LA ESPECIFICACIÓN EN DINERO DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA

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Enrique Lagrange*

SUMARIO:

I. Introducción. II. Significación de la exigencia legal de que la hipoteca se constituya por una suma determinada de dinero. III. Derecho comparado. 1. Alemania. 2. España. 3. Francia. 4. Italia. 5. Suiza. 6. Síntesis. IV. El pro-blema en la doctrina y en la práctica administrativa y judicial venezolanas. V. La cantidad de dinero expresiva de la extensión de la garantía hipotecaria. 1. Preliminar. 2. Moneda nacional y moneda extranjera. Moneda extranjera y mercancía. 3. Moneda de curso legal y moneda de curso forzoso. Consecuen-cias que interesan de uno y otro concepto. 4. El término dinero en los textos legales y en particular en el artículo 1.879 del Código Civil. 5. La especifica-ción en dinero de la garantía real en las hipotecas mobiliarias. 6. Sanción de la inobservancia de las reglas legales. 7. Observaciones sobre una sentencia de instancia. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La financiación de actividades económicas, particularmente la de aquellas que implican la inversión de ingentes cantidades de dinero cuya devolución a los acreditantes ha de hacerse, generalmente, en plazos muy extensos, ha traído consigo el endeudamiento en igual proporción de los acreditados. Es notoria, también, la circunstancia de que Venezuela ha pasa-do a ser un país de situación económica inestable y cuya moneda viene su-friendo, desde hace muchos años, un proceso continuo de depreciación a ritmos más o menos acelerados, sin que hayan faltado, tampoco, devaluacio-nes abruptas y de gran magnitud. Esto ha determinado que los créditos que se contratan con entes extranjeros o con organismos internacionales sean estipulados, por exigencia de los acreditantes, en monedas de las común-mente llamadas “fuertes” y que los montos debidos hayan de ser devueltos en esas mismas monedas y no en moneda nacional, cuya equivalencia se incluye entonces en los documentos contractuales registrados o autenticados en el país a título de expresión de una simple cuenta, impuesta por un requi-sito legal (exigido actualmente por el artículo 117 de la Ley del Banco Cen-tral de Venezuela: LBCV), y no porque los acreedores accedan a estipularla

** Este trabajo fue publicado originalmente como parte del Libro Homenaje al doctor Gustavo Planchart Manrique,

en Caracas, 2003.

como “moneda de pago”, es decir, como objeto de las obligaciones pecunia-rias que contraigan los acreditados.

Esas mismas circunstancias determinan que los acreedores exijan, para asegurar la satisfacción de sus créditos, garantías de magnitud suficiente y efectividad probable.

Entre tales garantías, las hipotecas inmobiliarias tienen una impor-tancia principal. Y es precisamente respecto de esta importante especie de garantías que en el medio jurídico venezolano se ha venido planteando, con motivo de asegurar mediante garantía hipotecaria obligaciones contraídas y pagaderas en moneda extranjera, o pagaderas en moneda nacional con refe-rencia a la tasa de cambio entre la moneda de curso legal y la respectiva divisa en el día del pago, la interrogante sobre si cabe o no referirse, para dar satisfacción a la exigencia del artículo 1879 del Código Civil, el cual requie-re que la hipoteca inmobiliaria se constituya “por una cantidad determinada de dinero”, a una cierta cantidad de moneda extranjera.

La equivalencia en moneda nacional de esa cierta cantidad de mo-neda extranjera se expresaría, entonces, por una parte, con el propósito de cumplir, para el otorgamiento del acto constitutivo del gravamen sobre bie-nes situados en el país, la disposición legal que impone ese requisito (el cita-do artículo 117 de la LBCV), y también en vista de contar con un valor que, en términos de moneda nacional, pueda fluctuar, pero que será cognoscible, sin embargo, en cada momento, por aplicación de la tasa de cambio del bolí-var respecto de la divisa extranjera escogida como objeto de comparación para ese cálculo. Esto, según bien se sabe, se ha venido haciendo en múlti-ples ocasiones teniendo en cuenta la probable eventualidad de futuras depre-ciaciones de la moneda nacional y la consiguiente insuficiencia del importe de la garantía hipotecaria, de otro modo expresada inmutablemente en bolí-vares, para cubrir la obligación garantizada en el momento en que, dado el incumplimiento del deudor, hubiere de procederse a la ejecución.

Ahora bien, esa posibilidad de fluctuación en cuanto al monto de la suma de dinero plantea el dilema de si una tal constitución de hipoteca in-mobiliaria es o no compatible con la exigencia legal relativa a la necesaria determinación de la cantidad de dinero por la cual se dé la garantía.

El presente trabajo pretende ser una contribución al estudio y solu-ción de ese dilema, con apoyo sobre la que se considera aquí como la recta interpretación del derecho positivo en vigor sobre la materia (es decir, de iure condito).

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Para hacerlo me detendré, en primer lugar, en considerar la signifi-cación de la exigencia legal de que la hipoteca sea constituida por una canti-dad determinada de dinero. En seguida me ha parecido útil la exposición de cómo ha sido tratado el tema en ordenamientos jurídicos extranjeros en los cuales el asunto se plantea en términos similares a como se suscita en nues-tro país. Posteriormente, se hará referencia a cómo ha sido tratado el asunto en la doctrina y en la práctica administrativa y judicial venezolanas. Final-mente, expondré razonadamente mi opinión sobre los diversos aspectos que implica tan interesante tema, para culminar con unas sucintas conclusiones.

II. SIGNIFICACIÓN DE LA EXIGENCIA LEGAL DE QUE LA HIPOTECA SE CONSTITUYA POR UNA SUMA DETERMI-NADA DE DINERO.

El artículo 1879 del Código Civil dispone que la hipoteca inmobilia-ria no puede subsistir sino “por una cantidad determinada de dinero”. Esta exigencia legal es presentada normalmente como uno de los dos aspectos en los cuales se desdobla la especialidad de la hipoteca en cuanto concierne al crédito garantizado1: la primera de estas dos exigencias consiste en que la hipoteca se constituya para garantizar un crédito determinado; la segunda, en que también lo sea por una cantidad de dinero igualmente determinada.

Tal cantidad determinada de dinero no se identifica con el importe del crédito o créditos garantizados, cuya magnitud puede ser inferior o supe-rior a aquélla, ni tampoco en su concepto y en su función, que son de límite (y de límite cierto), porque lo que expresa aquella cantidad es el máximo que, mediante la ejecución del bien gravado, puede obtener el acreedor hipo-tecario respecto de otros acreedores del propietario del inmueble, en virtud de la preferencia que le confiere el derecho real de garantía. La expresada cantidad es indicativa del punto hasta donde se extiende esa preferencia y respecto del cual es evidente el interés de los terceros de poder conocerlo con certeza2. De allí que se afirme que la exigencia legal está establecida en tutela de la circulación de los bienes y de la difusión del crédito, porque quien quiere adquirir un bien u otorgar crédito a una persona tiene interés en saber, no solamente cuál es el crédito garantizado, sino también hasta qué

1 Consúltese, en el sentido de lo dicho, a título de ejemplos, a Rubino, Domenico, L'ipoteca immobiliare e mobi-

liare, Milán, 1956, pp. 77 y ss., quien califica al término “especialidad” como “término infeliz”, al cual sería prefe-rible el de “especificidad” (p. 69); Weill, Alex, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, París, 1979, pp. 287 y 288; Simler, Philippe y Delebecque, Philippe, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, París, 2000, p. 311; y Mestre, Jacques; Putman, Emmanuel y Billiau, Marc, Droit special des sûretés réelles, como parte del Traité de droit civil dirigido por Jacques Ghestin, París, 1996, pp. 662 a 664.

2 Véase Rubino, Domenico, obra citada, pp. 77 y 78.

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punto se extiende la garantía de éste, es decir, hasta qué punto el bien grava-do esté vinculado en garantía del crédito3.

Todo ello con independencia de que el crédito garantizado sea pe-cuniario o de otra índole, y de que, en el primer caso, la obligación se con-traiga en moneda nacional o, como se ha hecho resaltar, en moneda extranje-ra. En efecto, la hipoteca puede garantizar obligaciones de dar cosas distintas del dinero (valga repetir: nacional o extranjero) u obligaciones de hacer o de no hacer, susceptibles de convertirse en obligaciones de pagar una cantidad líquida (arg. art. 1.886, 1er. párr., C.C.)4, puesto que la exigencia legal no se expresa en el sentido de que la hipoteca deba garantizar originariamente un crédito de dinero, sino que se constituya por una determinada cantidad de dinero5. Puede tratarse también de créditos no líquidos para el momento de la constitución de la hipoteca, sino liquidables a posteriori, caso en el cual, de todos modos, la hipoteca no podrá constituirse sino hasta por una canti-dad de dinero que señalará, como se ha dicho, la cuantía recabable, en la vía hipotecaria, del crédito de monto desconocido actualmente. No es necesario que los créditos garantizables sean créditos existentes para el momento de la constitución de la garantía, puesto que la propia ley prevé que la hipoteca garantice obligaciones futuras (arg. art. 1.896 C.C.), como en el caso admi-tido de la hipoteca que se constituya en garantía de obligaciones de compa-ñías, correspondientes a una emisión todavía no hecha. E incluso puede ser constituida en garantía de obligaciones simplemente eventuales, como ocu-rrirá en el caso de la creada para asegurar la obligación (rectius: responsabi-lidad) de saneamiento por evicción o por vicios ocultos.

Lo que importa desde el punto de vista de la exigencia de la cual se trata en este lugar, es que el acto en el cual se halla el origen de la hipoteca y que ha de registrarse para que el derecho real de garantía llegue a existir, contenga el señalamiento del importe en dinero garantizado con preferencia por la hipoteca6-7, o bien, según precedentes judiciales venezolanos, con- 3 Gorla, Gino y Zanelli, Pietro, Del pegno. Delle ipoteche, en Commentario del codice civile Scialoja-Branca,

Bolonia-Roma, 1992, p. 222. 4 En verdad, toda obligación no pecuniaria es convertible en obligación de satisfacer una cantidad líquida de dinero;

así lo dan a entender con claridad disposiciones legales tales como, además del artículo 1886, 1er. párrafo, del Có-digo Civil, el artículo 1930 del mismo Código y los artículos 528, 2° párrafo, y 529, 2° párrafo, del Código de Pro-cedimiento Civil. Situándose en una perspectiva aún más amplia, ha sido escrito: “Quien dice patrimonial dice pe-cuniario, es decir, monetario. Todo, en nuestra civilización jurídica, se expresa en moneda, todo vale tanto. Detrás de cada obligación, de cada bien e incluso de cada persona (piénsese en la eventualidad de accidentes corporales), el derecho divisa de antemano los daños–intereses que podrán representarlos algún día, y los daños-intereses son sumas de dinero” (Carbonnier, Jean, Droit civil, tomo II, París, 1962, p. 10).

5 Gorla, Gino y Zanelli, Pietro, obra citada, pp. 222 y 223. 6 Sobre estos puntos es muy ilustrativo lo expuesto en la obra de Jacques Mestre, Emmanuel Putman y Marc

Billiau, Droit spécial des sûretés réelles, como parte del Traité de droit civil dirigido por Jacques Ghestin, París, 1996, pp. 495 y ss.

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tenga indicaciones que permitan conocerlo mediante un sencillo cálculo aritmético8.

Y como el registro de ésta no es simplemente declarativo (como es la regla en nuestro sistema de publicidad inmobiliaria: arg. art. 1.924 del Código Civil), sino que es requisito constitutivo del derecho real de garantía (arg. art. 1.979 del Código Civil, parte inicial), la hipoteca se limita a la su-ma de dinero resultante del título registrado. En este sentido, la hipoteca garantiza, con la preferencia que le es inherente, el valor menor entre dos magnitudes: el importe del crédito garantizado y la cantidad determinada de dinero por la cual se constituye la garantía9־ .10

Como observa Rubino, no se trata, por tanto, de una liquidación preventiva del crédito garantizado, ni siquiera para los solos efectos hipote-carios, porque si así fuere debería permanecer íntegramente, incluso si la liquidación definitiva llegare a ser menor. Ni tampoco de una simple liqui-dación presuntiva, destinada a caer si no se corresponde a la liquidación real, porque entonces debería valer siempre esta última, para todos los efectos, y 7 En referencia a la observación que un autor ha hecho sobre que el principio de especialidad concierne al bien

hipotecado en su valor para los fines de la garantía o que contempla no tanto el bien en sí cuanto su valor, apunta Fragali que “mejor sería decir que la especialidad toca al bien o al derecho real hasta aquella parte de su valor que corresponda a la suma por la cual la hipoteca es inscrita, sin lo cual no se llegaría a comprender cómo pueda decir-se que la especificación de aquella suma señale el límite de la garantía y por lo tanto de la prelación. La suma no indica el valor del bien, pudiendo ser inferior al mismo. La hipoteca sería excesiva si comprendiese todo aquel va-lor y la pretensión del acreedor resultare estar más acá de éste”: v. Fragali, Michele, Ipoteca, en Enciclopedia del diritto, Varese, vol. XXII, p. 772.

8 Así, en sentencia de 11-12-1972, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, declaró que la determinación de la cantidad comprendida en la garantía hipotecaria “puede no estar numéricamente expresada siempre que sea determinable con el solo auxilio de los ele-mentos que la integran y hayan sido éstos claramente indicados. Aun cuando no se haya estampado en el docu-mento el guarismo equivalente a la suma total, estando especificados y determinados los componentes de esa su-ma.... resultaría equivocado afirmar que no se conoce el límite hasta el cual se extendió la garantía” (en Jurisprudencia Venezolana por Ramírez & Garay, tomo XXXVI, 1972, pp. 75 y 76). En el mismo sentido véa-se sentencia de 24-4-1979 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Gaceta Forense, 3ª etapa, 1979, vol II, N° 104, p.697. Con igual criterio Rubino califica de válidas aquellas modalidades de indicación mediante las cuales el importe total de la hipoteca se pueda obtener mediante una simple operación aritmética: p. ej., mediante la enunciación de dos sumas distintas que serán sumadas (pero sin que haya la incertidumbre de si se quiere garantizar solamente una); de una unidad de medida o de una única suma, precisando en una cuota abstrac-ta o en una suma absoluta la parte del crédito que se quiera garantizar (aunque no si esta última permanece inde-terminada); de una unidad de medida (en concreto, v. gr., una anualidad) y del número por el cual multiplicarla (pero no si es incierto este número o el hecho mismo de la multiplicación): v. Rubino, Domenico, obra citada, ca-pítulo III, p. 77, nota 25. E igualmente Ripert y Boulanger, en la obra, tomo y páginas citados en la nota 16 del pre-sente trabajo.

9 Véase a Rubino, Domenico, obra citada, pp. 77 y 78. 10 En sentencia de 17-10-1968, la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia,

declaró que “se desprende del artículo 1879 del Código Civil, que exige a fin de que los terceros estén en conoci-miento del grado de solvencia del deudor y que ésta no sea estrangulada como consecuencia de hipoteca indeter-minada, el requisito para que sea válida, de que ésta sea constituida por una cantidad determinada, siendo el efecto práctico de su cumplimiento que el crédito que con la hipoteca se garantiza queda cubierto sólo hasta la cantidad a que élla monte y su excedente [se considera] como quirografario...” (cfr. Gaceta Forense, 2ª. etapa , 1968, N° 62, p. 248).

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la hipoteca debería garantizar íntegramente la suma resultante de la misma, incluso si fuere mayor que la inscrita11.

La especialidad de la hipoteca en este aspecto hace posible que el constituyente, dador o concedente de ella pueda obtener otros créditos con garantía hipotecaria de ulterior grado constituible sobre el mismo inmueble.

Interesa también a terceros acreedores del propietario del inmueble, quienes al constatar cuál es el monto cierto y determinado de la preferencia otorgada en virtud de la hipoteca constituida, saben con seguridad hasta qué punto pueden contar con el valor del bien (considerado éste como objeto de ejecución) una vez satisfecho el acreedor hipotecario.

Incluso interesa al tercero adquirente (mal llamado tercero poseedor en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil) del inmueble hipotecado, “quien no dejará de distraer del precio del mismo las sumas necesarias para desinteresar a los acreedores inscritos”1213־. Ni hay razón para excluir de entre los interesados a los acreedores quirografarios.

Ha sido observado también que la exigencia de la especialidad en cuanto a la suma de dinero por la cual se constituye la hipoteca interesa no sólo respecto de los terceros acreedores. Presenta interés también “para el deudor mismo –dice De Page– no tanto cuando se trata de una acreencia dada, incluso si el importe final de la misma es incierto aunque aproximati-vamente evaluable, sino sobre todo para precaverlo del peligro de las hipote-cas ilimitadas (sobre todo de créditos futuros) que podrían arruinarlo sin que se diera cuenta claramente”. “Todas estas consideraciones –y el autor citado se refiere tanto a las que conciernen al interés de los terceros, como a la pro-tección del interés del deudor– son las que explican que el legislador haya puesto su atención sobre todo en la especialización en cuanto a las sumas cubiertas por la hipoteca, más bien que sobre la especialización en cuanto al crédito”1415־. Esto que predica el autor citado respecto del deudor de la obli-

11 Rubino, Domenico, obra citada, p. 78. 12 Véase Mazeaud, Henri, Léon y Jean, Leçons de droit civil, tomo 3°, 1er. vol., 4a. ed., París, 1974, pp. 359 y 360. 13 La afirmación encuentra su apoyo en el ordinal 2° del artículo 1300 del Código Civil, el cual consagra una peculiar

hipótesis de subrogación por pago en razón de la satisfacción de una acreencia que en virtud de ese pago se extin-gue, lo cual configura también, en consecuencia, la excepcional subsistencia de una hipoteca sobre cosa propia y por un crédito satisfecho.

14 Cfr. De Page, Henri, Traité élémentaire de droit civil belge, tomo VII, por René Dekkers, Bruselas, 1957, p. 500.

15 Una visión excesivamente estrecha y a mi juicio no aceptable es la que afirma que el principio de la especialidad de la hipoteca, particularmente en cuanto al crédito garantizado, encuentra su razón de ser en “preservar el crédito del deudor” y que “la finalidad de la especialidad es la de proteger al constituyente”... “impidiendo que se acuerde una hipoteca para garantizar todas las deudas que el constituyente tendría, en el porvenir, con el acreedor benefi-ciario”: Cabrillac, Michel y Mouly, Christian, Droit des sûretés, 6ª. ed., París, 2002, pp. 770 y 771.

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gación garantizada resulta aplicable, como es obvio, al tercero dador de hi-poteca (por deuda ajena).

Es muy claro, sin embargo, que el interés fundamental a cuya pro-tección tiende el principio de la especialidad hipotecaria con la exigencia de que el gravamen se cree precisamente por una suma determinada de dinero, es el de los terceros extraños a la obligación garantizada16. Basta para enten-derlo pensar que la hipoteca significa una excepción a la regla o principio del concurso (con trato igual proporcionado al importe del respectivo crédi-to) de los acreedores, para hacer valer la genérica responsabilidad patrimo-nial de su deudor (arg. art. 1864 C.C.). La hipoteca comprende, como dere-cho real de garantía inherente a su objeto, un derecho de persecución (ius persequendi) y un derecho de hacer ejecutar el bien gravado (ius distrahen-di); en caso de incumplimiento del débito garantizado y uno y otro conflu-yen hacia el logro que representa lo esencial de la garantía, que se concreta en el derecho del titular de la hipoteca a ser preferido a otros acreedores de rango inferior al suyo o quirografarios, preferencia que se extiende hasta el límite del valor que le ha sido reservado, del bien objeto de la ejecución (ius prelationis: v. arts. 1896 y 1897 del Código Civil). Este, como se ha expues-to, es el valor expresado en la determinada cantidad de dinero representativa de la cuantía del gravamen (art. 1879)17.

De allí resultan claros, además del interés del deudor constituyente de la hipoteca, los intereses de diversos terceros: el de los acreedores hipote-carios de rango igual o inferior, el de los quirografarios, el del tercero adqui-rente del bien hipotecado, quien puede querer obtener la liberación del gra-vamen mediante el pago de aquella determinada cantidad de dinero al acreedor o pudiere sufrir la ejecución forzosa que se practique sobre el bien

16 A propósito de la disposición del artículo 2132 del Código Civil francés sobre que la suma por la cual se constitu-

ya la hipoteca sea cierta y determinada, se ha dicho que “son sobre todo los terceros quienes necesitan conocer la cifra del pasivo hipotecario establecido sobre el inmueble” y que se respeta la exigencia legal “si en el acto consti-tutivo de la hipoteca se indican los elementos gracias a los cuales el monto de la acreencia podrá ser determinado más tarde”: v. Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Traité de droit civil, d'après le traité de Planiol, tomo III, Pa-rís, 1958, pp. 196 y 197.

17 Como ha sido escrito respecto de la expresión de la “cifra máxima de responsabilidad” (hipotecaria) en el derecho español: “La función de la expresión del máximo consiste en indicar a los terceros su nivel de exposición al riesgo por la actuación jurídica ajena (ello los pone a salvo de conductas estratégicas de acreedor y deudor), con lo que se evita, si no la inmovilización del inmueble (porque el máximo puede absorber todo su valor), sí al menos la inse-guridad que supondría tener que soportar un gravamen de cuantía inicialmente indeterminada y sólo determinable en el futuro. Con ello no queremos decir que las exigencias del principio de determinación resulten satisfechas con la expresión de una cifra máxima de responsabilidad; tan sólo pretendemos indicar que la protección de los terceros proviene de la expresión de un máximo de afección y no de las exigencias que resulten añadidas o de las ulteriores redefiniciones de las que el principio de determinación de la obligación garantizada pueda ser objeto”: cfr. Ángel Carrasco Perera, Encarna Cordero Lobato y Manuel Jesús Marín López, Tratado de los Derechos de Garantía, Madrid, 2002, pp. 528 y 529.

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gravado, y el similar interés del tercero dador de la hipoteca (por razón de un débito ajeno).

III. DERECHO COMPARADO.

1.- Alemania.

En Alemania, la primera parte del parágrafo 1.113 del Código Civil dispone que “Una finca puede ser gravada de forma que a aquél en cuyo be-neficio se establece haya de pagarse a costa de la finca una determinada suma de dinero, para la satisfacción a causa de un crédito que le corresponde (hipo-teca)”. Según el parágrafo 1.115 del mismo Código, la inscripción hipotecaria exige la indicación del importe en dinero del crédito, y si el crédito es a inte-rés, el tipo del mismo, y si han de satisfacerse otras prestaciones accesorias, su importe en dinero. La ley alemana de registro inmobiliario exige que la hipoteca se exprese en “moneda del Reich”. “Con ello –observa Wolf– el legislador ha querido atender a la seguridad del tráfico jurídico en interés del propietario y de los acreedores de rango posterior. No podía prever las difi-cultades que esta exigencia había de crear al crédito hipotecario, dadas las incesantes oscilaciones del valor del dinero y los cambios de moneda ocurri-dos desde la Primera Guerra Mundial”18.

Históricamente, en efecto, a raíz de las grandes inflaciones que se produjeron en Alemania después de la Primera Guerra Mundial, se impuso la práctica de la constitución de hipotecas con cláusula valor oro, a despecho de las citadas disposiciones del Código Civil y de la ley registral inmobilia-ria, como un medio de precaverse los acreedores del peligro de la deprecia-ción de la moneda nacional. No obstante que el RG (Reichsgericht: Tribunal del Reich) produjo decisiones en el sentido de admitir la cláusula de moneda de oro con ese propósito, como un expediente válido en la constitución de hipoteca, observaba crítica y acertadamente Nussbaum que “la cláusula oro no era susceptible de inscripción en el Registro inmobiliario, pues es eviden-te que el valor futuro del oro no es un valor ‘determinado’ en el momento de la inscripción y, en consecuencia, si se admite la inscripción de la cláusula,

18 Wolff, Martin, Derecho de cosas, vol. II., Gravámenes, 3ª. edición, al cuidado de José Puig Brutau, Barcelona,

1971, p. 203 (como parte del Tratado de Derecho Civil por Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff). Explica este autor que la “moneda del Reich hasta el 11 de octubre de 1924 fue el marco, y después el Reichsmark. Desde el 21 de junio de 1948 y en virtud de la ley n.° 61 de Gobierno Militar (ley monetaria), la moneda de curso legal para el territorio de la actual República Federal y Berlín Oeste, es el Deutsche Mark, emitido por el Bank Deutscher Länder. En la República Popular Alemana rige desde 25 de julio de 1948 una unidad monetaria llama-da también Deutsche Mark (corrientemente llamado DM Ost, o marco oriental, en oposición al DM West, o marco occidental). En la República Federal y en Berlín Oeste las fincas sólo pueden gravarse con hipotecas en marcos occidentales”. Esta diferencia de régimen legal desapareció después de la unificación de Alemania.

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se quebranta el principio que exige la precisa determinación numérica del derecho a inscribir, es decir, el llamado ‘principio de especialidad’”; esto lo reitera el autor algo más adelante al decir que la aludida cláusula no sólo era “inadmisible en la técnica del Registro inmobiliario, sino también nula por quebrantar uno de los principios fundamentales del derecho inmobiliario alemán [el principio de especialidad]”. Y al distinguir correctamente la efi-cacia de la cláusula en su aspecto obligacional (sobre lo cual habrá que insis-tir en el desarrollo del presente trabajo) añadía que “En cambio, en nada afecta todo esto a la validez de la obligación personal resultante de la cláusu-la oro”.19.

El 13 de febrero de 1920 la exigencia de inscribir el importe en mo-neda del Reich fue limitada al admitirse la inscripción de hipotecas en divi-sas extranjeras, llamadas hipotecas de valuta (por ej. hipotecas en dólares), sujetas a autorización oficial, para facilitar a la industria alemana la obten-ción de créditos extranjeros. Tal excepción fue sólo por un tiempo limitado: desde el 1° de enero de 1930 tales hipotecas no pudieron ya constituirse20.

Una ley de 23 de junio de 1923 introdujo otra excepción más impor-tante, al permitir las cláusulas que fijaban el valor de la hipoteca en valores más estables que la moneda, tales como los relativos a determinadas mer-cancías (centeno, trigo, oro fino y, para empréstitos garantizados por el Esta-do, dólares norteamericanos). Tales eran las llamadas hipotecas en valores estables o hipotecas de valor constante21. Las excepciones instituidas en esas leyes de 1920 y 1923 fueron eliminadas y volvieron a aplicarse las re-glas antes citadas del Código Civil y de la Ley de Registro Inmobiliario alemanes2223־.

En una observación que comporta un juicio de conjunto sobre todo lo anterior, anota J.W. Hedemann, respecto de las “hipotecas de valor esta- 19 Nussbaum, Arthur, Teoría jurídica del dinero, Madrid, 1929, p. 286. El autor se refiere al tema en las páginas

284 a 288 de su obra, con gran nitidez y con unos pormenores que no sería adecuado exponer en estas breves refe-rencias.

20 Véase Wolff, Martin, obra citada, p. 204. 21 Al referirse a las hipotecas valor-mercancía cuya utilización fue permitida mediante la legislación de emergencia

dictada en Alemania para atender a las necesidades creadas por la inflación de 1918 a 1923 y la subsiguiente defla-ción, señalaba Nussbaum que uno de los inconvenientes de estos dispositivos de “estabilización” aplicados a hipo-tecas se manifestó en la dificultad que surgió para los interesados, de obtener una segunda hipoteca una vez que la primera había sido “estabilizada”: la incertidumbre sobre cuál sería la dimensión monetaria de la primera hipoteca era disuasiva de la decisión de arriesgar fondos mediante una segunda hipoteca; y además la misma circunstancia hacía difícil la venta del inmueble a un eventual interesado en comprar, quien entonces no podría computar cuál habría de ser el importe neto de su adquisición: Nussbaum, Arthur, Money in the Law, National and Interna-tional, Brooklyn, 1950, p. 301.

22 Wolff, obra citada, p. 205. 23 Por lo demás, una amplia exposición sobre los efectos de la devaluación y de la reforma monetaria en Alemania

sobre los derechos de garantía inmobiliaria se encuentra en la citada obra de Wolff, vol. citado, pp. 394 y ss.

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ble”, que “a fin de escapar a la depreciación dineraria de que hemos hablado, se han hecho repetidos intentos por parte de los acreedores para asentar la hipoteca sobre una base de cálculo diferente e inalterable. La figura que normalmente se adopta al efecto es la llamada hipoteca-oro. Al constituirse la hipoteca se añaden cláusulas del tipo de la célebre «cláusula oro fino». En el curso de los tiempos los hombres de negocios han encontrado muy diver-sas variantes de tales cláusulas de garantía; pero asimismo con frecuencia los hombres de Estado han arremetido con sus leyes y ordenanzas contra estos medios de apartarse del valor oficial de la moneda”24.

2.- España.

En España, el artículo 219 del Reglamento de la Ley Hipotecaria prescribe, en referencia a la inscripción hipotecaria, la necesidad de indicar el importe de la obligación asegurada con la hipoteca, o la cantidad máxima de que responda el inmueble hipotecado, fijándolo en moneda nacional o seña-lando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de cur-so legal en España.

El alcance de la fijación del importe del crédito al máximo de res-ponsabilidad en moneda española –observa con razón Roca Sastre– no afec-ta a las relaciones puramente credituales entre las partes contratantes, pues se trata de una exigencia impuesta en el principio de especialidad, publicidad hipotecaria, así como en lo que concierne a la determinación y efectividad del gravamen hipotecario25.

Respecto de la trascendencia que tenga frente a terceros la expresión de la señalada equivalencia en moneda española de la deuda en moneda extranjera garantizada con hipoteca, Roca Sastre cita la opinión de La Rica, en el sentido de que esa fijación ha de surtir efecto inter partes y erga om-nes, de modo que ha de regir incluso respecto del deudor hipotecante. Y se refiere también a la diversa opinión de Pelayo, quien recomienda que en las escrituras se cuide de especificar que la equivalencia en moneda nacional es sólo a efectos respecto de tercero, pues entre los contratantes hay que consi-derar dicho cálculo inoperante. Puntualiza entonces Roca Sastre que en su opinión “dicha equivalencia en pesetas ha de actuar en todo cuanto entre en consideración el derecho real de hipoteca y no en lo estrictamente creditual. Al débito personal no le afectará aquella fijación de equivalencia, por operar ésta exclusivamente en orden al gravamen hipotecario. Tal fijación es un 24 Véase J.W. Hedemann, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, vol. II, Madrid, 1955, p. 399. 25 Véase Roca Sastre, Ramón María y Rosa-Sastre Muncunill, Luis, Derecho hipotecario, 7ª. ed., tomo IV, vol. 2°,

Barcelona, 1979, p. 724.

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ingrediente constitutivo de la hipoteca por débito en divisa extranjera, pero no trasciende de esto. Así, en ella, su valor a efectos de terceros será el refle-jado registralmente en pesetas...”26.

Senés Motilla, sobre la base de la cita de una resolución emanada de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de 2 de octubre de 1981, cuando fija el sentido y el alcance del artículo 19 del Reglamento Hipotecario, infiere de ella, en relación con los sujetos afectados, que la equivalencia en pesetas de la deuda en moneda extranjera garantizada con hipoteca sólo será operativa frente a los terceros que eventualmente pudieran verse afectados por aquélla, bien por haber adquirido los bienes hipotecados, bien por haber contraído un crédito hipotecario posterior frente al deudor común. “Por tanto el tipo de cambio vigente al tiempo de constitución de la garantía y la equivalencia en pesetas de la deuda en moneda extranjera serán irrelevantes en la relación inter partes, tanto si se ejercita la acción personal como la hipotecaria”27. Se vuelve a hacer de nuevo, en la opinión de esta autora, la necesaria y correcta distinción entre los efectos reales y los efectos obligacionales (en la relación inter partes) de la cláusula valor-moneda ex-tranjera.

Debe añadirse que el mismo Reglamento Hipotecario español, en su texto refundido de 14 de febrero de 1947, modificado por Decreto de 17 de marzo de 1959, dió entrada en el régimen hipotecario español a las cláusulas estabilizadoras, innovación esta que –como indica Hernández Gil– es tanto más significativa por la circunstancia de que implica apartarse del criterio sustentado inicialmente por la Dirección General de los Registros, que en contraste con el de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supre-mo fue contrario a la admisión de las cláusulas de estabilización, no sólo por razones específicamente concernientes a la esfera de lo hipotecario, sino por otras de más amplio alcance, ya que se llegó a reputarlas incompatibles con el interés general de la comunidad. A ello ha de unirse –añade el mismo autor– que su implementación no es obra de una ley, ni tampoco de la inter-pretación de la ley, sino fruto tan sólo de una disposición reglamentaria28.

En efecto, el ordinal 3° del artículo 219 del Reglamento Hipotecario español dispone que en la inscripción de escrituras de “préstamo hipotecario

26 Cfr. Roca Sastre, R.M. y Roca-Sastre Muncunill, L., obra citada, tomo y volumen citados, pp. 724 y 725. De la

correcta distinción entre el aspecto relativo al derecho real de hipoteca y el relativo a la relación obligacional garanti-zada, no se ha tenido debida cuenta en Venezuela por quienes admiten la figura de las hipotecas indexadas a un valor-moneda extranjera.

27 Senés Motilla, Carmen, Las obligaciones en moneda extranjera. Su tratamiento procesal, Madrid, 1990, pp. 212 y 213.

28 Hernández Gil, Antonio, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pp. 397 y ss.

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se podrá hacer constar las cláusulas de estabilización del valor”, pero con arreglo a ciertos requisitos temporales, económicos y jurídicos, de carácter limitativo, como lo dice el autor últimamente citado, establecidos en el mismo artículo y a cuya concurrencia está supeditada la licitud de tales cláusulas, a saber, sucintamente: a. la duración mínima pactada ha de ser de tres años; b. la determinación de la estabilización habrá de hacerse con referencia a algu-no de los tipos o módulos que taxativamente se indican en la disposición segunda del mismo ordinal 3°; c. que se fije una cantidad máxima de respon-sabilidad hipotecaria que no podrá exceder, aparte de intereses y costas, del importe del principal más un cincuenta por ciento si el plazo del préstamo fuera superior a diez años, o a un veinticinco por ciento en los demás casos; y d. además, las cláusulas de estabilización quedan circunscritas al capital y a su amortización y no actúan respecto de los intereses y las costas.

“La timidez de la reforma –opina Hernández Gil–, es ciertamente elogiable. Sin embargo, el problema fundamental que se suscita a una consi-deración crítica es más profundo, no concierne a la cuantía de la reforma, sino al hecho mismo de haberla introducido”29.

Por otra parte es interesante destacar aquí el parecer de Lacruz Ber-dejo, quien señala: “Mediante la reforma de un precepto reglamentario de una legislación adjetiva, hizo frente nuestro Derecho positivo al fenómeno de la inflación, dando carta de naturaleza a los remedios convencionales del principio nominalista proclamado por el art. 1170 Cc, es decir, a las cláusu-las de estabilización. En su trasfondo sustantivo trata el precepto –a lo que entiendo–de compaginar el propósito equitativo y realista de compensar la erosión inflacionaria que el largo plazo produce en las obligaciones pecunia-rias (de aquí, el requisito de los tres años de duración como límite mínimo), con el criterio represivo de la usura (de aquí, los demás requisitos y límites). También, seguramente, con el deseo de proteger en lo posible el prestigio de la moneda. En este sentido, algunas cautelas –los tipos o módulos de refe-rencia– son razonables; pero otros –el límite de la revalorización, la no inci-dencia de ésta en los intereses– no acaban de tener justificación en el plano sustantivo. En su significación hipotecaria, todas estas cautelas responden también a la regla de determinación o especialidad en cuanto a la obligación asegurada”30.

3.- Francia.

29 Hernández Gil, Antonio, obra citada, p. 400. 30 Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho Civil, tomo III, Derechos Reales, vol. 2°, con la colaboración

de Francisco de Asís Sancho Rebullida, Barcelona, 1980, p. 164.

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El artículo 2.132 del Código Civil francés dispone que “la hipoteca convencional sólo será válida en tanto que la suma por la cual se la ha cons-tituido sea cierta y determinada en el acto...” (en el acto constitutivo de la propia hipoteca). No expresa esta disposición legal, como tampoco lo hacía el articulado original relativo a la inscripción hipotecaria, ninguna referencia a la moneda por la cual hubiere de hacerse la inscripción o a que la inscrip-ción debiere hacerse en moneda francesa31.

Son escasas las referencias que es posible encontrar en la doctrina francesa no reciente respecto de la necesidad de expresar en moneda france-sa la suma de dinero por la cual se constituye la hipoteca.

A propósito de la hipoteca que se haya constituido en garantía de un crédito pactado o fijado en moneda extranjera de curso variable en Francia, el solicitante de la inscripción hipotecaria –decían Planiol y Ripert–, por aplica-ción del citado artículo 2.132 del Código Civil francés habría de hacer en la inscripción una evaluación máxima en moneda francesa, so pena de la inefi-cacia de la inscripción, por ser necesario que los terceros pudieran conocer la cuantía de la carga por la cual el inmueble resultare gravado: “ahora bien –señalaban– el principio de la especialidad no sería respetado si no hubiese una evaluación en moneda francesa, puesto que los terceros no tendrían conoci-miento exacto del importe del crédito, que dependería del cambio en la fecha de la exigibilidad”3233־. Los mismos autores citaban incluso decisiones judi-ciales en el sentido de que “el acreedor puede, además, ampliar la eficacia de la garantía hipotecaria de que goza, en favor del cobro del crédito eventual que resulte de una cláusula de cambio contenida en el contrato de préstamo (suponiendo válida tal cláusula), a condición de proceder a la inscripción por una evaluación máxima en moneda francesa. Pero si una hipoteca convencio-nal ha sido constituida en garantía de una suma determinada en francos, sin que ninguna cláusula de cambio haya sido expresamente estipulada en el documento notarial, el acreedor no tiene derecho a sostener que la obligación que resulta de la diferencia de cambios constituye un crédito condicional, 31 En efecto, el ordinal 4° del artículo 2.148, relativo a los requisitos de la inscripción hipotecaria exigía, en su

versión original, simplemente la expresión del “importe del capital de los créditos expresados en el título, o eva-luados por el inscribiente, para las rentas o prestaciones, o para los derechos eventuales, condicionales o indeter-minados, en los casos en que se ordene esta evaluación; así como también el importe de los accesorios de estos ca-pitales y el tiempo de la exigibilidad”.

32 Cfr. Planiol, M. y Ripert, J., Tratado Práctico de Derecho Civil francés, tomo 12°, Garantías Reales, primera parte, con el concurso de Emile Becqué, Habana, 1942, pp. 689 y 690. Y añadían: “Así, en Alsacia y Lorena, la ley del 1° de junio de 1924 (art. 62) sólo permite la inscripción de la hipoteca en relación con los créditos liquidados en moneda francesa y el decreto del 18 de noviembre de 1924 (art. 11) prohíbe en términos generales toda mención de una suma de dinero en el Registro territorial que no sea en moneda francesa o vaya acompañada de una evaluación en moneda francesa”.

33 Véase, igualmente, a Raynaud, Pierre, Inscription hypothécaire, en Répertoire de droit civil, Dalloz, tomo II, París, 1952, p. 1.048.

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accesorio del crédito principal, y de que tenga derecho, al tiempo de la reno-vación de su inscripción, de hacer la evaluación para pedir la inscripción a título complementario de una nueva suma que represente la diferencia del cambio del día sobre la cuantía fijada en el contrato de préstamo”.

El artículo 2.148 del Código Civil francés fue reformado sucesiva-mente por decreto de 1955, ley de 1956, decreto de 1959, ordenanza de 1967 y ley de 1998. Actualmente el ordinal 4° de dicho artículo establece, entre otras cosas, que en los casos en que el crédito conste de una cláusula de re-evaluación, la inscripción debe mencionar el monto originario del crédito, así como la cláusula de reevaluación (art. 8-2 del decreto de 7-1-1959; y art. 42 del decreto de 14-10-1955, modificado por decreto de 22-12-1967). Además, cuando el monto de la acreencia no haya sido expresado en moneda francesa, debe serlo inmediatamente seguido de su contravalor en francos franceses, determinado según el último curso del cambio conocido para la fecha del título generador de la garantía o del crédito (ley de 6 de abril de 1998)34.

34 El texto actual del artículo 2.148 del Código Civil francés dispone, en el encabezamiento de su tercer párrafo, la

exigencia de que para que el conservador de hipotecas proceda a la inscripción de los privilegios e hipotecas se le presenten dos minutas (“bordereaux”) ajustadas a ciertos requisitos reglamentarios, y cada una de dichas minutas contendrá exclusivamente, so pena del rechazo de la formalidad: “4°.- la indicación del capital de la acreencia, de sus accesorios y del tiempo normal de exigibilidad; en toda hipótesis, el requiriente debe evaluar las rentas, presta-ciones y derechos indeterminados, eventuales o condicionales, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 2161 y siguientes en provecho del deudor; y si los derechos son eventuales o condicionales, debe indicar sumariamente el evento o la condición de la cual depende la existencia de la acreencia. En los casos en que la acreencia esté provis-ta de una cláusula de reevaluación, la inscripción debe mencionar el monto originario de la acreencia, así como la cláusula de reevaluación. Cuando el monto de la acreencia no esté expresado en moneda francesa, debe serlo in-mediatamente seguido de su contravalor en francos franceses determinado según el último curso del cambio cono-cido para la fecha del título generador de la garantía o del crédito”.

Ha sido observado doctrinariamente que las menciones que se hacen necesarias por la exigencia de la especialidad de la inscripción hipotecaria en cuanto al crédito garantizado comprenden tanto la enunciación del capital como la de los accesorios de este crédito, la del monto originario del mismo y la de la cláusula de reevaluación que haya si-do estipulada, si es el caso, y entonces el crédito suplementario que sea susceptible de resultar de la reevaluación debe figurar, pro memoria, entre las sumas en garantía de las cuales la inscripción hipotecaria es hecha. “Si no es imperativo evaluar separadamente cada uno de los accesorios, una evaluación global es necesaria porque constituirá el máximo de la colocación del acreedor; la mención ‘salvo completar’ no bastaría, en defecto de una inscripción complementaria especial, la cual, por lo demás, no tomaría su rango sino desde su fecha, ni permi-tiría una colocación superior”: Mestre, J., Putman, E. y Billiau, M., obra citada, p. 844. Véase igualmente a Ma-zeaud, H., L. y J., obra y tomo citados, p. 360 (las negritas son del autor del presente trabajo).

La exigencia legal de que el contravalor en moneda francesa de los créditos expresados en moneda extranjera se incluya como requisito de la inscripción hipotecaria es –observa Stéphane Piedelièvre- prácticamente interesante en una época en que es bastante frecuente que préstamos y aperturas de crédito se pacten en divisas extranjeras, por organismos prestamistas de otros países e incluso franceses. Tiene –dice- el mérito de la simplicidad, y añade que la evaluación en moneda francesa concierne tanto al capital como a los accesorios del crédito garantizado (cfr. Piedelièvre, Sthéfane, La publicité foncière, París, 2000, como parte del Traité de droit civil dirigido por Jac-ques Ghestin, p. 182).

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4.- Italia. El artículo 1965 del derogado Código Civil italiano de 1865 esta-

blecía que “la hipoteca no tiene efecto si no se la hace pública, y no puede subsistir sino sobre bienes especialmente indicados y por una suma determi-nada en dinero”. La simple comparación entre este artículo y el artículo 1879 del Código Civil venezolano permite comprobar la relación de derivación del segundo respecto del primero.

El artículo 1987 del mismo Código italiano derogado establecía que para efectuar la inscripción hipotecaria eran necesarios, entre otros requisi-tos, la indicación del “importe de la suma debida” (ord. 4°) y de “los inter-eses y las anualidades que el crédito produce” (ord. 5°).

La ley no formulaba la exigencia de que la inscripción hipotecaria fuese hecha en moneda italiana; sin embargo, la opinión favorable a que dicha inscripción no pudiera hacerse sino en una cantidad de dinero expre-sada en esa moneda, aun cuando se tratase de que la obligación garantizada fuese un débito en moneda extranjera, se impuso, al parecer, como la opi-nión generalmente aceptada en la doctrina italiana escrita bajo la vigencia de aquel código.

En ese sentido se produjo la autorizada opinión de Gioachino Sca-duto, quien después de reiterar su opinión sobre que el débito de moneda extranjera es débito pecuniario y no de mercancía, por lo cual no falta a su respecto el requisito de la suma de dinero por la cual debe hacerse la inscrip-ción hipotecaria, escribió que, admitido esto, “se trata, sin embargo, de una suma de dinero extranjero, mientras que la inscripción hipotecaria no puede hacerse sino por una suma de valuta principal tomada como básica por nues-tro ordenamiento jurídico. Así como no es lícita la inscripción de una hipo-teca en una especie monetaria particularmente determinada, así no es lícita la inscripción de una hipoteca en valuta extranjera, que es una especie moneta-ria determinada por su cualidad de extranjera”35.

En igual sentido se pronunció Tullio Ascarelli, según quien era principio generalmente aceptado en Italia el de que la inscripción hipotecaria habría de hacerse siempre en moneda de curso legal, según un valor fijado para el día de la propia inscripción. Escribió al respecto este autor que “en la ejecución forzosa, cuando la moneda debida no se encuentra en el patrimo-nio del deudor y es por tanto necesaria la realización de activos del deudor, el débito debe ser, igualmente, convertido en una suma de valuta” (moneda de curso legal), “y esto porque es solamente la valuta aquella que en cada

35 Cfr. Scaduto, Gioachino, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milán, 1924, pp. 125 y 126.

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Estado constituye en definitiva el mensurador de valores, y es por tanto a valuta que deben ser reducidos los débitos, cuando éstos han de hacerse efectivos mediante la realización de bienes del deudor”; a lo cual añadía algo más adelante que: “se inspira en principios análogos a aquellos que importan la conversión en valuta de todo débito pecuniario a los fines de la ejecución, el principio generalmente aceptado entre nosotros, a tenor del cual no puede hacerse inscripción hipotecaria sino por un débito de valuta; en la determi-nación de la paridad se deberá tener en cuenta el día de la inscripción hipote-caria”36.

El Código Civil italiano de 1942, actualmente en vigor, establece el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a su objeto y en cuanto a la suma inscrita, al disponer, en el primer párrafo de su artículo 2.809, que “la hipoteca debe ser inscrita sobre bienes especialmente indicados y por una suma determinada en dinero”. El subsiguiente artículo 2.839, en sus ordina-les 4° y 5°, formula exigencias semejantes a las de los correspondientes or-dinales del artículo 1987 del código derogado. Así, pues, tampoco en este nuevo código se establece la exigencia de que la hipoteca se constituya por determinada cantidad de dinero expresada en moneda italiana.

Pero ese silencio legal sobre la materia no ha impedido que en doc-trina y en jurisprudencia se expresen opiniones en cuanto al tema del cual se trata aquí.

Sobre el punto ha escrito Ascarelli que en cuanto concierne a “la inscripción hipotecaria, ha sido justamente sostenido que ésta no puede hacerse sino por una suma determinada de valuta [dinero de curso legal en Italia] y en los términos de la unidad monetaria como unidad de medida (así que no podría constituirse hipoteca por un débito de moneda extranjera o con cláusula monetaria)”. Al llegar a este punto observo cómo el ilustre autor entremezcla dos aspectos que habría debido mantener cuidadosamente separados, como lo son el relativo a la obligación u obligaciones que la hipo-teca haya de garantizar, respecto de las cuales no deberá plantearse duda alguna sobre que las mismas podrían ser obligaciones contraídas en moneda extranjera o con cláusula monetaria, y el problema distinto de si la inscrip-ción hipotecaria puede o no hacerse en una moneda o por un valor distinto del representado por la moneda de curso legal. El responder afirmativamente a la primera interrogante no implica el que se deba responder afirmativamen-te a la segunda, puesto que una y otra conciernen a materias distintas, sobre lo cual se hablará más adelante. Ahora bien, continua el autor diciendo que

36 Véase Ascarelli, Tullio, Divisa e divisa estera, en Nuovo Digesto Italiano, vol. V, 1938, p. 94, reproducido en

Studi giuridici sulla moneta, Milán, 1952, p. 56.

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“a los fines de la inscripción deberá por esto procederse a expresar la paridad del importe del débito de moneda extranjera (o asistido de cláusula moneta-ria) en los términos de la valuta, y ello deberá hacerse según el curso del momento de la inscripción...”37.

Más recientemente, en términos particular y deliberadamente enfáti-cos y reiterativos, ha escrito Oppo que en relación con la disposición del artículo 2809 del Código Civil italiano sobre que “la hipoteca debe ser ins-crita... por una suma determinada en dinero”, dicha inscripción debe hacerse efectivamente “por una suma, y por tanto por una cantidad de moneda, no por un valor distinto; por una suma determinada, por tanto ya fijada, y no simplemente determinable; por una suma determinada en dinero, esto es (si no se quiere caer en una tautología) determinada en una cifra monetaria, no con otro tipo de referencia. Por tanto, indicación de una tal cifra, de manera definitiva y autosuficiente”38.

Para el mismo autor debe entenderse que, en general, la citada nor-ma y otras normas legales que allí cita y que “prescriben o prevén un compor-tamiento en clave monetaria”, se refieren directamente a la moneda italiana, lo cual no es sólo natural –estima– sino que tiene sentido normativo y en vincu-lación, ya con el “curso legal” de tal moneda, ya con la vigencia del principio nominalista, “cuyo operar viene a comunicarse, por así decirlo, a la situación específicamente regulada”. Y expresa su opinión sobre que la voluntad de la ley excluye que las mutaciones de valor de la moneda puedan reflejarse sobre la cuantificación monetaria de la carga hipotecaria, y favorece, por el contra-rio, a quienes tienen interés en el respeto del principio nominalista (tercero adquirente, acreedores hipotecarios de igual grado o de grado inferior, acree-dores quirografarios)39. Por esto mismo, la Casación italiana, en sentencia de 2 de octubre de 1978, decidió que incluso en el caso de una revalorización 37 Véase Ascarelli, Tullio, Obbligazioni pecuniarie, en Commentario del codice civile al cuidado de A. Scialoja y

G. Branca, 2ª ed., Bolonia-Roma, 1963, p. 424. El mismo autor cita en nota 1 a pie de página, una decisión de la Casación italiana, de 18 de agosto de 1956, en la cual se expresó que la inscripción hipotecaria en garantía de un débito con cláusula valor oro (o mercancía), puede ser hecha sólo especificando el monto máximo de la suma (y, se debe entender, en valuta: en el caso concreto la inscripción había sido hecha, al contrario, por una suma con cláusula oro) sin plantearse siquiera el problema de la aplicabilidad del artículo 2838 del Código Civil, relativo, en materia de inscripción hipotecaria, a la suma por la cual ha de hacerse la inscripción.

Esta sentencia de 1956 es considerada exacta por Oppo, tanto desde el punto de vista de la exigencia legal de que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero, como desde la perspectiva de la función y el ob-jeto de la publicidad hipotecaria: en cuanto a lo primero, porque la ley exige precisamente la enunciación de una suma de dinero definitiva y suficiente; y en cuanto a lo segundo, porque excluye que las mutaciones de valor pue-dan reflejarse sobre la cuantificación monetaria de la carga, favoreciendo, por el contrario, a quienes tienen interés respecto del principio nominalista: tercero adquirente, acreedores hipotecarios del mismo grado o de grado infe-rior, acreedores quirografarios: cfr. Oppo, Giorgio, Finanziamenti in ECU, clausole monetarie e garanzie del prestito, en Rivista di diritto civile, anno XXXI-1985, Parte Prima, p. 203.

38 Véase Oppo, Giorgio, trabajo citado, p. 202. 39 Oppo, Giorgio, trabajo citado, p. 203.

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monetaria correspondiente al acreedor, la carga hipotecaria se mantendrá dentro del límite de la suma determinada conforme a la norma legal. De aquí la categórica opinión del autor sobre que la inscripción hipotecaria no puede hacerse en Italia sino en la moneda de curso legal en ese país40.

5.- Suiza. El artículo 793 del Código Civil suizo (de 10 de diciembre de 1907,

con sus modificaciones al 1° de enero de 1985), a propósito de las cargas inmobiliarias (“charges foncières”), dispone que entre éstas “la prenda in-mobiliaria (“gage immobilier”) puede ser constituida bajo la forma de hipo-teca, de cédula hipotecaria o de carta de renta. Cualquier otra forma está prohibida”. Esta disposición debe verse en concordancia con los dos prime-ros párrafos del artículo 783 del mismo Código, según los cuales: “la ins-cripción en el Registro Inmobiliario es necesaria para el establecimiento de cargas inmobiliarias”. “La inscripción indica una suma determinada en mo-neda suiza como valor de la carga; si esta última consiste en prestaciones periódicas, su valor, a falta de otra estimación, es igual a veinte veces el monto de las prestaciones anuales”.

6.- Síntesis. En Alemania, preceptos legales imponen la constitución de la hipo-

teca por una cantidad determinada de dinero expresada en moneda de curso legal en ese país. En doctrina, la inserción de cláusulas de valor en la consti-tución de hipotecas fue doctrinariamente considerada como inadmisible por contradictoria con el principio de la especialidad hipotecaria y en conse-cuencia nula. Las llamadas hipotecas de valuta y las de valor estable o valor constante fueron admitidas temporalmente como excepcionales, por obra de específicas intervenciones legislativas.

En España, la inscripción hipotecaria ha de hacerse por un importe determinado en moneda de curso legal. A partir de 1959 se dio entrada en ese país, por medio de disposiciones reglamentarias de dudosa legitimidad, a las cláusulas de estabilización en materia hipotecaria, dentro de rigurosos límites temporales, económicos y jurídicos, entre los cuales figura el relativo a la fijación de la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria.

En Francia, la hipoteca convencional ha de constituirse por una can-tidad de dinero determinada en moneda de curso legal, o bien, a partir de la ley de 6 de abril de 1998, en moneda extranjera con expresión de su contra- 40 Véase Oppo, Giorgio, trabajo citado, pp. 204 y 205. Adhiere a la misma opinión Pietro Zanelli, en Gorla, Gino y

Zanelli, Pietro, obra citada, pp. 223 y 224, quien recuerda cómo la Casación italiana ha negado la posibilidad de inscribir hipotecas con cláusulas de valor e incluso con cláusulas de revalorización monetaria.

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valor en moneda nacional. A partir del decreto N° 90, de 7 de enero de 1959, se admite la inserción, en la inscripción hipotecaria, de cláusulas de reeva-luación, con la indicación del importe de la acreencia suplementaria suscep-tible de resultar de la aplicación de la misma.

En Italia, la hipoteca ha de constituirse por una cantidad determina-da en dinero. En doctrina y en decisiones de la Casación italiana no se ha puesto en duda nunca, hasta donde el autor del presente trabajo ha podido averiguar, que la inscripción hipotecaria ha de hacerse en moneda de curso legal en ese país.

En Suiza, la inscripción hipotecaria debe hacerse por una suma de-terminada en moneda suiza, por expresa disposición legal.

De los cinco países a cuyos ordenamientos jurídicos se refiere la ex-posición anterior, los cuatro primeros son miembros de la Comunidad Eco-nómica y Monetaria Europea. Las referencias a las antiguas monedas nacio-nales deben entenderse sustituidas por una referencia al euro, que se ha convertido en la moneda de los Estados miembros participantes en dicha Comunidad, a partir del 1° de enero de 1999, según las disposiciones del Reglamento del Consejo de la Unión Europea N° 974/98, de 3 de mayo de 1998, relativo a la introducción del euro (JOCE, N° L 139/1, de 10 de mayo de 1998)41־ .42

41 El citado Reglamento puede consultarse completo en la obra de Antonio Tizzano y Daniel Vignes, Code de

l’Union Européenne, 2ª. ed., Bruselas, 2001, pp. 743 y ss. Interesa consultar particularmente la Parte I (Définitions), art. 1; la Parte II (Remplacement des monnaies des Etats membres participants par l’euro), arts. 2, 3 y 4 ; y la Parte III (Dispositions transitoires), arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11. El Reglamento comprende un total de 17 artículos, incluido un cuadro jurídico para la utilización del euro.

De entre el contenido de tales artículos cabe hacer resaltar lo siguiente: desde el 1° de enero de 1999, la unidad monetaria de los Estados miembros participantes es el euro, el cual reemplaza a la moneda de cada uno de ellos, a la tasa de conversión establecida (arts. 2 y 3). El euro es la unidad de cuenta del Banco Central Europeo y de los bancos centrales de los Estados miembros participantes (art. 4). Cuando un instrumento jurídico comporta una re-ferencia a una unidad monetaria nacional, esta referencia es tan válida como si se tratara de una referencia a la uni-dad euro, aplicando las tasas de conversión (art. 6, párr. 2). Por “instrumentos jurídicos” se entiende: las disposi-ciones legislativas y reglamentarias, actos administrativos, decisiones de justicia, contratos, actos jurídicos unilaterales, instrumentos de pago distintos de billetes y piezas monetarias, y otros instrumentos que tienen efectos jurídicos (art. 1, párr. 2). Desde el 1° de enero de 2002, los billetes y piezas monetarias emitidos en euros por el Banco Central Europeo y los bancos centrales de los Estados miembros participantes, son como tales los únicos billetes y piezas monetarias dotados de curso legal en todos los Estados miembros (arts. 10 y 11).

42 Por lo que se expone en la nota anterior, en lo concerniente a la inscripción hipotecaria en Francia ha sido escrito que “Es indiscutible que el euro constituye una moneda francesa en el sentido del artículo 2148 4° del Código Ci-vil. De aquí resulta que en el caso de una acreencia garantizada y expresada en euros, no será necesario mencionar en la minuta el contravalor en francos franceses. Pero esta mención podría ser insertada a título informativo....” (cfr. Piedelièvre, Sthéfane, obra citada, p. 182).

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IV. EL PROBLEMA EN LA DOCTRINA Y EN LA PRÁCTICA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL VENEZOLANAS.

En nuestro medio, el doctor Juan Ignacio Lessmann Vera se ha refe-rido al problema de la cuantificación en dinero de la garantía hipotecaria a propósito de las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones con cláusulas de valor, tales como las cláusulas de pago valor monedas de oro o plata, de valor oro y de valor moneda extranjera.

Dice este autor que “la especialidad Hipotecaria, en relación al crédi-to garantizado, entendemos que tiene dos finalidades: Una, el diferenciar el crédito de los demás que puedan existir, distinción que se logra, como hemos dicho antes, a través del señalamiento de su causa y otras notas peculiares de esa obligación; y la otra finalidad es fijar una cantidad por la que se responda, con la intención de que tanto las partes como los terceros puedan saber con exactitud, hasta donde responde un inmueble en razón del gravamen hipote-cario existente”43.

Continúa con una cita del tratadista español Ramón María Roca Sastre, quien opina –en palabras de Lessmann Vera– “que no hay que olvi-dar que el principio de la especialidad, incluso en materia de hipotecas, no significa fijeza o rigidez absoluta, sino simple determinación en el sentido de seguridad acerca del volumen de los gravámenes, a fines de que el tercer adquirente sepa con seguridad a qué atenerse acerca de la verdadera situa-ción del correspondiente inmueble”. Y prosigue: “Por todas estas razones (finalidades perseguidas y su verdadero significado), y ateniéndonos exclu-sivamente al principio de la especialidad hipotecaria, consagrado en el artí-culo 1879 de nuestro Código Civil, concluimos afirmando que aquellas hi-potecas que garantizan el cumplimiento de obligaciones que están sometidas a las cláusulas de pago en ‘Moneda Oro o Plata’, ‘Valor Oro’ y ‘Moneda Extranjera’, están perfectamente ajustadas al principio de la Especialidad Hipotecaria consagrado en el Derecho Venezolano; ya que las mismas no contrarían en ningún aspecto la naturaleza y finalidades de dicha especiali-dad. En efecto, con las referidas cláusulas sí puede determinarse el monto a que asciende el gravamen existente, lo cual constituye la finalidad esencial de la especialidad, claro está que siempre y cuando existan medios suficien-tes que permitan hacer el cálculo de que se trate, bien sea el referido a las divisas (relación de cambio) o a las monedas de oro o plata en razón o no a su valor; situación ésta que tocaría a los jueces determinar en cada caso con-creto, si hay algún elemento, convencional u oficial, que permita determinar 43 Lessmann Vera, Juan Ignacio, La especialidad hipotecaria en el derecho venezolano, en Revista de Derecho

Privado, año 1, N° 2, abril-junio 1984, Caracas, p. 45.

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la cantidad a que asciende el gravamen”. “Los argumentos que en doctrina se tienen para afirmar que este tipo de hipotecas no están ajustadas al princi-pio de la especialidad hipotecaria, creemos que no tienen aplicación en nues-tro derecho, por no ser idénticas las legislaciones respectivas, en efecto, cuando piensan que tales hipotecas irían contra el sistema monetario, se están refiriendo al de ellos (sistema monetario de curso legal forzoso), razo-namiento inaplicable a nuestro derecho, en el cual, como ya hemos dicho antes, el sistema monetario es facultativo. Por otra parte, los que así piensan, se basan fundamentalmente en la existencia de leyes especiales que regulan de manera expresa los problemas estudiados; no como ocurre en nosotros, ya que referente a la especialidad hipotecaria sólo tenemos lo pautado en el artículo 1879 del Código Civil, y que se refiere en sentido general a la espe-cialidad hipotecaria”44.

La opinión del citado autor se compendia, en lo esencial de su con-tenido, en afirmar que: a) la determinación del monto garantizado mediante hipoteca puede hacerse mediante la referencia a cláusulas de valor a que estén sometidas las obligaciones que con ella se garanticen, lo cual, conside-ra él, es compatible con el principio de la especialidad hipotecaria consagra-do en el derecho venezolano, por no contrariar la naturaleza y finalidad de tal principio; y b) además, como en el sistema monetario el venezolano no existe el curso legal forzoso, no son objetables dichas cláusulas de valor como medios de fijación del importe de la garantía hipotecaria. En criterio del autor la norma del artículo 1879 del Código Civil no implica determina-ción absoluta sino que la regla de especialidad que él establece haría admisi-ble la simple determinabilidad “en su exactitud” de la suma por la cual se constituya la garantía.

Por otra parte, el doctor José Mélich Orsini cita una sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, de 12 de setiembre de 1992, en la cual se asevera que por haberse constituido una cierta garantía hipotecaria en francos suizos, no obstante la indicación de su equivalente en moneda nacional, la hipoteca debe reputarse inválida. El mismo autor cita una opinión dada por la Consul-toría Jurídica del Ministerio de Justicia, mediante Oficio 022 del 29 de enero de 1996, en respuesta a una consulta que con ocasión de ese mismo caso le formuló la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda; en esa opinión se sostiene la idea, no de que la garantía hipotecaria deba considerarse inválida, sino como existente, pero sólo hasta el monto del equivalente en bolívares sobre el cual se calcularon y 44 Lessmann Vera, Juan Ignacio, obra citada, pp. 45 y 46.

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se cobraron los derechos de registro. Se lee en la respectiva cita: “El conte-nido del numeral 2º transcrito, representa para el Registro Público, no sim-plemente un indicativo para el cálculo de los derechos de protocolización, sino que, a la vez incide directamente, y condiciona una de las características de las obligaciones que constan en instrumentos de fecha cierta: la de ser líquidas por expresar una cuantía en bolívares... El Registro Público al im-primir publicidad a un gravamen lo hace sobre una suma determinada, que viene así a marcar un tope hasta el cual cubre la garantía, y por consiguiente, tanto ésta como aquél carecen del ingrediente de la fluctuación. Y sobre este monto o tope especificado la ley presta seguridad irreductible de que con-forme a él y sobre él, se hará efectiva la caución. El numeral 2º (artículo 129) preceptúa, que los derechos comprenden tanto al acto generador como a la garantía misma, y el Registrador al protocolizar un documento constitu-tivo de fianza o hipoteca o de ambas a la vez, debe fijarse en el objetivo que es invariable, en el elemento que constituirá el objeto a ser resguardado por la garantía, destinado a ser un valor expresado en moneda nacional, y que por imperativo de la ley en él el funcionario debe concentrar especialmente su atención para calcular en base a él los derechos de registro, que es la suma resultante del capital y los accesorios, o una cantidad de antemano determi-nada en bolívares, sobre la cual, reducida aritméticamente al 25% cobrará los derechos, quedando así la garantía fijada, conforme lo ordena el precep-to, guardando una proporción en relación con la cuantía de los derechos cobrados en el acto de registro”45.

Debe destacarse que la opinión expresada en tales términos por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Justicia conduce precisamente a frus-trar el propósito que se persigue mediante la expresión del importe de la garantía hipotecaria en moneda extranjera, con la mención de su equivalen-cia en bolívares para solos efectos de dar satisfacción al presente artículo 117 de la LBCV, puesto que de acuerdo con esa opinión el importe de la garantía resultará inmutable y se descarta que esté sujeto a fluctuaciones dependientes de la variación de la tasa de cambio entre la moneda extranjera de la cual se trate y el bolívar.

Ahora bien, el autor de cuya obra he tomado las anteriores citas formula algunas observaciones que a primera vista parecen ir más allá del dictamen emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Justicia, cuando afirma que “ante tal disyuntiva me inclino en favor de advertir toda-vía que la sola expresión cantidad determinada de dinero que utiliza el artí-culo 1.879 C.C., no permite excluir sin más a las monedas extranjeras que no 45 Cfr. Mélich Orsini, José, Doctrina General del Contrato, 3ª edición, Caracas, 1997, pp. 634 y 635, nota 52-H.

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tienen curso legal en el país; que la aplicación al caso del criterio del autor francés Planiol debe hacerse con especial cautela, considerando que en el momento de emitirse tal opinión el franco no era en Francia tan sólo una moneda de “curso legal”, sino de “curso forzoso” en las relaciones jurídicas de derecho interno; que nuestra legislación positiva no contiene una preci-sión similar a la del artículo 783 del Código Civil suizo y que, si bien la connatural alteración de la relación cambiaria entre nuestra moneda y las monedas extranjeras predica una relativa indeterminación, no puede negarse tampoco que la estipulación en una cantidad determinada de dinero extranje-ro hace perfectamente determinable la equivalencia entre ambas que pudiera requerirse en el momento de la ejecución de la hipoteca”46.

En realidad, lo que parece haber pretendido el doctor Mélich Orsini no es tomar posición respecto del dilema de si son o no aceptables las hipo-tecas expresadas en moneda extranjera como medio de producir un ajuste automático en la cuantía del gravamen hipotecario, en moneda de curso legal en el país, cuando se produzcan fluctuaciones de la paridad de ésta respecto de la divisa escogida, sino tan sólo señalar algunos puntos a su juicio mere-cedores de reflexión para el estudio del problema.

Últimamente el doctor Eugenio Hernández Bretón sostiene que en ausencia de prohibición legal alguna expresa que la prohíba, “la denomina-ción de una hipoteca en moneda extranjera no afecta la especialidad de la hipoteca”. Señala “que el artículo 1879 del Código Civil al exigir que la hipo-teca se constituya por una cantidad determinada de dinero no excluye la posi-bilidad de constituir hipotecas denominadas en moneda extranjera. La mone-da extranjera, si bien no es moneda nacional, ni tampoco tiene curso legal en el país, al ser moneda de curso legal en el país de origen de la moneda es moneda, valga decir es dinero (argumento ex-artículos 67 y 69 de la Ley del Banco Central de Venezuela). En todo caso moneda o dinero extranjero es moneda o dinero. Entonces, si dinero extranjero es dinero lo que se requiere es que la suma de dinero garantizada por la hipoteca sea determinada. No se exige que sea determinada en dinero o moneda nacional. Lo que se quiere es que la hipoteca denominada en moneda nacional o extranjera lo sea por una ‘cantidad determinada’. Una cantidad de dinero es determinada cuando el número de múltiplos o submúltiplos de la unidad monetaria en cuestión ha sido señalado, definido o fijado. Es decir, cuando se expresa en cifras la can-tidad de dinero. Basta, por lo tanto, con expresar la suma en términos ciertos de una cualquiera moneda o unidad monetaria, nacional o extranjera, con o

46 Mélich Orsini, José, obra citada, p. 635.

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sin curso legal en el país, para satisfacer la exigencia de especialidad”47. Y algo más adelante afirma que “bien puede ser que la tasa de cambio fluctúe entre la fecha de constitución o registro y la fecha en que se ejecute la hipote-ca. Ello, sin embargo, no atenta contra el requisito de la especialidad del mon-to máximo garantizado, que continúa siendo la idéntica cantidad determinada de dinero expresada en una moneda extranjera en el documento de constitu-ción de la hipoteca. No creemos que la fluctuación en la tasa de cambio si-quiera produzca ‘una relativa indeterminación’. La cantidad de dinero extran-jero en la cual se expresa el monto garantizado para la hipoteca es el mismo. No hay variación de la cantidad de dinero”48.

A las interrogantes que suscitan las opiniones anteriores se dará res-puesta en la exposición siguiente.

V.- LA CANTIDAD DE DINERO EXPRESIVA DEL ALCANCE DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.

1.- Preliminar. La ponderación de las reseñadas opiniones de autores venezolanos

sobre el discutido tema de si es o no lícito expresar la magnitud de la respon-sabilidad hipotecaria mediante la referencia a una cantidad de moneda extran-jera que ponga al acreedor al abrigo de depreciaciones de la moneda nacional y permita así la conservación del valor de la garantía, conduce a constatar la presencia de los que parecen ser puntos de vista excesivamente restringidos y hasta diría que no suficientemente sopesados en su aplicación al asunto. De esta característica adolece la opinión que sobre la base de calificar a la mone-da de curso legal en el extranjero como dinero, deduce que el “dinero” que menciona el artículo 1879 del Código Civil puede ser tanto dinero nacional como dinero extranjero. O la opinión que quiere encontrar una correlación entre la inadmisibilidad de las cláusulas de valor para expresar la garantía hipotecaria en países en los cuales rige el curso forzoso de la moneda nacio-nal respectiva, y, a la inversa, la aseverada admisibilidad de aquellas cláusulas en países en los que tal curso forzoso no existe, como el nuestro.

Por otra parte, me parece que la posición que se adopta a favor de la posibilidad de expresar la garantía hipotecaria con la finalidad señalada no deja de estar influida por la circunstancia, no susceptible de discusión, de que es lícito contraer obligaciones en moneda extranjera (con o sin la cláusula de pago efectivo en tal moneda), y en caso de incumplimiento del deudor es 47 Hernández-Bretón, Eugenio, Hipoteca de valor constante, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Políticas, N° 113, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999, pp. 46 y 47. 48 Hernández-Bretón, Eugenio, artículo citado, p. 48

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lícito también demandar su satisfacción, tal como han sido contraídas, en sede de ejecución forzosa. Pero se ha omitido la debida consideración de si razo-namientos que son posibles en el terreno obligacional, en el cual predomina el ejercicio del principio de la libertad contractual, que permite contraer obliga-ciones en moneda extranjera o la adopción contractual de cláusulas de valor tendientes a proteger al acreedor de posibles depreciaciones de la moneda nacional, pueden o no aplicarse también cuando se trata de la constitución de la garantía real hipotecaria y de los intereses comprometidos por la creación de esa garantía; estos intereses no son tan sólo los de acreedor y deudor, sino también y en grado eminente los de terceros acreedores, extraños a la relación obligatoria, cuyos intereses deben quedar adecuada y suficientemente prote-gidos. Por esto, para tratar de llegar a una conclusión ponderada mediante la previa consideración de los aspectos aludidos, me referiré a continuación, con el detenimiento necesario, a los diversos aspectos que a mi entender de-ben ser valorados para la solución del planteado dilema.

2.- Moneda nacional y moneda extranjera. Moneda extran-jera y mercancía.

La noción de moneda nacional parece clara a primera vista. Se la en-tiende como diferenciada y en contraposición a la noción de moneda extran-jera: esta última es la reconocida como dinero por un ordenamiento jurídico extranjero, o sea, la que no es nacional conforme al derecho interno de un determinado país, o más precisamente la emitida por un Estado (o ente dis-tinto) extranjero para cumplir las funciones propias del dinero y dotada de curso legal conforme al ordenamiento jurídico propio de ese otro país49.

49 Pero inmediatamente después de constatar esto que tan claro parece, cabe hacer observar, con Malaurie, que decir

que moneda extranjera es la que no es moneda nacional resulta ambiguo, porque entonces es necesario precisar respecto de qué es extranjera una moneda. En efecto, la afirmación según la cual moneda extranjera es la emitida por un Estado extranjero no ayuda en sí misma para la determinación de la disciplina jurídica aplicable a la rela-ción en juego, mientras no se llegue a precisar el punto de vista desde el que se juzgue respecto de cuál ordena-miento jurídico monetario la moneda ha de considerarse extranjera. Según una opinión, una deuda en moneda ex-tranjera tiene por objeto la prestación de una moneda distinta de la del país del juez, noción que parece racional y conforme con otras nociones del derecho internacional privado: del mismo modo que una ley es extranjera con re-lación a la lex fori, asimismo lo sería una moneda extranjera con respecto a la del foro. Pero este criterio tiene el inconveniente de la indeterminación que existirá mientras no haya sido fijado el foro. De allí que la opinión al pa-recer más extendida ve en la moneda extranjera la de un país distinto del país en el cual debe ser hecho el pago de la obligación. La deuda de moneda extranjera está constituida por toda deuda de suma de dinero expresada en una moneda que no es la del lugar donde es pagadera. Definición que coincidirá con la primera cuando el lugar del pago sea el del foro. Agrega el mismo autor que existe un caso en el cual la noción de moneda extranjera está des-provista de significación, el del arbitraje internacional (en general). Para un árbitro internacional las nociones de moneda extranjera y de moneda local no tienen sentido, si él se estima, en efecto, independiente de cualquier Es-tado, inclusive el del lugar del arbitraje. El árbitro se juzga, por tanto, libre de pronunciar una condenación en mo-neda que es extranjera respecto del lugar de la condena. Véase a Malaurie, Philippe, Le droit monétaire dans les

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La moneda nacional es la propia de un determinado Estado, como constitutiva de instrumento de cambio y medida común de valor de bienes y servicios, de obligatoria aceptación en el país como objeto de satisfacción de las obligaciones precisamente denominadas obligaciones pecuniarias, las que tienen por objeto una cantidad de dinero; constituida legalmente la uni-dad monetaria del país, lo que otorga jurídicamente la categoría de moneda a las especies que la representan es que han de ser recibidas en los pagos, no por lo que materialmente son, sino como equivalentes, múltiplos o submúlti-plos de la unidad ideal50. “Lo que importa es que estas monedas cumplan la función de instrumento de cambio. Es necesario que esta función sea satisfe-cha de manera esencial; que sea ésta precisamente la característica esencial del bien considerado como moneda”, al decir de Ascarelli51.

A la unidad monetaria de cada país corresponden, así, diversas es-pecies monetarias emitidas por el Estado. Constituida la unidad monetaria ideal se hace posible la determinación, incluso negocial, de las deudas de dinero, con referencia genérica a la unidad monetaria propia del respectivo ordenamiento monetario estatal, determinándose así, a los fines de la estipu-lación y el pago de la correspondiente deuda de dinero, la correspondencia que haya de existir entre la moneda expresiva del débito (money of the con-tract) y aquella con la cual haya de hacerse el pago (money of the payment). La referencia de la moneda de otro país puede hacerse a título de moneda de cuenta o moneda del contrato, que es aquella en la cual se expresa la deuda (la moneda está in obligatione) y la moneda del pago, aquella en la cual la deuda debe o puede ser pagada (la moneda está in solutione).

Ahora bien, el comportamiento de un Estado respecto del dinero ex-tranjero puede ser vario. Puede ser que prohíba la circulación de la moneda extranjera, negándole reconocimiento como tal, caso en el cual el débito de dinero extranjero no será considerado como débito pecuniario y no le serán aplicables las normas propias de estos últimos. Las reglas de protección aplicables a la respectiva relación no serán las del dinero sino las correspon-dientes a bienes distintos. El acreedor de una suma de dinero nacional que acceda a recibir dinero extranjero consiente entonces una datio in solutum, no recibe un verdadero pago, según sostiene Scaduto52.

En el extremo opuesto (y como rara hipótesis), podría darse el caso en el cual la moneda extranjera fuese, no sólo reconocida en determinado

relations privées internationales, en Recueil des Cours. Collected courses of the Hague Academy of International Law, 1978, II, pp. 293 y 294.

50 Carbonnier, Jean, obra y tomo citados, p. 11. 51 Ascarelli, Tullio, Divisa e divisa estera cit., en Studi giuridici..., p. 39. 52 Cfr. Scaduto, Gioachino, obra citada, pp. 44 y 45.

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país, sino que además el Estado y quizás también los particulares estuvieren obligados a aceptarla53.

Mucho más frecuentemente y, como es de presuponerlo, a falta de disposición legal contraria, ocurre el simple reconocimiento de la cualidad de dinero a la moneda extranjera sin obligación de aceptarla por parte del Estado o de los particulares; ello responde a las exigencias internacionales y a las necesidades del comercio, con lo cual la moneda extranjera llega a tener curso comercial. Se le hacen entonces aplicables las normas relativas al dinero, con excepción de aquellas que legalmente o por consideraciones racionales deban ser consideradas como privativas de la moneda nacional. Consiguientemente, el acreedor de una suma de dinero nacional que acceda a recibir dinero extranjero en satisfacción de su acreencia recibe siempre una suma de dinero, anota Scaduto54.

Desde el punto de vista del Estado en cuyo ordenamiento monetario se define lo que conforme a él se entiende por la unidad monetaria nacional a la cual se dota de curso legal, toda aquella moneda no emitida o acuñada por ese Estado en particular será calificada en éste como moneda extranjera, la cual, en consecuencia, se caracterizará con esa nota de extranjería, exteriori-dad o “extraneidad” (si se permite la utilización de este extranjerismo) res-pecto de la unidad monetaria estatal: esto es lo que sucede concretamente al referirse a la definición de lo que en Venezuela constituye la unidad moneta-

53 Cfr. Scaduto, Gioachino, obra y páginas citadas. 54 Scaduto, Gioachino, obra citada, p. 45. Sostiene, en el mismo lugar, que por tratarse en tal caso de que el acreedor

recibe una suma de dinero, no consiente entonces una datio in solutum, y añade en seguida, por ello, que “una su-ma de dinero extranjero y una suma de dinero interno pueden muy bien compensarse como dos sumas de dinero”. Esta tan decidida afirmación se inspira, al parecer, en el antiguo adagio pecunia una pro alia solvi potest (de am-plia y perdurable aplicación, como expresiva de una regla consuetudinaria patrocinada particularmente por Barto-lo, según dice Nussbaum: Money in the Law, p. 312), pero que no puede ser acogida sin ciertas reservas, deriva-das de la falta de homogeneidad entre créditos expresados en monedas pertenecientes a sistemas monetarios diversos (v. Nussbaum, Teoría jurídica del dinero, p. 347). Efectivamente, en cuanto concierne, en primer térmi-no, a la dación en pago, debe observarse que si por ésta se entiende un convenio por el cual el acreedor consiente (a pesar de que podría rehusar: art. 1.290 del Código Civil) que el deudor se libere mediante una prestación distinta de la inicialmente estipulada (aliud pro alio), habrá dación en pago si quien debe pagar precisamente en determi-nada moneda extranjera (y no en otra) llega a aceptar que el deudor se libere proporcionándole el valor debido en una moneda diferente, aun cuando una y otra sean sumas de dinero. En cuanto a la posibilidad de la compensación entre deudas de moneda nacional y deudas de moneda extranjera, la opinión favorable a la misma, a falta, al me-nos, de la cláusula de pago efectivo en determinada divisa, se afinca sobre la necesidad de conferir predominio a la facultad que confiere la ley al deudor en cuanto a optar por la moneda de pago: la de satisfacer la deuda con el im-porte en moneda extranjera estipulado o pagarla con el equivalente de ésta moneda nacional (v. art. 115 de la LBCV): la compensación dependerá de la voluntad del deudor que podría resistirse a ella por tratarse de deudas recíprocas de objetos no homogéneos; excluida la compensación legal, dada esa falta de homogeneidad entre los objetos de una y otra obligación, podrá darse una compensación facultativa, librada a la voluntad de aquella de las partes que podría oponerse a ella (v. Quadri, Enrico, Le obbligazioni pecuniarie, en el Trattato di diritto privato dirigido por Pietro Rescigno, tomo 9, Turín, 1999, pp. 626 y 627; y Ascarelli, Tullio, Obbligazioni pecu-niarie, p. 374).

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ria nacional, dotada de curso legal (véanse particularmente los artículos 94, 95, 104, 109, 126 y 127 de la LBCV)55.

Definida, pues, la moneda extranjera por contraste con la moneda na-cional como la correspondiente a un determinado ordenamiento jurídico ex-tranjero y sin curso legal en el país, pero reconocida como tal por éste, los débitos expresados en moneda extranjera, ya sea que el pago de la obligación se pacte con cláusula de pago efectivo precisamente en esa moneda (es decir, asumida ésta como moneda de pago) o como medida de la magnitud, en tér-minos de moneda nacional, de la cantidad de moneda que debe emplearse para hacer ese pago (como unidad de cuenta), son débitos de dinero56.

La moneda extranjera, como tal, está sujeta al principio nominalista, en cuanto que la determinación de la cantidad de especies representativa de múltiplos o submúltiplos necesarios para satisfacer al acreedor se hace de acuerdo con la ley que discipline la moneda extranjera y conforme a la regla del valor nominal que haya sido atribuido a esa moneda por el ordenamiento jurídico del país emitente5758־.

En este sentido las obligaciones expresadas en términos de moneda extranjera y que tienen por objeto cierta cantidad de esta moneda son obliga-ciones monetarias y no obligaciones de entrega de mercancías59.

55 Sin que se confunda, en ningún caso, la cuestión relativa al sistema monetario en el cual se expresa una obligación

pecuniaria, con la otra cuestión relativa a cuál sistema monetario, es decir, en dinero de cuál territorio debe ser efectivamente cumplida la deuda: v. Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, tomo I, Madrid, 1958, p.180.

56 Tanto en un caso como en el otro la moneda extranjera se considera como medio de pago, no como mercancía. Como asevera Vivante, “Los escritores que sostienen que el legislador haya considerado a la moneda extranjera como mercancía cuando el contrato contiene la cláusula ‘efectivo’ u otra equivalente introducen en la ley un ele-mento engañoso de interpretación”. “Si en verdad la cláusula ‘efectivo ́añadida a la indicación de la moneda bas-tase para considerarla como mercancía, los contratos de compraventa provistos de aquella cláusula deberían defi-nirse como otros tantos contratos de permuta, porque faltaría el precio, que es el elemento distintivo entre la venta y la permuta, y esto estaría tan lejos de la intención de los contratantes como de la del legislador”: cfr. Vivante, Ce-sare, Trattato di diritto commerciale, vol. IV, Milán, 1935, pp. 60 y 61. En términos parecidos dice Nussbaum (Money in the Law, p. 319) que “donde la moneda extranjera es comprada con o vendida por, moneda nacional, tiene lugar una real venta; no ha ocurrido una permuta ni un simple intercambio de dinero”.

57 Sobre la aplicación del principio nominalista a las deudas de moneda extranjera véase Quadri, Enrico, Le obbliga-zioni pecuniarie, pp. 615 y 616.

58 En Venezuela, el doctor James-Otis Rodner S. afirma correctamente que siempre que la moneda extranjera, objeto de una obligación, tenga curso legal en algún país para el momento del nacimiento de la obligación, la obligación es una deuda de dinero, como tal sujeta a la aplicación del principio nominalista. Afirma, en efecto, que “indepen-dientemente de que la moneda extranjera se haya usado como cláusula de valor, o la obligación sea una obligación monetaria internacional, o sea, donde exista un verdadero flujo de valores a través de fronteras, la obligación se comporta igual que una obligación pecuniaria cuyo objeto será moneda de curso legal”. De lo cual deduce que: 1) “se aplica el principio nominalístico”; 2) “el acreedor que recibe el pago no puede oponer al deudor la pérdida del valor de cambio en la moneda”; y 3) “se aplican a las obligaciones en moneda extranjera las mismas reglas apli-cables a las obligaciones pecuniarias”: Rodner S., James-Otis, El dinero, la inflación y las deudas de valor, Ca-racas, 1995, pp. 561, 563 y 564.

59 Así lo sostiene incluso Nussbaum, quien no obstante aseverar que “una moneda o billete funciona como dinero sólo dentro del territorio en el cual esa moneda consuetudinariamente circula, en otra parte la moneda o billete se

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Hoy en día, en efecto, puede afirmarse que la generalidad de la doc-trina califica al débito de moneda extranjera como débito de dinero, sin ca-racterizarlo como débito de mercancía. Las opiniones extremas sobre la consideración de la moneda extranjera sólo como dinero o sólo como mer-cancía parecen superadas por la rigidez que representan.

Pero incluso reconociendo a la moneda extranjera como dinero y al débito de ella como obligación pecuniaria, particularmente cuando se la em-plea como instrumento de intermediación en los cambios, se admite también que en cuanto sea objeto de actos de comercio, particularmente de contratos de cambio, la moneda extranjera podrá, en aquellas relaciones jurídicas mer-cantiles en las cuales se la tome como objeto de tráfico y no con la función propia del dinero, ser considerada como mercancía. Se aplica así el concepto de mercancía como un concepto no absoluto sino relativo, considerado como temporal, transitorio y añadiría que accidental y contingente, en el sentido de que no existen bienes que sean en sí mismos mercancías, sino que los juzga tales cuando se los hace materia de tráfico comercial, objetos de actos de comercio6061־. Esto hace ver que no se justifica el plantear en términos de

hace comúnmente mercancía”, afirma que el trato de mercancía dado al dinero extranjero está sujeto a importantes salvedades, particularmente en cuanto que “la obligación de pagar una suma expresada en términos de una unidad monetaria extranjera es una obligación monetaria, una ‘deuda’ y no una obligación de entregar mercancías”: Nussbaum, Arthur, Money in the Law, pp. 318 a 321.

60 Sobre el punto es particularmente nítida la explicación que sigue, en relación con el trajinado dilema de sí el dinero extranjero es dinero o es mercancía: “Este problema no admite una solución rígida. Así como el significado del di-nero puede variar y como la especie mobiliaria que usualmente es el dinero puede algunas veces ser una mercan-cía, así la cuestión de si el dinero extranjero debe ser tratado como mercancía o como dinero depende de las cir-cunstancias del caso, del alcance de los términos de la ley o contrato o de la naturaleza legal de la particular transacción. El dinero extranjero puede ser dinero, pero no siempre es dinero. El término mercancía no designa un concepto legal sino un concepto económico; mercancía es aquello que constituye objeto de intercambio comercial. Pero la concepción de una mercancía tiene un carácter relativo; no puede ser atribuido a cual-quier cosa singular como tal. Así, el dinero extranjero es tratado y cotizado en el mercado de cambio extranjero, y allí es una mercancía. Por otro lado, el dinero extranjero sirve a menudo a las mismas funciones que sirve el di-nero nacional; sirve a menudo de medio de intercambio y se usa para el propósito de otras funciones que cumple el dinero nacional y que han sido descritas como funciones secundarias. Este punto de vista según el cual no existe una regla rígida y expeditiva y que el dinero extranjero es una mercancía cuando es, o se lo refiere como, ob-jeto de intercambio comercial, y que es dinero cuando sirve funciones monetarias, hace necesario examinar cada caso individual y abstenerse de exagerar la importancia de afirmaciones hechas o de conclusiones extraídas en conexión con uno u otro respecto”: Mann, F.A. The legal aspect of money, 4ª. ed., Oxford, 1985, p. 185 (las negritas son del autor del presente trabajo). Un autor ha criticado respecto de tal posición de Mann que no es satis-factoria porque cede a la tentación de acordar un estatuto mixto o alternativo a la moneda extranjera, pero a pesar de ello conviene en que “la actitud de Mann tiene de satisfactorio el que se adapta a la variedad de situaciones. Las soluciones parecen opuestas de manera tan radical que se tiene el sentimiento de que una tentativa de síntesis sería vana”: Libchaber, Rémy, Recherches sur la monnaie en droit privé, París, 1992, pp. 136 y 137.

61 El concepto de mercancía al cual se atiene el autor citado en la nota precedente puede calificarse como de general aceptación en la doctrina jurídica. Como escribía Vivante en referencia a las disposiciones correspondientes del Código Civil italiano de 1865, del cual el venezolano es en gran parte de su contenido copia de aquél, el vocablo mercancías se utiliza como expresivo de cosas muebles en función mercantil, esto es, como objetos de actos de comercio, “y es un empleo acertado de la palabra, porque una cosa no alcanza el significado de mercancía más que cuando sirve de objeto a la industria comercial”. “Esta razón literal y lógica de interpretación –decía el citado au-tor- se confirma con la observación exegética, puesto que el Código Civil usa aquella voz, que yo sepa, sólo en dos

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extrema irreductibilidad la calificación de la moneda extranjera como mone-da o como mercancía; la respuesta no es complicada: la moneda extranjera, dotada de curso legal conforme a determinado ordenamiento jurídico, es dinero; pero cuando se la hace objeto de tráfico mercantil, de actos de co-mercio, recibe, conforme al propósito del negocio del cual se trate, la califi-cación de mercancía.

Ahora bien, al hacerse referencia a una cierta moneda extranjera en la ley o el contrato se suele pensar en la moneda extranjera utilizada en fun-ción monetaria.

Pero las razones que conducen a calificar como dinero a la moneda extranjera no deben inducir, sin embargo, a la en mi entender apresurada conclusión de que cada vez que en el ordenamiento jurídico nacional se haga referencia a “dinero”, este vocablo haya de entenderse como comprensivo indistintamente de la moneda de curso legal en el país y de cualquier mone-da extranjera. Semejante postura no puede basarse en una simple aplicación de la palabra dinero, sino, como es lo normal en la interpretación y aplica-ción de las leyes, en un análisis racional de cada norma, en la indagación del sentido y del alcance que lógicamente deba atribuírsele, teniendo en mira, sobre todo, los intereses que la norma en examen esté dirigida a regular y tutelar. Esto es particularmente exacto respecto de la disposición del artículo 1879 del Código Civil, en cuanto que exige que la hipoteca inmobiliaria se constituya por una cantidad determinada de dinero, tal como se lo verá más adelante.

3.- Moneda de curso legal y moneda de curso forzoso. Conse-cuencias que interesan de uno y otro concepto.

Toca referirse ahora a aquella opinión que, según se ha tenido oca-sión de constatar, conduce a ver una correlación entre la inadmisibilidad de las cláusulas de valor en las hipotecas en países en los cuales rige la regla del curso forzoso de la moneda nacional respectiva, y a la inversa, la admisibili-

casos, en los cuales su pensamiento se refería claramente a los negocios mercantiles: en la hipótesis de los artículos 1.450 y 1.451 (arts. 1.475 y 1.476 del C.C. venezolano), en que se regula la venta, especialmente la venta a térmi-no de cosas fungibles...; y en el artículo 2.139 (art. 1982, ord. 9°, del C.C. venezolano), donde se regula el plazo de prescripción en las relaciones entre los comerciantes y sus clientes”: cfr. Vivante, Cesare, obra citada, vol. III, Mi-lán, 1935, pp. 60 y 61. En términos más sugestivos, Garrigues, al referirse a las notas diferenciadoras de la noción de mercadería y particularmente a aquella que consiste en la “pertenencia actual de la cosa a la circulación mercan-til”, afirma que se trata de una función actual, momentánea que la misma cumple; “esta nota es temporal y tran-sitoria: exherente a la cosa misma. Se tiene en un momento determinado y se deja de tener en otro momen-to”, porque, como él afirma, “ninguna cosa es en sí mercancía. Como mercancía puede ser concebida toda cosa que pueda comprarse y venderse...”: Garrigues, Joaquín, Instituciones de derecho mercantil, Madrid, 1953, p. 231 (las negritas son del autor del presente trabajo).

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dad de aquellas cláusulas en países en donde no existe tal curso forzoso, como ocurre en nuestro ordenamiento jurídico62.

Se entiende por curso legal (cours légal, corso legale, legal tender, ges- etzlicher Kurs) la cualidad de aquella moneda que el acreedor no puede rehusarse a recibir como objeto del pago de obligaciones pecuniarias que han sido estipuladas en moneda definida legalmente como tal en un determi-nado ordenamiento monetario63. Si rehusare el pago incurriría en mora ac-cipiendi, susceptible de ser superada mediante el recurso a la oferta real y el subsiguiente depósito de la suma debida (v. arts. 1.306 y ss. del C.C.), con el cual “puede el deudor obtener su liberación” (según la exacta expresión de la ley), además de otras sanciones imponibles al acreedor. El curso legal san-ciona el principio del poder liberatorio de la moneda definida como “mone-da legal”64.

“El curso legal –escribe Quadri– representa la vía mediante la cual la moneda pierde todo carácter de neutralidad, para convertirse en el primero y fundamental instrumento de afirmación de la autoridad estatal en la disci-plina de las relaciones económicas, y por tanto de intervención en su respec-tivo desarrollo. Mediante la obligación de aceptación (eventualmente san-cionada penalmente) impuesta al acreedor y el correlativo poder del deudor de liberarse de su propio débito, la moneda viene, en efecto, a incidir en las relaciones intersubjetivas: ellos [obligación y poder] asumen así una –estructura trilateral, por la presencia (incluso si tan sólo implícita) del Esta-do en el ejercicio de los poderes soberanos sobre la moneda misma”65. Pero sin que con ello se excluya, cabe añadir, como lo confirman los claros térmi-nos del citado artículo 115 de la LBCV, que en el ejercicio de la autonomía privada, los particulares estipulen sus relaciones obligacionales en moneda distinta de la moneda de curso legal para que sea satisfecha la respectiva obligación en la moneda extranjera convenida (como money of the payment)

62 Tal es la opinión del doctor Juan Ignacio Lessmann Vera, cuando afirma que “los argumentos que en doctrina se

tienen para afirmar que este tipo de hipotecas [las dotadas de cláusulas de valor] no están ajustadas al principio de la especialidad hipotecaria, creemos que no tienen aplicación en nuestro derecho, por no ser idénticas las legisla-ciones respectivas, en efecto, cuando piensan que tales hipotecas irían contra el sistema monetario, se están refi-riendo al de ellos (sistema monetario de curso legal forzoso), razonamiento inaplicable a nuestro derecho, en el cual, como ya hemos dicho antes, el sistema monetario es facultativo” (trabajo citado, p. 46).

63 Mann, F.A., obra citada pp. 40, 41 y 42. 64 Salvo preguntarse después, como observa Di Majo, si tal principio esté de algún modo vinculado con el del

respeto al valor nominal de la suma ofrecida en pago, el cual no se aplica, p. ej., a la moneda de curso fiduciario: cfr. Di Majo, Adolfo, Obbligazioni pecuniarie, en Enciclopedia del diritto, tomo XXIX, 1979, p. 239.

65 Cfr. Quadri, Enrico, obra citada, p. 527. En el mismo sentido de acentuar la intervención del Estado mediante el ejercicio de la soberanía monetaria como “forma capital de su soberanía”, véase a Carbonnier, obra y tomo citados, p. 10. Igualmente, la muy interesante exposición de Savatier (René) sobre “la moneda como bien objeto de acreencias”, en su obra La théorie des obligations. Vision juridique et économique, París, 1974, pp. 104 y ss.

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y no en otra, ni excluir tampoco la posible aplicación de cláusulas de valor incluso distintas de la cláusula de valor-moneda extranjera.

De allí pues, que el principio del poder liberatorio de la moneda de curso legal no sanciona una connotación especial de la deuda de dinero, sino la consecuencia de una determinación tal que la obligación de aceptar esa moneda reposa en las obligaciones contractuales en la voluntad de las partes y en las no negociales sobre el principio de que la moneda debida es la mo-neda de curso legal a falta de la estipulación de una distinta66.

Así, en Venezuela, la LBCV instituye al bolívar como la unidad mo-netaria nacional (art. 94), como objeto de pago de las obligaciones pecunia-rias en el país, dotado de poder liberatorio “sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada, sin perjuicio de disposiciones es-peciales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especia-les de pago” (art. 104); y como de obligatoria recepción por el acreedor de tales obligaciones, incluso cuando se las ha estipulado en moneda extranjera, caso en el cual la obligación ha de pagarse en moneda nacional a la tasa de cambio correspondiente al día de pago, salvo convención en contrario (hipó-tesis de la estipulación de “pago efectivo en moneda extranjera”): art. 115. El rehusar recibir la moneda nacional en satisfacción del pago de la obligación hace pasible al acreedor de una sanción estimada en el triple de la cantidad que haya rehusado aceptar (art. 126).

Diferente del concepto de moneda de curso legal es el de moneda inconvertible, entendiéndose por tal a aquella cuyo emitente no está obligado a convertir en el bien al cual se remite la unidad monetaria de medida (y que podrá ser el oro u otra especie monetaria dotada de curso legal); sancionada la inconvertibilidad, ésta viene a privar de significado a la referencia de la unidad de medida a una determinada cantidad de bienes67.

Anota Nussbaum que el curso forzoso (cours forcé, corso forzoso, Zwanskurs) es congénere de gran importancia del curso legal, en el significa-do clásico que aquél tiene de cualidad del curso legal aplicable a la inconver-tibilidad del papel moneda, y como contentivo de dos elementos: la regla del curso legal en la relación entre solvens y accipiens (“payor-payee relations-

66 Véase Di Majo, Adolfo, Obbligazioni pecuniarie, p. 240. 67 V. Di Majo, Adolfo, Obbligazioni pecuniarie, p. 239; y Ascarelli, Tullio, Obbligazioni pecuniarie, p. 57: “la

misma pieza cartácea -apunta este autor-, en una especie de círculo vicioso, termina casi por constituir el bien al cual se remite la unidad de medida a la cual se iguala la pieza, o mejor, si se quiere, la apreciación o depreciación de la pieza tienen efectos no diversos de los que tendrían la apreciación o la depreciación del bien al cual se refiere la unidad monetaria”.

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hip”) y la regla de la inconvertibilidad en la relación entre el emitente y el tenedor del billete. Particularmente popular en la literatura francesa y de uso a veces conveniente –decía dicho autor–, apreciado desde el punto de vista legal adolece de falta de exactitud, en cuanto que el curso legal comporta, como tal, la circulación compulsiva de los medios de curso legal; además, la fusión de dos conceptos jurídicos distintos en un solo término ha servido para hacer confusa la teoría monetaria6869־.

68 Nussbaum, Arthur, Money in the Law, p. 56; y su Teoría jurídica del dinero, p. 72. Sobre las consecuencias del

curso forzoso en su sentido clásico referido a la inconvertibilidad del papel moneda, interesa consultar a Polacco, Vittorio, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Roma, 1915, pp. 320 y ss. Interesa también reseñar aquí la opinión de De Page sobre “lo que se debe entender exactamente por ‘curso legal’ y ‘curso forzoso’, nociones res-pecto de las cuales se dan a veces incertidumbres y confusiones”. Un signo monetario –dice este autor– tiene en derecho civil “curso legal cuando la ley le atribuye fuerza liberatoria en los pagos”. Algo más adelante afirma que “existe, por otra parte, curso forzoso cuando la ley precisa que un signo monetario, que tiene curso legal, debe-rá ser aceptado por las partes en los pagos, no obstante cualquier convención contraria. Tal es, a nuestros ojos, el verdadero sentido del curso forzoso, habida consideración de los principios de derecho civil. Hablando riguro-samente, el curso forzoso se limita a ello. Se cree, sin embargo, muy a menudo, que el curso forzoso significa la inconvertibilidad del billete de banco frente a la Banca....”. “Este es el sentido económico del curso forzoso, que no debe confundirse con el sentido jurídico. Sin duda, en efecto, la inconvertibilidad del billete no se establece si-no cuando la moneda fiduciaria está expuesta a peligros y entonces la medida correlativa que se impone es la que constituye, en derecho civil, el verdadero curso forzoso: la prohibición de exigir en los pagos un signo monetario distinto del billete....”. “El Estado no establece la inconvertibilidad del billete sino cuando entiende protegerlo del juego de las circunstancias y mantenerlo al mismo tiempo también en su valor como moneda legal. Así, curso for-zoso, en el sentido en que lo entendemos, e inconvertibilidad del billete, están casi siempre vinculados....”. “Pero no sucede necesariamente así”. A continuación se extiende este autor en explicaciones concernientes a estas cues-tiones en derecho positivo belga: v. De Page, Henri, obra citada, tomo III, pp. 439 y 440.

69 Es interesante describir aquí, aunque sólo sea sucinta y parcialmente, la evolución del curso forzoso en Francia y su relación con las “cláusulas monetarias” dirigidas a proteger al acreedor contra eventuales depreciaciones de la moneda y calificadas como ilícitas durante mucho tiempo por sentencias de los tribunales franceses. El origen de esa jurisprudencia se encuentra en una decisión de la Sala Civil de la Corte de Casación de 11 de febrero de 1873, en la cual fue declarado que las leyes monetarias, al decretar el curso forzoso del papel moneda, tienen el carácter de leyes de policía y seguridad, por lo cual interesan al orden público y “prohíben derogarlo mediante convencio-nes particulares”, con lo cual la sentencia no diferenció, como debía, dos nociones diferentes: la noción de curso legal, que impone aceptar en pago billetes que por voluntad de la ley constituyen verdadera moneda legal; y la de curso forzoso, que al suprimir la convertibilidad dispensa al Banco de Francia de cambiarlos por oro, sin contraer-se a los pactos celebrados entre particulares (v. Planiol y Ripert, obra citada, tomo 7°, Las Obligaciones (2ª. Par-te), con el concurso de P. Esmein, pp. 507 y ss.; y Pierre-François, George L., La notion de dette de valeur en droit civil. Essai d'une théorie, París, 1975, p. 29). El concepto fue reiterado en otras decisiones judiciales y apli-cado con todo rigor a partir de 1914, no obstante que la distinta experiencia de otros países, como Bélgica, por ejemplo (donde incluso en lo que atañe a los contratos internos la jurisprudencia belga no ha considerado nunca, como causa de nulidad, la adopción de la moneda extranjera como medio de pago, según informa De Page: obra citada, tomo III, Bruselas, 1950, p. 437) habría debido hacer pensar en cambiar esa jurisprudencia, lo cual no ocu-rrió (Mazeaud, H., L. y J., obra citada, tomo 2°, París, 1956, p. 757): siguió considerando nulas las cláusulas valor-oro y valor-moneda extranjera. Más peculiarmente aún, los tribunales llegaron a admitir la validez de cláusulas de indexación o de escala móvil, si tenían una finalidad económica, pero las calificaron de inválidas si su finalidad era la de precaver la depreciación de la moneda; ello habría de determinarlo el juez en cada caso, por interpretación de la voluntad de las partes en el contrato: tarea vana, como criticaron los Mazeaud (obra y volumen últimamente ci-tados, p. 760). Las soluciones así obtenidas se aplicarían cuando se tratara de “pagos nacionales” y no cuando se tratara de “pagos internacionales”, entendiendo por tales, los que han de hacerse en virtud de un “contrato interna-cional”, el que implique “un movimiento de flujo y reflujo [de fondos monetarios u otros bienes: criterio económi-co] por sobre fronteras”, con consecuencias recíprocas en un país y en otro, según el criterio que expuso el aboga-do general Paul Matter (cfr. Mazeaud, H., L. y J., obra y volumen últimamente citados, pp. 756 y 761). Finalmente, por sentencia de 27 de junio de 1957, cuyo nuevo criterio ha sido reiterado en otras decisiones, la Cor-

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Pero la obligación de aceptación del papel moneda más la inconver-tibilidad del mismo no bastan para constituir el curso forzoso70.

Mediante el curso forzoso no solamente se impone la aceptación si-no que el Estado se asegura de que las especies monetarias que él emite cir-culen por el valor que él les impone, no correspondiente al valor de curso o al valor intrínseco de la moneda. En virtud de normas de necesario cumpli-miento se excluye la autonomía de las partes acerca de la posibilidad de un pacto en contrario, porque si lo contrario fuese lícito la ley misma habría dado el medio, al cual se recurriría generalmente, de frustrar la aplicación de la norma que en interés público se haya creído deber adoptar. Esto conduce a la ineficacia de los pactos en moneda distinta de la moneda de curso legal o

te de Casación cambió la antigua y reiterada jurisprudencia al declarar que ni el principio nominalista consagrado en el artículo 1895 del Código Civil francés, ni las leyes monetarias, pueden implicar la invariabilidad del poder adquisitivo de la moneda, repudió el principio llamado del “nominalismo de evaluación” y declaró la validez de las cláusulas monetarias y la de las cláusulas de indexación en general, incluidas las cláusulas valor-oro y las cláu-sulas valor-moneda extranjera (v. Pierre-François, G.L., obra citada, pp. 29 y ss.), ya se trate de pagos nacionales o de pagos internacionales. Como apunta Mann, en severa crítica, “Estas evoluciones francesas, que en tiempo algu-no tuvieron equivalente en ningún otro país, comportan una gran lección, que por esta sola razón no se debe per-mitir que caiga en el olvido.... el derecho predominante en Francia en el presente se deroga mediante decisiones parlamentarias y no mediante legislación judicial” (Mann, F.A., obra citada, pp. 165 y 166).

Con el advenimiento de la Quinta República francesa, e inspiradas en la idea de restablecer la estabilidad moneta-ria, además de la creación del nuevo franco, fueron tomadas diversas medidas, entre las cuales las introducidas mediante la promulgación de la ordenanza de 30 de diciembre de 1958, modificada por la de 4 de febrero de 1979, con el establecimiento de un principio de prohibición de la indexación, limitado, sin embargo, por ciertas excep-ciones y atenuaciones. Así, fueron abrogadas todas las disposiciones de naturaleza legislativa o reglamentaria ten-dientes a la indexación automática de bienes y servicios, salvo las concernientes a las deudas de alimentos; queda-ron prohibidas las cláusulas de indexación fundadas sobre el salario mínimo interprofesional garantizado (salario mínimo de crecimiento), sobre el nivel general de bienes y salarios, o sobre el precio de bienes, productos o servi-cios carentes de relación directa con el objeto del estatuto o del contrato, o con la actividad de una de las partes. La sanción de tales prohibiciones es –según la opinión mayormente aceptada- la nulidad absoluta de la cláusula res-pectiva, o incluso la de todo el contrato (si la cláusula ha sido determinante, según la intención de las partes, para la conclusión del mismo), por tratarse de contravenciones al orden público monetario, y con un posible derecho a repetición de lo pagado en virtud de tales cláusulas, por tratarse de una simple ilicitud que no da lugar a la aplica-ción de la regla “Nemo auditur...” (del art. 1157, parr. 3°, del Código Civil venezolano). Es de hacer resaltar aquí, respecto de la salvedad hecha a favor de las cláusulas de indexación basadas en el contenido mismo del contrato o en su contexto (la actividad de una de las partes), la consideración del legislador francés sobre que las cláusulas de indexación así fundamentadas no hacen correr los mismos riesgos a la economía nacional que a la moneda, re-flexión esta a mi entender sensata y que, entre otras, ha estado ausente de la mente de los jueces que en Venezuela han entronizado, sin fundamento legal alguno, en las sentencias a las cuales se hace referencia más adelante, en las cuales se ha querido instituir una indexación de las obligaciones pecuniarias en caso de mora, tomando como sim-ple patrón de referencia a las estadísticas (de muy dudoso crédito en los tiempos actuales) relativas al nivel de pre-cios al consumidor, que publica periódicamente el Banco Central de Venezuela. Hecha esta digresión, me remito, finalmente, a consultar, sobre la reseña de la realidad monetaria en Francia a partir de 1958, a Terré François; Sim-ler, Philippe; y Lequette, Yves, Droit civil. Les obligations, 7ª ed., París, 1999, pp. 1116 a 1121. También es útil e ilustrativo consultar, a propósito del intento de recapitular los componentes del sistema jurídico francés en los as-pectos monetario y financiero, el libro de Alice Pezard, Code monétaire et financier, París, 2001.

70 V. Scaduto, Gioachino (obra citada, pp. 59 y 60), quien apunta que “la obligación de aceptación normalmente significa la imposibilidad de rechazarlo, salvo una particular configuración del débito pecuniario. La inconvertibi-lidad significa la imposibilidad de transformación en otra especie monetaria; una y otra juntas, y sin añadirles nada, no conducen al resultado de que las partes no puedan tomar en consideración monedas accesorias o tener en cuen-ta un agio de las mismas”.

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en la misma moneda de curso legal más el beneficio del agio: es el curso forzoso stricto sensu71.

En el mundo moderno, el concepto de curso forzoso se entiende con el significado al cual conduce que el Estado se reserva no solamente el poder de dictar el ordenamiento monetario, sino también el de excluir, cuando así lo determine, la posibilidad de recurrir en la mensuración de los valores, o de algunos valores, a una medida distinta de la legal, y de imponer el recurso a la unidad monetaria legal en la determinación cuantitativa de los débitos que tengan por objeto instrumentos de cambio, con la consecuencia de que aque-llos débitos no podrán entonces ser satisfechos sino con un número de espe-cies monetarias que corresponda a un determinado múltiplo o submúltiplo de la unidad legal de medida del valor. A tal hipótesis se reserva entonces la denominación de curso forzoso, distinguiéndosela, por eso, de la necesidad de referirse a la medida legal en la mensuración de los valores en determina-das hipótesis72.

O como lo expresa otro autor, basado en el mismo Ascarelli: la ex-puesta noción estricta de curso forzoso hace referencia a una particular dis-ciplina de los débitos de dinero antes que a la moneda en sí misma, discipli-na que comporta la imposibilidad para las partes de utilizar una moneda distinta de la de curso legal en la estipulación de los débitos, y constituye un obstáculo para la contratación de deudas de dinero protegidas mediante cláu-sulas adecuadas que se refieran a unidades de medida de valores distintas de la representada por la moneda de curso legal73.

En términos semejantes ha escrito, en nuestro país, el doctor James-Otis Rodner S.: “Una concepción más estricta de curso forzoso y, en nuestra opinión, más contemporánea, es aquella según la cual la moneda de curso legal tiene curso forzoso cuando el Estado, por legislación especial, prohíbe las transacciones en una moneda distinta a la moneda de curso legal. La prohibición puede ser absoluta o relativa. La prohibición absoluta es cuando el Estado prohíbe la celebración de contratos que tengan referencia a una moneda distinta de la moneda de curso legal, por ejemplo, prohíbe contratos con el valor del contrato indexado o referido a un valor en dólares, cuando la

71 Scaduto, Gioachino, obra citada, pp. 58 y 141 y ss. 72 Ascarelli, Tullio, Obbligazioni pecuniarie, p. 27. En otro escrito suyo el mismo autor afirmó: “La hipótesis del

papel moneda convertible, mas obligatoriamente constitutivo de medio de pago se suele indicar con el nombre de ‘curso legal’. El término ‘curso forzoso’ suele ser empleado, ya sea para indicar el papel moneda inconvertible, ya (en mi opinión –la del autor– más exactamente) para indicar un régimen monetario en el cual estén prohibidas además las cláusulas de salvaguarda contra la devaluación del papel moneda” (véase Ascarelli, Tullio, Divisa e divisa estera, en Studi giuridici..., p. 38, nota 2).

73 Di Majo, Adolfo, Obbligazioni pecuniarie, p. 239.

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moneda de curso es una moneda distinta del dólar...; asimismo prohíbe la circulación y la utilización de la moneda extranjera (o sea, una moneda dis-tinta a la de curso legal) para el pago de obligaciones. Evidentemente que cuando existe curso forzoso no hay convertibilidad de la moneda de curso legal ni en especie (oro, plata u otros), ni conversión en una moneda o divisa extranjera. Igualmente se prohíbe dentro del tráfico jurídico interno las refe-rencias mismas a la moneda extranjera”74.

La exposición que precede permite afirmar lo siguiente: conforme a un ordenamiento jurídico que tenga instituido el curso forzoso de la moneda nacional, y con arreglo al cual el único instrumento de medida (de determi-nación del quantum del valor) de bienes y servicios y de pago de deudas legalmente admitido sea el oficialmente proclamado e impuesto por el Esta-do mediante el establecimiento de la unidad ideal que constituya el funda-mento de su sistema monetario, es decir, el valor nominal o valor facial de la moneda de curso legal, no estará permitido, el referirse a valores en monedas extranjeras, utilizándolas como parámetros o patrones de comparación res-pecto de los cuales sea posible determinar en algún momento la magnitud que representen en términos de moneda nacional75.

En consecuencia, según un ordenamiento jurídico tal, habrá que considerar ilícita la inserción de cláusulas de valor que se valgan de tales instrumentos de comparación para fijar el exacto importe de la prestación debida por un deudor a su acreedor en el momento en que haya de hacer el pago, o bien la determinación de la parte del valor del bien que sea objeto de una garantía hipotecaria con el cual pueda contar el respectivo acreedor (y del cual, según se ha expuesto queden excluidos otros acreedores del propie-tario del bien gravado en virtud de la preferencia que el derecho de hipoteca asegura a su titular).

En lo que específicamente atañe al tema del presente trabajo, no ca-brá por tanto duda sobre que conforme a un régimen de curso forzoso de la moneda nacional quedarán excluidas las cláusulas de valor moneda extranje-ra para la cuantificación del importe de la garantía hipotecaria.

Pero esta constatación no puede asumirse como premisa para preci-pitadamente saltar a concluir entonces que la utilización de semejantes cláu- 74 Rodner S., James-Otis, obra citada, pp. 216 y 217. 75 Cfr. Rodner S., James-Otis, obra citada, pp. 217 y 218, quien afirma que existiendo el curso forzoso en sentido

estricto: “Las partes no pueden fijar el ‘quantum’ de su obligación en moneda de curso mediante una referencia a un valor en moneda extranjera, o sea, que la moneda extranjera no se puede usar como cláusula de valor”, a lo cual agrega que “esta prohibición se aplica inclusive para aquellos contratos donde la obligación se paga en moneda de curso pero el valor o la cantidad debida de moneda de curso se hace por referencia a una cantidad de moneda ex-tranjera”.

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sulas de valor habrá de considerarse como admisible para toda fijación de valores, con cualesquiera propósitos, conforme a la legislación de países que no tengan instituido el curso forzoso de la moneda nacional, como ocurre con la legislación venezolana (en el cual rige el curso voluntario o facultati-vo de la moneda de curso legal).

En este orden de conceptos, se considera como lícita y hasta normal, sobre todo en épocas de inflación, el estipular cláusulas de valor en la estruc-turación de relaciones obligatorias de dinero, por las cuales el deudor pueda obtener su liberación mediante la transferencia al acreedor de una cierta cantidad de moneda de curso legal, pero dada la inexistencia de disposición alguna que lo prohíba, dejando a un lado la aplicación del valor nominal de la moneda y atenerse, con la finalidad de precaverse de posibles variaciones del poder adquisitivo de tal moneda, a un patrón comparativo de valor, por cuya aplicación aquella cantidad que en definitiva sea necesaria para que el deudor obtenga su liberación pueda llegar a ser mayor que la numéricamente expresada en el momento de la constitución de la obligación76. Disposicio-nes tales como la del artículo 115 de la LBCV y el artículo 449 del Código de Comercio, que contemplan la licitud de obligaciones contraídas en mone-da extranjera, con o sin “cláusulas de pago efectivo” en tal moneda, no dejan dudas al respecto77.

76 Se suele invocar entonces que el nominalismo que aplica el artículo 1737 del Código Civil a propósito del mutuo

de dinero, pero reconocido sin discusión como consagratorio de un principio de observancia general (y observado incluso en la generalidad de las legislaciones contemporáneas), no es un principio de orden público.

77 Se impone hacer aquí una precisión en lo que concierne a la letra de cambio. Entre los requisitos esenciales que el título debe satisfacer y sin los cuales “no vale como tal letra de cambio” está el de que debe contener la orden pura y simple “de pagar una suma determinada” (v. art. 410, ord. 2° y art. 411 del Código de Comercio): se trata, nece-saria y únicamente, de una suma determinada de dinero, indicada en moneda nacional o en moneda ex-tranjera (art. 410, ord. 2° y art. 449 del mismo código). Si tal suma determinada no fuese indicada en dinero el título carecería de naturaleza cambiaria (v. Vivante, Cesare, obra citada, vol. III, p. 218). En este sentido el librador no podría emitir una letra cuyo importe dependiera, ya fuere de su estado de cuentas con el librado, ya del valor que a su vencimiento tuvieren ciertos bienes (como mercancías o títulos valores), ni con mayor razón aún podría pretender imponer al librado una prestación distinta de la de pagar una suma de dinero (nacional o extranje-ro), como la de entregar mercancías o efectos de comercio, p. ej. (v. Lescot, P. y Roblot, R., Les effets de com-merce, tomo I, París, 1953, pp. 187 y ss.; es de interés añadir la observación de estos autores sobre que en tiem-pos normales, cuando se trata de una letra de cambio librada en Francia o destinada a circular en Francia, la suma por pagar se expresaba en francos, sin otra indicación, por tratarse de una acreencia evaluada en tal moneda, y en cuanto a las letras de cambio destinadas a efectuar un pago de un país a otro país o incluso en letras de cambio de circulación puramente interna en períodos de depreciación monetaria, la suma por pagar podía ser mencionada en francos-oro o en especies extranjeras particularmente apreciadas para proteger a los tenedores contra depreciacio-nes del franco; y luego de referirse a la posición dominante en la jurisprudencia francesa de aquel tiempo (anterior a la sentencia de 27 de junio de 1957 dictada por la Corte de Casación francesa y que introdujo el cambio radical al cual se hace referencia en la nota 69 del presente trabajo) sobre reconocer la validez de las cláusulas valor-oro o es-tipuladas en monedas extranjeras en períodos de curso legal y no admitirlas en períodos de curso forzoso, salvo en este último caso reconocer la validez de las cláusulas de garantía de cambio en las relaciones internacionales, ex-presaron su opinión sobre que “en verdad, la validez de las estipulaciones en monedas extranjeras, en las letras de cambio, nos parece que se impone por razones de orden práctico”. Consúltese también en nuestro país a Goldschmidt, Roberto, Curso de Derecho Mercantil, Caracas, 1964, p. 340; Mármol Marquís, Hugo, Funda-

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Lo que está en juego, en verdad, es el reconocimiento del principio de la libertad contractual, que en defecto de disposición alguna prohibitiva, permite afirmar la validez de las cláusulas de valor (en las diversas modali-dades que pueden asumir, entre las cuales la de la cláusula de valor moneda extranjera) en la constitución de las obligaciones pecuniarias. Se tratará de una manifestación de la autonomía privada en uno de los aspectos funda-mentales que comporta: el de determinar el objeto de la obligación y en ge-neral el contenido de las cláusulas del contrato por libre acuerdo entre las partes.

Pero esto que resulta tan claro cuando se trata de la estipulación de vínculos de naturaleza obligatoria, en ejercicio de la autonomía de la volun-tad, y cuyo corolario lógico consiste en el principio del efecto relativo del contrato (artículo 1166 del Código Civil), no puede ser transplantado para aplicarlo a la creación convencional del derecho real de hipoteca, para cuya válida constitución es necesario dar satisfacción, entre otros requisitos, al principio de especialidad en cuanto a la suma por la cual se constituye la garantía, que se concreta en la exigencia legal de que el importe de ésta se fije en “una cantidad determinada de dinero” (artículo 1879 del Código Ci-vil): determinada y no simplemente determinable, como sí lo puede ser el objeto de las obligaciones contractuales (arg. art. 1155 del Código Civil).

No tomar eso en cuenta, o no darle la trascendencia que realmente tiene, puede conducir a errores, como el que consiste en sostener que el pre-cepto que exige que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero permite incluso la inserción, por las partes, de una cláusula de valor que remita la especificación del respectivo importe en dinero a un momento posterior al de la constitución del gravamen: el de la realización de la garantía mediante el remate judicial al que conduzca el instar la ejecución del bien gravado. Con esto se olvida que, como se explicó antes, el interés fundamental a cuya protección tiende el principio de la especialidad hipote-caria, con la exigencia de que el gravamen se cree precisamente por una suma determinada de dinero, es no sólo el de las partes del contrato consti-tutivo, ni particularmente el del acreedor cuya acreencia se garantice, sino eminentemente el de los terceros acreedores, el del tercero adquirente del bien hipotecado y el del tercero dador de hipoteca.

mentos de Derecho Mercantil.Títulos Valores, Caracas, 1982, pp. 82 y 83; y Morles Hernández, Alfredo, Cur-so de Derecho Mercantil, tomo III, Caracas, 2002, quien atinadamente señala también que la orden de pago con-tenida en la letra debe referirse a una suma determinada de dinero, de curso legal en el país o en el extranjero, y no a otras cosas (pp. 1697 y 1698).

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Precisamente por ello se explica por qué Nussbaum calificó, en su tiempo, con sobrada razón, como inadmisible y nula la cláusula oro estipula-da en las constituciones de hipoteca: la consideró no susceptible de inscrip-ción en el registro inmobiliario, por ser contraria a la regla –igual en este aspecto a la del artículo 1879 del Código Civil venezolano– del parágrafo 1113 del Código Civil alemán, según la cual la hipoteca no puede constituir-se sino por “una determinada suma de dinero”; y contraria, en consecuencia, al principio de la especialidad de la hipoteca, puesto que no siendo el valor futuro del oro un valor determinado en el momento de la inscripción de la cláusula, “si se admite la inscripción de la cláusula se quebranta el principio que exige la precisa determinación numérica del derecho a inscribir, es decir, el llamado ‘principio de especialidad’”7879־.

En presencia, pues, de la norma del artículo 1879 del Código Civil, es inadmisible la estipulación de cláusulas de valor para la determinación del importe de la garantía hipotecaria. Desde este punto de vista, es irrelevante la circunstancia de que en Venezuela no rige el curso forzoso de la moneda de curso legal. No existe, por tanto, la correlación que un autor ha querido encontrar entre curso forzoso e inadmisibilidad de cláusulas de valor en las hipotecas, por una parte, y admisibilidad de cláusulas hipotecarias como esas en donde no exista tal curso forzoso.

Una adecuada ponderación del aspecto creditual que suscita la adop-ción de cláusulas de valor en la constitución de las relaciones obligatorias, con las implicaciones relativas y limitadas que ellas tienen en la determina-ción de la magnitud de la obligación del deudor y el correlativo crédito del acreedor en el momento del pago del respectivo débito; y a la vez, de la distinta trascendencia que el principio de la especialidad hipotecaria en cuan-to a la cantidad de dinero por la cual se constituye la garantía, con la irradia-ción de efectos que la misma comporta sobre los intereses de terceros extra-ños a la obligación garantizada, pero a quienes tiende fundamentalmente a proteger la correspondiente exigencia legal, habría permitido evitar confu-siones inductoras de errores.

4.- El término dinero en los textos legales y en particular en el artículo 1879 del Código Civil.

78 Nussbaum, Teoría jurídica del dinero, pp. 284 y 285. 79 En cuanto al interés de los terceros en el señalamiento de la equivalencia en “signo monetario de curso legal en

España”, cuando se trate de hipotecas en garantías de débitos fijados en moneda extranjera, véanse las opiniones antes citadas de Roca Sastre y Senés Motilla. Sobre las hipotecas con cláusulas de estabilización, figura admitida, según se ha dicho, en el ordinal 3° del artículo 219 del Reglamento Hipotecario español, es útil consultar a los Ro-ca Sastre en su citada obra, tomo 4°, 2°, pp. 725 y ss.

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La institución de la unidad ideal de valor representada en la moneda de curso legal comporta y es el resultado de una imposición del Estado, que le atribuye precisamente la condición de dinero, a la cual apareja la obligación de recibirla por su valor nominal (facial u oficial) por parte del acreedor, co-mo objeto del pago de deudas contraídas en términos de tal unidad ideal.

Además, es el instrumento para satisfacer las funciones que se atri-buyen al dinero, a saber: a.- La de instrumento de medida del valor de bienes y servicios, ya sea como medio de fijación de las cantidades de dinero paga-deras para la reparación de daños, ya con fines de comparación entre bienes heterogéneos, cuyo valor pecuniario interese conocer, o bien para la aplica-ción de una regla cuantitativa que comporte una expresión monetaria. b.- La de instrumento de cambio. c.- La de objeto y medio legal de pago de deudas que, por tener por objeto cantidades de moneda, se llaman precisamente obli-gaciones de dinero, pecuniarias o monetarias; y, d.- la de medio de reserva de liquidez, de ahorro y acumulación de riqueza, destinada a ser utilizada poste-riormente, mediante la transformación, a voluntad, del dinero en bienes con-cretos: es la consideración de la moneda como bien instrumental80.

A partir de la constatación de que es la ley la que define la unidad monetaria, atribuyéndole el carácter de moneda, fundamental aunque no exclusivamente para que sea recibida (sin la posibilidad de rehusarla) como objeto de pago de obligaciones expresadas en múltiplos o submúltiplos de tal unidad legal, por su valor nominal u oficial, y para que cumpla las otras aludidas funciones del dinero, no parece sino muy natural y lógico que deba entenderse que cuando las normas legales utilizan la palabra “dinero”, sin otra connotación, entienden referirse a la moneda de curso legal en el país. La referencia a la moneda de curso legal se entiende, a veces, como com-prendida de modo implícito en ciertos textos legales. Tómense, por ejemplo, las normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución de la sentencia (Título IV, Libro Segundo) y en particular las que conciernen al justiprecio (Capítulo VIII), a la subasta y venta de los bienes (Capítulo IX) y a la “cancelación” del precio del remate: en ninguna de tales normas se pre-ceptúa explícitamente que para la realización de las actuaciones en ellas ordenadas haya de hacerse uso del patrón de valor que representa la moneda de curso legal en el país; pero es evidente (y difícilmente discutible) que ésta

80 V. Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, tomo II, Buenos Aires, 1954, p. 276; y Carbon-

nier, Jean, obra citada, pp. 17 y ss.: afirma este autor que las tres funciones que la economía política asigna a la moneda cuando la define como intermediaria en los cambios, medida de valores y reserva de liquidez, se traducen en otras tantas funciones jurídicas: medio de pago, instrumento de evaluación y objeto de propiedad. Sobre las funciones de la moneda puede consultarse, entre otros muchos autores, también a Lojacono, Vincenzo, Aspetti privatistici del fenómeno monetario, Milán, 1955, pp. 14 y ss.

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sea la que se deba utilizar por los peritos como instrumento de medida del valor de los aludidos bienes y la que haya de constituir el objeto y el medio legal de pago del precio por parte del adjudicatario.

La señalada idea viene a ser confirmada por la circunstancia de que al referirse a monedas sin curso legal conforme al ordenamiento monetario nacional, se suele utilizar las expresiones “moneda extranjera”, “divisa ex-tranjera” o simplemente “divisa”, acentuándose así la nota de exterioridad que se emplea para mantenerla diferenciada de la moneda que conforme al ordenamiento jurídico interno cumple las funciones del dinero (véanse los arts. 109 a 118 de la LBCV; el más claro aún, en la dirección de lo expuesto, artículo 449 del Código de Comercio; y los arts. 29, 30, 61 y 141 de la Ley general de bancos y otras instituciones financieras).

Dicho sea esto con dos salvedades: la primera, que no puede ex-cluirse que el sentido y la finalidad de ciertas disposiciones legales determi-ne que las mismas deban considerarse aplicables también a la moneda ex-tranjera, o a la inversa, que esa misma consideración implique necesariamente el restringir el alcance de la norma a la moneda de curso legal81; y segunda, que es posible que por obra de la voluntad de las partes y en la medida en que la ley lo consienta, una cierta moneda sin curso legal en el país pueda absolver funciones monetarias entre las partes, particularmente en los casos en que se la asuma como parámetro de indexación, incluido en un contrato, en el cual el índice que se adopte sea el curso de la moneda extranjera en un cierto mercado cambiario, o bien en función solutoria, cuando se adopte a la moneda extranjera como objeto de obligación82.

Por esto disiento de la opinión que en referencia al artículo 1879 del Código Civil afirma que “en todo caso moneda o dinero extranjero es dine-ro”, y que “entonces, si dinero extranjero es dinero lo que se requiere es que

81 Así, por ejemplo, Tullio Ascarelli, atenido a la opinión dominante en su país durante la vigencia del artículo 1231

del Código Civil italiano de 1865 (al cual corresponde el artículo 1277 del Código Civil venezolano), según la cual el único daño resarcible como derivado de la mora de obligaciones de dinero sería el representado por el interés le-gal, sostuvo que la norma no era aplicable a las deudas de moneda extranjera, porque la irrelevancia de las oscila-ciones del valor de la moneda consagrada en tal artículo, resultaba aplicable a los solos débitos de valuta (moneda de curso legal), “porque sólo en éstos el respeto del valor nominal adquiere una particular importancia, tanta que se le sanciona penalmente”. Por tanto, para este autor el acreedor de deuda en moneda extranjera “podrá obtener del deudor el resarcimiento de los daños sufridos por la eventual prestación de una moneda devaluada, incluso fuera de los límites de aquel artículo”: cfr. Ascarelli, Tullio, Divisa e divisa estera, en Studi giuridici.... p. 53). Para quienes en Venezuela sostenemos la tesis de que el artículo 1277 del Código Civil no es obstáculo para obtener el resarcimiento del daño mayor derivado de la mora de obligaciones pecuniarias, ni en particular el daño por depre-ciación monetaria, la cuestión resuelta en los términos expuestos por Ascarelli no debe plantearse. Sobre el parti-cular me remito a Lagrange, Enrique, Retardo en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias y depreciación de la moneda en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, N° 49, Caracas, 1994, particularmente a las pp. 277 y ss.

82 Véase al respecto Oppo, Giorgio, trabajo citado, pp. 199.

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la suma de dinero garantizada por la hipoteca sea determinada. No se exige que sea determinada en dinero o moneda nacional”83. Como ha sido señalado por Oppo en referencia a la norma del artículo 2809 del Código Civil italiano, según la cual la hipoteca debe ser inscrita “por una suma determinada en dinero” (expresión igual a la de “por una cantidad determinada de dinero” que se utiliza en el artículo 1879 del Código Civil venezolano), el aducir que tam-bién una cantidad de moneda extranjera es una suma de dinero “no sería cosa muy productiva”, porque “el problema –dice, y la apuntación es aplicable al derecho venezolano– no es lingüístico, sino de identificación de la voluntad y del sistema de la ley...; ...no parece dudoso que está directamente referida a la moneda nacional y que el problema se plantea en términos de extensibilidad a la moneda extranjera”. “Sentado esto –añade el mismo autor–, se ha de soste-ner que la extensión no sea admisible y por tanto que no sea aceptable una inscripción hipotecaria en moneda que no tenga curso legal”. “Que incluso ésta sea ‘moneda’, no significa que no plantee un problema de ‘valor’, a dife-rencia de la moneda nacional: la moneda extranjera, si no es sólo un meca-nismo de referencia, es un objeto cuyo valor en moneda nacional es varia-ble”84 y por tanto la expresión del importe de la hipoteca mediante la referencia a una cierta cantidad de moneda extranjera no implica, como por el contrario se debe, la expresión de una cifra de modo definitivo y autosuficien-te, según sostiene el autor en otro lugar de su mismo escrito85. Tales afirma-ciones son aplicables sin reservas a la mencionada norma del Código Civil venezolano. Cabe ahora entonces explicar por qué, con apoyo sobre todo cuanto se ha venido hilando a lo largo del presente trabajo.

La regla del artículo 1879 del Código Civil sugiere tres ideas por las cuales se explica su razón de ser:

1ª. La norma hace referencia, por una parte, al dinero en una de sus fun-ciones jurídicas: la de instrumento de evaluación, en el sentido de que se dirige a exigir una determinación cuantitativa, monetaria, referida a un valor expresivo del importe máximo que, mediante la ejecución del bien gravado, podrá obtener el acreedor hipotecario respecto de otros acreedores del propietario del inmueble, de rango no igual o inferior al suyo, en virtud de la preferencia que le confiere el derecho real de ga-rantía. Parece muy evidente que, como instrumento de fijación de ese importe máximo, quepa comprender que la referencia implícita conte-nida en la norma es a la unidad ideal instituida como la base del sistema monetario: la moneda de curso legal en el país, la que constituye el me-

83 La opinión es de Hernández Bretón, Eugenio, artículo citado, pp. 46 y 47. 84 Oppo, Giorgio, trabajo citado, p. 204. 85 Oppo, Giorgio, trabajo citado, pp. 202.

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dio por excelencia de la determinación del valor de bienes y servicios, y necesario para el cumplimiento de la función de garantía propia de la figura de la hipoteca.

2ª. La determinación de la cantidad de dinero mencionada en la ley como requisito de validez de la hipoteca se inspira en la necesidad de tutelar determinados intereses: el interés del propietario del bien gravado, puesto que de la determinación cierta y definitiva de la cantidad de di-nero expresiva del importe máximo garantizado con la hipoteca depen-derá la posibilidad de la obtención de créditos con garantía hipotecaria de grado ulterior que pueda constituirse sobre el mismo bien; el del acreedor hipotecario, quien, como es obvio, tiene también interés en saber hasta qué punto se extiende la magnitud de su preferencia; y en grado eminente, como quedó dicho antes, el de los terceros acreedores, incluso quirografarios, del propietario del inmueble, para quienes la constitución de la hipoteca, por el derecho de preferencia que ésta con-fiere a su titular, implica una disminución de la garantía genérica que significan para ellos los bienes de su deudor (arg. arts. 1863 y 1864 del Código Civil) y quieren, por tanto, saber con seguridad cuál es el im-porte cierto de la preferencia otorgada en virtud de la hipoteca y saber con certeza hasta qué punto pueden contar con el precio del bien una vez satisfecho el acreedor hipotecario; y, finalmente, el del tercero constituyente de la hipoteca o el tercero adquirente del inmueble hipo-tecado, a quienes también interesa conocer el valor determinado, cierto, fijo y definitivo en sí mismo que señalará el monto dinerario con cuyo pago podrían desinteresar al acreedor hipotecario. Cuando en un contrato constitutivo de hipoteca se elige a una mo-

neda extranjera para fijar el monto del gravamen, se lo hace con la preten-sión bien conocida de preservar el interés del acreedor a quien se quiere otorgar la garantía, mediante un mecanismo de indexación a tal moneda extranjera (ya que de ello efectivamente se trata y no de otra cosa) que pon-ga, aunque sólo sea hasta cierto punto, el valor de su garantía al abrigo de eventuales depreciaciones de la moneda nacional, de cuya estabilidad se desconfía86. El recurso a la estipulación de cláusulas de valor es lícito, en la medida en que la ley no las prohíba, en el ámbito de las relaciones obligato-rias, en el cual los pactos dirigidos a preservar el valor de la prestación exi-gible por el acreedor son legítimos, pero es que (salvo excepciones que no cabe invocar en este lugar) los contratos restringen sus efectos directos a las partes que lo celebran y a sus causahabientes: tienen así efectos relativos y limitados. Sin embargo, la misma licitud no puede predicarse respecto de 86 De allí la calificación de hipotecas de valor estable o hipotecas de valor constante autorizadas legalmente en

Alemania durante cierto tiempo, como se ha tenido ocasión de exponer más arriba.

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cláusulas de valor cuyos efectos se pretenda extender en posible perjuicio de terceros, que es lo que precisamente ocurrirá mediante la inserción de una cláusula de valor referida a determinada moneda extranjera en la constitu-ción de una hipoteca, con la pretensión de que el importe de la carga hipote-caria fluctúe al mismo ritmo de las fluctuaciones de la paridad de la moneda nacional respecto de esa otra moneda. Esto implica aferrarse a un objeto que, como se dijo, es de valor variable e incierto en términos de moneda nacional e implica también, por consiguiente, desconocer la norma de alcance general (no limitada a quienes estipulan la cláusula de valor) que al exigir que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero, erige a esta exigencia en requisito de validez del acto constitutivo y de oponibilidad frente a terceros de la garantía hipotecaria. Lo expuesto no impide que ya ab initio el monto de la hipoteca se fije en una cifra suficiente para precaverse del riesgo de depreciación monetaria previsible en el momento de la consti-tución de la garantía. Ni excluye un posible aumento de la hipoteca, si el importe de la misma llegare a hacerse insuficiente con el correr del tiempo y la acentuación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional por efecto de la inflación. Es lícito incluir en el contrato de crédito estipulaciones que impongan al constituyente la obligación de acceder a tal aumento si se dan determinadas condiciones (como, por ejemplo, que la depreciación de la moneda nacional exceda de un cierto porcentaje previsto en el contrato). Pero sin perjuicio de terceros que entretanto hayan adquirido derechos sobre el inmueble. Recuérdese, por lo demás, la ilicitud de la prohibición de enaje-nar o gravar “inmuebles determinados, por virtud de una negociación de préstamo con hipoteca” (art. 1267 del Código Civil).

3ª. Porque aunque la hipoteca, como derecho real de garantía, produce im-portantes efectos aun antes del ejercicio de la acción de ejecución, es en la fase de esta última donde se concentran los efectos principales de la garantía en cuanto que es derecho de realización de valor. Cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada solicite judicialmente el acreedor la ejecución de la garantía y haya de procederse a ella con arreglo a lo preceptuado en el Tïtulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil (v. art. 662 de este Código), y en el curso de éste haya de practicarse el justiprecio del bien gravado, el cual necesaria-mente antecede al remate del mismo, el valor patrimonial de ese bien se determinará ateniéndose a la medida legal u oficial de valor, que es la moneda de curso legal, y esta es la que se utilizará como expresión mo-netaria del valor del bien por rematar. Llegado el acto de la subasta será este último el valor que se utilizará para la práctica de la misma, y quien llegue a ser el adjudicatario del bien objeto de ejecución habrá de satisfacer el precio por el cual haya obtenido la adjudicación de tal bien

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en moneda de curso legal en el país y no en la moneda extranjera obje-to de la obligación incumplida, si este fuere el caso.

Esto que acaba de exponerse es de abrumadora evidencia. No habrá quien sostenga la pretensión de que se pueda imponer al tercero adjudicata-rio en el remate judicial la obligación de pagar el precio de éste en moneda diferente de la de curso legal, por la circunstancia de que en la relación con-tractual constitutiva de la obligación incumplida haya sido incluido el pacto –ineficaz frente a él y ajeno a sus intereses– de que la misma debiere ser pagada en moneda extranjera. En esta situación carecerá de utilidad la “cláu-sula de pago efectivo en moneda extranjera” que se hubiese estipulado.

La determinación de la carga hipotecaria en una cantidad determi-nada de dinero apunta en último término al instrumento legal de pago del precio obtenido en el remate, del cual se tomará la cantidad necesaria para satisfacer al acreedor hipotecario con la preferencia que la ley le atribuye.

A lo dicho cabe añadir, para evitar cualquier malentendido, lo si-guiente: si la obligación garantizada con hipoteca es una obligación en mo-neda extranjera, estipulada ésta como moneda de pago, nada obsta para que el acreedor insatisfecho inste la ejecución para que su crédito le sea pagado precisamente en la moneda extranjera estipulada; si el deudor no se aviene entonces a cumplir voluntariamente, y no habiendo habido oposición, o habida ésta fuere declarada sin lugar, la circunstancia de que el justiprecio y la subasta del bien hipotecado hayan de hacerse con la expresión de los res-pectivos valores en moneda de curso legal, y asimismo el pago, por el adju-dicatario, del precio obtenido en el remate, el acreedor tendrá el derecho de insistir en que lo que en definitiva se le pague en satisfacción de su acreencia sea precisamente lo que se le debe, es decir, la cantidad de moneda extranjera originalmente pactada. Esto implicará que se proceda a la respectiva conversión, para la cual se aplicará el tipo de cambio vigente en el día del pago efectivo al acreedor, para que éste no sufra el efecto perjudicial que podría derivársele de las fluctuaciones del cambio hasta ese día. El juez podrá, en tal caso, a solicitud del acreedor, autorizarlo para com-prar la cantidad de moneda extranjera debida, mediante el empleo, para este fin, de aquella cantidad de moneda nacional obtenida en el remate que para ello sea suficiente, por aplicación del artículo 1.266, 1er. párr., del Código Civil y del artículo 529, 1er. párr., del Código de Procedimiento Civil87.

87 Conforme: Mélich Orsini, José, obra citada, pp. 622 y 623, notas 42 y 43.

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5.- La especificación en dinero de la garantía real en las hi-potecas mobiliarias.

En lo que respecta a las hipotecas mobiliarias que regula la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, de 21 de fe-brero de 197388, el asunto es aún más claro.

La referencia al alcance de la garantía hipotecaria en lo que atañe a los créditos o cantidades garantizadas aparece expresada con claridad, en primer lugar, en el artículo 17 de la ley especial, según cuyo primer párrafo, “los bienes sobre que recaiga la hipoteca mobiliaria o la prenda sin despla-zamiento de posesión garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre los mismos, el monto del principal asegurado, intereses vencidos y gastos y costas de ejecución en los términos convenidos en el respectivo contrato y de acuerdo a las prescripciones de la presente Ley”. Son los conceptos así especificados aquellos cuya determinación cuantitativa fija la cantidad máxima a la cual se extiende la garantía hipotecaria, como lo confirman otros preceptos de la misma ley; así, en el caso previsto en el artículo 9°, el de la falta de pago de la prima del seguro tomado sobre los bienes hipoteca-dos, que el acreedor optare por pagar en lugar del deudor, la ley dispone que entonces “el importe de la prima, más el interés pactado o, en su defecto, el interés corriente en el mercado, podrá hacerse efectivo al mismo tiempo y en base a idéntico título que la obligación principal, pero siempre de-ntro de la cantidad máxima que para costas y gastos de ejecución pro-cesal se haya fijado prudencialmente en el instrumento de constitución de la hipoteca...”; el artículo 11 preceptúa que “cuando la hipoteca se cons-tituya en garantía de cuentas corrientes de crédito, deberá especificarse en el instrumento la cantidad máxima de que responda el bien gravado...”; el artículo 23 dispone que cuando en garantía de un solo crédito se hipote-quen diversos bienes, “deberá determinarse la cantidad o parte de res-ponsabilidad real con que cada uno de los bienes quede afectado tanto por principal como por intereses y costas, si tal fuere el caso”; y como para remate de todo esto y para que no haya duda sobre cuál habrá de ser la expresión monetaria de la medida de la carga hipotecaria, el artículo 22 de la misma ley incluye, entre las especificaciones que debe contener el instru-mento constitutivo de la hipoteca, la “cuantía en moneda nacional del crédito garantizado, tipo de interés estipulado, plazo, lugar y forma de pago 88 Las fuentes de esta ley se hallan -según se dice en su exposición de motivos, publicada por el Ministerio de

Justicia, en Caracas, 1965, p. 8- fundamentalmente en las leyes especiales de España, Argentina y Panamá. Sin embargo, es evidente el predominio de la primera de estas leyes, promulgada el 16 de diciembre de 1954, con la misma denominación adoptada por la nuestra; el origen hispánico de nuestro texto legal se pone de manifiesto in-cluso hasta en ciertos términos y giros de lenguaje que emplea su articulado.

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de una y otro y cantidad que prudencialmente se señale para costos y gastos de ejecución hipotecaria”. El cálculo aritmético de la cuantía de los créditos garantizados permitirá conocer el importe monetario, en moneda de curso legal en el país, de la garantía real perfeccionada mediante el registro de su documento constitutivo (arg. art. 4° de la citada ley)89.

Finalmente, en cuanto toca a la hipoteca sobre naves, actualmente re-gulada por el Decreto-Ley de Comercio Marítimo de 30 de octubre de 2001, el artículo 147 de este decreto-ley dispone, en el numeral 6 de su artículo 133, que en el instrumento de constitución de la hipoteca naval debe expresarse “el monto o, en su caso, la cantidad máxima de la obligación para cuya garan-tía se constituye la hipoteca, así como los intereses convenidos, plazo, lugar y forma de pago; o la forma de determinar dicho monto en caso de ser una can-tidad indeterminada”; y el artículo 147 del mismo decreto-ley dispone que “son aplicables supletoriamente a la hipoteca naval, las normas sobre hipoteca del derecho común”. Ello conduce, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, a sostener, en lo que se refiere a esta especie de hipoteca, que también ella está sujeta al requisito de la especificación en moneda de curso legal en Venezuela, del importe de la garantía hipotecaria, según los razonamientos expuestos para demostrarlo en este mismo trabajo.

6.- Sanción de la inobservancia de las reglas legales.

Según una opinión, la solución del dilema sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de hipotecas expresadas en moneda extranjera mediante la inserción de una cláusula de valor destinada a asegurar que el importe de la garantía se adapte a las variaciones de la paridad entre la moneda nacional y 89 En el sentido de lo que se expone en el texto puede consultarse a Castán Tobeñas, José, Derecho civil español,

común y foral, tomo 2°,volumen 2°, 15ª. ed., Madrid, 1994, pp. 660 y 661, quien en el § que dedica a las “nuevas garantías reales mobiliarias”, hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, escribe que “la natura-leza de la hipoteca no varía por la circunstancia de que el objeto del gravamen sea un bien mueble. De aquí que sean aplicables a la hipoteca mobiliaria los siguientes caracteres propios de la hipoteca inmobiliaria....: 6°. Deter-minación o especialidad, consistente, como en la hipoteca inmobiliaria, en que la hipoteca no puede darse más que sobre bienes especialmente indicados y por una suma o cantidad indicada”. Y continúa a renglón seguido sobre este segundo requisito: “Así, en orden al crédito garantido, tanto la escritura como la inscripción de la hipoteca mobiliaria han de expresar el importe en moneda nacional del principal garantizado, tanto para su devolución, tipo de interés, si se pactare y cantidad que se señale para costas y gastos (num. 4° de los artículos 13 de la ley y 15 del Reglamento). Sin embargo –continúa– admite la ley la constitución de hipoteca mobiliaria en garantía de cuentas corrientes de crédito, hipoteca que tiene el carácter de hipoteca de máximo, en la que basta con fijar la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada (art. 7° de la nueva ley, en relación con el 153 de la ley Hipotecaria)”. Sobre los requisitos de fijar la suma de la hipoteca en moneda de curso legal y de expresar el importe máximo ex-presivo de la responsabilidad hipotecaria, consúltese la reseña sobre el derecho español considerado en cuanto al tema del presente trabajo, en la parte III-2 de este último. Respecto de la “Ley de 16 de diciembre de 1954 y su re-glamento de 17 de junio de 1955 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión”, puede con-sultarse también el trabajo que con este mismo título ha escrito Vallet de Goytisolo, Juan B., publicado en el Anuario de Derecho Civil, VIII-IV (octubre-diciembre de 1955), y reproducido en su libro Estudios sobre ga-rantías reales, Madrid, 1973, pp. 561 y ss., en esp. pp. 579 y 580.

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la escogida como parámetro o patrón de valor, no admite términos medios: “la hipoteca es válida o inválida”90. Así, por aplicación del criterio que con-sidera inadmisible la utilización de la referencia a una moneda extranjera como cláusula de valor en las hipotecas, se ha podido ver cómo el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda consideró que una garantía hipotecaria expresada en una moneda extranjera (en la especie francos suizos) debe reputarse inválida, a pesar de la indicación de su equivalente en moneda de curso legal (véase la parte IV del presente trabajo).

Semejante conclusión es excesiva y el planteamiento del señalado dilema en los términos drásticos e irreductibles en los que se señala como una necesaria disyuntiva el considerar válida o por el contrario inválida la garantía hipotecaria acompañada de la cláusula valor-moneda extranjera, por esta sola circunstancia, haciendo caso omiso de la indicación de la res-pectiva equivalencia en moneda de curso legal, es a mi parecer tan desmesu-rado como lo es la señalada conclusión.

El criterio básico sostenido en el presente escrito, ya se lo ha visto, es aquel según el cual el importe de la garantía hipotecaria debe hallar su expresión en dinero en moneda de curso legal en el país, es decir, de acuerdo con el valor impuesto a la moneda como valor oficial, conforme al principio nominalista. Las razones de esta opinión han quedado explicadas. Pero en virtud de la ley, el registro de la hipoteca no puede hacerse sin tomar en cuenta y hacer constar el importe monetario de la carga en moneda de curso legal (arg. arts. 116 y 117 de la LBCV), a pesar de la cláusula de valor in-cluida con el propósito señalado en el documento que se lleve a registrar. Por esto, en mi opinión, debe tenerse presente para resolver el dilema antes indi-cado, el conocido “principio de conservación” que se aplica en la interpreta-ción de los actos y negocios jurídicos, es decir, que en ausencia de una regla legal expresamente dirigida a la solución del dilema, entre dos soluciones posibles: una que predique la invalidez del acto constitutivo y otra tendiente a sostener la validez y eficacia de este último, debe preferirse la segunda solución, la tendiente a la preservación del negocio.

La señalada opinión conduce a considerar la expresión del importe en moneda extranjera en las hipotecas, para que esa referencia funcione a título de cláusula de valor, y no obstante que así se lo exprese en el docu-mento constitutivo, en el evidente y solo interés del acreedor a quien se en-tienda beneficiar, como la inserción de un texto legalmente inútil, no apto,

90 Tal es la opinión de Hernández Bretón, Eugenio, artículo citado, p.46.

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con arreglo a la ley, para producir el efecto de indexación que con él se per-sigue, y en consecuencia la hipoteca ha de considerarse válida, pero como constituida por el importe del equivalente en moneda de curso legal de la cantidad de moneda extranjera objeto de la mención, calculado conforme al tipo de cambio corriente para el día del correspondiente registro. Esta inter-pretación preserva la validez y la eficacia del acto constitutivo del derecho real de garantía, precisamente por aplicación del recto sentido de la ley.

7.- Observaciones sobre una sentencia de instancia.

En una sentencia de 28 de marzo de 1996, la cual guarda una cierta vinculación con la materia del presente trabajo, si bien directamente no la toca, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, declaró lo siguiente: “En primer lugar debe establecerse en forma clara que la corrección monetaria o indexación recla-mada por el ejecutante en su solicitud de ejecución de hipoteca, no es proce-dente en este tipo de procedimiento toda vez que los únicos montos o sumas de dinero líquidos y exigibles, y por ende susceptibles de reclamación, son los previstos en el documento constitutivo de la hipoteca. En efecto, el do-cumento de la hipoteca, prevé cuáles son los montos que pueden ser exigi-dos en caso de producirse un incumplimiento del deudor hipotecario, los cuales abrazan el capital, intereses legales y moratorios, y cualesquiera otros relacionados con el mismo, por lo que resulta forzoso concluir, la exclusión de cualquiera otra suma distinta a la pactada en la garantía hipotecaria”.... “Además de ello y sin que esto implique una distinción entre acreedores hipotecarios debe señalarse que la indexación en la ejecución de hipoteca se encuentra fielmente representada en el cobro de los intereses tanto legales como moratorios, siendo por tanto irracional la pretensión de añadir la exigi-bilidad de sumas de dinero de naturaleza distinta. En tal virtud, es imperati-vo desechar la indexación pedida por el ejecutante”91.

Dos observaciones de interés suscita la lectura de esa decisión: 1ª. De lo expuesto en el primer párrafo se infiere una remisión al carácter

definitivo de la suma de dinero que constituye la expresión monetaria de la garantía real de hipoteca, lo cual excluye que el acreedor ejecu-tante pueda pretender que esa garantía cubra algún concepto adicional a los cubiertos por las menciones precisas hechas en el título constitutivo (“con la exclusión de cualquier otra suma distinta a la pactada.”); y,

91 Véanse los transcritos extractos de la mencionada sentencia en Ramírez & Garay, Jurisprudencia Venezolana,

tomo 137, 1996, primer trimestre, pp. 48 y 49.

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2ª. Lo expuesto en el segundo párrafo denota confusión en el concepto de indexación al cual alude el texto de la sentencia, al considerar que la misma “se encuentra fielmente representada en el cobro de los intereses tanto legales como moratorios, siendo por tanto irracional la pretensión de añadir la exigibilidad de sumas de dinero de naturaleza distinta”. Lo que implica la indexación es la adopción92 de un cierto parámetro o término de comparación para la determinación de un valor que variará de acuerdo con las fluctuaciones que experimente la moneda o bien que surta los efectos de indicador; lo que el juzgador debió decir fue que ante la fijación de los intereses convencionales devengados a título de frutos del dinero y de intereses moratorios representativos de la indem-nización por la mora en el pago del capital de la suma debida93, ningu-na otra cantidad de dinero podrá reclamar el acreedor por sobre las ga-rantizadas con certeza y carácter definitivo en virtud de la hipoteca.

Debe añadirse que a partir de la confusión señalada se menciona, en el texto de la misma decisión judicial, la al parecer admitida (por el juzga-dor)94 posibilidad de reclamar la “corrección monetaria o indexación” vincu-lada a los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela y entronizada por la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencias de 30 de setiembre de 1992 y 17 de marzo de 1993. Lo dicho en esas decisiones judiciales carece de base jurídica alguna95.

Es deplorable que sentencias posteriores de la antigua Corte Supre-ma de Justicia, del ahora Tribunal Supremo de Justicia y numerosas deci-siones de juzgados de instancia, han venido repitiendo de manera irreflexiva los criterios utilizados en aquellas dos sentencias, como si se tratase de nor-mas imperativas o de indiscutibles verdades y no de graves errores.

VI.- CONCLUSIONES. Lo expuesto precedentemente autoriza las siguientes conclusiones: Primera.- El requisito legal de que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero, consistente en uno de los aspectos del principio de la especialidad de este derecho real de garantía, atiende ciertamente a la protección de un interés del deudor constituyente del

92 Convencional o legal, puesto que en el ordenamiento jurídico venezolano no está dado a los jueces el poder de

decretar indexaciones, a pesar de que arbitrariamente se lo haya dicho en las sentencias de 30 de setiembre de 1992 y 17 de marzo de 1993 citadas más abajo.

93 Y cuya estipulación constituiría el “convenio” al que hace alusión el artículo 1.277 del Código Civil, sobre lo cual puede consultarse a Lagrange, Enrique, trabajo citado, p. 257.

94 Según parece poderse inferir de su declaración de que “no es procedente en este tipo de procedimiento” (de ejecución de hipoteca).

95 Como creo haberlo demostrado en mi citado trabajo, pp. 245 y ss. y 298 y ss.

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derecho, pero sobre todo a la protección de los terceros extraños a la obligación garantizada: acreedores hipotecarios de rango igual o infe-rior al del titular de la hipoteca, acreedores quirografarios, tercero ad-quirente del bien hipotecado, tercero dador de la hipoteca. Segunda.- La misma exigencia legal no plantea valederamente la duda de si la moneda extranjera es moneda u otra cosa. La moneda extranje-ra, entendida como la dotada de curso legal conforme a un ordenamien-to jurídico foráneo, es dinero, tanto como lo es la moneda nacional. Pe-ro es que no se trata de una simple cuestión semántica, sino de determinar cuál es el dinero a que se refiere la norma legal, y esto no puede hacerse sino mediante un análisis racional de la norma, teniendo en mira sobre todo los intereses que la misma está dirigida a tutelar y regular. El resultado de ese análisis conduce a concluir que el dinero al que alude el precepto legal es la moneda de curso legal en el país. Tercera.- El requisito señalado excluye la eficacia jurídica de la inser-ción de cláusulas de valor con arreglo a las cuales el importe de la hipo-teca en moneda nacional pueda fluctuar: la cláusula valor-moneda ex-tranjera es una de tales cláusulas. La circunstancia de que en Venezuela no exista el curso forzoso de la moneda nacional es irrelevante, en cuanto que no abona en absoluto a favor de la idea de la admisibilidad de las cláusulas de valor en las hipotecas. Cuarta.- La consideración de las normas de leyes especiales que regu-lan la constitución de hipotecas mobiliarias confirma la opinión según la cual también esas hipotecas han de ser constituidas por cantidades de dinero expresadas en moneda de curso legal en el país. Quinta.- Siempre que se indique, con arreglo a la ley, el equivalente en moneda nacional del importe de moneda extranjera mencionado en el documento constitutivo como representativo de la extensión moneta-ria del gravamen, la hipoteca ha de considerarse válidamente constitui-da. La expresión de tal importe en moneda extranjera hecha aun con el propósito declarado de que la referencia a la divisa funcione como cláusula de valor ha de tenerse como la inserción de un texto legalmen-te inútil. Caracas, enero de 2003.

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