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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La exigencia de cauciòn como presupuesto de aplicabilidad de las medidas cautelares en el Codigo de Procedimientol Civil y en la Reforma Procesal Civil. CRISTIAN LEONIDAS FUENTES MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Profesor Patrocinante: Dr. Andrés Bordalí Salamanca VALDIVIA – CHILE 2012
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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
La exigencia de cauciòn como presupuesto de aplicabilidad de las
medidas cautelares en el Codigo de Procedimientol Civil y en la
Reforma Procesal Civil.
CRISTIAN LEONIDAS FUENTES
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Profesor Patrocinante: Dr. Andrés Bordalí Salamanca
VALDIVIA – CHILE
2012
1
INDICE.
Introducción. 3
Capítulo Primero
Las medidas Cautelares
1. Concepto de medidas cautelares 4
2. Principios que las informan 6
3. Presupuestos de aplicabilidad 7
3.1 Fummus boni iuris 8
3.2 Periculum in mora 8
3.3 Contracautela o caución 9
Capítulo Segundo
Las medidas cautelares en el proceso civil chileno y el derecho comparado
1. Aspectos generales 10
2. Tratamiento de la caución en el Código de Procedimiento Civil Chileno 11
3. Caución en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (LEC) 13
3.1 Aspectos generales 13
3.2 Exigencia de caución como regla general 14
3.3 Procedimientos para prestar caución 17
3.4 El monto de la caución 18
Capítulo Tercero
La caución en la reforma procesal civil
1. Desarrollo de la reforma procesal civil 21
2. La caución como presupuesto de un sistema de responsabilidad 27
2
3. La caución y el derecho de acceso a la justicia 29
Conclusiones 32
Bibliografía 34
3
INTRODUCCIÓN.
Como sabemos, desde hace algunos años nuestro ordenamiento jurídico ha venido siendo objeto
de reformas con el fin de adecuar los procedimientos jurídicos a nuestra realidad actual. Es así
como a la reforma procesal penal la siguieron cambios en distintas ramas del derecho, como el
derecho del trabajo, el derecho de familia, el derecho tributario, etc. Todos estos procesos,
utilizan subsidiariamente la regulación contenida en el Código de Procedimiento Civil para llenar
los vacíos en su regulación. El problema es que nuestro actual Código fue dictado el año 1903, y
responde a una realidad que se ha visto superada en la actualidad. Por lo mismo, desde hace unos
años se han realizando estudios, impulsados por el Ministerio de Justicia, para la redacción y
posterior aprobación por la clase política de un nuevo Código Procesal Civil.
Este Código viene a sanear las falencias que presenta nuestra actual legislación procesal civil,
entre ellas, la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de
Procedimiento Civil, especialmente, en lo referente a la exigencia de caución, ya que no existe
ninguna disposición que establezca su aplicación con carácter general. La exigencia de caución
como requisito general de aplicabilidad, y sus implicancias como presupuesto óptimo de un
sistema de responsabilidad, para que el solicitante de la medida respondiese ante los posible
daños que ésta medida pudiera producir en el sujeto pasivo, en caso de una sentencia adversa a su
pretensión, no ha sido tratada en profundidad por la doctrina nacional, además en el proceso de
reforma ha ido variando la regulación al respecto. Tampoco se ha tenido en consideración la otra
dimensión de esta exigencia, que es que a través de la caución, establecemos un filtro para la
aplicación de medidas más óptimas para el sistema, de esta manera, el sistema cautelar funciona
de manera más dinámica e idónea, sea su fin asegurar resultados o anticipar pretensiones.
De esta manera, en el primer capítulo, a modo de introducción, realizo un somero análisis de la
doctrina circulante en torno a las medidas cautelares, sobre los principios que la informan y el
desarrollo de sus presupuestos de aplicabilidad
En el segundo capítulo vemos la regulación general que ha dado la legislación nacional a las
medidas cautelares en el proceso civil, especialmente en cuanto a la exigencia de caución para
hacer aplicable alguna medida cautelar. También en este capítulo se verá la experiencia española,
respecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del año 2000.
En el tercer capítulo, realizo un análisis de cómo el proceso de reforma ha regulado en sus
distintos proyectos a las medidas cautelares y la exigencia de caución, con especial atención en
los proyectos de código procesal civil de los años 2009 y 2012. Finalmente, analizo cómo el
reconocimiento general de la caución como requisito general de aplicabilidad de las medidas
cautelares afecta el derecho de los ciudadanos en su derecho de acceso a la justicia, y sugiero
algunas posibles soluciones, tomadas del derecho español, para paliar estos efectos.
4
CAPITULO I
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES
Actualmente, tanto a nivel nacional e internacional, se han identificado ciertos elementos
dentro de la regulación de las llamadas “medidas cautelares”, que se repiten en las distintas
legislaciones. Esta pluralidad de conceptos comparten ciertas características que las hacen
identificables dentro de la amplia gama de figuras procesales. Así, habría una “unidad conceptual
en torno al denominado concepto clásico de medida cautelar, como aquella destinada a cubrir el
peligro derivado a la demora en el transcurso del proceso, por el transcurso del proceso, que estas
medidas cautelares tienden a prevenir”1
El concepto de medidas cautelares más conocido es el planteado por Piero Calamandrei en
su ya clásico libro “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. En este,
conceptualiza las medidas cautelares como "anticipación provisoria de ciertos efectos de la
providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la
misma"2. Para Calamandrei, “… representan una conciliación entre dos exigencias
frecuentemente opuestas de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la
providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente”.3
Como podemos ver, las medidas cautelares, lo que buscan es asegurar un resultado, para
evitar dejar al actor en un estado de indefensión respecto a su pretensión. Esto ha sido
identificado por diversos autores, entre ellos, Jaime Grief, en su obra colectiva “Medidas
Cautelares”, quien conceptualiza e indica las características comunes de estas herramientas
procesales. Así señala “al estudiar la clasificación del proceso se definió el proceso cautelar
como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende
1 Grief, Jaime (coord.) Medidas Cautelares. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002. p. 499.
2 Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Trad. Ayerra , Merino.
Editorial Librería el Foro. Buenos Aires, 1996. p.43.
3 Ídem, pp. 43-44.
5
obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.4
De estos conceptos dados por la doctrina, se identifican ciertas características propias de
las medidas cautelares. En primer lugar, estas medidas no poseen un carácter permanente, su
duración está sujeta a la existencia del peligro que pretenden evitar, por lo tanto, tiene el carácter
de “provisionalidad”, y en segundo lugar, estas medidas dependen de la existencia de un proceso
principal, que se pronunciará respecto al fondo de la situación, por lo tanto no es autónomo,
busca garantizar el resultado de ese proceso principal, de ahí su carácter de “instrumentalidad”,
respecto a este proceso principal.
De acuerdo con Calamandrei, la provisionalidad significa “que los efectos jurídicos de las
mismas no sólo tiene duración temporal, sino que tienen duración limitada a aquel período de
tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de
otra providencia jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica en contraposición a la
calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de
las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia de la relación que tiene
lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia
subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los efectos de la
primera”.5 Esta visión da clara cuenta del carácter provisorio de la medida; está a la espera de que
se resuelva la cuestión de fondo, una vez resuelta ésta, ella habrá logrado su propósito. En la
medida provisional es, pues, necesario distinguir su justificación actual, esto es, frente a las
apariencias del momento y su justificación última. La medida provisional actúa una efectiva
voluntad de la ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta
voluntad de ley; si después, por ejemplo, esta otra voluntad se ha demostrado inexistente, también
la voluntad actuada con la medida provisional se manifiesta como una voluntad que no habría
debido existir”6
El carácter provisional es una consecuencia de la instrumentalidad o accesoriedad que
tienen las medidas cautelares, respecto del proceso en el cual se conceden; con ellas, solo se trata
de asegurar la ejecución de la sentencia que reconozca el derecho del actor. Este rasgo consta
expresamente en el artículo 301 CPC que dispone “Todas estas medidas son esencialmente
4 Grief, Jaime. Ob.cit.p.57.
5 Calamandrei, Piero. Ob. Cit. pp. 36-37.
6 Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. traducción española de la tercera edición italiana y
prologo Profesor José Casais y Santoló. Instituto editorial Reus, s.a. Madrid ,1997. p. 283.
6
provisionales, en consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen las cauciones suficientes”.7
Respecto del segundo elemento caracterizador de las medidas cautelares, la
instrumentalidad, existen diferentes visiones de cómo se entienden estas medidas, identificando
dos posiciones al respecto. En primer lugar, la visión tradicional. En ésta es Calamandrei quien
precisa, en el ámbito cautelar, qué es lo que se entiende por instrumentalidad. Él precisa que ellas
“nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la
emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran
preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de
preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”.8 Expresado con otros
términos, en palabras de Andrés Bordalí: “se puede decir que el objetivo que busca el proceso
cautelar es permitir que la sentencia que dictará el juez referida a la tutela de un determinado
derecho subjetivo o interés legítimo de una persona, pueda cumplirse en sus propios términos y
no se haga así ilusoria, producto de sucesos que hayan acaecido durante el normal iter del
proceso”.9
2. PRINCIPIOS QUE LAS INFORMAN
Nuestra doctrina, especialmente la sostenida por Juan Carlos Marín, identifica a la, la
proporcionalidad y la responsabilidad como los principios básicos de las medidas cautelares.
Estos principios serán de gran utilidad a la hora de abordar ciertos problemas prácticos que viene
padeciendo la tutela cautelar en Chile, sobre todo en relación a la exigencia de caución.10
Respecto de la proporcionalidad, se considera establecida en el Art. 298 del CPC, el cual
dispone “Las medidas de que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio.”
Lo que se busca a través de este principio es un equilibrio entre la posibilidad que tiene la persona
de poder acceder al aparato jurisdiccional para hacer efectiva su pretensión, y de tal manera
asegurar el resultado de la misma a través de una medida cautelar, y la propiedad de la
contraparte, ya que a través de estas medidas se afectan los bienes del demandado, sin tener el
7 Romero Seguel, M, Curso de Derecho Procesal Civil. la acción y la protección de los derechos. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2006. p. 63.
8 Calamandrei, Piero. Ob. cit. p. 44.
9 Bordalí Salamanca, Andrés. Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil. Rev. derecho
(Valdivia). [online]. dic. 2001, vol.12, no.2. p.54.
10 Cfr. Marín González, Juan Carlos. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Chileno. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2004. p.192.
7
juez la completa certeza respecto a la pretensión del actor, por lo tanto, el juez tiene la difícil
tarea de determinar que las medidas cautelares solicitadas y admitidas sobre bienes de la
contraparte, sean necesarias para responder, en el futuro, sobre la pretensión del actor.11
En cuanto a la Responsabilidad, Ramos Romeu establece que su fundamento debe
buscarse: “en los daños que puede causar una medida cautelar injustificada y la necesidad de
controlar esos daños de forma que solo se causen cuando ello sea óptimo. Al establecer un
sistema de responsabilidad del solicitante se previene la adopción de medidas no óptimas, a la vez
que se persigue indemnizar al sujeto pasivo que se haya visto afectado injustificadamente en su
esfera jurídica.”12
La aplicación de este principio busca establecer criterios que ayuden a determinar quien
debe soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva “Un régimen efectivo de
responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se
otorgue con mayor frecuencia. La afirmación puede resultar contradictoria, porque un
componente de ese régimen efectivo, la caución como presupuesto de las medidas, puede llegar a
ser una dificultad importante o un impedimento insuperable para obtener tutela. No obstante ello,
como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad, el establecimiento de
técnicas de garantía para los casos de error contrarresta recelos frente a la concesión de la
misma”.13
Los principios anteriormente mencionados pretenden obtener un equilibrio ante la
agresividad de la interposición de una medida en el patrimonio de otra persona, y el uso de una
herramienta procesal que garantiza un acceso efectivo a la justicia. La falta de proporcionalidad
nos llevaría a la interposición indiscriminada de las medidas precautorias consagradas en el CPC
sin ningún tipo de límite, afectando así el derecho de propiedad de mi contraparte, y la libre
circulación de los bienes, que es la base de nuestra economía. La proporcionalidad y
responsabilidad optimizan y garantizan un uso correcto de estas medidas.
3. PRESUPUESTOS DE APLICABILIDAD
Hasta este momento, tanto la doctrina nacional, como la comparada, han identificado ciertos
requisitos generales sin los cuales, la interposición de una medida cautelar no se hace admisible y
aplicable. Estos requisitos generales de aplicabilidad son conocidos como “fumus Boni Iuris” o
apariencia de buen derecho, el “periculum In Mora” o peligro en la demora, y por último, la
exigencia de contracautela o “caución”.
11
Ídem. p. 216.
12 Ramos Romeu, Francisco. Las medidas Cautelares Civiles. Análisis jurídico económico. Atelier libros
jurídicos. Barcelona, 2006. p. 177.
13 Ortells Ramos, Manuel. Las Medidas Cautelares. Edit “La Ley”. Madrid, 2000. p. 182.
8
3.1. FUMUS BONI IURIS
Como antes se mencionó, la medida cautelar tiene un carácter urgente, busca evitar un
peligro para la pretensión, por lo tanto, para la interposición y admisión de la misma, el tribunal
no necesita de un grado de certeza completo respecto de la pretensión. En palabras de Alejandro
Romero “el Fumus boni iuris es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que
se reclama. No se trata en ningún caso de la plena prueba del derecho o interés legítimo, sino que
de una simple apariencia de la situación tutelada mediante el ejercicio de la acción”.14
En nuestra
legislación, para decretar una medida prejudicial, el demandante debe acompañar comprobantes
que constituyan, a los menos, presunción grave del derecho que se reclama, según dispone el Art.
298 del CPC. Es ésta presunción grave del derecho que se reclama, la que nuestra doctrina ha
identificado como la exigencia de fumus boni iuris en nuestra legislación.15
Como Calamandrei señala, “declarar la certeza de la existencia del derecho es función de
la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil, o
sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita
la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando
se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”.16
3.2. PERICULUM IN MORA
El “periculum in mora” es el peligro que se busca evitar con la medida cautelar. Esta
exigencia es un elemento distintivo de las medidas cautelares. La justificación tras la dictación de
una medida cautelar siempre es evitar la concurrencia de un daño, que podría producirse por la
lentitud de la respuesta jurisdiccional. De esta manera, el actor, para evitar que este peligro de
daño se transforme en algo concreto, solicita una medida cautelar para así asegurar el resultado de
su pretensión en caso de una sentencia favorable.17
14
Romero Seguel, M. Ob. cit. p. 58
15 Cfr. Benavente, Darío. Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos procesales. Editorial jurídica de
Chile. Santiago de Chile, 1992. p. 128.
16 Calamandrei, Piero. Ob. cit. pp. 77-78.
17 Cfr. Rojas Rodríguez, Mario. Las medidas Precautorias. Librotec LTDA Editores. Concepción, 1965. p.
91.
9
La configuración de este periculum in mora es diferente según la función que desempeñe
la medida cautelar. En este sentido, se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza
o retardo. En efecto, en algunas ocasiones lo importante es que la medida cautelar asegure
urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura
ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la
satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se
pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.18
En nuestro derecho, tratándose de las específicas medidas precautorias contenidas en el art
290 CPC, el legislador ha tipificado básicamente dos situaciones de concreto peligro: por un lado,
la insolvencia del deudor como causa directa de la frustración de la resolución principal y, por el
otro lado, la actitud que observe el demandado respecto de los bienes materia del juicio como
causa.
3.3 CONTRACAUTELA O CAUCION.
Este elemento tiene una relación directa con el principio anteriormente mencionado, la
responsabilidad. Es a través de ésta caución que la responsabilidad se hace efectiva. La caución
se basaría en el principio de igualdad en que se encuentran las partes en litigio pero, como la
tramitación de una medida cautelar tiene el carácter de urgente, no puede plantearse la
bilateralidad o controversia propias de un procedimiento ordinario, de esta manera, la caución,
como señala Calamandrei, funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho
autorizadamente, de contracautela. Así, se asegura al actor un derecho aún no actuado y al
demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no
llegara a actualizarse.19
Nuestra actual legislación no considera a la caución como un requisito general de aplicabilidad,
exigiéndose solo respecto de las medidas precautorias que se solicitan como prejudiciales, como
establece el Art. 279 del CPC y en el caso de las medidas cautelares “innominadas”, reguladas en
el Art. 298 del mismo cuerpo normativo.
18
Marín González, Juan Carlos. Ob. cit. p.245.
19 Cfr. Vallefín, Carlos. Protección Cautelar Frente al Estado. Edit Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos
aires, 2002. p. 117.
10
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO Y EL DERECHO
COMPARADO
1.- ASPECTOS GENERALES
En la actual regulación sobre medidas precautorias planteada en el CPC se distinguen 3 clases de
medidas, en primer lugar, las reguladas en el Art. 290 que dispone:
“Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
En segundo lugar, aquellas medidas reguladas en el Art.300 del CPC que establece:
“Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”. Esta disposición da a
entender que la enumeración dada por el legislador en el Art.290 no sería taxativa, y que en el
proceso se podrían aplicar otras medidas consagradas en otras leyes.
Por último, aquellas medidas que se consagran en la parte final del Art. 298 del CPC que
dispone: “Podrá también el tribunal cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que
se originen.”
La parte final de este artículo consagra lo que la doctrina conoce como “Medidas Cautelares
innominadas”, que serian aquellas que no están expresamente reguladas por ley, y las crea el juez
en cada caso.
Las definiciones dadas por la doctrina para las medidas cautelares no difieren mucho de lo
preceptuado en el Art. 290. Casarino las conceptualiza como “Los medios que la ley franquea al
demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto”20
.
Por su parte, Rojas considera que “son aquellas providencias de naturaleza cautelar que sirviendo
para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante para
asegurar el resultado de sus acción”21
. Benavente las define como “todas aquellas que tiene por
objeto asegurar el resultado de la acción”.22
20
Casarino Viterbo, Mario. Manual de derecho procesal, Derecho procesal civil. tomo III Edit jurídica de
Chile.Santiago de Chile, 1994 .p .386.
21 Rojas Rodríguez, Mario. Ob. cit. p.29.
22 Benavente, Darío. Ob. cit. p.112.
11
2. TRATAMIENTO DE LA CAUCIÓN EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
CHILENO
Como anteriormente señalamos, la exigencia de caución en nuestra legislación no se extiende a la
generalidad de las medidas cautelares reguladas en el CPC. Teniendo claridad respecto a este
punto, seguiremos la clasificación que entrega Mario Rojas respecto a las medidas precautorias,
distinguiendo entre: A) medidas precautorias que no requieren caución; b) medidas precautorias
para las cuales pueden pedirse caución; c) medidas precautorias para las cuales debe exigirse
caución. Para Rojas, esta clasificación de las medidas precautorias se desprende de lo
preceptuado por los Arts. 298 y 299 del CPC.23
Para Rojas, la segunda parte del Art.298 nos da a entender que el legislador, referente a la
exigencia de caución, estaría haciendo una distinción entre las medidas precautorias que están
expresamente autorizadas por ley y aquellas que no lo están.24
Rojas establece que: “respecto a las primeras, esto es tratándose de medidas expresamente
autorizadas por ley, no exige al actor el requisito de la caución. En consecuencia, estas medidas,
sean las enumeradas en el Art.290 del CPC, o cualquiera otra medida precautoria establecida en
una disposición legal diversa, no requieren caución para los efectos de su concesión. En caso
contrario, esto es, cuando estamos frente a una medida precautoria que no está expresamente
autorizada por una disposición legal, el tribunal, cuando lo estime necesario, podrá exigir caución
al actor para responder de los perjuicios que se originen, al tenor de lo dispuesto en el art, 298.”25
Respecto a lo establecido en el Art.298, Juan Carlos Marín ha realizado un análisis muy
interesante, respecto a estas medidas cautelares de creación judicial, conocidas como
innominadas, como se identifica en la segunda parte de la disposición. El autor considera que
estas medidas cautelares innominadas pueden no solo realizar una función de asegurar el
resultado, como lo realizan las medidas precautorias del Art. 290, también podrían, en algunos
casos, anticipar la pretensión del solicitante de la medida cautelar, en que es tal la urgencia de
satisfacción de la pretensión, que si esperásemos a la dictación de la sentencia definitiva, esta
resultaría inútil. De esta forma, la medida cautelar innominada podría “anticipar”
provisionalmente el resultado, para de esta manera evitar el daño que se produciría en el
patrimonio del actor. En estos casos, el autor considera que, debido a lo agresivo de la medida,
debe exigirse caución, para que el actor responda en aquel caso que su pretensión era infundada.26
De esta manera, identificamos dentro del primer grupo de medidas, esto es, respecto de aquellas
que no se exige caución, a las reguladas en los Arts. 290 y 300 del CPC, mientras que, en el caso
23
Rojas Rodríguez, Mario. Ob. cit. p. 41-42.
24 Rojas Rodríguez, Mario. Ob. cit. p. 42.
25 Ibídem.
26 Marín González, Juan Carlos. Ob. cit. p. 471.
12
de las medidas innominadas, esta exigencia será determinada por el juez, siendo preferible su
exigencia, en aquellos casos en que la medida anticipa el resultado, para así, responder por los
posibles perjuicios que pudiera producir la medida.
Siguiendo la clasificación realizada por Rojas, quedarían aquellas medidas cautelares respecto de
las cuales se debe exigir caución.27
El Art. 299 del CPC establece en este caso:
“ En caso graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este título, aun cuando falten los comprobante requeridos, por un término que no exceda de diez
días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los
perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se
renuevan en conformidad al art 280.”
Consideramos clara y concisa la redacción del presente artículo, significa que en aquellos casos
en que se solicite una medida cautelar, como una medida prejudicial, esto es, antes de la
interposición de la demanda, la ley exige la concurrencia de la caución, como lo señala
expresamente el Art 279 N° 2 del CPC: “Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio
del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan”.
Benavente, por su parte, al distinguir entre las formas más usuales de solicitar y conceder las
medidas precautorias distingue tres casos referentes a la exigencia de caución:
- Como simple medida precautoria: Debe cumplir con las exigencias del art 298;
acompañar documentos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, y si
no es de las enumeradas en el art 290, acompañar, además, caución suficiente para
responder de los perjuicios que se causen a la persona en contra de quien se solicita la
medida precautoria.28
- Como medida precautoria prejudicial: esta medida debe interponerse antes que exista el
juicio, cumpliendo con los requisitos propios de toda medida precautoria y con las
exigencias pertinentes para solicitar una medida prejudicial, él indica que entre los
requisitos para conceder este tipo de medida, cuando se refiera a aquellas que no están
enumeradas en el Art. 290 del CPC, el actor deberá acompañar caución suficiente para
responder de los perjuicios que se originen, según Art. 298.29
- Como medida precautoria prejudicial que se concede sin acompañar comprobantes que
constituyan presunción grave del derecho que se reclama: En los casos graves y urgentes,
los tribunales pueden conceder medidas precautorias, aun cuando falten los comprobantes
requeridos, por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos
27
Rojas Rodríguez, Mario. Ob.cit. p.43.
28 Benavente, Darío. Ob. cit. p.117
29 Ídem.p.118.
13
documentos. En todo caso, se exige caución suficiente para responder por los perjuicios
que resulten a la persona en contra de quien se pide precautoria.30
3. CAUCION EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA (LEC)
3.1 ASPECTOS GENERALES
El proceso civil español vio cumplirse sus expectativas de reforma el año 2000. En este año se
produjo la tan esperada reforma procesal civil, que se tradujo en la “Ley de enjuiciamiento civil”
del año 2000 (en adelante LEC). Esta ley vino a reformar un proceso civil que venía funcionando
desde el año 1881 en la península, y que a pesar de las múltiples reformas a las cuales había sido
sometido, seguía sin responder a la actual realidad económica y social.
De esta manera, la LEC realizó diversos cambios estructurales dentro del proceso, especialmente,
dentro del tema que nos interesa, las medidas cautelares y específicamente, la exigencia de
caución con requisito general de aplicabilidad.
La LEC realizo un cambio significativo en la institución de las medidas cautelares, en relación a
su predecesora, que consistió básicamente en la sistematización de la institución cautelar y sus
unificación.31
En cuanto a las modificaciones realizadas respecto a la exigencia de caución, los cambios más
significativos son:
- En la actual legislación se especifica un procedimiento para prestar caución.
- Se fijan las reglas de valoración de la cuantía de la misma y se prevén los supuestos que
dan lugar a una condena automática.
- Unificación de los medios a través de los cuales se presta caución.32
Como anteriormente planteamos, la LEC unificó la regulación de las medidas cautelares, esto se
refleja en la reglamentación que da a los distintos elementos que la doctrina identifica como
presupuestos de aplicabilidad de las medidas cautelares, el “fumus boni iuris”, el “periculum in
mora” y la caución.
Art. 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución
30
Ídem. pp.118-119.
31 Cfr. López Tapia, Yolanda de Lucchi. Las cauciones procesales en la nueva ley de enjuiciamiento civil.
Civitas. Madrid, 2000. p.143.
32 Ibídem.
14
3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá
prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la
valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la
medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas
previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar
al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias
del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses
afectados.”
Se desprende del artículo recién citado que, tanto la exigencia de exigencia de caución, como la
apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, se hace exigibles a la generalidad de las
medidas cautelares. Analizaremos cada uno de los elementos del artículo recién citado.
3.2 EXIGENCIA DE CAUCIÓN COMO REGLA GENERAL
El Art.728.3 establece como regla general la exigencia de caución, sin embargo, existe la
posibilidad de excepciones a esta regla al establecer el mismo artículo, “salvo que expresamente
se disponga otra cosa”. Respecto a este punto, Manuel Ortells considera que “es una forma
contundente de establecer la regla general, dado que significa que la ausencia de norma sobre este
punto en el régimen jurídico de cualquier medida cautelar no debe entenderse como no exigencia
de presupuesto, sino que para ello es necesario norma expresa.”33
El problema que esto plantearía, es que no existe claridad respecto a quien puede “disponer otra
cosa”, si es el juez, el legislador, o ambos. Este problema de indeterminación legal se llevaría al
plano concreto, lo que podría afectar la rapidez y agilidad de la institución cautelar. Además no
menciona cuáles serían los criterios para que se produzca esta exención.34
Respecto a este punto,
Manuel Ortells considera que “La norma expresa contraria a la regla general establecida en el
Art.728.3, párrafo primero LEC, puede consistir tanto en la disposición de no ser exigible la
caución, como en la de ser exigible pero no en virtud de la regla general estricta, sino
discrecionalmente”.35
Para el autor, la excepción a la regla general de exigibilidad de caución
puede provenir de norma legal expresa, como también de la discrecionalidad del juez.
33
Ortells, Manuel. Ob. cit. p. 184.
34 Ramos Romeu, Francisco. Ob. cit. p. 321.
35 Ortells, Manuel. Ob. cit. p.184.
15
Por su parte, Ramos Romeu aboga por interpretar que “tanto la ley como el tribunal podrán
eximir de caución. La redacción de la cláusula permite literalmente ambas interpretaciones, y no
hay criterio interpretativo ni analógico ni sistemático claro en la ley que lleve a una conclusión
diferente”.36
Para el autor, esta posición también armoniza con el argumento más importante,
“aquel de orden constitucional, basado en las posibles consecuencias negativas que podría tener
interpretar demasiado restrictivamente este precepto desde el punto de vista del derecho a la
tutela judicial cautelar. En efecto, este derecho requiere que en principio se adopten medidas
proporcionadas (óptimas) bajo circunstancias razonables, y una interpretación estricta que sólo
permitiera a la ley eximir lo impediría, cuando existe una interpretación alternativa que da mayor
virtualidad a este derecho constitucional”.37
El segundo problema que se identificaba en el Art. 728.3, era el referente a cuales serían los
criterios para establecer la exención de la caución. Actualmente la legislación no ha
proporcionado de criterios al juez para que establezca esta exención. Ramos Romeu menciona
como era la reglamentación inicial de la LEC en este aspecto: “En el esquema original de esta
ley, el principio general era la no exigencia de caución, dado que ya se establecía un sistema de
responsabilidad; aquélla solo era exigible en los casos en que el solicitante de la medida no
tuviera solvencia notoria o suficiente o responsabilidad conocida”.38
En este sentido, la solvencia
parece ser un buen criterio para que el juez pudiera determinar aquellos casos en que se pudiera
eximir la exigencia de caución, “cuando el demandante acreditara su solvencia para responder de
los daños que pudiera causar la medida cautelar, incluso teniendo en cuenta la posibilidad de que
la depuración de la responsabilidad se demorara en el tiempo, podría eximirse de caución”.39
Sin
embargo, la jurisprudencia se ha mostrado reticente a la utilización de este criterio, como señala
Ramos Romeu “probablemente la actitud de la jurisprudencia sobre este punto se debe a que es
políticamente incorrecto sostener que los ricos deben quedar exentos de caución, El problema
está en que la caución en estos casos crea costes inútiles socialmente”.40
A pesar de los sostenido por la jurisprudencia, consideramos que el criterio de solvencia del
demandante resulta de mucha utilidad para el juez al momento de eximir de caución, ya que
justamente, lo que se busca con la caución, es ponerse de antemano en una situación en que la
concesión de una medida pueda producir perjuicios en el patrimonio del demandado, si el
demandante demuestra ser solvente económicamente, podría responder de estos eventuales
perjuicios. El otro criterio utilizado por la jurisprudencia, es que la medida sea óptima, significa
que ésta sea un medio idóneo para obtener el fin para el cual fue establecido. Los tribunales
36
Ramos Romeu, Francisco. Ob. cit. p.323.
37 Ídem. pp. 323-324.
38 Ídem.p.325.
39 Ídem.p339.
40 Ibídem.
16
asocian este carácter óptimo de la medida, a cuando ella produce poco daño.41
Existen situaciones
que se han producido en que los tribunales adoptan una medida si la consideran óptima y la
eximen de caución, aun cuando el demandante alega falta de recursos para prestar la caución. En
palabras de José Rifa, “lo nuclear no es garantizar los posibles daños y perjuicios, sino que la
medida cautelar asegure la eficacia de la eventual sentencia condenatoria. Faltando este
presupuesto no cabe adoptar ninguna medida cautelar, aun cuando se ofrezca la pretensión de una
mayor caución posible42
Estos criterios no se encuentran incluidos en la LEC, sin embargo, sería recomendable, de lege
ferenda, su inclusión, ya que favorecería a una mayor rapidez y dinamismo en el funcionamiento
de las medidas cautelares.
En cuanto a la regla general, la exigencia de caución a todas las medidas, existe cierto sector de la
doctrina que se manifiesta en contra de esta situación. El autor Pablo Ureña plantea la situación
que se produce entre lo establecido en el Art.728.3 de la LEC, y lo establecido por la ley de
asistencia gratuita de 1996. Esta ley en su Art 6 establece cual es el contenido material del
derecho a la asistencia jurídica gratuita, sin embargo, en todos los numerales del artículo no se
menciona la posibilidad de que el estado asuma los gastos a nombre de quien obtenga la
asistencia jurídica gratuita. Esto produciría una afectación sobre el derecho de acceso a la justicia,
ya que quien no contase con recursos para hacer uso de una medida cautelar, podría ver
incumplida su pretensión. El autor considera que mientras no se produzca una reforma, en la que
sea la administración quien asuma éste coste, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar
caución, aun cuando haya obtenido el derecho a asistencia jurídica gratuita.43
Consideramos que
este efecto podría producirse debido a la extensión de la regla contenida en el Art.728.3, el de la
exigibilidad de caución, sin embargo, como existen criterios utilizados por la jurisprudencia, uno
de estos, el que la medida sea óptima, podrían significar que aquellas personas que hayan
obtenido el reconocimiento de su derecho a asistencia jurídica gratuita, no tendrían que prestar
caución al momento de solicitar una medida cautelar. Claro está, esto no soluciona el problema
de fondo, que sería si la exigencia de caución con carácter general afecta el derecho de acceso a
la justicia.
Respecto de medidas cautelares contenidas en leyes especiales, el Art. 727. Regla 11, “Aquellas
otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que
41
Ídem.p336.
42
Rifa Soler, José María. La ejecución provisional y las medidas cautelares. en Font Serra, Eduardo.
(coordinador), Comentarios sobre el proyecto de ley de enjuiciamiento civil. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y
sociales, S.A. Madrid, 1999 .p.109.
43 Regadera, José. Propuestas de mejora del procedimiento para la adopción de medidas cautelares en el
proceso civil. En Ureña Gutiérrez, Pablo. Análisis critico de la ley de enjuiciamiento civil: propuestas de mejora.
Consejo judicial del poder judicial. Madrid, 2005. p. 134.
17
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la
sentencia estimatoria que recayere en el juicio.” La doctrina considera que la regla general
establecida en el 728 “salvo que expresamente se disponga lo contraria”, establece que la ley
especial podría regular en forma distinta la exigencia de caución.44
3.3 PROCEDIMIENTO PARA PRESTAR CAUCIÓN
El procedimiento para prestar caución, se regula en el Art. 732.3 de la LEC. En este se establece
que se ofrece caución en el escrito de petición de medidas cautelares, indicando los tipos de
garantía que se ofrecerán y el importe de las mismas.45
Por su parte, la regla general de la concesión de las medidas cautelares, es que estas siempre se
proveerán por el tribunal previa audiencia del demandado, según lo establece el Art. 733.1 de la
LEC. En esta audiencia se pueden realizar alegaciones referentes a la clase y monto de la
caución. Respecto de quien deba sufrir la aplicación de la medida cautelar, se establece la
posibilidad de que sustituya la medida interpuesta en su contra, previa solicitud al tribunal, por
una caución sustitutoria, en los términos establecidos en el Art.746, según lo establece el Art.
734.2 en su segunda parte, referente a la regulación de la “vista para la audiencia de las partes”.46
Realizados estos trámites anteriormente mencionados, y verificados por el tribunal los
presupuestos de aplicabilidad de las medidas cautelares, accederá a las mismas, según lo
establece el Art 735.2 de la LEC en los siguientes términos:
“2. Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare
acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal,
atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda
precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de
estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse
caución por el solicitante.”
Esta situación descrita en la disposición, es la ideal, sin embargo, existen situaciones en las que
realizar esta audiencia afectaría la efectividad de la medida cautelar, por lo que en estos casos,
podría declararse sin audiencia de la contraparte, como señala el Art.733.2 de la LEC:
“2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite
que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la
medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco
44
Cfr. López Tapia, Yolanda de Lucchi. Ob. cit. p.153
45 Cfr. Ídem. p.143.
46 Cfr. Ídem. p.144.
18
días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar
y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.”
Yolanda López, respecto a este punto considera los siguiente: “Si concurren razones de urgencia
o se acredita que la vista anteriormente citada puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar, esta se adoptara inaudita parte debitoris, para lo cual el órgano jurisdiccional dictara
auto acordando las medidas cautelares pertinentes y aunque la LEC no lo establezca
expresamente, fijando así mismo el tipo e importe de la caución. Si la adopción de medida
cautelar se ha realizado de esta ultima manera, el demandado podrá oponerse en el plazo de
veinte días desde la notificación del auto que acuerde la medida cautelar.”47
En todo caso, según lo establece textualmente el Art. 737 de la LEC, “la prestación de la caución
será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada.”48
El
tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la
caución.
3.4 EL MONTO DE LA CAUCIÓN
Como sabemos, la exigencia de caución tiene como finalidad hacer efectiva la responsabilidad
del solicitante de una medida cautelar, en caso de que su pretensión sea desestimada y la solicitud
haya producido perjuicios en el demandante. Uno de los problemas que esto representa, es que
aun no conocemos cual será el monto de ese perjuicio a indemnizar, por lo tanto, determinar el
monto de la caución se dificulta.49
Como anteriormente mencionamos, una de las reformas que realizo la LEC al régimen de las
medidas cautelares para solucionar el problema referente al monto de la caución, fue que
estableció cierto criterios para determinar el monto de la misma.
El Art.728.3 de la LEC establece los criterios para determinar el monto de la caución, “El tribunal
determinará el monto de la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la
valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la
medida.”
Además de los criterios de la naturaleza y contenido de la pretensión por una parte, y la
valoración del fundamento de la solicitud, Manuel Ortells añade un tercer criterio: “La previsión
de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar en el patrimonio del demandado.
Garantizar la indemnización de los mismos es el fin de la caución (Art. 728.3, párrafo primero
LEC), de modo que su cumplimiento impone la toma en consideración de este aspecto.”50
Analizaremos cada uno de estos criterios por separado:
47
López Tapia, Yolanda de Lucchi. Ob. cit. p.144.
48 Cfr. Ibídem.
49 Cfr.
López Tapia, Yolanda de Lucchi. Ob. cit. p.144.
50 Ortells Ramos, Manuel. Ob. cit. p.187.
19
A) La naturaleza y contenido de la pretensión: Manuel Ortells considera que la pretensión
principal no debería incidir en el monto de la caución, si están en litigio meros intereses
patrimoniales. Si en el proceso principal se pretendiese la tutela de derechos
fundamentales o de derechos de la personalidad, el autor considera que la medida cautelar
que se solicite, no debería ser impedida por cauciones inasumibles por el solicitante.51
Por su parte, Ramos Romeu considera que la redacción del Art 728.3 no solo se referiría a
los daños que sufriera el demandado en su patrimonio, sino que a todo tipo de daños que
pudiera sufrir con ocasión de la medida cautelar.52
B) Fundamento de la solicitud de la medida cautelar: parte de la doctrina lo ha asimilado a la
apariencia de buen derecho, lo que significaría que si la medida está mayormente
acreditada, su fiabilidad sería mayor, por lo que el monto de la caución debería ser menor.
A mayor fumus, menor caución.53
Consideramos lógica esta interpretación que se da a la disposición, si en la solicitud de la
medida demostramos un mayor fummus, es mayor el grado de posibilidad de que mi
futura pretensión se vea cumplida, por lo tanto es menor la posibilidad de tener una
sentencia desfavorable que pudiera producir daños en el sujeto pasivo de la medida.
Ramos Romeu considera que no solo debemos limitarnos a la apariencia de buen derecho
respecto a este segundo criterio, defendiendo una lectura no estricta del mismo, para él “el
fundamento de la medida en un sentido lato sería el hecho de que la medida pudiera ser
realmente óptima.”54
C) La previsión de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar en el
patrimonio del demandado: Como anteriormente mencionamos, este criterio no esta
expresamente establecido en el Art 728.3 de la LEC, pero se deduce de la finalidad propia
que tendría la caución, que sería indemnizar los daños que la medida cautelar pudiese
producir para el sujeto pasivo de la medida. De esta manera, se transforma en un criterio
importante a la hora de determinar el monto de la caución.55
Este aspecto ha sido criticado por parte de la doctrina. José Regadera considera que “calcular los
daños y perjuicios que pueda causar la medida cautelar es poco menos que imposible en la fase
procesal de adopción de la medida cautelar, a no ser que se pretenda que el juicio provisional o
indiciario que se debe efectuar sobre la pretensión principal se extienda también a la
determinación de daños y perjuicios, lo cual parece ya exigir demasiada provisionalidad a quienes
deben decidir no conforme a indicios sino a pruebas.”56
51
Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editorial Aranzadi.S.A. Pamplona, 2007. p.943.
52 Ramos Romeu, Francisco. Ob.cit. p.351.
53 Cfr. Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal….Ob.cit.p.943.
54 Ramos Romeu, Francisco. Ob.cit. p. 353.
55 Cfr. Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal…Ob.cit. p.943.
56 Regadera, José. Ob.cit. p. 135.
20
Mas allá de las críticas, consideramos que la inclusión de los criterios anteriormente mencionados
facilitaría el trabajo del juez al momento de determinar el monto de la caución, lo que incidiría en
un mejor funcionamiento de las medidas cautelares.
Determinado el monto de la caución por el juez, el Art.728.3 establece que “La caución a que se
refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo
segundo del apartado 3 del artículo 529.” Este artículo establece que la caución podrá
constituirse por dinero en efectivo o a través de un aval solidario.
21
CAPITULO III
LA CAUCION EN LA REFORMA PROCESAL CVIL
1. DESARROLLO DE LA REFORMA PROCESAL CIVIL
Realizado un análisis de la exigencia de caución en nuestro actual CPC, y cómo lo regula el
derecho comparado, específicamente la ley de enjuiciamiento civil española del año 2000, nos
toca analizar esta exigencia en la actual reforma procesal civil.
El desarrollo de la actual reforma se ha dividido en varias etapas. La primera etapa fue llevaba a
cabo por el “Foro procesal civil”, que realizó el trabajo de análisis y desarrollo de un Proyecto de
Código Procesal Civil desde el año 2005 hasta el año 2008. La base de su trabajo fue la
“Propuesta De Bases Para Redactar Un Nuevo Código Procesal Civil Para La República de
Chile” redactada por la Universidad de Chile, documento encargado por el Ministerio de Justicia,
y por otro lado, el documento redactado por la Universidad Católica “Bases generales para una
reforma procesal civil”.57
Respecto al trabajo realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en lo
referente a medidas cautelares, se resume de la siguiente manera:
a) Se critica el limitado número de medidas cautelares de la actual legislación, por lo que se
establece que la nueva legislación tendría un catálogo abierto y flexible de medidas cautelares
que permita la protección de los diversos periculum, que en su caso, puedan afectar el posterior
cumplimiento de la sentencia. Así, se incluirían medidas que anticipen la pretensión del actor. 58
b) Se plantea que estas medidas no solo protegerán del peligro en la infructuosidad en vista de
una futura ejecución de bienes, sino que también lo hará respecto al peligro de tardanza o
retardo.59
c) Respecto a su tramitación, sólo podrán ser requeridas por el sujeto activo del proceso
jurisdiccional, sea actor principal o reconvencional, además de poder realizar la petición de éstas
en todo momento, antes de presentar la demanda, conjuntamente con ésta o con posterioridad a
dicha presentación.60
Siguiendo con la tramitación, la regla general será que se concedan en audiencia a la cual tendrá
derecho de asistir el demandado, alejándose así de la actual regulación establecida en el CPC.
57
Cfr. Nuñez, Raúl. Crónica sobre la reforma del sistema procesal civil chileno. En De la Oliva, Andrés.
Palomo, Diego. (Coordinadores) Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil. editorial jurídica Chilena. Santiago de
Chile, 2007. p. 680.
58 Informe foro procesal civil. anexo 1, Propuesta De Bases Para Redactar Un Nuevo Código Procesal Civil
Para La República de Chile. p. 72.
59 Ibídem.
60 Ibídem.
22
En lo referente a la exigencia de caución, relacionado con la responsabilidad por la errónea
concesión de la medida, será en principio de quien la solicite, para esto, por regla general, el
solicitante deberá otorgar una caución que garantice el pago de los daños que la medida ocasione.
En este punto, el documento establece como requisito general de aplicabilidad de las medidas
cautelares, la exigencia de caución, dejando abierta la posibilidad de que se puedan presentar
excepciones al respecto. 61
En cuanto al estudio realizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Chile, plasmado en el documento “ Bases generales para una reforma procesal civil”, se hace
una crítica directa a nuestra actual regulación sobre medidas cautelares al establecer lo siguiente:
“La insuficiencia en la regulación de la potestad cautelar del juez, actualmente centrada
básicamente en la posibilidad de decretar medidas precautorias meramente conservativas, trae
aparejada una sensación de impotencia y lejanía de la solución que los justiciables esperan de la
jurisdicción”62
En lo referente a la exigencia de caución, este documento establece:
a) La consagración expresa de las medidas cautelares innovativas como parte integrante de la
potestad cautelar del juez civil.63
b) Tratándose de las medidas meramente conservativas, se deberá atender al momento procesal
en que se piden para los efectos de determinar la procedencia de la contracautela, es decir,
caución del solicitante. Hacerla obligatoria cuando se piden prejudicialmente; facultativa cuando
se piden durante el juicio para las innominadas; y por último innecesaria cuando se trata de
nominadas dentro del proceso.64
c) Exigencia de contracautela vía caución como requisito indispensable para decretar cualquier
medida innovativa; caución que debe ser fácilmente liquidable dependiendo de las circunstancias
de que se trate.65
d) Establecimiento de un procedimiento incidental en el mismo proceso en que se decreta una
medida cautelar (conservativa o innovativa), para determinar el monto y cobro de los perjuicios
de quien fuere víctima de una medida cautelar otorgada ilegítimamente. El referido
procedimiento debe incluir la posibilidad de hacer efectiva la caución rendida. Se postula a este
respecto el principio de responsabilidad objetiva que hace depender el efecto indemnizatorio del
resultado final de la pretensión y no del dolo, mala fe o negligencia con que haya podido obrar el
peticionario.66
61
Ídem. p. 74.
62 “Informe foro procesal civil”. Anexo 2, “Bases generales para una reforma procesal civil” .p. 87.
63 Ídem. P. 101.
64 Ibídem.
65 Ídem.p.102.
66 Ídem. pp. 102-103.
23
Como se puede ver, ambos documentos no coinciden en el elemento caución como requisito
general de aplicabilidad de las medidas cautelares, mientras que el documento redactado por la
Universidad de Chile, establece como regla general la exigencia de caución, el documento
redactado por la Universidad Católica, para la concurrencia de la caución, distingue entre los
distintos tipos de medidas cautelares, siendo la regla general, la no exigencia de caución.
Además, en el primer documento no se hace referencia a un sistema para hacer efectiva la
responsabilidad, cosa que si ocurre en el segundo documento, eligiendo un sistema de
responsabilidad objetiva.
Tomando como base estos dos estudios, el análisis realizado por el Foro se tradujo en un
documento conocido como “Informe desarrollado por el foro procesal”. En este informe, el Foro
plasmó sus impresiones respecto a la necesidad de modernización del actual proceso civil, que
como sabemos, ha funcionado en nuestro país desde el año 1903 y respondía a una realidad que
no se condice con nuestra actualidad.
Así, en lo referente a las medidas cautelares, el Foro declara en su informe:
“Las medidas cautelares deben dar protección efectiva frente a los diversos peligros de daño
jurídico que, en su caso, puedan incluso llegar a afectar el efectivo cumplimiento de la sentencia,
exigiéndose siempre la concurrencia de la credibilidad de la pretensión hecha valer, para velar
con ello la mantención de la igualdad de las partes en el proceso. Estas medidas cautelares reales
solo podrán ser requeridas, por el sujeto activo de una pretensión. Se concederán en audiencia, a
la que por regla general deberá citarse al demandado, salvo en los casos en que la ley permita
actuar dándose aplicación transitoriamente a la unilateralidad de la audiencia. La duración de las
medidas podrá limitarse, decidiéndose acerca de su mantención una vez transcurrido el plazo
establecido en su concesión. El sujeto pasivo, por regla general, mantendrá su derecho a pedir, en
cualquier momento, el alzamiento de la medida y/o su remplazo por una caución o fianza
suficiente. Asimismo, debe contemplarse que la responsabilidad por la errónea concesión de la
medida será, en principio, de quien la solicite. Además se establecerán medidas cautelares
innovativas o de tutela anticipada”.67
Tomando en cuenta este trabajo realizado por el Foro
Procesal Civil, el Ministerio de Justicia encargó a la Universidad de Chile la redacción de un “
Anteproyecto de Código Procesal Civil”, el cual fue finalizado el año 2006 , y sometido
nuevamente por el Ministerio de Justicia a una evaluación por parte del Foro Procesal Civil.
En este nuevo documento, en lo referente a la regulación de las medidas cautelares, se establece
lo siguiente:
A) Se regulan de manera más organizada, estableciendo su ámbito de aplicación, el que,
según lo establece el Art. 174 del Proyecto, podrá ser cualquier proceso, sea éste
contencioso o no. Además, recogiendo expresamente lo establecido en el documento
“Propuesta De Bases Para Redactar Un Nuevo Código Procesal Civil Para La República
67
Informe del foro procesal. pp. 11-12.
24
de Chile”, redactado por la Universidad de Chile, solo el sujeto activo de la pretensión,
sea este actor o demandante reconvencional, será quien pueda solicitar la medida.
B) Establece el objeto de las medidas, siendo éste el aseguramiento de los efectos de la
sentencia, como también la posibilidad de anticipar total o parcialmente estos efectos,
como lo establece el Art. 175 del proyecto.
C) Se establece, expresamente, cuales son los principios que informan a estas medidas, como
la proporcionalidad, la responsabilidad y la provisionalidad.
D) El elemento más relevante que incluye el anteproyecto del 2006, es que establece
expresamente cuales son los requisitos generales de aplicabilidad de las medidas
cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, entre ellos:
a) Fumus Boni Iuris : Este se consagra en el Art. 182 del proyecto y establece:
“Fumus. Para ordenar las medidas de que trata este título deberá el solicitante
acompañar el o los antecedentes que hagan verosímil prima facie la existencia del
derecho que fundamente su pretensión hecha valer en el proceso”.
b) Periculum in mora: Establecido en el Art. 183 del proyecto, solo se refiere al “peligro
jurídico” que podría producir el no otorgamiento de la medida cautelar solicitada por
el autor. Que no se estableciera una distinción del peligro, nos da a entender de que en
este artículo se estaría haciendo mención tanto al peligro en la infructuosidad como al
peligro en la demora, a diferencia de lo establecido en el actual CPC, que en su Art.
290 solo se refiere al peligro en la infructuosidad. De esta manera, en el Proyecto, se
ampliaría el abanico de posibilidades que se busca cautelar con la medida.
c) Caución: Consideramos que la inclusión de este elemento, como un requisito general
de aplicabilidad, representa una las modificaciones más trascendentales del
Anteproyecto, en lo referente a las medidas cautelares. Establece el proyecto en su
Art. 184 lo siguiente:
“Caución y contracautela. La parte que solicite la medida debe previamente otorgar garantía
suficiente para responder de los daños y perjuicios que con ella se ocasionen. La contraparte
podrá obtener el alzamiento de la medida, otorgando contracautela suficiente para responder de
los resultados del proceso. No podrá otorgarse una contracautela cuando el bien afecto a la
medida fuere precisamente el objeto del proceso judicial.
La caución y contracautela ofrecida sólo podrán ser en dinero efectivo o mediante una garantía
real. Para fijar el importe de la garantía el tribunal podrá oír el parecer de un perito.”
El artículo recién citado, al no distinguir respecto de qué tipo de medida se aplicará, sea esta
conservativa o anticipativa, hace aplicable a la generalidad de las medidas cautelares la exigencia
de caución estableciendo, conjuntamente con el reconocimiento expreso del principio de
responsabilidad, un sistema para poder responder de los posibles daños y perjuicios en contra de
25
quien se solicitó la medida. Además de esto, el Proyecto establece, de forma somera, un sistema
que permite evaluar el monto de la caución, en el cual, el tribunal podrá oír a un perito antes de
fijar el monto. Sin embargo, no se realiza mención alguna respecto de cuál régimen de
responsabilidad se aplicará, objetiva o por culpa.
Realizado el análisis de éstos y otros elementos establecidos en el Anteproyecto del año 2006,
redactado por la Universidad de Chile, el Foro Procesal presentó un Proyecto de ley el año 2009,
el cual fue firmado y presentado a la Cámara de Diputados por la Presidenta Michelle Bachelet.
Este Proyecto se sometió al trámite de discusión parlamentaria. En él, se realiza una regulación
de las medidas cautelares similar a la del anteproyecto del año 2006, reconociendo expresamente
al principio de responsabilidad, como lo establece su Art.168:
“Responsabilidad. Los perjuicios que las medidas cautelares pudieran causar serán siempre de
responsabilidad de quien las solicite.”
El punto a analizar respecto a esta disposición, es que nuevamente no se establece una distinción
entre qué tipo de responsabilidad se aplicará, si responsabilidad objetiva o por culpa. Si es
objetiva, el solicitante deberá responder siempre que se produzcan algún perjuicio contra el
demandado.
También se reconoce expresamente a la caución como un requisito general de aplicabilidad de las
medidas cautelares, según lo establece el Art. 175 del Proyecto del año 2009, siendo su
consagración, en idénticos términos, al Art 184 del Anteproyecto del año 2006.
Este Proyecto fue objeto de análisis por la llamada “Comisión Interministerial”, establecida por el
Ministerio de Justicia. Posteriormente se creó un “Consejo Asesor” con quince académicos de
reconocidas universidades nacionales, para analizar y revisar el proyecto del año 2009. Como
resultado de este trabajo, se redacta un nuevo “Código Procesal Civil”, Ingresando su tramitación
a la Cámara de Diputados, el 15 de marzo del presente año. En este Proyecto, en lo referente a
medidas cautelares, se realizaron ciertas modificaciones en cuanto a la exigencia de caución, en
relación a los dos proyectos anteriores:
a) El Art. 175 del nuevo proyecto, da a entender que la regla general no es la
exigencia general de caución, indicando que siempre deberá concurrir en el caso de
medidas cautelares decretadas como prejudiciales. Respecto de aquellas solicitadas en el
curso del procedimiento, el tribunal exigirá o no caución según las circunstancias del caso
y señala que no será exigible respecto de medidas nominadas conservativas, cuyo
equivalente serán las “precautorias” reguladas en el actual CPC en el Art.290. Esta
afirmación, de que la regla general no es la exigencia de caución para las medidas
cautelares, se ve reflejada en la regulación de los presupuestos generales, ya que la
exigencia de caución no aparece, no así el fummus boni iuris y el periculum in mora,
según lo establece el Art. 178 del nuevo código.
26
b) Se establece cual será la naturaleza de la caución y un sistema para calificar su
suficiencia, establecido en el Art.176 del nuevo código. Las cauciones ofrecidas podrán
ser reales o personales. Para aceptarlas, el tribunal deberá calificarlas como suficientes.
Para tal efecto, el bien o el fiador en su caso, serán evaluados, en cuanto a su valor o su
capacidad patrimonial.
c) A diferencia de los proyectos anteriores, no solo se reconoce el principio de
responsabilidad, también se establece un sistema para hacerlo efectivo, además de
decantarse por el régimen de responsabilidad subjetiva, según lo establecido en el Art.
177 del nuevo código.
La consagración de la caución como obligatoria para la concesión de una medida cautelar, en la
reforma procesal civil, como también, el reconocimiento expreso del principio de
responsabilidad, elementos ambos que no se consagran en nuestro actual CPC, dan cuenta de un
intento por establecer un sistema de responsabilidad frente a los posibles perjuicios que podría
causar la concesión de una medida cautelar, ya que la falta de estas exigencias en la práctica
judicial ha generado abusos. Respecto a este fenómeno, Nicolás Carrasco considera que:
“En nuestro país una deficiente legislación ha llevado a que se generen situaciones de real abuso
en la concesión de las medidas precautorias, lo que se ve agravado por el hecho que los requisitos
legales acerca de las medidas precautorias, no consideran la evaluación de los derechos e
intereses del sujeto pasivo, en cuanto a los daños que le produce la concesión de la medida
cautelar. Asimismo, nuestra legislación no regula ni contiene un reconocimiento expreso y
amplio del principio de responsabilidad en materia de tutela provisional civil, ni la exigencia de
caución obligatoria”.68
Ambos elementos, la caución y el establecimiento de un sistema de responsabilidad están
íntimamente ligados. Respecto a esto, Ramos Romeau expresa lo siguiente:
“…el sistema de responsabilidad es necesario para que tenga sentido la caución: solo porque hay
la posibilidad de una responsabilidad, surge la posibilidad de una caución. Y ello tanto desde un
punto de vista indemnizatorio como preventivo del sistema de responsabilidad y de la caución: si
se parte de la idea de que el objetivo es indemnizar a la víctima, la caución no podría servir para
cubrir los daños derivados de la tutela cautelar si no hubiera una posibilidad de responsabilidad
por esos daños; si se parte de la idea de que el objetivo es establecer incentivos para que solo se
adopten medidas óptimas, no podría desempeñar esa función preventiva sí, no habiendo
responsabilidad , se devolviera la caución al solicitante simplemente”.69
Teniendo clara la
68
Carrasco Delgado, Nicolás. Análisis económico de las medidas cautelares civiles. Legal Publishing.
Santiago de chile, 2009.p.104.
69 Ramos Romeu, Francisco. Ob. cit. p. 302.
27
relación innegable entre ambos elementos, analizaremos la caución como presupuesto de un
sistema de responsabilidad.
2. LA CAUCIÓN COMO PRESUPUESTO DE UN SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD
La caución como presupuesto de aplicabilidad de las medidas cautelares, tiene dos funciones, en
primer lugar, a través de ella se concreta la responsabilidad por los daños que podría producir la
concesión de una medida, generalmente es éste el papel principal con el que se caracteriza a esta
exigencia, sin embargo, además de esta función, sirve como un filtro, evitando la solicitud de
medidas que no sean idóneas, o que solo tengan afán dilatorio, de esta manera, se hace más
expedito y efectivo, el funcionamiento de las medidas cautelares. 70
Como anteriormente señalamos, caución y responsabilidad están íntimamente ligadas. El solo
establecimiento de caución no asegura el resarcimiento de los daños sufridos por el demandado,
mientras que la ausencia de caución en un régimen de responsabilidad en las medidas cautelares
significaría la falta de un elemento selectivo para la interposición de “medidas óptimas”. En este
sentido, Nicolás Carrasco, considera que la falta de establecimiento de un sistema de
responsabilidad en relación a la caución traería aparejado las siguientes consecuencias:
a) Los demandantes se abstendrán de solicitar medidas óptimas porque, aun cuando fueran
responsables de los perjuicios, mantendrán valores económicos sin utilidad por un gran
lapso de tiempo, comprendiendo al efecto, no solo el proceso principal al que accede la
medida cautelar, sino que también, el nuevo juicio en donde se ventile su responsabilidad.
Puede ocurrir, entonces, que el beneficio que obtiene el actor proveniente de la medida
cautelar, se subsuma en la pérdida de valor por la no utilización de los recursos adscritos a
la fianza, lo que genere la no solicitud de medidas cautelares óptimas.
b) Los demandados, frente a un proceso de determinación de responsabilidad poco eficaz, y
que demore en la compensación y resarcimiento de sus perjuicios, deberán asumir
mayores pérdidas temporales, mientras más se alargue la reparación de sus daños,
incentivando defensas que tiendan a aumentar el verdadero valor de sus detrimentos, de
forma que por dicha vía, compensen las mayores pérdidas temporales que se produzcan
por la demora en la compensación.71
Ahora bien, a través del establecimiento de la caución, como requisito general de aplicabilidad de
las medidas cautelares, y a su vez, estableciendo un sistema de responsabilidad, se promovería la
70
Cfr. Ortells Ramos, Manuel. Las Medidas… p.182. Vallefín, Carlos. Ob. cit. p.151.
71 Carrasco Delgado, Nicolás. Ob. cit. pp. 173-174.
28
aplicación de medidas más óptimas. Este no es el único sistema para lograr este objetivo, ya que a
través de un sistema de control judicial de las medidas cautelares, también podríamos obtener
dicho resultado. Sin embargo, el sistema de responsabilidad representa ciertas ventajas en
contraste con el sistema de control judicial. En este sentido, Ramos Romeu, establece lo
siguiente: “Ambos sistemas tienen estructuras diferentes que pueden evaluarse sobre una
variedad de dimensiones, pero aquí se examinarán tres: los costes administrativos que generan, su
celeridad, la posibilidad de error judicial y la seguridad jurídica.”72
Respecto al coste administrativo, Ramos Romeu considera que el sistema de control judicial
generaría mayores costes que el sistema de responsabilidad, ya que las partes deben justificar los
presupuestos de cada medida, y además el juez debe estudiar cada caso, y examinar todos los
presupuestos de la cautela, mientras que el sistema de responsabilidad genera costes
administrativos cuando el sujeto pasivo reclama la responsabilidad, y el juez solo debe limitarse a
evaluar los daños e imputarlos a la cautela.73
En cuanto a la agilidad y celeridad, el sistema de responsabilidad no genera demora en la
adopción de una medida cautelar, lo que sí ocurre con el control judicial previo a la solicitud.
Esto es de mucha importancia en la práctica, ya que solicitamos la aplicación de medidas
cautelares. 74
Por otro lado, los errores judiciales son más probables bajo un sistema de control
judicial, que en un sistema de responsabilidad. Esto es debido a que las decisiones sobre tutela
cautelar se hacen con poca información. En el sistema de responsabilidad, también existe
posibilidad de error, pero es menor, ya que el juez tiene más información sobre el caso, más
tiempo para decidir y evaluar los daños derivados de una medida injusta. Tomando en cuenta
esto, el sistema de responsabilidad crearía menor inseguridad jurídica que el control judicial, y
distorsionaría menos el funcionamiento de la institución.75
Como vemos, un sistema de responsabilidad, asociado a la exigencia de caución otorgaría
mayores seguridades, en cuanto a la concesión de medidas más optimas, y por otro lado, resuelve
el problema de los perjuicios eventuales que produciría la concesión de una medida cautelar, sin
embargo, la pregunta que nace es ¿qué régimen de responsabilidad aplicamos a las medidas
cautelares, uno objetivo o uno por culpa?
Alguna doctrina nacional, como la planteada por Juan Carlos Marín, considera que la regla básica
es el establecimiento del régimen de responsabilidad subjetiva, según lo establecen los Arts. 2314
y siguientes del Código Civil. Para el autor el establecimiento de un régimen de responsabilidad
objetivo, en el que el actor se haga cargo de los perjuicios por el solo hecho de solicitar la medida
72
Ramos Romeu, Francisco. Ob. cit. p. 181.
73 Ídem. pp. 181-182.
74 Ídem. 182.
75 Ibídem.
29
le parece equivocado, ya que justamente, es el actor quien debe echar mano de la tutela cautelar
porque el sistema no satisface de forma eficiente sus pretensiones.76
Ramos Romeu considera que el régimen más razonable es el de responsabilidad objetiva. Nicolás
Carrasco concuerda con esta posición, estableciendo lo siguiente:
“…favorece el establecimiento de un régimen de responsabilidad objetiva por sobre uno por
culpa, en base al hecho que estemos en presencia de daños unilaterales, en donde el solicitante se
encuentra en la mejor posición para controlar el acaecimiento del perjuicio. En presencia de
dichas circunstancias, la responsabilidad objetiva resulta más fácil de ser administrada, toda vez
que, basta que el juez conozca la magnitud de los daños que la medida ha ocasionado, lo que no
ocurre en un sistema de responsabilidad por culpa, donde el juez debe establecer por cada caso, el
nivel socialmente óptimo de exigencia. Asimismo, la responsabilidad por culpa acarrea la
dificultad que significa determinar a posteriori, la existencia de culpa en la actuación del
solicitante. En tercer lugar, se logra mayores índices de imparcialidad y, por último, hace
innecesario la fijación de un estándar de diligencia no apto para todos los procedimientos a que
pudiera ser aplicable.”77
Establecidas las funciones de la caución, como elemento que promueve medidas más idóneas, y
como presupuesto de un régimen de responsabilidad, analizaremos finalmente su relación con el
derecho de acceso a la justicia.
3. LA CAUCIÓN Y EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
El derecho de acceso a la justicia se encuentra consagrado en nuestra constitución en el Art. 19
N°378
y también en tratados internacionales, específicamente la convención americana de
derechos humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad a través del Art. 5 inciso 2
de la Constitución Política de la Republica.
La convención establece, en primer lugar en su Art. 8:
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.”
Por su parte, el Art. 25 del mismo cuerpo normativo establece:
76 Cfr. Marín González, Juan Carlos. Ob. cit. pp. 228-229. 77
Carrasco Delgado, Nicolás. Ob. cit. p. 332.
78 Bordalí Salamanca, Andrés. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el
Derecho a Tutela Judicial. Revista Chilena de Derecho. (online) 2011. Vol 38. N° 2. p.314.
30
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
De ambos artículos se desprende que el ordenamiento jurídico debe asegurar a las personas el
acceso igualitario a la jurisdicción, pero también un acceso a su sistema efectivo, óptimo y
rápido, que tutele de buena manera sus derechos en plazos que sean razonables.
Cuando alguien recurre a la tutela cautelar en nuestro ordenamiento procesal civil, es porque
desea evitar un daño en su patrimonio, por lo mismo solicita la interposición de una medida
cautelar, pero por otro lado, tenemos al sujeto demandado, quien, con la interposición de la
medida, también puede sufrir un daño eventual dentro de su patrimonio. En este sentido tenemos
un conflicto de intereses. Ramos Romeau refiere al respecto:
“Este conflicto de intereses se traducirá en un conflicto entre garantías en sede cautelar. Desde un
punto de vista del solicitante, las medidas requieren celeridad, agilidad y flexibilidad de la
administración de justicia, lo que en última instancia protege el derecho a la tutela judicial
efectiva y el derecho a la efectividad de la tutela cautelar. Desde el punto de vista del
demandado, la invasión de su esfera jurídica requiere que se le cite en condiciones adecuadas,
que tenga una oportunidad para defenderse y contradecir los argumentos del demandante, lo que
queda protegido por las garantías de audiencia y contradicción, la garantía de defensa y la
igualdad de partes, que, como establece el Tribunal Constitucional (Español) son también
aplicables al procedimiento cautelar y otros procesos sumarios. Para simplificar, a los derechos
del demandante los llamaré los derechos relativos a la efectividad de la tutela judicial, y a los
derecho del demandado los llamaré derechos de la defensa”.79
Básicamente se busca un equilibrio
entre mi posibilidad de acceso a la tutela cautelar, que ésta sea efectiva pero también accesible y
la posibilidad de que el sujeto pasivo de la medida pueda defenderse. Como plantea Humberto
Nogueira: “Este derecho a una tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto ejercitable en
todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo
los requisitos fijados razonablemente a fin de no limitar o afectar substancialmente el derecho
complementario a la defensa.”80
El problema surge con la exigencia de caución, ya que al establecerla como regla general en las
medidas cautelares se estaría dificultando su uso a aquellas personas que no tienen dinero para a
poder constituir la caución. En este punto cobra importancia la experiencia española con la
promulgación de la Ley de enjuiciamiento Civil. Como vimos en el segundo capítulo, en esa
79
Ramos Romeau, Francisco. Ob. cit. p. 629.
80 Nogueira Alcala, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Librotecnia. Santiago
de Chile, 2008.p. 272.
31
legislación la exigencia de caución era general, sin embargo, se establecían excepciones a esta
regla general. Uno de los criterios que se mencionó para eximir de caución al solicitante, era que
la medida fuese óptima, y que parte de la doctrina lo había asimilado a una mayor exigencia de
fumus. De esta manera, mientras mayor era el grado de apariencia de buen derecho, el tribunal
eximia de la caución al solicitante, aun cuando éste no fuera solvente.
Sin embargo este problema, la limitante de acceso a la justicia que representa la exigencia de
caución para aquellos sectores de la población que no cuentan con recursos para prestar una, no
se presentaría en nuestra futura legislación, hasta el momento, ya que como vimos al inicio de
este tercer capítulo, el actual proyecto no plantea la caución dentro de los requisitos generales de
aplicabilidad de las medidas cautelares
Considero que la mejor manera de poder establecer un sistema equilibrado y efectivo, es a través
del establecimiento de un sistema de responsabilidad y fijando como regla general, la exigencia
de caución. A través de estos elementos, logramos lo siguiente:
a) Por una parte, el demandante, a través de un sistema de responsabilidad con exigencia de
caución, no solicitaría tutela cautelar con fines dilatorios. Además, a través de la caución,
se fijaría un filtro para el establecimiento de medidas que sean más óptimas y evitando de
mejor manera los daños que en su patrimonio podría causar la demora en la concesión de
una medida.
b) Por otro lado, en cuanto al demandado, la exigencia de caución y el establecimiento de un
sistema de responsabilidad, significa una preocupación por parte del ordenamiento
jurídico respecto de su patrimonio, ya que le permitiría poder resarcirse de los posibles
daños que traiga aparejada la concesión de una medida cautelar.
c) Aumentaría la eficiencia del sistema si la ley fijase unos parámetros claros, a través de los
cuales el juez pudiese fijar el monto de la caución, tomando en consideración factores
como la capacidad patrimonial del solicitante, la naturaleza de la posterior demanda que
se presentara, etc.
A través de la exigencia de caución, como regla general, se logra agilizar el procedimiento de
concesión de las medidas cautelares, ya que ambas partes estarán en un equilibrio en cuanto a
sus derechos en el posible conflicto. En cuanto al régimen de responsabilidad, consideramos
que la aplicación de un régimen objetivo, favorecería a un mejor funcionamiento del sistema,
ya que la sola concurrencia del daño, significaría que el solicitante de la medida debiese
indemnizar al sujeto pasivo de la misma, cosa que no ocurriría con un régimen subjetivo, ya
que en este se debería probar la culpa, lo que afectaría la rapidez en el funcionamiento de las
medidas cautelares.
32
CONCLUSIONES
1. La actual legislación procesal civil, referente a las medidas cautelares ha demostrado ser
inadecuada para las exigencias de la sociedad actual. Su falta de regulación unitaria en
relación a los distintos requisitos que la doctrina ha identificado para hacer aplicables las
medidas cautelares, especialmente la exigencia de caución, y el reconocimiento expreso
de un sistema de responsabilidad, produce abusos en el sistema cautelar.
2. La experiencia española con la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido ilustrativa para
considerar ciertas ventajas que produciría el establecimiento en nuestra futura legislación
procesal civil de la caución como presupuesto general de aplicabilidad, conjuntamente
con un sistema de responsabilidad. De esta manera la caución tendría una doble función,
primero serviría como un filtro para aquellas medidas que no son óptimas, y por otro
indemnizaría al sujeto pasivo de la medida en aquellos caso que esta le produjera
perjuicios. De esta manera, el sistema funcionaria de mejor manera, ya que solo se
interpondrían medidas idóneas para lograr los resultados esperados y a su vez, el sujeto
pasivo podría obtener una indemnización por los eventuales perjuicios que se producirían
en su patrimonio
3. Consideramos que el sistema óptimo de responsabilidad en materia cautelar, sería el
sistema objetivo, ya que el juez sólo debería revisar la concurrencia del daño para
proceder a la indemnización del sujeto pasivo de la medida, lo que sería más rápido que
en un sistema subjetivo donde se debería probar la culpa del sujeto activo al momento en
que solicitó la medida.
4. Como toda regla general, esta exigencia de caución debería tener excepciones. Estas
deberían plantearse de forma expresa y clara en la ley, de esta manera el juez tendría
criterios legales a los cuales recurrir para eximir de caución. En este aspecto vuelve a
cobrar importancia la legislación española en este punto, ya que como vimos, no existía
claridad en la doctrina ni la jurisprudencia respecto a cuál era el verdadero alcance de la
excepción establecida en el Art. 728.3 de la LEC. Para evitar estos problemas, nuestra
futura legislación debería contener cláusulas expresas para poder determinar la exención
de la caución. No demasiado estrictas, de maneras que puedan aplicarse a diversas
situaciones.
5. La exigencia general de caución pondría ciertos límites de acceso a la justicia a aquellos
sectores de la población que no dispongan de bienes para poder prestar una. Esto se
relaciona con el punto anterior, ya que consideramos que esta regla general debería
contener excepciones. Una de estas excepciones que ha identificado la doctrina española
es que la medida solicitada sea óptima, lo que la doctrina ha identificado como un mayor
fumus. De esta manera, en aquellos casos en que la medida demuestre una mayor
33
apariencia de buen derecho, el nivel de exigencia de caución debería disminuir, ya que es
más probable que la decisión final del tribunal, en el proceso principal, sea favorable para
quien interpone la medida cautelar, y en tal caso, no deba indemnizar de los perjuicios al
sujeto pasivo de la medida.
6. El proceso de reforma de nuestra actual legislación procesal civil, en materia cautelar, ha
mostrado ciertos avances. Se ha realizado una regulación de las medidas cautelares de
manera más unificada, clara y precisa. Sin embargo, no ha seguido una línea en cuanto a
los requisitos de aplicabilidad de las medidas cautelares, especialmente con la caución, ya
que su exigencia como regla general ha ido variando respecto a los distintos proyectos de
Código Procesal Civil que se han mostrado con los años. El actual proyecto del año 2012,
a diferencia del proyecto presentado a la cámara el año 2009, no exige caución para hacer
aplicable las medidas cautelares. Sin embargo, este proyecto reconoce expresamente el
principio de responsabilidad, estableciendo un sistema subjetivo. Nuestra posición,
anteriormente mencionada, es que un sistema de responsabilidad objetivo favorecería un
funcionamiento más óptimo del sistema de medidas cautelares.
34
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