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La estabilidad laboral reforzada frente a los conceptos de invalidez, incapacidad y discapacidad Johann Villa Tavera, [email protected] Artículo de investigación presentado Para optar al título de Abogado Asesor: Esteban David Buriticá Arango,Especialista (Esp) Universidad de San Buenaventura Colombia Facultad de Derecho Derecho Medellín, Colombia 2018

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La estabilidad laboral reforzada frente a los conceptos de invalidez, incapacidad y discapacidad

Johann Villa Tavera, [email protected]

Artículo de investigación presentado Para optar al título de Abogado

Asesor: Esteban David Buriticá Arango,Especialista (Esp)

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho

Derecho

Medellín, Colombia

2018

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Citar/How to cite Tavera, (2018)

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Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Tavera, J. (2018). La estabilidad laboral reforzada frente a los conceptos de

invalidez, incapacidad y discapacidad: (Trabajo de grado

Derecho). Universidad de San Buenaventura Colombia,

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 3

Resumen

En este trabajo se identifican los elementos que constituyen el derecho a la estabilidad laboral

reforzada y se explican cada uno de sus aspectos dogmáticos y sustanciales, utilizando una

metodología dogmática con un énfasis crítico. De igual forma, se analizan las diferencias entre

discapacidad, invalidez e incapacidad, las dificultades que existen en la normativa vigente para

definir rigurosamente cada uno de estos conceptos, y las consecuencias negativas que ello acarrea

en la aplicación de la normativa vigente a casos particulares. Finalmente, en el trabajo se concluye

que la protección efectiva de los derechos de las personas que se encuentran en una condición de

debilidad manifiesta y la garantía de la seguridad jurídica para los trabajadores y empleadores

requiere que la legislación aborde con mayor precisión los conceptos mencionados.

Palabras clave: Protección laboral Reforzada, Discapacidad, Incapacidad, Invalidez, Despido sin

justa causa, estado de debilidad manifiesta.

Abstract

This paper identifies the constitutive elements of the right to reinforced job stability and explains

its dogmatic and substantial aspects, applying a dogmatic methodology with a critical emphasis.

Likewise, the paper analyzes the differences between disability, laboral incapacity and physical

inhability, as well as the difficulties that exist in current regulations to rigorously define each of

these concepts and the negative consequences that this lack of definition entails in the application

of current regulations in particular cases. Finally, the paper concludes that the effective protection

of the rights of people who are in a condition of manifest weakness and the guarantee of legal

security for workers and employers requires that the legislation addresses with greater precision

the aforementioned concepts.

Keywords: Reinforced labor protection, disability, laboral inhability, dismissal without just cause,

state of manifest weakness.

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1 Introducción

En el presente trabajo se busca clarificar y analizar las principales características de la

Estabilidad Laboral Reforzada de las personas en condición de discapacidad en el ordenamiento

jurídico colombiano, identificar los problemas de regulación que posee actualmente y proponer

alternativas que permitan solucionarlos.

La Estabilidad Laboral Reforzada (en adelante ERL) es uno de los derechos laborales de

carácter constitucional construido por la Corte Constitucional a partir del artículo 13 superior y

desarrollado por el legislador en algunas leyes laborales y de la seguridad social. En el

ordenamiento jurídico colombiano, existe una amplia gama de trabajadores que gozan de este

derecho, tales como las madres en periodo de gestación y lactancia, algunos trabajadores

sindicalizados, las personas incapacitadas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta,

entre otros. Las personas en condición de discapacidad, por su parte, gozan de este derecho desde

la expedición la Ley 361 de 1997, que expresamente señala una serie de prerrogativas orientadas

a proteger la estabilidad laboral de las personas que padecen alguna discapacidad física, psíquica

o sensorial.

Sin embargo, la aplicación de las normas que conceden el derecho a la estabilidad reforzada

de las personas con discapacidad no es lo suficientemente clara y ha generado importantes

confusiones en la práctica.” y El problema radica en que el sistema jurídico colombiano no posee

criterios precisos para determinar qué características definen el concepto de “discapacidad cómo,

en casos concretos, puede diferenciarse de otros conceptos igualmente relevantes para el derecho

laboral y de la seguridad social, tales como “invalidez” e “incapacidad”. Teniendo en cuenta que

la normativa vigente atribuye en cada caso (incapacidad, invalidez y discapacidad) prestaciones

sociales diferentes, y que los procedimientos administrativos y judiciales pueden ser también de

diversa índole, el problema adquiere una dimensión importante. En la práctica, cuando los jueces

consideran a una persona con incapacidad laboral como persona en condición de discapacidad, le

otorgan las mismas garantías que el ordenamiento jurídico, especialmente la Ley 361 de 1997,

otorga a estas últimas, desnaturalizando de esa manera el trato especial que la legislación y los

tratados internacionales vigentes exigen para la discapacidad.

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En este trabajo se pretende justamente mostrar cómo se generan estos problemas en la

normativa laboral y de la seguridad social colombiana y proponer interpretaciones alternativas que

permitan superarlos.

La metodología implementada en el trabajo consiste básicamente en el análisis documental, en

la revisión de la normativa vigente y en el análisis de la jurisprudencial de la Corte Constitucional.

En ese sentido, la investigación se circunscribe en el ámbito de la investigación dogmática o

doctrinaria.

El trabajo está dividido en dos secciones. En la primera de ellas se aborda la estabilidad laboral

reforzada, cómo está compuesta, quienes son acreedores de este derecho. En la segunda sección,

se aborda la normativa, las dificultades que se presentan en la identificación de cada uno, de igual

forma se abordan las características normativas de la discapacidad la incapacidad, y la invalidez.

2 Metodología

Consiste básicamente en el análisis documental, en la revisión de la normativa vigente y el

análisis de la jurisprudencial de la Corte Constitucional, la investigación se circunscribe en el

ámbito de la investigación dogmática o doctrinaria. Se implementaron medidas de análisis de las

sentencias de la corte constitucional, al igual que análisis comparativo de las leyes subsistentes en

Colombia, encaminados a comprender los criterios de aplicación y de interpretación del derecho a

la estabilidad laboral reforzada en Colombia, al igual que se realizó una concordancia

jurisprudencial, en donde se utilizó una dogmática crítica y se realizaron análisis profundos del

concepto de discapacidad, incapacidad e invalidez al igual que sus diferencias más particulares,

invocando normas de carácter internacional y conceptos de entidades encargadas de satisfacer las

necesidades de estas personas como lo es la organización de las naciones unidas (ONU),

organización mundial de la salud (OMS), entre otras, todo esto dirigido a dar claridad al tema de

investigación. El articulo presentado lo que se busca es que el lector comprenda las características

principales de la estabilidad laboral reforzada, los documentos abordados que permiten

comprender los criterios vulnerados en la sociedad colombiana, se abordaron revistas informativas

con el fin de establecer los conceptos más acertados de la discapacidad, incapacidad e invalidez.

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3 Estabilidad laboral reforzada

3.1 Concepto

El concepto de estabilidad laboral reforzada no ha sido desarrollado en Colombia mediante

disposiciones legales o reglamentarias, pero sí ha tenido un amplio desarrollo por parte de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Sentencia T-372 de 2017 lo define como un “derecho

fundamental”, fundamentado en los artículos 13 inciso 3°, 47, 53 y 95 de la Constitución política,

y las sentencias C-470 de 1997 y T-041 de 2014 se refieren a él en los siguientes términos:

En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo

trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios

salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una

causa relevante que justifique el despido (Colombia, Corte constitucional, 1997).

El derecho de estabilidad laboral reforzada tiene entonces como propósito fundamental

garantizar el derecho constitucional al trabajo, previsto en el artículo 53 de la Constitución,

obligando al empleador a respetar la continuidad del vínculo laboral, e impidiéndole que efectúe

un despedido sin que medie una justa causa. Las garantías previstas en la legislación y la

jurisprudencia para las personas que gozan de esta protección laboral reforzada son de diverso

tipo.

En primer lugar, el despido de los trabajadores que gozan de estabilidad laboral reforzada

sólo puede ser efectuado si media una autorización de la autoridad competente (Ministerio del

Trabajo) y una justa causa. El despido que no cumpla con estos requisitos puede ser anulado por

el juez y dejado sin efecto alguno. Así lo consagra el artículo 26 de la Ley 361 del 1997 respecto

de los trabajadores en situación de discapacidad, según el cual:

El despido del trabajador de su empleo o la terminación del contrato de trabajo por

razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce

efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva

autorización (Colombia, Congreso de la Republica, 1997).

En segundo lugar, existe una garantía procesal en favor de las personas que gozan de

protección laboral reforzada. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se presume que

el despido se ha dado por razones discriminatorias cuando no media la autorización de la autoridad

competente, tal como lo señala la Sentencia T-445 de 2014 refiriéndose al caso específico de

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personas en condiciones de discapacidad: “el despido de una persona con limitaciones físicas,

psíquicas o sensoriales obedece a un trato discriminatorio, salvo que el empleador demuestre lo

contrario” (Colombia, Corte Constitucional , 2014).

En tercer lugar, los trabajadores tengan derechos con la Estabilidad Laboral Reforzada y

sean despedidos de su cargo, sin mediar autorización previa del ministerio del trabajo, el trabajador

puede acudir ante el juez para reclamar una serie de garantías previstas en la Ley y la

jurisprudencia. Por regla general, los empleadores que despiden a los trabajadores que gozan de

Estabilidad Laboral reforzara sin mediar una justa causa y la autorización de la autoridad

competente están obligados al reintegro a las labores, al pago de los salarios dejados de percibir y

al pago de la indemnización por despido sin justa causa.

Así definida, la protección laboral reforzada tiene un carácter excepcional en el

ordenamiento jurídico colombiano. Los trabajadores, por regla general, no gozan de las garantías

que consagra el principio. Así, por ejemplo, el despido de un trabajador que se encuentra en alguna

de las circunstancias que no ameritan protección laboral reforzada no necesita ser autorizado por

la autoridad del trabajo. De igual manera, en caso de despido sin justa causa el empleador estará

obligado a pagar la indemnización correspondiente al pago de una suma dineraria en favor del

trabajador, cuyo monto varía según se trate de un contrato a término fijo, por obra labor o a término

indefinido, pero no estará obligado al reintegro. Eso es lo que puede inferirse de los artículos 64 y

65 del código sustantivo del trabajo que establece de manera clara las consecuencias que conlleva

un despido sin justa causa. El artículo 64 define el despido sin justa causa como una causal de

indemnización al trabajador dependiendo la clase de contrato acordado entre el empleador y los

trabajadores, a término fijo la ley establece la sanción de la siguiente manera:

El valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo

estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la

labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días

(Colombia, Congreso de la Republica, 1950 ).

De igual forma el contrato a término indefinido tiene sus consecuencias por despido sin

justa causa, pero estas dependen de la cantidad de salarios que devengue el trabajador

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El artículo 65 del código sustantivo del trabajo establece una medida de protección en el

momento que es terminado el contrato y no efectúan los pagos al trabajador, la ley establece unas

consecuencias financieras para el empleador como lo define la siguiente cita:

Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y

prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o

convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma

igual al último salario diario por cada día de retardo (Colombia, Congreso de la

Republica, 1950).

Actualmente, la legislación y la jurisprudencia reconocen la estabilidad laboral reforzada

sólo a cierto tipo de trabajadores, tal como se ilustra en el siguiente apartado.

3.2 Beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada

En Colombia se reconoce el derecho a la estabilidad laboral reforzada a los trabajadores

que se encuentran en circunstancias especiales. En muchos casos, ese derecho ha sido reconocido

directamente por el legislador. Así sucede, por ejemplo, en el caso de las mujeres en estado de

embarazo (artículo 2 de la Ley 1822 de 2017 que modificó el artículo 239 del código sustantivo

del trabajo), los trabajadores amparados por el fuero sindical articulo 405 código sustantivo del

trabajo y los trabajadores en condición de discapacidad (Ley 361 de 1997, art. 26). Sin embargo,

en algunos casos ha sido la Corte Constitucional quien a través de sus fallos de tutela ha reconocido

el derecho. Así sucede en el caso de las personas que se encuentran en un estado de debilidad

manifiesta, fundamentalmente de los trabajadores que se encuentran en periodos de incapacidad

médica.

En los siguientes acápites se hará una breve reseña de cada uno de ellos. Sin embargo, es

necesario hacer una aclaración previa. Como puede advertirse, en este trabajo se utilizó la

expresión “protección laboral reforzada” en un sentido amplio, para designar los derechos que

tienen aquellas personas cuyo despido sólo puede ser efectuado con la autorización de una

autoridad administrativa o judicial, y cuyo despido injusto acarrea las consecuencias señaladas

más arriba. En este sentido, quedan incluidos todos los trabajadores a quienes la ley y la

jurisprudencia reconocen esos derechos, como se indicará a continuación.

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3.3 Trabajadores En Condición de discapacidad

La Ley 361 1997 prohibió el despido discriminatorio de personas en condición de

discapacidad e implementó una serie de restricciones justificadas en parámetros y normas

constitucionales a la libertad contractual de los empleadores, pues estableció de manera clara y

concisa que para efectuar un despido en alguna persona que esté en dichas condiciones de

discapacidad debe tener previamente el permiso de la entidad encargada de dichas funciones

permisivas.

La jurisprudencia es enfática en prohibirle al empleador abusar de su derecho de patrono

para ejercer discriminación frente al trabajador en condición de discapacidad. La sentencia T-141

de 2016 establece el principio de integración, que exige brindarles a las personas en situación de

discapacidad una estabilidad laboral reforzada y la consecuente garantía de gozar de una seguridad

en su contrato laboral.

Cuando estamos en una situación en la cual el empleador abusando de su condición de jefe

despide a una persona que se encuentra desempeñando sus funciones laborales en situación de

discapacidad, sin mediar el permiso por el Inspector del trabajo, el trabajador podrá solicitar

mediante una acción de tutela, la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada y,

llegado el caso, de su derecho al debido proceso.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución es el mecanismo idóneo

para garantizar estos derechos fundamentales y evitar actos arbitraros o discriminatorios, sea frente

a empleadores públicos o privados como lo establece la sentencia T-098 de 2015.

La acción de tutela frente a particulares sólo procede ante la ocurrencia de alguna

de las siguientes circunstancias: i) que el particular esté encargado de la prestación

de un servicio público ii) que con su conducta se afecte grave y directamente el

interés colectivo y iii) que respecto de él, el solicitante se encuentre en estado de

subordinación o indefensión (Colombia, Corte Contitucional , 2015).

La estabilidad laboral debe proveer mayores garantías cuando el trabajador es una persona

en condición de discapacidad, por encontrarse en estado de vulneración a raíz de una

desvinculación abusiva, que pueden generar un grave detrimento. Es por tal razón que el legislador

estableció la prohibición de despedir trabajadores con discapacidad sin previa autorización de la

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autoridad competente, so pena de que se configure la presunción de que el despido constituye una

medida discriminatoria que atenta contra la igualdad y el deber de solidaridad.

En caso de que el empleador despida al trabajador sin mediar una justa causa o de manera

arbitraria, la Ley 361 de 1997 establece una sanción en el inciso segundo del artículo 26°,

equivalente a 180 días de salario. De igual forma establece que esta sanción no puede perjudicar

las demás prestaciones e indemnizaciones que establece el código sustantivo del trabajo en dichas

situaciones,

Ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón

de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de

su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,

tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario,

sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de

acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,

adicionen, complementen o aclaren (Colombia, Congreso de la Republica, 1950).

Es importante comprender que la sanción impuesta por el legislador al empleador que no

cumpla con el debido proceso, estipulada en el artículo 26° de la ley 361 de 1997 va encaminada

a proteger a las personas que se encuentren en situación de discapacidad o debilidad manifiesta,

de esta manera el artículo 26° establece los elementos de protección a los trabajadores que se les

estuviere vulnerando el derechos al trabajo solamente por su condición de salud; estas sanciones

al empleador no se deben entender como aquellas que van en contravía de las demás leyes

impuestas por el legislador en temas relacionados al despido injustificado, es decir, el despido sin

justa causa, que se encuentra tipificado en el código sustantivo del trabajo en el artículo 64°, hace

mención a una sanción, que contempla una serie de mandatos impuestos al empleador por no

cumplir con el debido proceso, este mandato plantea diferentes situaciones en relación con el

tiempo laborado y la clase de contrato, esto sin importar su condición de salud. El código sustantivo

del trabajo define junto con la ley 361 de 1997, la protección de los derechos fundamentales de las

personas que se les estuviere vulnerado y no garantizado los derechos constitucionales como el

derecho al debido proceso, al trabajo a la vida digna y al mínimo vital.

Esto quiere decir que cuando nos encontramos en una situación donde se presente un

despido sin justa causa y este recaiga en persona en condición de discapacidad o debilidad

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manifiesta se deben aplicar las sanciones tipificadas en las diferentes leyes que se refieran a ese

tema o si estas no las hubiere se deberán aplicar por analogía, aduciendo por el juez un trato

discriminatorio por parte del empleador hacia el trabajador en razón de su estado de salud, las

sanciones interpuesta por el artículo 26° de la ley 361 de 1997, deben ser establecidas sin perjuicio

de las demás prestaciones e indemnizaciones tipificadas en el código sustantivo del trabajo y

demás normas que se refieran al tema, como lo establece la sentencia (Colombia, Corte

Constitucional, 2014).

3.4 Trabajadores en estado de debilidad manifiesta por enfermedad o accidente de origen

común o laboral

La Corte Constitucional ha señalado en varias sentencias que las personas que se

encuentran en Estado de debilidad manifiesta gozan de protección laboral reforzada. La Corte

concibe el Estado de debilidad manifiesta en las personas discapacidad las sentencias T-003 del

2010, T-936 del 2009 y T-039 del 2010 de la siguiente manera:

Procede cuando la disminución de la capacidad laboral surge en desarrollo del

contrato de trabajo, protege a trabajadores que sufren un accidente de trabajo o una

enfermedad laboral y no exige que haya una calificación previa de discapacidad.

Adicionalmente, para esta corporación, el despido hecho en circunstancias de

debilidad manifiesta se torna ineficaz puesto que se presume que la terminación

laboral fue en razón de la enfermedad y, frente a tal situación, que es entendida

como un trato discriminatorio e injusto, procede la acción de tutela como

mecanismo definitivo para el reintegro laboral (Colombia, Corte Constitucional,

2010).

En un buen número de casos, la Corte ha tutelado el derecho a la estabilidad laboral

reforzada a trabajadores que tienen incapacidad laboral transitoria, es decir, personas que en

ejercicio de sus funciones laborales sufren algún tipo de lesión que les dificulta la ejecución del

trabajo asignado.

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3.5 Respecto de las mujeres en estado de Gravidez

El Artículo 239 del código sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 2° de la ley 1822

del 2017, estableció los límites que le ponen al empleador con una Mujer en estado de gestación o

lactancia.

1. Ninguna mujer podrá ser despedida si se encuentra en periodo de gestación o lactancia.

2. Se entenderá que el despido se efectuó en estado de gravidez o de lactancia si se cesa el contrato

de esta persona dentro los 3 meses siguientes al parto o fue durante del periodo de embarazo y

sin la autorización de la entidad competente.

3. Debemos aclarar que el muer que fuere despedida en tales condiciones, tiene derecho a una

indemnización equivalente a sesenta días (60) de salario, igualmente a las indemnizaciones que

hubiere lugar dependiendo el tipo o clase de contrato, de igual forma al pago de 12 semanas de

descanso remunerado (Colombia, Congreso de la Republica, 1950).

Cabe resaltar que el numeral 3 del artículo 239 del código sustantivo del trabajo modificado

por el Art. 2 de la Ley 1468 de 2011, establece una sanción pecuniaria en los casos en que el

empleador incumple este derecho constitucional y legislativo, al despedir a la madre gestante o

lactante sin previa autorización de la entidad respectiva. Esto no quiere decir que si paga la sanción

pecuniaria la madre podrá ser despedida, todo lo contrario, es una norma que la sentencia C- 470

de 1997 definió como integradora y suplementaria, que busca contar con una sanción pecuniaria

severa para aquellos empleadores que incumplan con esta garantía fundamental que es a el trabajo

digno, igualdad y trabajo.

Dicha sanción pecuniaria establece que el empleador debe pagar a la trabajadora despedida la

suma de 60 días de salario, sin contar la indemnización por despido sin justa causa y las

prestaciones que hubiere dado lugar el contrato laboral.

3.6 Respecto de trabajadores con fuero sindical

Al respecto el artículo 405 del código sustantivo señala lo siguiente:

«Se denomina “fuero sindical” a la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser

despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos

de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez.»

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Conforme al artículo 406 del código sustantivo del trabajo, los trabajadores que gozan del fuero

sindical son:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2)

meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical,

ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los

fundadores;

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación

o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5)

suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal

y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato

y seis (6) meses más;

d Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los

sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de

la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa

más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por

la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores (Colombia,

Congreso de la Republica, 1950).

De esta manera comprendemos quienes gozan del fuero sindical y que, cuando son

despedidos sin cumplir los requisitos de ley, se entenderá que fueron despedidos sin justa causa,

el artículo 408 del CST, modificado por el artículo 7o. del Decreto 204 de 1957 establece la

condena o sanción que debe pagar el empleador a aquella persona que perteneciere a un grupo

sindical y fue despedida sin mediar los requisitos que la ley dispone. La misma establece que el

empleador debe pagar a título de indemnización los salarios que el trabajador dejó de percibir, y

reintegrarlo a sus funciones en el lugar donde prestaba sus servicios. De igual forma dispone que

se deben pagar las diferentes indemnizaciones a que den lugar en dicho caso o tipo de contrato.

3.7 Protección de la constitución al principio

Colombia es, según el artículo 1° de la Constitución, un Estado Social de Derecho “fundado

en el respeto por la dignidad humana y en la solidaridad de las personas que lo integran”, y tiene

la finalidad esencial, según el artículo 2°, de “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del

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Estado y de los particulares”. Estos principios generales son posteriormente desarrollados con

mayor precisión en los artículos de la Constitución que hablan directamente de los derechos de las

personas que, por sus condiciones físicas, sensoriales o mentales, deben recibir un trato especial

del Estado y la sociedad.

Precisamente, el derecho a la protección laboral reforzada es el resultado de una

interpretación conjunta de preceptos constitucionales.

En primer lugar, encontramos el artículo 53° de la Constitución, que establece el derecho

a la “estabilidad en el empleo”, según el cual el Estado debe garantizar que el trabajador no sea

despedido de manera abrupta y sorpresiva. Textualmente la Corte señala en la sentencia C-016 de

1998, que el principio de estabilidad en el empleo busca “asegurar que el empleado goce de una

certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta

y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los

ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”

En segundo lugar, el artículo 47° consagra el denominado principio de “integración social”

de las personas que se encuentren en alguna condición de discapacidad, señalando expresamente

que tanto el Estado como los entes Privados deben garantizar y brindar medidas para satisfacer las

diferentes demandas, necesidades o intereses que surjan en determinadas personas a este grupo

poblacional. En materia laboral, la Corte Constitucional ha insistido en que el principio de

integración social exige al Estado implementar políticas que garanticen la vinculación laboral de

las personas que padecen algún tipo de discapacidad y les provea estabilidad en el empleo. Así lo

señala la Corte en la sentencia T-141 de 2016: “implica la necesidad de brindarle a las personas en

situación de discapacidad una estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, la adopción de

medidas necesarias para ello. La estabilidad y ubicación laboral, han sido consideradas por la Corte

Constitucional como un pilar importante para lograr el objetivo de integración social de las

personas en situación de discapacidad”. Esta obligación la satisface el estado creando acciones

positivas, tendientes a propiciar la contratación de personas con discapacidad, tales “como

incentivos crediticios, tributarios y de prelación en procesos de licitación, adjudicación y

contratación con el Estado” (Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 2016).

En tercer lugar, el artículo 13° de la constitución señala, que todas las personas “nacen

libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de

los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”, esto quiere decir

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 15

que él Estado estará en la obligación de proteger especialmente a las personas que se encuentren

en condición de disminución física o mental, de igual manera las que se encontrare en circunstancia

de debilidad manifiesta, el Estado en cabeza de sus órganos disciplinarios deberá sancionar los

abusos cometidos y proteger de los maltratos que contra ellas se cometan; Esto nos indica que el

Estado debe establecer la ruta legislativa y procesal más idónea para lograr garantizar los derechos

fundamentales consagrados en la carta constitucional.

En cuarto lugar, el artículo 95 se refiere al principio de “solidaridad social”, definida por la

corte constitucional como un deber impuesto a todas las personas por el solo hecho de pertenecer

al conglomerado social, la misma constituye una vinculación del propio esfuerzo y actividad,

encaminada al beneficio y al apoyo a otras personas que se encontraren en alguna situación e

debilidad manifiesta, de esta manera la corte establece que se deben implementar medidas para

hacer efectivos los derechos de éstos. Esta situación se presenta cuando estas personas se

encuentren en alguna situación de debilidad manifiesta, discapacidad, o en razón de su economía

o su condición mental, de esta manera la corte constitucional ha sido clara en la constitución de

este principio. Este deber fundamental se debe aplicar cuando se está en situación de debilidad

manifiesta, en razón a su condición económica, física o mental” como lo establece la sentencia C-

767 de 14:

Un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al

conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad

en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. La dimensión de la

solidaridad como deber, impone a los miembros de la sociedad la obligación de

coadyuvar con sus congéneres para hacer efectivos los derechos de éstos, máxime

cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, en razón a su

condición económica, física o mental.

De esta manera vemos como la corte constitucional ha brindado garantías de protección,

acatando la constitución política, por ejemplo, en la sentencia T-774 de 2011, la Corte estudio una

serie de procesos que estaban acumulados y sin solución, en donde unos trabajadores solicitaban

la protección de sus derechos fundamentales, ente ellos el derecho a la estabilidad laboral reforzada

y al mínimo vital, toda vez que estas personas fueron desvinculadas luego de sufrir accidentes

laborales. Mediante el fallo la corte tuteló los derechos fundamentales a la vida digna y a la

estabilidad laboral reforzada de las personas desvinculadas de manera arbitraria y discriminatoria.

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 16

El magistrado ponente ordeno el reintegro inmediato a los cargos que venían desempeñando, y

dispuso que, en caso de no poder vincularlo al mismo puesto por dicha discapacidad o incapacidad,

el empleador deberá definir uno igual o de superior categoría, garantizando el derecho a la salud

de los accionantes.

El legislador se dio a la tarea de crear una figura que permitiera proteger y garantizar la

dignidad a las personas en situación de debilidad manifiesta; de esta manera nace la ley 361 del

1997, mediante la cual e buscaba defender, definir y garantizar la protección al trabajador que

tenga un detrimento en su estado de salud o se determine por un profesional en la salud que hay

una disminución adyacente o determinada, el legislador definió a este principio de protección

como “ Estabilidad laboral reforzada”

Es importante tener en cuenta que dicha ley fue elaborada teniendo como base principal los

artículos 13, 47 y 54 e inciso 6 del artículo 68, donde se acogieron mecanismos esenciales de

integración, protección y socialización de las personas que tengan alguna limitación física, mental

o con cierto grado de debilidad determinada, como son las madres en periodo de gestación o de

lactancia.

4 Incapacidad, Discapacidad e Invalidez

El término “discapacidad” debe ser cuidadosamente distinguido de otros dos términos que,

aunque similares, tienen características propias y reciben un tratamiento jurídico muy diferente:

invalidez e incapacidad. En términos generales, la incapacidad es una palabra ampliamente

utilizada en el derecho laboral y de la seguridad social para aludir en términos generales a la

pérdida de la capacidad laboral de los trabajadores, y es relevante a la hora de determinar cuáles

son las prestaciones asistenciales y económicas a las cuáles tienen derecho durante el periodo de

convalecencia. La invalidez, por su parte, hace alusión a un tipo especial de incapacidad laboral:

la que se produce cuando una persona ha perdido de manera permanente la mayor parte de su

capacidad laboral. La “discapacidad”, en cambio, la define el artículo 1°, de la convención de los

derechos de las personas con discapacidad, aprobada por Colombia mediante la ley 1346 de 2009,

señalando que las personas en condición de discapacidad son aquellas “que presentan deficiencias

físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,

puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 17

las demás”; De esta manera comprendemos cuáles son las características que componen la

discapacidad.

A continuación, expongo de manera detallada las características que en el derecho laboral

y de la seguridad social tiene cada una de estas condiciones:

4.1 Incapacidad Laboral

Hay diferentes tipos de incapacidad en la legislación laboral colombiana.

La incapacidad temporal o transitoria se encuentra regulada en el artículo 2° de la ley 776

de 2002, según el cual “se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo

de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le

impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado”.

Por su parte el Artículo 5° de la ley 776 de 2002 define el concepto de, incapacidad

permanente parcial. Se considera como incapacitado permanente parcial, según esta disposición,

“al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional,

presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al

cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado”

Cuando la incapacidad excede el 50%, estamos bajo el supuesto de la invalidez, tal como

se ilustra en el siguiente acápite.

La incapacidad laboral es un medio o figura de protección que tiene el trabajador ante su

empleador, con el fin de proteger sus derechos laborales y su mínimo vital a la vida digna. De igual

forma garantizar los bienes necesarios para su núcleo familiar que les permita subsistir de manera

digna y progresiva.

La incapacidad de origen laboral es aquella enfermedad ligada con las actividades del

trabajador en la empresa, o de un accidente ocurrido en la empresa o en mientras estaba laborando,

como por ejemplo el obrero que se golpea fuertemente con un martillo, o una fractura o lesión

grave que sufra un empleado mientras ejerce una función mandada por su empleador.

Es importa conocer que esta incapacidad es asumida en gastos por la ARL (Aseguradora

de riesgos laborales), los cuales deben responder desde el primer día de incapacidad, y por un saldo

que corresponde al 100% del salario base de cotización. Como lo establece la sentencia de la corte

constitucional T-140 de 2016:

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 18

Cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y

asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos

Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se

encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la

enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación (Colombia, Corte

Contitucional , 2016).

Cuando el origen de la enfermedad es de origen común, como lo establece la sentencia de

la corte constitucional T-140 de 2016, estará a cargo del empleador.

El siniestro es de origen común, estas estarán a cargo, del empleador en un primer

momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo y,

finalmente, de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra

afiliado el trabajador (Colombia, Corte Contitucional , 2016).

El empleador asumiría los dos primeros días de incapacidad, pasados estos dos días y la

incapacidad persiste estos los asumiría la EPS en un segundo momento, superados los 180 días de

incapacidad, si la incapacidad persiste de más de 180 días está la asumirá el fondo de pensiones al

que este pertenezca; como lo establece el decreto 2943 de 2013.

4.2 La invalidez

Según el artículo 38 de la ley 100 de 1993, se considera inválida “a la persona que, por

cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%

o más de su capacidad laboral”. De igual forma el artículo 9° y siguientes de la ley 776 del año

2002 establece los mecanismos de calificación.

Esta definición supone que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral se establece

conforme a unos criterios previamente establecidos y que hay también un sujeto que efectúa la

calificación, así como una determinación de cuándo se ha estructurado ese estado de invalidez es

decir la fecha de la estructuración. La ley 100 de 1993 dispuso de la calificación del estado de

invalidez sea determinada por el Manual Único de Calificación de Invalidez (MUCI) inicialmente

en el decreto 917 de 1999, y en la actualidad el Manual Único para la Calificación de Pérdida de

Capacidad Laboral y Ocupacional (MUCPCLO) expedido mediante Decreto 1507 de 2014. Así

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 19

las cosas, una persona inválida es, en Colombia, aquella que ha sido debidamente calificada por

las entidades pertinentes con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

4.3 Discapacidad

Las personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial” como lo estableció

la sentencia 458 de 2015, “son las personas que por motivo del entorno en que se encuentran, tiene

necesidades especiales y en particular los individuos con limitaciones que les haga requerir de

atención especial, los ancianos y las demás personas que necesiten de asistencia temporal”.

En el artículo 1° de la convención de derechos de las personas con discapacidad define las

personas en que se encuentran inmersas en esa condición como aquellas “que presentan

deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con

diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de

condiciones con las demás” (Organizacion de la Nacione Unidas , 2006).

Según el artículo 5° de la ley 361 del 1997 que establece que Las personas con

limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad

en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado (Colombia, Congreso de la Republica, 1997).

Esto no quiere decir que las personas que no cuentan con el carnet expedido por la entidad

competente no cuentan con la garantía de sus derechos fundamentales, dado que el carnet presta

un mérito de acreditación que permite el goce y privilegios de sus derechos contenidos en la ley,

pero no puede ser una barrera procesal o normativa para efectivizar sus derechos y privilegios que

brinda la ley. La sentencia C-606 de 2002 en sus conclusiones es enfática en establecer que el

carnet presta un mérito de prueba declarativa más no constitutiva de derechos. Las personas en

situación de discapacidad deben tener en cuenta que el carnet es un mecanismo y medida de acción

positiva encaminada a mejorar el tratamiento y calidad de vida, y del servicio, pero el hecho de no

tenerlo no quiere decir que no cuenta con los mismos derechos al que lo posee.

El sentido de la sentencia establece que el carnet presta dos servicios o fines específicos, el

primero es identificar a la población en situación de discapacidad y así poder facilitar el ejercicio

de sus derechos, y el segundo es garantizar el goce de sus derechos y privilegios establecidos en

la ley positiva. Estas finalidades no pueden ser entendidas como normas que limitan la aplicación

de sus derechos, puesto que el carnet no puede ser entendido como un mecanismo constitutivo

para las personas en algún grado de discapacidad.

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 20

4.4 Dificultades para distinguir entre personas incapacitadas, inválidas y en condición de

discapacidad

Si analizamos detenidamente el concepto de “discapacidad” previsto en la legislación

colombiana, podemos advertir que no está claramente definido. No existen criterios claros para

determinar cuándo una persona se encuentra en condiciones de discapacidad y, como ocurre

frecuentemente, no existen criterios claros para diferenciar en casos particulares a una persona en

condición de discapacidad de una persona inválida o discapacitada. Esta falta de distinción genera

graves problemas de regulación, dado que los derechos laborales y de la seguridad social que se le

reconocen a una persona en condición discapacidad no son los mismos que se les reconocen a los

demás. En relación con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya hemos visto que la ley 361

de 1997 consagra una indemnización, adicional a la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo

del Trabajo, para el empleador que ha despedido de forma injusta a un trabajador en condición de

discapacidad.

En efecto, ni en la legislación colombiana ni en la jurisprudencia parece existir un concepto

estricto de discapacidad. Como vimos, el artículo 5 de la ley 361 de 1997 establece que las personas

con algún grado de discapacidad deben estar en un registro de identificación y deberán contar con

un carnet que certifique que se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad en Salud. Textualmente,

la Ley señala que “dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado

de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular

de los derechos establecidos en la presente Ley” (artículo 5 de la ley 361 de 1997). Pero como ya

se analizó, en la sentencia se pudo determinar que el carnet no es una formalidad obligatoria, sino

una encaminada al mejoramiento de los servicios y garantías de sus derechos adquiridos, por lo

que algunas personas en situación de discapacidad que no posean el carnet pueden sin embargo

gozar de los derechos previstos en la Ley y la Constitución para esta población. En conclusión, el

carnet no es un criterio jurídico para determinar quién se encuentra en situación de discapacidad

en Colombia.

Ahora bien, así como la Ley 361 de 1997 no establece un criterio de distinción claro,

tampoco lo hacen los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia.

El artículo 1 de la Convención de las Personas con Discapacidad de 2006 establece que

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 21

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,

mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas

barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en

igualdad de condiciones con las demás (Organizacion de las Naciones Unidas,

2006).

Por su parte el artículo 1 de la declaración de derechos de los impedidos (1975) señala que:

El término "impedido" designa a toda persona incapacitada de subvenir por sí

misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social

normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas

o mentales (Organizacion de las Naciones Unidas , 1975).

Aunque estos conceptos nos permiten clarificar parcialmente en qué consiste la

discapacidad, no nos permiten distinguir rigurosamente la discapacidad de la incapacidad y la

invalidez. Aplicando estos conceptos a casos concretos, podemos darnos cuenta fácilmente de que

una persona que posee una incapacidad temporal o permanente parcial, así como una persona

inválida, también podrían calificarse eventualmente como personas en condición de discapacidad,

entendiendo que los problemas o patologías físicas o mentales que influyen en su incapacidad o

invalidez son las mismas que hacen que se encuentre en condiciones de discapacidad. Eso puede

ocurrir porque, como consecuencia de un accidente o una enfermedad laboral o común, una

persona incapacidad laboral (sea total o parcial) puede padecer “deficiencias físicas, mentales,

intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir

su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. En

otras palabras, una sufre un accidente o una enfermedad laboral o de origen común puede, por esa

misma razón, estar en condiciones de discapacidad.

Así las cosas, el problema consiste en que, en algunos casos particulares, una persona que

se encuentra en una incapacidad laboral puede hacerse acreedora de los derechos a la protección

laboral reforzada previstos en el Ley 361 de 1997 para las personas que se encuentran en condición

de discapacidad. Sin embargo, dado que los criterios no son lo suficientemente claros, parece que

siempre será un juez el que deba decidir en casos concretos si una persona que se encuentra en

periodos de incapacidad laboral se encuentra o no en condición de discapacidad y si, dado el caso

de un despido sin justa causa, proceden o no las sanciones previstas en la Ley 361 de 1997.

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 22

Todo esto genera inseguridad jurídica para el empleador. Si un trabajador es despedido en

periodo de incapacidad, sin efectuarse los trámites ante el ministerio del trabajo, el empleador

puede ser condenado por el juez de tutela a pagar indemnizaciones diferentes, dependiendo de si

el juez considera al trabajador como persona incapacitada o en condiciones de discapacidad. En el

primer caso, el empleador será condenado al reintegro del trabajador, al pago de la indemnización

por despido sin justa causa prevista en el artículo 64° del código sustantivo del trabajo y al pago

de los salarios dejados de percibir. En el segundo caso, el empleador será condenado a los mismos

conceptos señalados en caso de incapacidad, pero además a pagar la sanción establecida en el

artículo 26 de la ley 361 de 1997. El problema que surge es, una vez más, que la distinción entre

discapacidad e incapacidad dependerá, en ausencia de definiciones legales precisas, del criterio

del juez.

4.5 Las personas en condición de discapacidad en Colombia: reflexiones finales

Ahora entraremos a analizar los problemas que estas personas tienen en campo social, es

decir, cuales son las afectaciones que sufren en el entorno donde viven y donde laboran.

En primer lugar, vemos que al no conocer con claridad la condición de disminución fisca o

sensorial da lugar a un acto discriminatorio. Pues al no conocer las diferencias la persona puede

ser víctima de actos encaminados a violar su dignidad de manera subjetiva, es decir al no conocer

estas diferencias las personas corremos el riesgo de generar un acto discriminatorio.

De igual manera la ley ha tratado de manera acertada de definir estos conceptos médicos y

sociales para evitar actos de discriminación laboral y social, de esta manera el legislador busca

garantizar el derecho fundamental a la igualdad sin importar la condición médica que se tenga, en

este sentido comprendemos que lo que busca la estabilidad laboral reforzada es garantizar esa

estabilidad emocional y economía para efectivizar su derecho a una vida digna, sin afectar el

entorno social y económico del Estado.

Por otro lado vemos las dificultades que se presentan en el momento de la adjudicación de

empleos y delegación de tareas, para el empleador cuando el trabajador no reúna las condiciones

para ejercer su labor sin perjuicio productivo ni saludable, es decir que al no contar con elementos

que le faciliten desarrollar su trabajo, se genera de manera directa una discriminación laboral; en

este sentido la estabilidad laboral reforzada es una garantía fundamental en el ejercicio de esas

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 23

funciones, puesto que al no permitir ese desarrollo laboral el empleador podría acarrear con unos

gastos indemnizatorios por no cumplir con los estándares laborales para esas personas.

Ahora bien, analizados todos estos temas, encontramos que las dificultades de

determinación son específicas y técnicas, siendo esto un problema de aplicación normativa o

discriminación involuntaria a la que es víctima la persona que goza de esta característica.

Con la estabilidad laboral reforzada encontramos que es una herramienta jurídica

indispensable en el territorio, con la estabilidad laboral reforzada el trabajador con alguna

disfunción física o mental, cuenta con una garantía constitucional y jurisprudencial de tener una

vida digna, y no ser rechazado o vulnerado de manera directa por su empleador. De igual manera

es importante tener en cuenta que la estabilidad laboral reforzada no es un herramienta de

perpetuidad en el trabajo, toda vez que si no cumple con los estándares laborales exigidos por su

jefe inmediato, no se podría hablar de una estabilidad laboral, esto está supeditado a una decisión

debidamente ejecutada por el ente encargado de esta verificar si el trabajador cumple con lo pedido,

y de igual manera determinar que no haya afectación o vulneración indirecta por parte del

empleador, es decir, en casos particulares el empleador hace todo lo necesario para que el

trabajador de forma voluntaria renuncia a sus servicios, pero esto es ilegal, ya que estas conductas

del empleador permiten inferir que es un despido injustificado e injusto que viola los estándares

humanos y de legislación, por lo cual imprescindible la decisión de la autoridad laboral para

constituir un despido justo.

(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la

situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se

requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la

desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente

autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la

causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del

trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena

que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz (Colombia, Corte

Constitucional, 2016).

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 24

5 Se concluye

Una vez analizados las características principales del derecho a la estabilidad laboral

reforzada, su regulación actual, su forma de aplicación y los problemas que afronta en el ámbito

social y laboral podemos formular algunas conclusiones generales.

En primer lugar, es claro que la estabilidad laboral reforzada es un derecho constitucional,

de carácter fundamental, que poseen no solo las personas a las cuales el legislador lo ha reconocido

expresamente, sino también todas aquellas personas que padecen algún tipo de limitación o

incapacidad psíquica, física o sensorial. De esta manera, el derecho a la estabilidad laboral

reforzada permite limitar el poder que tiene un empleador con su trabajador cuando se encontrare

en situación de vulnerabilidad, con medidas y procesos que garanticen su bienestar social y

económico y al mismo tiempo protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a

la vida digna y al debido proceso, mediante la acción de tutela.

En segundo lugar, el análisis efectuado en este trabajo ha mostrado que pese a los esfuerzos

emprendidos por la Corte Constitucional y el Congreso de la Republica para desarrollar los

conceptos de incapacidad, discapacidad e invalidez de manera más acertada, esto no ha sido

efectivo, dado que no se han enfocado en determinar definiciones claras de estos conceptos, al

igual que no se conocen con rigurosidad las diferencias que existen entre ellos. En efecto, en el

trabajo se realizó un análisis profundo de los problemas de distinción que presentan los conceptos

de incapacidad, discapacidad e invalidez, encaminado a comprender de manera clara cuándo nos

encontramos en alguna de las situaciones antes mencionadas, y a identificar las características de

cada una, su normativa y aplicabilidad en el ordenamiento jurídico Colombiano, concluyendo que

el concepto de discapacidad -tal como ha sido definido en la jurisprudencia, en la ley y en los

tratados internacionales- no se encuentra lo suficientemente desarrollado.

En tercer lugar, la escasa distinción que existe entre los conceptos de discapacidad,

incapacidad e invalidez acarrea importantes problemas de seguridad jurídica. Como se aclaró más

arriba, las prestaciones que el sistema de seguridad social otorga a un trabajador incapacitado,

inválido o en condición de discapacidad son en cada caso distintas. También son distintas las

sanciones que eventualmente pueden imponerse a un empleador que despide sin justa causa a

alguna de estas personas. La falta de distinción genera entonces problemas de aplicación a casos

concretos, puesto que un trabajador con incapacidad temporal o permanente parcial, así como una

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 25

persona inválida, también podrían calificarse eventualmente como personas en condición de

discapacidad, y entonces el tipo de prestaciones o de sanciones e indemnizaciones que deberá

ordenar un juez en su sentencia no son siempre claras y previsibles. Esto ocasiona falta de

seguridad jurídica que afecta no solo a los empleadores, sino también a los trabajadores que no

sabrían a ciencia cierta -antes de la sentencia judicial- cuáles son exactamente sus derechos.

Estas distinciones son fundamentales para hablar de estabilidad laboral reforzada puesto

que, conociendo claramente las diferencias, se agilizaría el sistema procesal y se evitaría la

vulneración de derechos de las personas en estado de debilidad manifiesta.

Referencias

Colombia. Congreso de la Republica (1993). Ley 100 de 199, Por la cual se crea el sistema de

seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Bogotá: Diario Oficial.

Colombia. Congreso de la Republica (1997). Ley 361 de 1997, Por la cual se establecen

mecanismos de integración social de las personas <en situación de discapacidad> y se

dictan otras disposiciones. Bogotá: Diario Oficial.

Colombia. Congreso de la Republica (2002). Ley 776 de 2002, Por la cual se dictan normas sobre

la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos

Profesionales. Bogotá: Diario Oficial

Colombia. Congreso de la Republica (2009). Ley 1346 de 2009, Por medio de la cual se aprueba

la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad. Bogotá: Diario

Oficial

Colombia. Congreso de la Republica (2017). Ley 1822 de 2017, "Por medio de la cual se incentiva

la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y

239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones”. Bogotá: Diario

Oficial.

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 26

Colombia. Corte Constitucional, (1992). Sentencia T-427 de 1992. En el proceso de tutela T-936

adelantado por el señor Luis Hernando Suarez Pineda contra el Director General de la

Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM). M.P Eduardo Cifuentes

Muñoz. Bogotá: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (1993). Sentencia T-441 de 1993. Acción de tutela instaurada por

Rafael López Anaya contra la Contraloría General De La República. M.P José Gregorio

Hernández Galindo. Bogotá. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (1997). Sentencia C-470 de 1997 Fundamentos e implicaciones

constitucionales de la especial protección de la maternidad en el campo laboral: el

derecho a una estabilidad reforzada M.P Alejandro Martínez Caballero. Bogotá. Corte

Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2009). Sentencia T-936 de 2009. Acciones de tutela instauradas

por: José Dandy Peña Carabali en contra de Sypel & Ltda y otro, Pedro José Galindo

Linares en contra de Personal en Misión S.A, Diego Mauricio Ardila en contra de Doma

S.A. M.P Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2010). Sentencia T-039 de 2010. Acción de tutela interpuesta por

Geisil Zea Ortega contra la Sociedad Industrias St. Even S.A. M.P Jorge Iván Palacio

Palacio. Bogotá. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2010). Sentencia T-820 de 2010. Acción de tutela interpuesta por

María del Pilar Leguízamo Melo en calidad de agente oficioso de María Nelly Melo de

Leguízamo contra Comparta EPS-S. M.P Luis Alberto Vargas Silva. Bogotá. Corte

Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2011). Sentencia T- 774 de 2011. Accionantes: Omaira Angulo,

Juan Carlos Bernal Sanabria, Blanca Eduviges Camacho Bermúdez, Arlén Fabian López

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 27

Sánchez, Alberto Rondón Pava, Leonardo Buitrago Quintero, Gloria Inés Cubides

Gutiérrez Y Olga Lucía Venegas, Contra Cooperativa De Trabajo Asociado Solidaridad

Empresarial, Comfenalco EPS, Seccional Valle Del Cauca, ARP Sura, Ajecolombia S.A.,

Farmatodo Colombia S.A., Inversiones De La Costa Pacífica S.A.,Temporales Uno-A S.A.,

Empresa De Servicios Públicos De Flandes, Quad Graphics Colombia S.A., Soplascol

Ltda. Y Flores Calima Ltda.. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá. Corte

Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2012). Sentencia T-148 de 2012. Acción de tutela instaurada por

Carlos Mario Silva Govea contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta.

M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Bogotá. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2014). Sentencia T-041 de 2014. Acción de tutela instaurada

por Pedro Saúl Vásquez Cadena en contra de Alcaldía Municipal de Barrancabermeja;

Eliécer Ríos en contra de Sociedad Luna Sánchez LTDA; Omar Gutiérrez Rodríguez en

contra de Empresa Industrias Metalvar E.U.; Willis Alfredo Cárdenas Hernández en

contra de Ciplas S.A.; Wilson Hernando Arias en contra de Grupo Tasaca LTDA.;

Guillermo López Arias en contra de Extras S.A; José Ángel Villegas Guerrero en contra

de Aseo Urbano S.A. y Altxer S.A.; César Carlos Castañeda en contra de Servicios y

Asesorías el Litoral y Jorge Enrique Cabezas Cerón en contra de Prensa Moderna

Impresores S.A.S. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2014). Sentencia C-767 de 2014. Demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de

2010. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá: Corte Constitucional.

Colombia. Corte constitucional, (2014). Sentencia T-445 de 2014. Acción de tutela presentada por

Ismaelina Núñez Vente contra el Hotel Brisas del Valle. M.P. María Victoria Calle Correa.

Bogotá: Corte Constitucional.

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LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 28

Colombia. Corte Constitucional, (2015). Sentencia T-098 de 2015. Acciones de Tutela instauradas

por Arquímedes Fonca Alvarado en contra de Radio Taxi Aeropuerto S.A; Mónica Eugenia

Vargas Rúa en contra de Grupo Humano Outsourcing Empresarial SAS; Jorge Eliecer

Flórez Prada en contra de Ecopetrol S.A., Unión Sindical Obrera y Comité de Reclamos

GRB; Juan Humberto Rodríguez en contra de Seguridad Privada y Vigilancia Texas Ltda;

y Myriam Stella Gómez Sánchez en contra de Yazaki Ciemel S.A. M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub. Bogotá: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2016). Sentencia T-040 de 2016. Acción De Tutela Instaurada

Por Héctor Javier Guzmán Rincón Contra La Autoridad Nacional De Licencias

Ambientales. M.P Alejandro Linares Cantillo Bogotá: Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional (2016). Sentencia T-140 de 2016. Acciones de tutela

interpuestas por Samuel Torres contra Cruz Blanca EPS, AFP Porvenir, Coovipor CTA,

Seguros de Vida Alfa S.A. y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y

Cundinamarca (expediente T-5253368) y Wilson Angulo Tamayo contra Positiva ARL,

O.H.R. Construcciones y Coomeva EPS. M.P Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá: Corte

Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-141 de 2016. Acción de tutela instaurada

por José Concepción Contreras Contreras contra Aig seguros Colombia s.a. y Adecco

Colombia s.a.; wilfran Andrés Santiago Santiago contra el Tribunal médico laboral de

revisión militar y de policía, el Ministerio de defensa, el batallón especial energético y vial

no 10 y el Ejército Nacional, respectivamente. M.P Alejandro Linares Cantillo. Bogotá:

Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-320 de 2016. Acción de tutela instaurada

por Sirley Veloza Cicery contra Sodexo S.A. M.P Alberto Rojas Ríos. Bogotá: Corte

Constitucional.

Page 29: La estabilidad laboral reforzada frente a los conceptos de ...

LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 29

Colombia. Corte Constitucional (2016). Sentencia T-366 de 2016. Acciones de tutela presentadas

por el ciudadano Frayder Alberto Orrego Correa, en contra del Fondo de Pensiones y

Cesantías PORVENIR (T-5.416.550) y por la ciudadana María Eugenia Arboleda

Penagos, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones M.P

Alberto Rojas Ríos. Bogotá. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2017). Sentencia SU- 049 de 2017. Acción de tutela presentada

por Ángel María Echavarría Oquendo contra Inciviles S.A. M.P María Victoria Calle

Correa. Bogotá. Corte Constitucional.

Colombia. Corte Constitucional. (2017). Sentencia T-372 de 2017. Acción de tutela interpuesta

por María Mercedes Morales Amaya contra la Empresa de Servicios Integrales (Eminser)

S.A.S. M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo. Bogotá. Corte Constitucional

Colombia. Presidencia de la Republica. (1950). Decreto 2663 de 1950. Código sustantivo del

trabajo, Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código

Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de

1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de

1949. Bogotá. Diario oficial.

Colombia. Presidencia de la Republica. (1999). Decreto 917 de 1999: por el cual se modifica el

Decreto 692 de 1995. Bogotá. Diario oficial.

Colombia. Presidencia de la Republica. (2013). Decreto 2943 de 2013. Por el cual se modifica el

parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Bogotá. Diario oficial.

Colombia. Presidencia de la República. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá́:

Presidencia de la República.

Naranjo, N. (2006). Estabilidad laboral reforzada. Un mecanismo de protección para la igualdad

de los discapacitados físicos. Revista Derecho del Estado, (19), 157-170.

Page 30: La estabilidad laboral reforzada frente a los conceptos de ...

LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA FRENTE A LOS… 30

Rojas, A. (2003). Protección laboral a los trabajadores con limitación física, síquica y sensorial.

Revista de Derecho Universidad del Norte, (20), 280-294.

Sandoval, M. (2012). Ley anti-trámites y estabilidad reforzada de trabajadores discapacitados.

Revista actualidad laboral, (170), 19-24.