La discriminación a los refugiados:

¿Existe una adecuada protección en la legislación penal nacional?

¿Quién en un refugiado?

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951

Declaración de Cartagena de 1984

Ley 27891, Ley del Refugiado

Entonces, cabe preguntarnos: ¿cuál es el vínculo o la relación existente entre el derecho internacional de los refugiados y la prohibición de la discriminación?

La prohibición de la discriminación ha ingresado en el dominio del iuscogens.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en suObservación General Nº 18, referente a la prohibición de discriminación,ha sostenido que esta es:

“[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen endeterminados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, lareligión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, yque tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de losderechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”

Artículo 2.2° de la Constitución Política reconoce el principio-derecho a laigualdad, precisando que “nadie debe ser discriminado por motivo deorigen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o decualquiera otra índole”.

¿Son los refugiados un grupo vulnerable ante la discriminación?

Según establece la Organización Mundial para las Migraciones, por migrantespuede entenderse:

“[m]ovimiento de población hacia el territorio de otro estado o dentro del mismoque abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, sucomposición o sus causas; incluye migración de refugiados, personasdesplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos.”

La Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intoleranciaen su artículo primero señala que:

“la discriminación puede estar basada, entre otros motivos, por la condiciónmigratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno.”

La convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violenciacontra la mujer, conocida como “Convención de Belem do Pará", establece en suartículo noveno que para la adopción de las medidas desarrolladas en laconvención, se deberá tomar en cuenta “[…] la situación de vulnerabilidad a laviolencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de sucondición étnica, de migrante, refugiada o desplazada”.

¿Existe una garantía del principio de

igualdad y no discriminación a través del código

penal peruano para el caso de

refugiadas y refugiados?

Artículo 323° del capítulo referente a los crímenes contra la humanidaddel Código Penal:

“Discriminación e incitación a la discriminación.- el que, por sí o medianteterceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita opromueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial,religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma,identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquieríndole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor detres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veintejornadas.

la misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior seimpondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actosdiscriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física omental o a través de internet u otro medio análogo.”

La defensoría del pueblo ha sostenido en su informe sobre ladiscriminación en el Perú. problemática, normatividad y tareas pendientes.Serie documentos defensorías – documento n° 2, que:

“los motivos establecidos por el tipo penal son taxativos, de modo quesi un acto de discriminación no se adecúa a ninguno de ellos, el hechoserá atípico. en tal sentido, sería deseable, en una futura modificación,establecer que el tipo penal contemple algunos motivos adicionalescomo los de orientación sexual y enfermedad para asegurar unaadecuada cobertura del bien jurídico protegido.”

El Discurso de Odio

El artículo 13º, inciso 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos queestablece que se deberá prohibir cualquier apología del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal“contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive losde raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

Aquel que estigmatiza a su objetivo adscribiéndole un conjunto de cualidadesconstitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables.

El consejo de Europa en su recomendación 27-20 de 30 de octubre de 1997, hasostenido que el discurso de odio es aquel “que comprende todas las formas deexpresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio racial, laxenofobia, el antisemitismo y toda otra forma de odio fundado en la intolerancia”.

Dos sistemas

Modelo del constitucionalismo norteamericano:

- Caso Brandenburg vs. Ohio.

Modelo europeo:

- Caso Pavel Ivanov vs. Turquía

- Caso Soulas vs. Francia

Artículo 323° del capítulo referente a los crímenes contra la humanidaddel Código Penal:

“Discriminación e incitación a la discriminación.- el que, por sí o medianteterceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita opromueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial,religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma,identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquieríndole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor detres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veintejornadas.

la misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior seimpondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actosdiscriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física omental o a través de internet u otro medio análogo.”

¿Indeterminación jurídico penal?

Criterios amplios y restrictivos nacionales

El código penal en el artículo 510º Español, relativo al capítulo de los delitosrelativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, estableceque:

“[…] serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa deseis a doce meses:

quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamenteal odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo.

[…]

quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten aterceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquierotra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos parafomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad,discriminación o violencia contra un grupo.”

Artículo 323° del capítulo referente a los crímenes contra la humanidaddel Código Penal:

“Discriminación e incitación a la discriminación.- el que, por sí o medianteterceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita opromueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial,religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma,identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquieríndole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar elreconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor detres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veintejornadas.

la misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior seimpondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actosdiscriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física omental o a través de internet u otro medio análogo.”

Propuestas jurídicas de protección a los refugiados mediante el reconocimiento del discurso de odio en la legislación

El título II de delitos contra el honor, tipifica el delito de difamación a través delartículo 132° como de la siguiente manera:

“El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que puedadifundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o unaconducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con penaprivativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.”

si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio decomunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayorde tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

Caso Feret vs. Bélgica

Caso Otegui Mondragón vs España

Artículo 46. circunstancias de atenuación y agravación:

2. constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstasespecíficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivosdel hecho punible, las siguientes:

d) ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación decualquier índole.

Sobre el elemento subjetivo del tipo penal - Mill en On Liberty

Villavicencio Terreros, Derecho Penal. Parte General: “aquellas intencionesque exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particularesánimos puestos de manifiestos en el modo de obtención de esta realización”.

¿El que incita o instiga? - NAACP (national association for the advancementof colored people) vs. Caiborne Hardware.

Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General: “la causación objetiva ysubjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de laresolución, y realización por parte de este de un tipo de autoría dolosa oimprudente.”

“Los diferentes, los desplazados y los refugiados son los que enriquecen todas nuestras vidas; su tolerancia e imparcialidad hacia ellos abrirá nuevos mundos para

ustedes, y los hará bienvenidos donde sea que vayan.” ― Kofi Annan