beteta, 2011b).
El Decreto Legislativo N° 957 (2004), Código Procesal Penal, por el cual Perú adecuó el
proceso penal al Sistema Acusatorio, estableciendo un trámite común para todos los delitos
contenidos en el Código. Sin embargo también estableció procesos especiales, entre ellos:
-El proceso inmediato.
-El proceso por delitos de función, el proceso de seguridad.
-El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal.
-El proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por
faltas.
Antes de mencionar el procedimiento, es importante saber las particularidades que existen
entre las faltas y los delitos en Perú. Las faltas se consideran delitos pero no conducen a una
medida privativa de la libertad, siendo un servicio comunitario el que presenta la persona como
sanción o una multa. Aquellas faltas se accionan de forma privada, y están contenidas en los
artículos 441 al 451, Libro III, Código Penal, que establece:
Artículo 441. Lesiones personales culposas y dolosas con incapacidad hasta de quince días.
Artículo 442. Maltrato sin lesión.
Artículo 443. Agresión sin daño. El que arroja a otro objetos de cualquier clase, sin causarle
daño.
Artículo 444. Hurto simple sin daño (de un bien cuyo valor no sobrepase cuatro
remuneraciones mínimas vitales.
Artículo 445. Hurto famélico (apode ración de comestibles de poco valor o en pequeña
cantidad para su consumo inmediato).
Artículo 446. Usurpación breve (penetrar por breve término en terreno cercado, sin permiso
del dueño).
Artículo 447. Ingreso de animales en inmueble ajeno.
Artículo 448. Organización o participación en juegos prohibidos.
Artículo 449. Perturbación de tranquilidad.
Artículo 450. Hacer proposiciones inmorales o deshonestas en lugar público; suministrar
bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad en establecimiento público; obsequiar, vender
o consumir bebidas alcohólicas en establecimientos en días o en horas prohibidas; destruir
plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas;
Artículo 450-A. Maltrato animal.
Artículo 451 numeral 5. Conducir vehículo o animal a excesiva velocidad, de modo que
importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un menor de edad persona
inexperta.
Artículo 451 numeral 6. Arrojar basura a la calle o a un predio de propiedad ajena o la quema
de manera que el humo ocasione molestias a las personas (Decreto legislativo 635, 1991).
Respecto al procedimiento de cada uno de los delitos mencionados anteriormente, se inicia
con previa querella de la víctima sin intervención el Ministerio Público; así mismo, corresponde
a la víctima la persecución del delito documentando los cargos que formula, esta ausencia del
Ministerio Publico se presenta desde 1940 como se había mencionado antes.
En este procedimiento el Juez Penal, bajo el imperio del principio de aportación de parte, se
limita a citar a un comparendo donde se actuaran las pruebas solicitadas por el querellante y el
querellado. Compete al mismo Juez Penal que realizó el comparendo dictar sentencia, contra la
cual procede recurso de apelación ante la Sala Penal Superior, cuya decisión no es impugnable.
3.5 Venezuela
Venezuela presenta una gran característica, pues el Fiscal General de la República
perteneciente al Poder Ciudadano18
, forma parte del Poder Público Nacional, integrado también
por el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República que a su vez representan los
órganos que integran el Poder Ciudadano. Este poder es independiente a los demás y los órganos
que pertenecen a este gozan de autonomía administrativa y financiera. (Consejo Moral
Republicano, s.f.). Lo cual da a entender que el Ministerio Público no hace parte del poder
judicial.
Se encuentra en la (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999a) artículo
274.
Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta
Constitución y la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética
pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del
patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la
18
En la exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se inspira en las
ideas de Simón Bolívar, las cuales proponían insertar los poderes ciudadanos y Electoral.
actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educación como proceso
creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la
responsabilidad social y el trabajo.
Lo anterior se refiere netamente a la actividad administrativa del Estado. Sin embargo, se
encuentra más adelante que el Ministerio público en el Capítulo III Del Poder Judicial y el
Sistema de Justicia de la (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999b), hace
parte del sistema judicial, dando la facultad de atender investigaciones y acusaciones de tipo
delictual entre particulares. Por ello el Ministerio Publico:
Artículo 284. Estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República,
quien ejerce sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios que determine la
ley.
Además, la constitución estipula como una de las atribuciones de la Fiscalía ejercer en
nombre del Estado la Acción Penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere
necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. Lo anterior deja claro la
naturaleza jurídica de la Fiscalía en este país, permitiendo el paso de la Acción Penal Privada.
Ahora bien, frente al derecho Procesal Penal se tiene, la exposición de motivos del Código
Orgánico Procesal Penal:
La eficacia del Derecho Penal depende, en gran medida, no de la gravedad de las penas
que establezca, sino de la percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y
de la celeridad en su concreción, como ya lo enseñara Cesare Beccaria, fundador
ideológico de la ciencia penal, cuando expresó que: "La certeza de un castigo, aunque
moderado, hará siempre una mayor impresión que el temor de otro más terrible unido a la
esperanza de la impunidad, pues los males, aunque mínimos, cuando son ciertos, asustan
siempre el ánimo del hombre..." El método de juzgar -agrega el gran pensador italiano-
debe ser "regular y expedito" (Asamblea Nacional, 2012).
Lo anterior evidencia la entrada a un Sistema Penal Acusatorio. Una característica de este
Código -Decreto N° 9.042 del 12 de junio de 2012-, en su Título VII, es el Procedimiento en los
delitos de acción, artículo 392, precisando que toda Acusación Privada deberá formularse por
escrito directamente ante el tribunal de juicio.
Al realizar la Acción Privada el acusador podrá solicitar el Auxilio Judicial, este se refiere a la
orden de practicar una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su
domicilio o residencia o para acreditar el hecho punible. Por otro lado, puede el Acusador
Privado enfrentarse con la inadmisibilidad de su acusación por no revestir de carácter penal o
esté evidentemente prescrita, verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito
de procedibilidad, admitiendo recurso de apelación sobre esta.
Frente al procedimiento que se lleva a cabo en la Acusación Privada, el Código decreta como
primera audiencia la conciliación. En caso de no prosperar el juez (a) pasará inmediatamente a
pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las
pruebas promovidas. En caso de no prosperar excepciones o no haber sido interpuestas, el juez
(a) señalará fecha para el juicio Oral.
Según la (Corporación Excelencia en la Justicia, 2013), en su informe de investigación sobre
la aplicación del Acusador Privado, menciona, ―en Venezuela hay delitos de acción pública,
enjuiciables sólo previo requerimiento de la víctima y delitos de instancia privada (la víctima
ejerce la acción)‖.
Lo anterior se exhibe en el Código Penal en su título VIII, de los delitos contra las buenas
costumbres y buen orden de las familias en su Capítulo I, de la violación, de la seducción, de la
prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor; y se establece en el artículo 379,
sobre el proceso que se hará conforme a una acusación de la parte agraviada, es decir de la
víctima o de quien sus derechos represente; cabe aquí la posibilidad en este de ejercer con o sin
representación.
Otro delito que se encuentra es la difamación y la injuria, según el artículo 449 debe ser
enjuiciado por acusación de la parte agraviada o de sus representantes. Así mismo, delitos como
la corrupción contenido en el artículo 387; apropiación indebida, artículo 466; abuso de firma en
blanco, articulo 467; apropiación de cosa perdida, articulo 469; caza en predio ajeno, articulo
477; maltrato a animal ajeno, artículo 478; vilipendio de personas que profesen determinado
culto, artículo 168.
3.6 Costa Rica
En la página oficial del Ministerio Público de Costa Rica se encuentra la reseña histórica de-
dicha entidad, la cual fue creada por la Ley Orgánica de audiencias y juzgados de primera
instancia el 9 de octubre de 1812, en esta se establecía el número de fiscales y promotores que
cada tribunal debía tener, orientado en un proceso judicial público y oral para la época.
A inicios de 1923 se enmarca la figura del Fiscal en el Ministerio Público en el 2° Estatuto
Social Fundamental y la ley de Estado Libre de Costa Rica de 1825. A mediados de 1841, con la
ley de bases y garantías se refiere al agente fiscal como acusador de todas las causas penales que
se surgieran de oficio.
Seguido de ello, mediante Decreto número XI del 31 de julio de 1841 en su artículo 51 se
estableció que los Fiscales deberán ser parte en todas las causas criminales, aunque haya
acusador particular. Es con la Ley 5377 del 19 de octubre de 1973 –Código de procedimientos
penales donde se separa al Ministerio Publico de la Procuraduría General de la República y se le
traslada al Poder Judicial. Así mismo la ley 7442 de 1994- Código Orgánico del Ministerio
Publico, en su artículo 1, estipula que el Ministerio Público es un órgano del Poder Judicial y
ejerce sus funciones en el ámbito de la justicia penal.
Con la anterior referencia, al indagar sobre la Acción Privada se hallan los delitos en el
Código Procesal Penal19
en su artículo 19, delitos contra el honor, la propaganda desleal, además,
cualquier otro delito que la ley califique como tal, delitos que por su característica son menores.
Más adelante se encuentra el artículo 72, que describe al querellante -quien realiza la Acción
Privada- y plantea que, ―toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito
de acción privada, tendrá derecho a presentar querella y a ejercer conjuntamente la acción civil
resarcitoria, de conformidad con lo dispuesto en este Código‖ (Ley 7594, 1996).
Y adiciona:
La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que el
Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido,
19
Código Procesal Penal - Ley Nº 7594 del 10 de abril de 1996-.
cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la
propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas. Si existen varios ofendidos,
será necesario el consentimiento de todos (Ley 7594, 1996).
Ahora, para ser aprobada la solicitud de conversión de la acción y poder ejercerla, la víctima
actuará con representación de un abogado, presentándose ante el Tribunal de juicio, el cual dará
audiencia al querellado. En este caso se debe tener presente que en este sistema el querellante es
quien aporta las pruebas y todo el material necesario para que la querella prospere, así mismo, se
estipula un plazo de cinco (5) días para que el querellado manifieste lo concerniente para su
defensa.
Un requerimiento importante que se destaca en esta normatividad, como sucede en otros
países, es el Auxilio Judicial, el cual se solicita cuando el querellante por sí solo no logre
identificar, individualizar al acusado o determinar su domicilio, o cuando necesite describir clara,
precisa y circunstanciadamente el hecho. El Centro de Información Jurídica en Línea de Costa
Rica (2013) en su informe de investigación sobre los delitos de Acción Privada en dicho país
señala:
La acción penal privada constituye prácticamente un resabio del sistema acusatorio. En ella
—se considera— no existe un interés público para el castigo de su autor, sino que el particular
ofendido, a quien le pertenece enteramente, es la única persona quien puede decidir sobre la
oportunidad y conveniencia de someterlo a un proceso, dada la naturaleza estrictamente
privada de los intereses que lesiona, de lo cual se deriva que el particular ofendido tiene un
poder absoluto de disposición sobre ella, no sólo para decidir si da lugar a un proceso, sino
también para suspenderlo o terminarlo en cualquier momento, independientemente del estado
en que se encuentre y aún después de terminado, su voluntad incide sobre la extinción de la
pena impuesta. Se mantiene en el Ordenamiento jurídico positivo por la necesidad de otorgar
al ofendido una consideración especial, para quien el juzgamiento de la ofensa puede ser
inconveniente (pero no es del todo exacto que el Estado no tenga interés en que ese tipo de
delitos sean juzgados) y por ese motivo es que se le otorga la titularidad y el poder de
disposición de dicha acción.
Según lo anterior, coexiste un interés del Estado por los delitos de acción privada, al entregar
al Acusador Privado esta, desde la aprobación de la solicitud de conversión de la Acción.
Por otro lado, en Costa Rica se ha dado un fuerte debate sobre la prescripción de la Acción
Penal. En la Sentencia 466 (2008a) se analiza si la conversión de una Acción Pública a Privada
interrumpe la prescripción de la acción, cuando establece:
Por su parte el artículo 19 de la misma normativa, determina los delitos de acción privada: a)
contra el honor; b) la propaganda desleal y c) cualquier otro delito que la ley califique como
tal, clasificación, esta última, en la que, tal y como lo establece la Sala Constitucional…
podrían incluirse aquellos hechos, que siendo de acción pública, se conviertan en privada ante
el pedido de la víctima y la autorización del ente fiscal, previo cumplimiento de los requisitos
formales exigidos, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Penal, incorporándose
como delitos de acción privada, y que continuarán su tramitación, mediante querella privada,
acorde a los presupuestos contemplados en el procedimiento por delitos de esa naturaleza
(artículos 380 a 387 de la ordenanza procesal penal), abandonando el procedimiento
establecido para los delitos de acción pública… Desde esta perspectiva, con relación al tema
de prescripción, subsisten los lineamientos señalados en los numerales 31 a 35 de la
normativa procesal, en armonía con el procedimiento especial para los delitos de acción
privada, y en lo que se refiere a las causales de interrupción, tal y como lo reprochan los
gestionantes, ha de considerarse la presentación de la querella, por haberse convertido la
conducta ilícita acusada en un delito de acción privada
Es aquí donde dispone la corte que deben aplicarse los artículos 31 al 35 del Código Procesal
Penal, como bien lo establece el artículo 33 sobre la interrupción de los plazos de prescripción,
donde se reducirán a la mitad los plazos y volverán a correr de nuevo a partir de la presentación
de la querella, en los delitos de Acción Privada (literal b).
…Por último, esta Sala estima atendible la queja de los impugnantes, al combatir el
argumento central manifestado por el Tribunal, en tanto indicaron que lo convertido, de
pública a privada, fue la acción y no el delito, que se mantiene con carácter público, pues en
efecto, según se alega, el delito, en sí mismo, no es público o privado, sino que es la acción
penal la que mantiene tales condiciones... (Sentencia 538, 2007)
De acuerdo a lo antes citado, diferencia muy bien la Corte sobre la conversión de Pública a
Privada, cambiando la acción más no el delito, por ello tiene la facultad la víctima para solicitar
esta conversión y el Ministerio de avalarla.
Frente al desistimiento, se encuentra que el Tribunal (2008b) en la misma sentencia alude, ―la
diferencia entre una querella pública y una privada, no radica en si el Ministerio Público está
presente o no en el proceso, sino en el tipo de delito que se conoce‖. En este concepto la Corte
estima que el Ministerio además, decide no perseguir la causa, sin embargo esta ausencia no
conlleva a la transformación de Pública a Privada y que por ende este desistimiento del
Ministerio recaiga en la suspensión por parte del Juez del proceso.
Además, respecto a este mismo tema, el Código Procesal faculta al querellante para desistir
en cualquier estado del juicio, empero debe sujetarse a responsabilidad por sus actos anteriores.
Pero si, una vez llevada a cabo las audiencias de conciliación, el querellado no concurre o no se
produce esta, el Tribunal convocará a juicio y aplicará las reglas del procedimiento ordinario.
3.7 Guatemala
En Guatemala el Ministerio Público, previo a las reformas constitucionales, pertenecía a la
Procuraduría General de la Nación. Con el Decreto 512 del Congreso de la República, en 1993
el país presentó cambios en la política criminal, al dividir las tareas de juzgamiento,
investigación y persecución penal en distintos órganos. Es entonces a partir de la reforma
constitucional de 1993, cuando se constituye un órgano autónomo encargado de ejercer la
persecución y la Acción Penal Pública.
En el Código Procesal Penal que entro en vigencia en 1993, dividió las responsabilidades del
Ministerio Publico en dos grandes áreas: Facultades de dirección de la investigación en la
denominada etapa preparatoria y facultades de acusación para el ejercicio de la persecución
penal propiamente dicha. Importante reforma que fue gestando el carácter de dicha entidad.
De acuerdo a las diferentes reformas, el Ministerio Público se considera como un ente
autónomo, y el Decreto N° 4094 ―Ley orgánica del Ministerio Publico‖, lo define como una
institución que promueve la persecución penal, dirige la investigación de los delitos de Acción
Pública, y vela por el estricto cumplimiento de las leyes del país.
Actualmente el Ministerio Publico integra la Instancia Coordinadora de la Modernización del
Sector Justicia (ICMSJ)20
, conjuntamente con el Organismo Judicial, el instituto de la defensa
pública penal y el Ministerio de Gobernación.
Es así como el artículo 3°, pacta la autonomía del Ministerio, el cual actuará por propio
impulso y en cumplimiento de las funciones que le atribuyen las leyes sin subordinación a
ninguno de los Organismos del Estado ni autoridad alguna.
En cuanto a la instancia procesal penal, es con la promulgación del Código Procesal Penal,
Decreto 5192 del 14 de diciembre de 1992, cuando se impulsa el cambio hacia un sistema penal
acusatorio. Este código sufrió una reforma por el Congreso de la República de Guatemala con el
Decreto 7997 del 15 de octubre de 1997, y es en su primer artículo donde determina la
clasificación de la Acción Penal:
-Acción pública.
-Acción pública dependiente de instancia particular o que requiera autorización Estatal.
-Acción Privada.
Se destacará de la anterior clasificación, la de Acción Privada, donde el artículo 4 del Decreto
7997 (1997) modificatorio, adiciona el artículo 24 Quáter, los delitos de Acción Privada que
procederá únicamente por acusación de la víctima y que son:
Artículo 24 Quáter. Serán perseguibles, sólo por acción privada, los delitos siguientes:
1) Los relativos al honor;
20
El programa de la Unión Europea de Apoyo a la Seguridad y la Justicia en Guatemala SEJUST, que
trabaja con instituciones del Sector Seguridad y Justicia.
2) Daños;
3) Los relativos al derecho de autor, la propiedad industrial y delitos informáticos:
a) Violación a derechos de autor. Derogado
b) Violación a derechos de propiedad industrial. Derogado
c) Violación a los derechos marcarios. Derogado
d) Alteración de programas. Derogado
e) Reproducción de instrucciones o programas de computación. Derogado
f) Uso de información. Derogado
4) Violación y revelación de secretos;
5) Estafa mediante cheque.
Los literales a, d, e y f fueron derogados por el Decreto 56 del 2000. En su artículo 42
menciona la responsabilidad del Ministerio Público en el ejercicio de la Acción Penal en contra
de los delitos y faltas tipificados en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos en el
código Penal y otras leyes. Además, enfatiza la posibilidad que tiene la victima al existir
violación de sus derechos a realizar la persecución Penal denunciando o adhiriéndose a la ya
iniciada por el Ministerio Publico. Además si la victima carece de medios económicos podrá
solicitar el patrocinio del Ministerio Público.
Al promulgarse el Decreto N° 57 del 2000 conocido como la Ley de Propiedad Intelectual,
derogó los literales b y c por medio del artículo 220. No obstante, el artículo 206 del Decreto 33
de 1998 vigente, cita la responsabilidad del Ministerio Público.
En cuanto al procedimiento de los delitos por Acción Privada ya enunciados, establece el
artículo 26 del Código Procesal Penal, la transformación de las acciones de ejercicio Público en
Privado, las cuales serán ejercidas bajo el Procedimiento Especial siempre que no produzcan
impacto social, en los siguientes casos:
1) Cuando se trate de los casos previstos para prescindir de la persecución penal,
conforme el criterio de oportunidad. 2) En cualquier delito que requiera de denuncia o
instancia particular, a pedido del legitimado a instar, cuando el Ministerio Público lo
autorice, porque no existe un interés público gravemente comprometido y el agraviado
garantiza una persecución penal eficiente. 3) En los delitos contra el patrimonio, según el
régimen previsto en el inciso anterior, excepto cuando se trate de delitos de hurto y robo
agravados, si en un mismo hecho hubiere pluralidad de agraviados, será necesario el
consentimiento de todos ellos, aunque sólo uno hubiere asumido el ejercicio de la acción
penal (Código Procesal Penal Guatemalteco, 1993).
Lo anterior refleja la relación entre el impacto social que no puede generar esa conversión y la
responsabilidad que recae en el Ministerio al aprobarla. Además, señala la prohibición de
considerar la conversión en delitos de hurto y robo agravados. Y respecto a su juicio fija el
artículo 474, quién pretenda perseguir un delito de Acción Privada, deberá formular acusación,
por sí o por mandatario especial, directamente ante tribunal de sentencia competente para el
juicio y tiene la posibilidad de requerir por escrito una investigación preparatoria (artículo 474).
En cuanto a la celebración de audiencia, las partes podrán someter el conflicto en centros de
conciliación o mediación, presentándose al Tribunal la conclusión de esta. El artículo 477,
subraya que esta homologación no debe violar preceptos constitucionales y tratados
internacionales en materia de derechos humanos. En caso de no prosperar, una vez admitida la
querella, el Tribunal convocará a una audiencia de conciliación remitiendo al querellado una
copia de la acusación. La audiencia será celebrada ante el Tribunal quien dará la oportunidad
para que querellante y querellado dialoguen libremente en busca de un acuerdo.
El Querellante y querellado asistirán personalmente a la audiencia y se permitirá la presencia
de sus abogados. Cuando alguna de las partes resida en el extranjero, podrá ser representada por
mandatario judicial. Por acuerdo entre querellante y querellado se podrá designar a la persona
que propongan como amigable componedor, que deberá ser presentado al tribunal para su
aprobación -inciso 4 articulo 477-.
Los jueces de paz y los tribunales de sentencia, cuando exista peligro de fuga o de obstrucción
de la averiguación de la verdad, dictarán las medidas de coerción personal del acusado que
fueren necesarias para garantizar su presencia en los juicios por delitos de Acción Privada.
Podrán también, si procede, dictar medidas sustitutivas de prisión preventiva, embargo y demás
medidas cautelares.
3.8 Cuba
En Cuba se encuentra que la Fiscalía General de la República se encarga del control y
preservación de la legalidad, la promoción y el ejercicio de la Acción Penal Pública en
representación del Estado. Según antecedentes, existía el Ministerio Público Fiscal contando con
una larga legislación que encaminaba funciones del Ministerio, siendo parte de la organización
de los Tribunales de Justicia, debido que en 1868 Carlos Manuel Céspedes21
fundó la Fiscalía
Cubana.
21
Jurista cubano iniciador de la Guerra de Independencia de Cuba, llamado ―El padre de la Patria‖. Quien tuvo un
papel protagónico en la guerra de los diez años que se extendió hasta 1878.
En consecuencia de la intervención militar del gobierno de los Estado Unidos se promulgó la
Constitución de 1901, donde no se mencionaba el Ministerio Fiscal. Ya a mediados de 1909
entra en vigencia la Ley Orgánica del Poder Judicial, en esta se abordan las funciones,
dependencia, nombramiento, sustitución de los funcionarios fiscales, inmerso en el Sistema
Judicial de los Tribunales. Debido al golpe de Estado de 1952, la dictadura derogó la
constitución de 1940 la cual estableció que el Ministerio Fiscal representaba al pueblo en la
administración de justicia, sustituyéndola por Estatutos Militares.
El gobierno nuevo que se estableció, decidió desarrollar la experiencia de los Tribunales
Populares en 1960. Donde los órganos de justicia funcionaban de forma colegiada, integrados
por jueces para conocer mediante un sencillo procedimiento de carácter acusatorio y oral de las
contravenciones y delitos de menor gravedad con sanciones que no rebasan los 6 meses de
privación de libertad y otras sanciones de corrección social.
Más adelante, la ley 1250 de 1973 definió en su título cuarto, Capítulo I, las funciones,
estructura y organización de la Fiscalía General de la República, estableciendo en su artículo 129
que la misma, ―tendrá como fin primordial vigilar la observancia de la legalidad socialista,
cuidando que todos los órganos del Estado y los ciudadanos cumplan las leyes y demás
disposiciones emanadas del Poder Revolucionario‖ (Ley 1250, 1973).
Ya en 1997, la Asamblea Nacional de Poder Popular aprobó la ley 83, Ley de la Fiscalía
General de la República, que determinó objetivos y funciones, así como la forma, extensión y
oportunidad en que la Fiscalía ejerce sus facultades, entre ellas, la promoción y ejercicio de la
Acción Penal Pública en representación del Estado.
Con lo anterior se percibe la diferencia del Sistema Penal Cubano y países los países ya
abordados, esto se debe a que un Estado Socialista orienta la administración de justicia desde las
clases populares, por ello no resulta extraño que conformaran Tribunales populares22
. Por esto,
Cuba no acoge la figura la conversión propiamente dicha de la Acción Penal Pública a la
Privada; como bien se muestra en su Constitución en el artículo 127:
La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como
objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la
vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones
legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos;
y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado. La ley
determina los demás objetivos y funciones, así como la forma, extensión y oportunidad en que
la Fiscalía ejerce sus facultades al objeto expresado (Constitución Política de Cuba, 1976).
La Constitución Cubana, ajusta la naturaleza jurídica de la Fiscalía, al definirla claramente
como promotora del ejercicio de la Acción Penal Pública, además, hasta el artículo 130,
caracteriza parte del funcionamiento de la Entidad. A parte de esto, se promulga la Ley 83 el 11
de julio de 1997, Ley de la Fiscalía General de la República, donde afianza lo ordenado por la
Constitución y no se vislumbra la Acción Penal Privada.
Sin embargo, el sobreseimiento23
con que cuenta la Fiscalía, permite que aparezca el
Acusador Particular, el cual se encuentra en el artículo 268, cuando el Fiscal solicita de forma
22
La vista de todas las causas en los tribunales populares es pública, salvo en los casos relacionados con secretos de
Estado, intimidad personal o delincuencia de menores de edad. El acusado tiene derecho a la defensa, que puede ser
realizada por sí mismo, o por abogados, parientes cercanos o tutores.
23 Posibilidad del Fiscal de dejar la investigación penal, y se procede al archivo.
libre, total o parcial el sobreseimiento. El Tribunal que analiza esta solicitud puede estimarlo
injustificado, es allí donde el Tribunal dictará auto justificado y los fundamentos por los que no
se acepta el sobreseimiento y remitirá al fiscal, si este insiste en lo solicitado, el Tribunal remite
la causa al Fiscal General para que resuelva.
Y, si el Fiscal General muestra conformidad con el sobreseimiento solicitado, devolverá la
causa al Tribunal, quien dará el procedimiento al perjudicado realizando las respectivas
notificaciones. Es aquí donde se entrega el ejercicio de la Acción Penal al perjudicado,
convirtiéndose en Acusador Particular, tal como lo establece el artículo 270:
Si se presenta acusador particular a sostener la acción, el Tribunal le dará al proceso el curso
correspondiente. Cuando el perjudicado se muestre parte, ejercitará la acción penal en los
mismos términos y condiciones que los establecidos para el Fiscal. En este caso, el Fiscal
evacuará conclusiones y participará en el juicio oral como parte que es en el proceso,
pudiendo adherirse a las conclusiones definitivas del acusador o del Defensor y rendir el
informe correspondiente (Ley 5, 1977).
La ley de procedimiento penal cubano, sitúa al perjudicado como Acusador Particular, solo si
la Fiscalía dispone del sobreseimiento libre. Sin embargo, nunca deja de ser parte el Fiscal dentro
del proceso, quien estará en juicio con la posibilidad de adherirse a las conclusiones definitivas
del Acusador.
Una vez entregada la acción penal al perjudicado, se deberá resolver sobre las piezas de
convicción24
que ya se hubieren tenido, bajo responsabilidad del Tribunal o el Fiscal, quienes
procederán entre otras de las siguiente forma: se devolverán a las personas en poder de quienes
se haya ocupado o a sus legítimos dueños; los susceptibles de conservarse continuaran retenidos
hasta que se resuelva la acción civil que manifieste se propone entablar; lo efectos que no tengan
dueño y puedan conservase sin alternación, se retienen y entregan a quienes tengan derecho de
poseerlos; los que no tengan dueño se dará un destino útil económico- social; lo anterior, arroja
que el acusador particular no tendrá disposición sobre estos.
Finalmente, la diferencia de adopción de un Acusador llamado en este caso particular, no
tiene un procedimiento especial y se aborda totalmente distinto a los demás países que acogen
directrices del modelo procesal iberoamericano y experiencia de otros países. Cabe agregar aquí,
el aporte investigativo sobre este tema de Pose Roselló & Acosta Calderón (2012):
La víctima en nuestro proceso penal cubano, específicamente en el sistema procesal, desde
la fase investigativa hasta el plenario, sufre un tanto del desamparo, es decir del escaso poder
para iniciar, detener y modificar el resultado del proceso. Por tanto es necesario dar en
nuestra legislación procesal, un mayor protagonismo a la víctima del delito pues necesita de
apoyo y atención especial para hacer valer sus derechos y equipararse a las demás partes del
proceso.
24
Constituyen piezas de convicción los objetos o instrumentos utilizados en la comisión del delito o aquellos sobre
los que haya recaído la acción delictiva o que conserven sus huellas, así como cualquier otro que pueda servir de
medio eficaz para comprobar elementos del hecho y sus circunstancias determinantes de la responsabilidad del
acusado o de su inocencia. (Ley procedimiento Penal Militar Cuba, Art 53).
Aporte que afirma la falta de protagonismo de la víctima en Cuba, y por ende recomienda la
implementación de la figura de Acusador Privado acogiéndose a la política criminal contemplada
en los demás países. Esto debe ser analizado desde el modelo económico y de justicia que impera
en cuba y su autoridad en dar desarrollo a la política criminal de acuerdo a criterios de su
nacionalidad.
3.9 Síntesis comparativa a la luz de los Derechos Fundamentales
A continuación se abordará la comparación teniendo en cuenta algunos de los derechos
fundamentales los cuales se relacionan con el objeto de estudio. Para ello partiré del pilar
orientador del actuar político del Estado Colombiano, siendo este la Dignidad Humana
expuesta en el Título I, de los principios fundamentales, artículo 1, de la Constitución Política
Colombiana, y en la sentencia T-291 (2016) que la Corte Constitucional señala como:
… derecho fundamental autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana
equivale: (i) al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de
ser tal; y (ii) a la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde
con su condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho
fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el
fundamento político del Estado.
Así mismo, autores reconocen la Dignidad Humana como un límite al poder punitivo del
Estado, como lo expresa, Matusan Acuña25
(2012):
La expresión jurídica de la dignidad humana se cristaliza en la positivización de los derechos
humanos como objeto de protección y, a su vez, límite primario del poder punitivo del Estado,
pues la dignidad humana no se relativiza sino que es, en sí misma, absoluta.
Por lo anterior, la Dignidad Humana, no se puede aislar, ni como principio ni como derecho
de los demás. Es por ello que un acápite de la Corte Constitucional en la sentencia T-124 (1993),
expresa:
Como fundamento de la organización social, tiene entre sus desarrollos, el derecho a la
igualdad. Toda persona tiene derecho a la igualdad de oportunidades, dentro de la relación
individuo-sociedad. Sin embargo, en razón de esa misma igualdad se impone un trato
compensatorio a aquellos grupos, que se encuentran en una situación particular de debilidad
manifiesta, en cuanto éstos no pueden acceder fácilmente a los medios materiales que les
permita hacer efectiva su dignidad en un marco de igualdad.
En este caso, cuando la Corte alude sobre el derecho a la igualdad se enmarca así mismo el
derecho del acceso a la justicia; debido a que la jurisprudencia colombiana determina este
derecho como la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de
25
Abogado penalista, magister., Derecho Penal y Ciencias Criminología.
justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos. Por ello la Corte determinó el contenido
del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia:
En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el
compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o
dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de
tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la
casta. En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para
impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del
titular del derecho. En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i)
facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho.
Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas
que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un
proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus
pretensiones (T- 283, 2013).
Con base a esto, se establece la síntesis, comparando, desde los derechos fundamentales de
acceso a la administración de justicia, pasando por la libertad, la defensa, el debido proceso y la
igualdad.
Se halla como característica común en estos países26
el Derecho de Acceso a la justicia,
donde el Estado es titular de la Acción Penal Pública y en él reposa la garantía de este. En Chile,
Perú, Venezuela, Costa Rica, Guatemala y Cuba el Ministerio Público y la Fiscalía son la misma
entidad. En estos países, el Ministerio público promueve la persecución penal, dirige y coordina
la investigación de los delitos de Acción Pública en cumplimiento de las leyes según el país.
En el caso Venezolano el Ministerio Público es un órgano perteneciente al Poder Ciudadano,
forma parte del Poder Público Nacional; y en Costa Rica la administración de justicia está en
cabeza del Ministerio público el cual pertenece al Poder judicial.
Lo anterior, es totalmente diferente de Colombia, donde la Fiscalía General de la Nación es
independiente al Ministerio Público, haciendo parte de la Rama Judicial del Poder Público.
Por otro lado, en Cuba, existe la entidad de la Fiscalía General de la República pero
constituye una unidad orgánica subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder
Popular y al Consejo de Estado, es decir, no lo rige una rama de poder público o no hace parte de
la rama que se encarga de juzgar los delitos. También es el caso de Chile, donde el Ministerio
Público no forma parte de ninguno de los tres poderes del Estado. No es parte del Gobierno o
poder ejecutivo, poder judicial ni del poder legislativo. En Perú se da la misma situación y en
Guatemala el Ministerio Público actuará por propio impulso y en cumplimiento de las funciones
que le atribuyen las leyes sin subordinación a ninguno de los Organismos del Estado ni autoridad
alguna.
Países como Chile, Guatemala, Perú y Cuba, donde el Ministerio Público no forma parte de
un poder público del Estado, y menos del poder judicial, los convierte en más garantista al no
26
Colombia, Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Guatemala y Cuba.
presentarse el fenómeno de juez y acusador en una misma división del Estado. Sin embargo,
también refleja el control del Estado sobre la Función Pública y administración de justicia, lo que
debería garantizar en cada uno, el acceso pleno a la justicia.
Por ello, una de las justificaciones de reformas constitucionales y penales en dichos países
sobre la necesidad de dar celeridad y descongestionar la justicia, da como resultado la figura de
Acusador Privado, como se conoce en Colombia. De esta manera, al analizar esta figura en estos
países, se encuentra que el Estado es titular de la Acción penal y puede entregar a un particular
esta titularidad, pasando de Pública a Privada; con excepción de Cuba, donde existe el Acusador
Particular, sin existir la conversión, por el contrario la Fiscalía siempre hará parte dentro del
proceso.
Sin embargo, debe diferenciarse en los casos de Acción Pública, quien la ejerce es un órgano
autónomo y especializado o si por el contrario, esta radica en cabeza de un juez; criterio que ha
permitido a la doctrina diferenciar entre una acción de oficio, propia de la inquisición, y una
acción oficial propiamente dicha, heredada en el derecho continental europeo de los postulados
ilustrados de la Revolución Francesa (Angulo, 1971).
En este sentido se estaría hablando de países como Costa Rica, Venezuela y Colombia donde
la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial de Poder Público. Mientras que Chile, Guatemala, Perú y
Cuba como órganos autónomos sin pertenecer a una Rama del Poder Público.
Teniendo en cuenta que el sistema inquisitivo se identifica con la unión de las facultades de
investigación, acusación y juzgamiento a un mismo sujeto. En el Acusatorio existe un órgano
autónomo que se encarga de la investigación y ejercicio de la acción penal ante un tercero
imparcial (Chaves Peña, 2013).
Este derecho fundamental se garantiza principalmente en países donde se aproxime al Sistema
Acusatorio, al permitir que un órgano autónomo con plena financiación del Estado, en
cumplimiento de funciones como indagación, investigación y acusación aportando su visión
objetiva al ente juzgador para realizar su respectiva decisión con base a un procedimiento; por
ello, países como Chile, Guatemala, Perú y Cuba abonan a este derecho.
Pero es necesario recordar antes de continuar las tres formas de ejercicio de la Acción Penal,
la Pública, una de naturaleza Popular27
y junto a ellas la denominada Acción Privada, donde
estas dos últimas se agrupan de manera genérica como Acusador particular28
(Fenesh, 1960),
esto es importante ya que la totalidad de los países abordados con excepción de Cuba,
implementan este tipo de Acción Penal.
Esta conversión de Pública a Privada, permitirá a la víctima investigar y acusar, donde deberá
preparar su acusación y estará ajustada a las condiciones materiales que tenga el querellante, ya
que no interviene la Fiscalía; para este punto es necesario remitirnos al concepto de la Corte
Constitucional en la sentencia T-536 (2008) establece frente al Derecho de Defensa que:
El principio de igualdad de armas constituye un elemento esencial de la garantía del derecho
de defensa, de contradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación
a un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo
unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de
27
caracterizada por estar en cabeza de cualquier persona la posibilidad de formular una acusación, tan solo por el
interés ciudadano y el sentimiento de corresponsabilidad en el funcionamiento del Estado y el Derecho Penal
28 Guardando como criterio de distinción la exigencia de la calidad de ofendido para promoverla (Acción Privada),
o la posibilidad irrestricta otorgada por la ley para actuar como acusador frente a la comisión de cualquiera o de
determinados delitos, independientemente de que se haya recibido una afectación concreta con el injusto (acción
popular).
actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al
material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente
desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se
presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del segundo.
Actualmente con la reforma que tuvo la Ley 906 del 2004 por medio de la Ley 1826 del 2017
que trajo la figura de Acusador Privado, la garantía de equilibrio de armas debe seguir vigente,
pero en este caso, se presenta la Fiscalía ausente, la víctima a cargo de su acervo probatorio y el
acusado con su defensa. De este mismo modo, Chile y Perú permiten a la víctima organizar,
liderar y probar su acusación. En Venezuela ocurre que al realizar la Acción Privada el Acusador
puede solicitar un Auxilio Judicial, para llevar a cabo la investigación, sucede lo mismo en
Guatemala al poder la víctima solicitar un patrocinio del Ministerio Público cuando se ejerce la
Acción Privada.
Por otro lado, en Cuba, al darse el sobreseimiento por parte de la Fiscalía, la víctima puede
solicitar ser acusador particular, es este un mecanismo que evita el abandono de su proceso y
pueda hacerse cargo de él. Pero en ningún momento puede manipular pruebas, o hacerse cargo
de estas totalmente.
Con lo anterior se ve la preparación de la acusación por parte de la víctima en los países
nombrados, en algunos con un auxilio de la Fiscalía, en otros no; o con la posibilidad de no
solicitar la conversión de la Acción Penal Pública como sucede en Colombia.
Aquí el derecho a la defensa, está en dos vías, una la del acusado donde tiene sesenta (60) días
para preparar su defensa, una vez haya conocido de la acusación; y por otro lado la
representación de la víctima reposando únicamente en el abogado de confianza o en un
estudiante de consultorio jurídico, cuestión que no pasa en otro países, porque estos no abordan
la Acción Privada a delitos de mayor trascendencia como es el caso de Costa Rica, donde toman
delitos querellables.
En dicho país se tramitan delitos contra el honor y propaganda desleal principalmente, en este
sentido son delitos que no generan un impacto social importante, en comparación con Colombia
que incluye delitos querellables y de oficio. Entre estos se cuentan aproximadamente veintiocho
(21) delitos que tiene pena privativa, algunos logrando superar los 10 años, con agravantes. Por
ello, mientras un país aplica la figura de Acusador Privado a delitos de menor trascendencia,
donde la sanción no sea pena privativa de la libertad será garante del derecho a la defensa.
Volviendo a Colombia, un aspecto a considerar en estos delitos tanto querellables como de
oficio, es el permitir que la víctima tenga como contra parte un servidor público como lo refleja
el artículo 190 - violación de habitación ajena por servidor público entre otros delitos29
. En ese
mismo sentido, la víctima podría estar enfrentándose contra empresas privadas bajo su
representación legal, como es el caso de los delitos de corrupción privada, administración
desleal, utilización indebida de información privilegiada. Aquí se refleja una
desproporcionalidad en cuanto a las defensa de las partes y su acceso económico, puesto que en
casos puede tratarse de empleados o un particular que haya sido víctima de un delito contra su
libertad individual u otros bienes jurídicamente tutelados como: vida e integridad personal,
patrimonio económico, fe pública, orden económico social, administración pública, protección
de la información y de los datos, patrimonio cultural sumergido, derechos de autor y la fe
pública.
29
Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u
Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C).
Según las estadísticas del INPEC, los bienes jurídicos más afectados a nivel Nacional son el
patrimonio económico y en otra ubicación la vida e integridad personal.
Ilustración 4. Delitos nacionales, modalidad delictiva intramural
Fuente: INPEC
Como se mencionó antes, el delito que más sobresale en la ilustración 4, es el hurto, con un
total de 27.570 personas privados de su libertad hasta el 15 de enero del 2018. Siendo este uno de
los delitos más demandados para la administración de justicia, así mismo lesiones personales con
un total de 1.584 personas privadas de la libertad. Delitos.
Respecto de la presunción de inocencia y la Libertad, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2004b):
Considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la
tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad
quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el
delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.
Es por lo anterior que el Estado es quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del
investigado o presunto responsable. Asunto que es entregado a un particular en dichos países
excepto Cuba.
Además, se encuentra que el Código Procesal modelo para Iberoamérica estipula la
prohibición de ordenar la prisión preventiva en los delitos de Acción Privada en los casos en que
no se tenga previsto pena privativa de libertad o cuando, no se espera pena privativa de libertad.
El estado chileno y guatemalteco acoge esta prohibición salvo: exista peligro de fuga o de
obstrucción de la averiguación de la verdad. En cambio en Perú, las faltas que se consideran
delitos no conducen a una medida privativa de la libertad, siendo un servicio comunitario el
deber de la persona como sanción o una multa, cuestión más garantista en cuanto a la presunción
de inocencia y derecho a la libertad.
En Colombia el Acusador Privado podrá solicitar la detención preventiva de libertad como lo
hace la Fiscalía ante el juez de Control de Garantías, si el juez lo considera viable podrá
decretarla y librará orden de captura para que se haga efectiva por parte de la Fiscalía. En este
sentido según procedimiento de la Fiscalía, el Acusador Privado no podrá solicitar la expedición
de orden de captura, ni podrá realizar esta. En este aspecto, se vería vulneración al derecho de
Libertad, puesto que esencialmente el Estado al aplicar la ley penal viola derechos
fundamentales, quien tiene un límite punitivo, entregándole esta al Acusador Privado, careciendo
de toda objetividad, ya que no tendrá una postura imparcial.
Un tema importante a resaltar, es la cadena de custodia de los medios probatorios y evidencias
que se tienen al momento de la acusación, en Colombia estará a cargo del Acusador Privado;
contrario a Cuba, esto refleja que Colombia es flexible en la vigilancia de la cadena de custodia,
vulnerando con esto en alguna medida el derecho de defensa e igualdad de armas del acusado,
pues la víctima no se regirá estrictamente, bien sea por desconocimiento y/o falta de práctica
como lo hace la Fiscalía.
4. Ventajas y Desventajas del Acusador Privado en Colombia
Antes de entrar en materia sobre este capítulo, es necesario mencionar que el tema en estudio
se empezó a ejecutar en la ciudad de Villavicencio el mismo 13 de julio del 2017, donde las
fiscalías locales y la URI son quienes decepcionan en primer momento los noticias criminales y
es allí donde da inicio según delito y las circunstancias en que se dieron los hechos al acusador
privado. Además es de tener en cuenta que se aplicará la ley 1826 del 2017 a los delitos
cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia respecto de los que no se haya realizado
formulación de imputación en los términos de la ley 906 de 2004.
Algunas de las posiciones de fiscales en la ciudad de Villavicencio, como es el caso de la
Fiscal 35, ve con buenos con optimismo esta reforma, teniendo en cuenta que la víctima podrá no
solo esperar a la entidad de la fiscalía por la apropiada defensa de sus intereses sino que tendrá la
oportunidad con sus propios medios en representación de su apoderado, agilizar, concretar y
hacer cumplir sus derechos como víctima.
4.1 Ventajas del Acusador Privado
4.1.1 Celeridad
Uno de los cambios importantes a la ley penal es el nuevo procedimiento Especial Abreviado, el
cual daría celeridad a los procesos que son tan tediosos y desgastantes tanto para la víctima,
como para el acusado.
4.1.2 Protagonismo a la Víctima
La figura de Acusador Privado, puede llegar a dar un papel predominante a la víctima, al
crearse una cultura donde reflexione sobre las consecuencias de cometer un delito y la
flexibilidad que tiene la víctima para buscar y aportar pruebas. Además, la conversión debe
tramitarse por escrito lo que podría confirmar la plena disposición de la víctima al querer
encargarse de la investigación y acusación por sí.
4.1.3 Descongestión judicial
La descongestión se analiza en cuanto a los delitos querellables, puede este método solventar
la congestión judicial, sin embargo, al tratar delitos de oficio amplía la vulneración de derechos
fundamentales. Sin embargo respecto a la figura de acusador privado, debe tenerse en cuenta si
la victima estaría conforme en que la fiscalía abandone su proceso, y sea ella misma por su
propios medios la encargada de recolectar sus elementos materiales probatorios, en sentido de
delitos como hurto y lesiones personales los cuales abundan en el país.
4.1.4 Control de la conversión
Se configura el Acusador Privado al aprobarse la conversión, previo a una solicitud de la
víctima, donde el fiscal tendrá última decisión sobre esta, garantizando que pueda entrar a un
control previo con el fin de analizar que no se vulneren derechos fundamentales a la hora de la
conversión.
4.1.5 Control en actos complejos de investigación
Deberá la Victima solicitar ante juez de control de garantías actos complejos de investigación
y se llevará a cabo por la Fiscalía. Esto permite a la fiscalía garantizar que no se amplíe la
vulneración de derechos fundamentales al tratarse de actos contra la privacidad y demás
garantías del presunto responsable.
4.2 Desventajas del Acusador Privado
4.2.1 Desigualada de armas
Genera una desigualdad entre las partes (acusado y acusador), permitiendo que la posibilidad
de plantear una defensa o acusación está supeditada a factores económicos, educativos y
sociales.
4.2.2 Acusación subjetiva
La posible victima al estar a cargo de una acusación, por su condición afectada o de interés en
un resultado, puede generar un procedimiento carente de toda objetividad, analizando hechos
desde una lógica parcializada.
4.2.3 Flexibilidad en cadena de custodia
De algunos elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida se encargará el Acusador Privado, con una simple verificación de las reglas por parte de
la Fiscalía de la protección de estos elementos.
4.2.5. Desaparece el Representante de Victimas
Según la reforma, estará la víctima representada por un defensor de confianza o un estudiante
de Consultorio Jurídico, en este no encontramos el representante de víctima de oficio dado por el
Estado. Lo que sería una carga más para la víctima y/o para el estudiante de consultorio jurídico.
4.2.6. Perdida de la Función Pública de la Fiscalía
La Fiscalía General de la Nación entrega a un particular la función pública de investigar y
acusar, deber del Estado, que actúa de forma objetiva, dando la posibilidad a la Victima de
cumplir con más del 80 % de sus funciones.
4.2.7 Inseguridad para Victimas, testigos y peritos.
Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos es una de las funciones que entrega
la Fiscalía a la Victima, en este sentido quedaría a cargo de la Victima y las organizaciones que
en esta función se enuncian, sin embargo, está presente que aumenta la inseguridad por tratarse
de ceder esta responsabilidad a un particular.
4.2.8 delitos de gran trascendencia
Esta disposición tendrá su ámbito de aplicación en delitos querellables que no tienen pena
privativa de libertad, empero, también regirá para delitos de oficio con pena privativa de libertad
superando los 10 años.
Recomendaciones
Se recomienda al Estado Colombiano tomar en cuenta algunos de los ejemplos de países
citados, como es el caso de Chile, donde reduce la aplicación de la Acusación Privada a delitos
como: Calumnia y aquellos que atentan el buen nombre, abarcando la posibilidad de solicitar un
auxilio al juez, cuando necesite realizar diligencias destinadas a precisar los hechos que
configuran el delito de Acción Privada. Este país garantiza solo la aplicación del Acusador
Privado para delitos querellables, contrario a Colombia que abarca un gran número de delitos de
oficio.
Otro punto importante está en Perú, donde las faltas consideradas como delitos no conllevan
una medida privativa de la libertad, y por ende se accionan de forma privada, cuya sanción es un
servicio comunitario o multa, compete al mismo juez que realizo el comparendo dictar sentencia.
En este mismo sentido, se encuentra Guatemala, ya que los delitos se puede accionar de forma
privada, es decir, solo solicita la conversión de la Acción para delitos de acción pública que
requiera instancia particular (querellables), mas no dispone de oficio.
Se recomienda al Estado Colombiano, limitar la cadena de custodia, un ejemplo claro es
Cuba, en este país cuando se configura el Acusador Particular, que no es el mismo acusador
privado como se da en los demás países analizados, no permite disponer los elementos
probatorios a la Victima y por el contrario, la Fiscalía que es el Ministerio Publico nunca
abandona la acción penal, siempre es parte del proceso, pero la victima puede acusar cuando se
presente el sobreseimiento.
Conclusiones
Podemos concluir que la Acción Penal Privada en Colombia, es una excepción a la regla
general donde el Estado en representación de la Fiscalía tenía la titularidad de la Acción Penal.
Por ello una de las características del Acusador Privado, se configura al aprobarse la conversión
de la acción Pública a Privada, previo a una solicitud que realiza la víctima antes del traslado del
escrito de acusación. Cuestión que evidencia la posibilidad para la víctima de solicitarla como
para la Fiscalía de aprobarla, esto es muestra de un control que podría ser efectivo a la hora de
considerar la vulneración de derechos fundamentales dada por la conversión.
Por lo anterior, se debe tener en cuenta que esta Acción Privada, se llevará bajo un nuevo
procedimiento Penal Abreviado, propiedad, que se evidencia en todos los países contemplados
en este estudio, a excepción de Cuba; donde la víctima tendrá la posibilidad de investigar, acusar
y estar a cargo de la cadena de custodia del material probatorio. Esta es una de las principales
características que se distinguen los países que acogen el modelo procesal iberoamericano.
En otro sentido, se analiza que el Acusador Privado al contar con la representación de un
abogado de confianza o estudiante de consultorio jurídico, y desaparecer el representante de
víctimas, genera una vulneración al derecho fundamental de defensa, por tratarse de un
desmejoramiento para la víctima. Además, que puede ser compulsada por obviar alguna causal
de prohibición de dicha conversión, aumentando aún más lo desfavorable para esta. Cuestión que
para este estudio es una desventaja significativa.
Agregando a esto, se contempla una gran serie de vulneraciones a derechos fundamentales
como el debido proceso, la Libertad, defensa e igualdad de armas (como garantía del derecho a
defensa), que logran determinar que en un país donde se acuda a delitos de poca trascendencia
bajo esta figura es más garantista de aquel que asume la conversión de la acción Penal para un
gran número de delitos. Además, se logra evidenciar a Colombia como uno de los países con
mayor número de delitos bajo la Acusación Privada, tanto de oficio como querellables, a
diferencia de los países estudiados donde solo permiten delitos querellables y unos pocos de
oficio teniendo en cuenta el gran impacto social que puede generar la comisión de estos.
Por otro lado, el modelo procesal Iberoamericano ha señalado varias directrices, entre ellas
deber ser la víctima la única a realiza la Acción Privada, debe estar acompañado por abogado y
asume las costas al demostrarse la inocencia del indiciado. Teniendo en cuenta esto, se evidencia
estas instrucciones en muchos de los países que por medio de sus reformas a mediados de los 90
y 2000 realizaron a sus Códigos Penales y Procedimiento Penal. Colombia es uno de ellos. Sin
embargo, hasta el 2017 implanta la Acusación Privada.
Al encontrarse que los países analizados con excepción de Colombia, presentan la Fiscalía
como Ministerio Público totalmente independiente a una rama de poder público, es decir la
judicial en nuestro caso, permite asemejar bajo los argumentos ya expuestos que nos
encontramos en un sistema que hace tránsito al acusatorio, es decir, no ha superado los rezagos
del sistema inquisitivo y aun no se puede proclamar como Acusatorio.
Finamente Colombia adopta la figura del Acusador privado bajo la premisa de la viabilidad
jurídica y austeridad económica del Estado, como se evidenció en los demás países que adoptan
la Acusación Privada. Sin tomar como decisión invertir en la justicia, de forma que genere
trabajo, ampliando el personal contratado y su infraestructura. Este argumento acompañado de
otro, donde se establece la necesidad de protagonismo de la víctima, sin embargo, cuando se
analizan los delitos vinculados a este, se evidencia para la víctima en varios casos el acceso a
medios económicos superiores al acusado, esto principalmente en Colombia, al encontrarse con
delitos que podrían afectar la empresa privada, por ello, el acusador en muchos casos inmersos
en esos delitos de oficio podría ser un empleado o trabajador.
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