LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE...

LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE

NUESTRO DERECHO ADMINISTRATIVO

Mariano R. BRITO

SUMARIO: I.¿Dónde y por qué la dignidad humana como fundamento de nuestro derecho administrati-vo?, II. ¿Y qué de la jurisprudencia administrativa

cuando de la dignidad humana se trate?, III. Conclusiones

I. ¿Dónde y por qué la dignidad humana como

fundamento de nuestro derecho administrativo? El tema a nuestro cargo convoca con rigores de

camino trazado y dinámico, implicando una presencia prístina, con afluentes fundamentales: los

principios generales de derecho. Estos nos hablan de “Aquellos primeros criterios o fundamentos que

expresan el asiento-piedras sillares- de un ordena-miento (jurídico en la especie que nos ocupa). Criterios de verdad que se procura hallar”.1

Su noción de base alude a un sentido ontológico, no

sólo lógico, en cuanto atendemos con ellos a unos “soportes primarios estructurales del sistema entero

1 BRITO, M. R., Caracteres de los principios generales de derecho en el Derecho Administrativo uruguayo, en los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo, A.A.V.V., Presentación Daniel Hugo MARTINS, ed. AMF, Montevideo, 2009, p. 13 ss.

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del ordenamiento, al que por ello prestan todo su

sentido”.2 Ya, ab intro, en cuanto de la dignidad humana se

habla en orden al fundamento apuntado, ha de tenerse presente que nos referimos al Derecho

Administrativo del Estado Social Democrático de Derecho, con sus connotaciones sistemáticas de

inherencia de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, sí, pero sin exclusión de “los otros que son inherentes a la personalidad humana

o se derivan de la forma republicana de gobierno”.3

Como bien ha dicho CAJARVILLE, “toda apelación positiva a los principios generales de derecho enfrenta al intérprete de inmediato a dos cuestiones

teóricas de indudable relevancia práctica: la pregunta sobre cuáles son esos principios y dónde

debe buscárselos y la consiguiente sobre cuál es su ubicación en la escala jerárquica de las reglas de derechos y cuál es su eficacia formal. La primera

cuestión eleva el problema al ámbito superior de la

Teoría General del Derecho o aun a la Filosofía del Derecho: la segunda depende de soluciones del derecho positivo”.4

Y allí, ante las cuestiones mencionadas, nos

adentramos en el objeto del conocer: la base

2 GARCÍA DE ENTERRÍA E., y FERNÁNDEZ, T. R. Curso de Derecho Administrativo, T I, 4ª. Ed., Madrid, 1983, p. 74. 3 Constitución de la República Oriental del Uruguay, art. 72. 4 CAJARVILLE, J. P., Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la Constitución uruguaya, en el libro Los principios generales de derecho en el derecho comparado y uruguayo, Montevideo, Ed. F.C.U., 1ª. ed., 2001, p. 143.




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conceptual del Derecho Administrativo uruguayo,

cuyos signos o rasgos distintivos se abren al esfuerzo racional “procurando la distinción cierta, precisa y concreta”. Y en el punto hallaremos que

con aquella dimensión se sigue su inusual vigencia, aplicación y efectos (aun sin texto expreso que lo

establezca) porque se trata de la persona humana, en virtud de su ser sustantivo, y en tanto, del

Estado se advierte su carácter puramente instru-mental.

Con el andarivel expresado reconocemos en el derecho uruguayo –no sólo para el ordenamiento

jurídico administrativo- el basamento constitucional expresado y “aun su eventual existir y valer sin texto”.5

Enseña HAURIOU: “En Francia, como en cualquier

otro pueblo, existen principios fundamentales susceptibles de constituir una legitimidad constitu-

cional superior a la Constitución escrita y, a posteriori, superior a las leyes ordinarias. Sin referirnos a la forma republicana de gobierno, para

la que existe un texto expreso, hay otros principios que no necesitan texto, porque lo característico de

los principios es existir y valer sin texto”.6

SAMPAY, comentando el art. 72 cit. decía que su fórmula “atesora una magnífica tradición teórica y constituye el alma de la cultura jurídica de

Occidente. Trae su origen de Aristóteles que la

5 HAURIOU, M., Principios de Derecho Público y Constitucional, Madrid, 2ª. ed., Trad. De Carlos Pérez del Castillo, p. 327. 6 Ibídem.




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enuncia en la “Ética a Nicómaco” y en la “Retórica”;

Cicerón en “De Officis” y en “De Legibus”, la repite con frases tajantes: “iuris natura font est”, “lex est ratio summa insit in natura…”.7

GONZÁLEZ PÉREZ, reflexionando sobre el “signifi-

cado de la dignidad de la persona en los ordena-mientos jurídicos”, dijo: “En cuanto la dignidad de la

persona es derecho fundamental y principio general del Derecho, como tal principio es fundamento del Ordenamiento, y, precisamente por ello, informador

de todas las normas y orientador de la libre interpretación de todas y cada una de ellas,

aplicándose en el sentido más congruente posible y rechazando cualquier interpretación que conduzca a un resultado directa o indirectamente contrario a él.

Es norma de conducta y límite de derechos”.8

También entre nosotros, aunque desde el ámbito del Derecho Penal, Raúl CERVINI ha visto que ha de

cuidarse el riesgo de desconocer o por lo menos debilitar el principio de legalidad y todo cuanto puede llevar a lo que bien se ha definido como “La

alienación de la subjetividad y la centralidad del hombre en beneficio de un sistema de aristas

difusas (que llevan) al desplazamiento del hombre como centro y fin del derecho a objeto de abstrac-

ciones normativas e instrumento de funciones

7 SAMPAY, A., La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, cit. por Alberto Ramón REAL, ob. cit. en nota 1, p. 22. 8 GONZÁLEZ PÉREZ, J., La dignidad de la persona y el Derecho Administrativo (trabajo especialmente dedicado al II Congresso Iberoamericano de Direito Administrativo, 13 a 16.5, 2007), Juruá Editora, Curitiba.





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sociales no siempre definidas con la necesaria

claridad.9 Así se expresa el autor en una investiga-ción científica propia del campo de la incriminación penal, con un preciso aserto que ratifica también

para él la invocación de la dignidad humana como principio general de derecho, con convergencia en

ella de los Derechos Fundamentales.

Con la referencia doctrinal y de jurisprudencia que se efectuará, cabe afirmar hoy –como lo advertimos en nuestro “Derechos Fundamentales”10 que hay

también una referencia de orden normativo constitutivo de auténtica fenomenología jurídica, así

como la correspondiente a la historicidad del derecho. Uno y otro orden de consideraciones suponen acatamiento a la realidad del derecho que

como todo producto cultural se da en un entorno y contexto histórico determinado, recogiendo las

aportaciones positivas y negativas del acontecer precedente, presente y consecuente.

Sin embargo, la insuficiencia de las normas y del orden que ellas concurren a formar es de tal

notoriedad que aun el normativismo puro -trascendiendo las primeras y el ordenamiento en

9 CERVINI, R., El derecho penal del enemigo y la inexcusable vigencia del principio de la dignidad de la persona humana, en Revista de Derecho, publicación arbitrada por la Universidad Católica del Uruguay, No. 05, ed. Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga. –Konrad Adenauer Stiftung – Programa Estado de Derecho para Latinoamérica/Montevideo, Diciembre 2010, p. 36. 10 BRITO, M. R., Derechos Fundamentales, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, vol. 1987 (Nos. 41-42) y en Revista Evolución Constitucional del Uruguay, UCUDAL, ed. Amalio M. Fernández, Montevideo, 1988, p. 12-24.




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tanto que conjunto de normas- para alcanzar los

rigores del sistema acude a un supuesto: la norma hipotética fundamental. Relatividad, pues, e insuficiencia también de la hermenéutica jurídica

exclusivamente positivista. También insuficiencia y relatividad intrínseca de la historicidad del Derecho

(Administrativo) y del método crítico respectivo, porque no responde a una cuestión fundamental: el

“propter quid” de los derechos fundamentales (en suma, de la dignidad humana) y no sólo el cómo a su respecto (quia). Una vez más se vuelve a la

cuestión de “hallar los primeros criterios de verdad fundantes”.11 “¿O ha de concluirse en la imposibili-

dad de certeza a su respecto, quedando entonces prisionero de un relativismo insuperable, afincado en lo que acontece primero en el sujeto, normativa-

mente después o en un consenso social?”12 He allí, en suma, que la dignidad humana, conver-

gencia y centro de primeros criterios de verdad, se erige -es- piedra angular del sistema en que

armónicamente concluye la intangibilidad del derecho absoluto a la vida.

Va en eso una cuestión cultural de inequívoca magnitud humana, que suele ser aludida con el

vocablo valores –“forma sustantiva del verbo vale; con valor, eficacia jurídica-“.13

11 BRITO, M. R., El Estado de Derecho en una perspectiva axiológica, en Ius Publicum, Sgo. de Chile, Nº 6 (2001) p. 63-70. 12 SERNA P., Positividad conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona 1990, p. 229. 13 COUTURE, E. Vocabulario Jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 579.





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Al respecto se ha observado agudamente: “Mientras

que en el pasado era posible reconocer un tejido cultural unitario, ampliamente aceptado en su referencia al contenido de la fe y a los valores

inspirados por ella, hoy no parece que sea así en vastos sectores de la sociedad, a causa de una

profunda crisis de fe que afecta a muchas perso-nas”.14 15

“La misma razón del hombre, en efecto, lleva inscrita la exigencia de lo que „vale y permanece siempre‟. A

ella apelamos, para el encuentro, cuando investiga-mos sobre su ser fundamento-piedra angular de

nuestro Derecho Administrativo. No es cuestión de afincar la respuesta a la cuestión

que nos ocupa en el reducto religioso o de la fe del orden trascendente (de suyo legítimo para la

operación doctrinal respectiva y sus dimensiones teológicas, ascéticas y litúrgicas, y para su difusión

y trasmisión en ejercicio de la libertad religiosa)16, sino del reconocimiento de las relaciones cultivadas y de suyo existentes entre éstas y aquéllas. De

orden ético, jurídico, social y aun político, unas en y por otras; pero sí racionalmente advertir –no

cerrarse- a la realidad que es bien llamada “cultu-ral”, (fruto, en suma, de la unidad antropológica que

en el ser humano se da, es, y conforme a la libertad

14 BENEDICTO XVI, Motu Proprio Porta Fide, Ed. Vaticana, 2011, párrafo 2. 15 Ibídem, párrafo 10, nota 19 16 RATZINGER, J. BENEDICTO XVI, Jesús de Nazaret, Librería Editrice Vaticana, Roma; Ediciones Encuentro, S.A. Primera Ed.: marzo 2011. Traducción de J. Fernando del Río, OSA., p. 7.




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que en él anida). Así se impone, incluso para la

reflexión teológica, reclamando… “un paso metodo-lógicamente nuevo, volviendo a reconocerse como disciplina teológica, sin renunciar a su carácter

histórico. Debe aprender que la hermenéutica positivista, de la que toma su punto de partida no es

expresión de la única razón válida, que se ha encontrado definitivamente a sí misma, sino que

constituye una determinada especie de racionalidad históricamente condicionada, capaz de correcciones e integraciones y necesitada de ellas”.

“Naturalmente, esta articulación entre dos géneros

de hermenéutica muy diferentes entre sí, es una tarea que ha de realizarse siempre de nuevo. Pero dicha articulación es posible, y por medio de ella las

grandes intuiciones de la exégesis patrística podrían volver a dar fruto en un contexto nuevo…”17 porque,

en definitiva se halla en la centralidad del hombre, en él que es unidad de vida.

También vemos una actitud de “pensamiento compatible”18, o, como en su momento creyéramos

poder afirmar, de “opción concurrente”, que “no adversativa”, cuando dentro del ámbito cultural

específico de la relación público-privada, o de derecho público y derecho privado, así lo afirmába-

mos.19

17 Ibídem. 18 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. Códigos Éticos, ed. netbiblo, La Coruña, 2009, p. 29. 19 BRITO, M. R., Derecho Administrativo, su permanencia-contemporaneidad-prospectiva, Universidad de Montevideo, 2004, p. 273 ss.





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Véase en el plano jurisprudencial esa articulación

cuando se introduce en la reflexión respectiva y en la argumentación conceptos tales como “interés público”, “interés general”, “bien público”, “justo

precio”, etc., con manifestaciones concurrentes en un núcleo. Como se ha observado correctamente,

“La función jurisdiccional (art. 117.3 CE) concentra la intervención juzgadora de jueces y tribunales en

los casos concretos, por lo que las sentencias están atendidas y fuertemente condicionadas por las circunstancias específicas del caso. Sin perjuicio de

ello, pueden establecer y no es infrecuente que establezcan pronunciamientos de alcance general o

susceptible de generalización. Son éstos los que sientan estricta doctrina”.20

Y aún, retrospectivamente, véase cuánto lamentaba el maestro CARNELUTTI la inadvertencia de la

relación apuntada cuando se ocupaba de la reflexión jurídica en el contexto cultural de los saberes,

diciendo ya hacia los años sesenta del siglo XX: “Lo cierto es que no sólo a las leyes lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, económicas y sobre todo, a las

éticas, obedecen los fenómenos del Derecho. Y aun cuando todas las reglas sean escrupulosamente

respetadas, la obra del legislador no vale nada si no responde a la justicia. No sabemos, y creo que no

sabremos nunca, cómo ocurre eso, pero la experien-cia nos enseña que no son útiles ni duraderas las leyes injustas: no son útiles porque no conducen a

la paz; no son duraderas porque, antes o después,

20 PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Administrativo, ed. Tirant LO BLANCH, Valencia 2007, p. 126-127.




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más bien que en el orden desembocan en la

revolución. Ahí tenemos, por consiguiente, otra regla que el legislador debe observar; y si no la observa, el precio es terriblemente caro; y nunca

como en esto se muestra cuán vanamente se disuelve su jactanciosa omnipotencia”. Y continua-

ba: “Hago enmienda así, en el final de mi camino, de aquella especie de agnosticismo ético que se me

presentó durante mucho tiempo como característico de la ciencia del Derecho. Esa fue en el principio y durante largo tiempo, la consecuencia inevitable de

las corrientes del pensamiento que han dominado mi educación; años y años han transcurrido de

experiencia y de meditación hasta que he podido librarme de ese légamo; y si esta verdad no me hubiera costado tanto trabajo, tampoco me habría

proporcionado tanta alegría”21.

En suma, con CAGNONI, se sabe: “Es que el Derecho positivo con ser necesario no es suficiente:

él no es apto a asegurar la fraternidad –que no admite imposición en forma coactiva- pues el Derecho debe estar fundado en una fuerza moral

que lo sostenga”22. Y así, adentrándose en cuánto y cómo encierra la dignidad humana, dice que ella

conceptualmente “es lo que merece cada persona

21 CARNELUTTI, F., Metodología del Derecho, ed. DERECHO-UTEHA, Manuales, Uteha, México, 1962, Traducción al español por el Dr. Angel Ossorio, 2da. Ed. en español. Pp. 11 y 12. 22 CAGNONI, J. A., La dignidad humana: naturaleza y alcances, en AAVV, la Construcción de los Derechos Humanos es una obra sin fin, Memoria 2010, Cátedra UNESCO de Derechos Humanos – Universidad de la República, p. 103-106.





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humana, por su condición natural”23. (El subrayado

me pertenece). Con no menor asidero y fundamento, decía

DELPIAZZO en la doctrina nacional, invocando el art. 7 de la Constitución: “De la sola lectura de esta

disposición se desprende que nuestro constituyente no consigna el derecho a la vida sino el derecho a

obtener del Estado la protección del mismo. Quiere decir que se asume la existencia del derecho a la vida como anterior al Estado mismo, de modo que a

éste no le compete establecerlo sino reconocerlo y garantizarlo. Confundir la existencia del derecho

con su protección implicaría confundir la realidad con la protección de la misma, el orden ontológico con el orden normativo”24. El mismo autor, con

precisa cita de las normas vigentes, advierte antes que de ellas “se infiere inequívocamente el amplio

reconocimiento por el Derecho positivo del derecho a que la vida humana sea respetada y protegida desde

la concepción hasta la muerte natural sin condicio-namiento alguno y sin que nadie pueda ser privado de ella arbitrariamente, ya que se trata de un

derecho perfecto o absoluto”25.

CASSINELLI MUÑOZ, afirma (comentando el art. 7 de la Constitución): “La doctrina uruguaya siempre

ha señalado que esta norma no atribuye el derecho

23 Ibídem, p. 104. 24 DELPIAZZO, C. E., Dignidad humana y Derecho, ed. Universidad de Montevideo, 2001, p. 16, cit. nota 3, Mariano R. Brito, Derechos Fundamentales, en Evolución Constitucional del Uruguay, Ed. A.M.F., Montevideo 1989, p. 23 ss. 25 Ibídem, p. 17.




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a la vida, que es inherente a la personalidad

humana: reconoce el derecho a la protección de la vida, y este derecho secundario y no el derecho primario a la vida que puede ser afectado por

razones de interés general mediante una ley formal, cuya legitimidad constitucional puede juzgar la

Suprema Corte de Justicia en cada caso concreto que se debatiere”26. Con igual fundamento,

reflexiona sobre el alcance citado a propósito de la libertad y dignidad humana diciendo: “La dignidad humana no está expresamente enunciada, pero se

sostiene unánimemente que está alcanzada por el reconocimiento genérico de los derechos inherentes

a la personalidad humana, distinguiéndose del derecho al honor”27.

GUARIGLIA, avanzando en línea de pensamiento cuya fecundidad se halla en curso, afirma: “la

necesidad de desarrollar una afirmación al pensa-miento jurídico contemporáneo, mencionando los

aportes tanto de la Filosofía como de la Teoría General del Derecho”. “Se sostendrá también que, por aplicación del

principio de supremacía de la Constitución, ésta configura el centro del ordenamiento jurídico, al que

dota de unidad desde su propia unidad” (citando a BIDART CAMPOS)

“De allí se extrae su fuerza vinculante, pero además la interpretación directamente aplicativa de la

26 CASSINELLI MUÑOZ, en Derecho Constitucional y Adminis-trativo, Estudios publicados, compilados por Carlos Sacchi, La Ley Uruguay, 2010, p. 868-869. 27 Ibídem.





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Constitución, así como la interpretación de las

normas subconstitucionales al tenor de la Constitu-ción”. "En parte lo que viene de exponerse obliga a

formular algunos comentarios en relación con el marco filosófico dentro del cual se desarrolla el

llamado neoconstitucionalismo o estado constitu-cional de Derecho en razón de que sus postulados

tocan cuestiones sustantivas relacionadas con el tema de investigación escogido, sin perjuicio de su consideración como teoría método o ideología en la

posición sustentada por Paolo COMANDUCCI"

"Afirmaremos por tanto, en consonancia con el neoconstitucionalismo, que el orden valorativo, más allá de las disputas entre Derecho y moral, impreg-

na la Constitución desde la dogmática de los Derechos Humanos, comprendiendo su naturaleza,

regulación e interpretación así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".28

Se ve aún la trascendencia jurisprudencial del aserto arriba citado (la dimensión cultural de la

cuestión de la dignidad humana desbordante de la sola juridicidad para comprometer la concurrencia

de saberes, contenidos y compromiso de búsqueda, investigación y apoyos recíprocos).

Véase el caso Lautsi y otros c. Italia, planteado acerca de la voluntad del Estado italiano de mantener los crucifijos en las aulas de las escuelas

públicas, y llevado luego ante la Corte Europea de

28 GUARIGLIA, C.E., Presunción de constitucionalidad de las leyes, ed. LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2009, p. XX.




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Derechos Humanos (CEDH). Se verificó entonces

que la Gran Sala de la Corte dictó sentencia en el sentido de que aquella voluntad "no contradice el sistema del Convenio para la Protección de los

Derechos Humanos y las libertades Fundamentales, además de constituir un verdadero cambio o vuelta

atrás en el rumbo que la jurisprudencia de esa corte había emprendido en el fallo de noviembre de 2009,

(que) "ha puesto de manifiesto dos modos contra-puestos de concebir el orden jurídico-político, dos forma mentis que se nutren de principios cuya

lógica conduce a consecuencias totalmente dispares".29

Según la comentarista citada al pie (RANIERI) ¿en qué consistiría el trascendente cambio producido

por la sentencia de la Gran Sala de la CEDH?

Uno de los principales cambios que pueden advertirse ante una primera lectura de ambos

pronunciamientos es el traslado del eje o cuestión central que los jueces consideran capital para resolver el problema. Mientras que en Lautsi-2009

la centralidad para el Tribunal se hallaba en el denominado principio de “neutralidad e imparciali-

dad” del Estado, para los jueces de Lautsi-2011 el tema principal reside en analizar si en el caso

concreto los demandantes han sido obstaculizados

29 RANIERI DE CECHINI, D., El viraje producido por la CEDH en el caso del crucifijo en las escuelas públicas de Italia: la puesta en escena de dos modelos jurídico-políticos irreconciliables, en Ius Publicum, Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, Sgo. de Chile Nº 27, 2011, p. 236 ss. Antes, en la misma Revista, v. Jurisprudencia, Lautsi y otros d/ Italia (GCI, Nº 30814/06, CEDH, 18 de marzo 2011, p. 191 a 235.





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en su libertad de pensamiento y conciencia. Ambos

enfoques conducen a soluciones totalmente diversas.

De este modo, consideramos que el primer pronunciamiento estuvo influenciado por cierta

ideología, de matriz liberal, según la cual todo Estado debería ser “neutral” en lo moral y religioso.

El tópico de “neutralidad” se ha mostrado en este caso en su misma falacia ya que si el Estado optase por retirar los crucifijos, estaría optando por el

ateísmo de Estado. Abundante doctrina en la última década se ha encargado de mostrar que la

“neutralidad” es un mito irrealizable ya que las normas jurídicas y las decisiones políticas consisten precisamente en ordenar las conductas humanas

sociales de acuerdo a valores, principios y opciones morales30.

De allí que, por ejemplo, los treinta y tres miembros

del Parlamento Europeo que se presentaron como terceros intervinientes consideraron que, “si la Gran Sala llegase a tomar la decisión de obligar a retirar

los símbolos religiosos de las escuelas públicas, enviará un mensaje ideológico radical”.

También la cuestión de la laicidad fue defendida por

la Corte en el 2009 entendiéndola como laicismo el cual supondría que el Estado demandado debe adherir sí o sí organizarse a la manera de una

Estado laico. Resulta en tal sentido atinada la afirmación al respecto realizada por el juez Giovanni

30 Ibídem.




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Bonello al afirmar que “el Convenio ha confiado a la

Corte la tarea de hacer cumplir el respeto a la libertad de religión y de conciencia, pero no le ha otorgado el poder de constreñir a los Estados a la

laicidad o de forzarlos a adoptar un régimen de neutralidad confesional. Corresponde a cada Estado

optar o no por la laicidad y decidir si –y, en tal caso, en qué medida- tiene la intención de separar a la

Iglesia de la esfera pública”. Así en el exordio a sus argumentos afirma que “no le compete pronunciarse sobre la compatibilidad de la presencia del crucifijo

en las aulas de las escuelas públicas con el principio de laicidad tal como se encuentra consagrado en el

derecho italiano”. Del mismo, el voto concordante de la juez Ann Power afirma que “la sentencia de la Sala fue sorprendente en su falta de reconocimiento

que la laicidad (convicción o visión del mundo preferida por la demandante) es, en sí, una ideología

como otras. Preferir la laicidad a otras visiones del mundo –ya sean religiosas, filosóficas u otras- no

sería una opción neutra. El Convenio exige que se respeten las convicciones de la demandante siempre que la educación y la enseñanza impartida a sus

hijos se encuentren en juego. No exige que esas convicciones sean la opción preferida y aprobada en

relación a todas las demás”.

El modo como la CEDH logró salir del eje neutrali-dad-laicidad ha sido recurriendo a dos mecanismos jurídicos. En primer lugar, tener en cuenta la

jurisprudencia anterior sobre la doctrina del “margen de apreciación estatal”. Corresponde así al

Estado determinar, de acuerdo a su tradición y valores milenarios, el lugar que ocupa la religión cristiana, tanto en el contenido de los programas





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escolares como en el ambiente educativo. Este

margen de apreciación ni siquiera había sido mencionado por la Corte en el 2009.

El segundo modo de resolver la cuestión consistió en analizar qué se entiende por “respetar las convic-

ciones religiosas y filosóficas” de los padres en la educación de sus hijos. Aquí el Tribunal realiza una

aclaración que merece no pasar inadvertida cuando expresa que los partidarios de la laicidad pueden hacer su reclamo teniendo en cuenta “el grado de

fuerza, de seriedad, de coherencia y de importancia” requeridos para que se trate de “convicciones” en el

sentido que establecen los artículos 9 del Convenio y 2 del Protocolo Nº 1. Justamente el parámetro para medir cuándo una convicción puede estar lesionada

en su derecho, la Corte, dejando el criterio subjeti-vista, analiza de modo objetivo el reclamo. Es lo que

pasamos a analizar en el siguiente apartado.

Desde el punto de vista del derecho constitucional se ha planteado también, a través de la sentencia del 2009, la contradicción entre el modelo constitu-

cional defendido por el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo y el defendido por la

República italiana basado en la tradición, cultura e historia de un pueblo milenario. La doctrina ha

planteado esta cuestión a través de la distinción entre Constitución material y Constitución formal.

La herencia positivista y racionalista que sirvió de contexto al constitucionalismo moderno desmereció

el nivel fáctico de la realidad constitucional de una Nación. Pero como ha señalado Sagües, “el estudio




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de la dimensión fáctica es imprescindible, so pena

de no enseñar o no entender siquiera al derecho constitucional”. De allí que el sector existencial del derecho constitucional es imprescindible para

conocer a la Constitución real o material. Aquí se plantea la cuestión sobre si la Constitución real de

Italia es de acuerdo a su historia y tradición, favorable al reconocimiento del catolicismo como

religión privilegiada y, por ende, si la valoración sobre la aconfesionalidad del Estado impuesta por el Tribunal europeo colisiona o no con esa constitución

real. Los diferentes argumentos analizados precedentemente muestran claramente la contradic-

ción irresoluble. Por otro lado, también conviene destacar la

incidencia que una ideología puede tener en la interpretación del texto constitucional, especialmen-

te cuando esa ideología choca con la Constitución real. Así, por ejemplo, “la idea de reservar el título

de Constitución a los textos constitucionales liberales y de negárselo a los no liberales fue una estrategia ideológica bastante exitosa en su

momento”.

En el plano de la dignidad humana como fundamen-to de nuestro Derecho administrativo, no hemos

sino de confirmar la vigencia de nuestro maestro JIMENEZ de ARÉCHAGA, cuando enseñaba inequívocamente: "Enseñar lo neutro o lo neutrali-

zado es, por lo menos, enseñar simplemente, y no educar. Educar es incorporar a alguien a una cierta

tradición cultural, infundiéndole principios; y los principios jamás son neutros". Y agregaba: "¿Cuál debe ser la actitud del Estado democrático en esta





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materia? Pienso que el Estado democrático se funde

en dogmas; que estos dogmas lo son tanto como los que sirven de basamento a cualquier otra concep-ción de la vida; que la dogmática del Estado

democrático se integra con el dogma de la libertad; que por eso mismo el estado democrático debe

permitir la difusión de otros dogmas, aun de los contrarios, pero que el estado democrático, en

cuanto docente, en cuanto organizador de institu-ciones de enseñanza, debe difundir y explicar los dogmas en los cuales el estado democrático se

funde; y que , por consiguiente, la enseñanza de Estado en la organización democrática debe ser una

enseñanza dogmática, fundada en los dogmas que sirven de basamento a la concepción cultural que se llama democracia".31

El desarrollo doctrinario y jurisprudencial posterior

hubo de ir en la línea de aquello que precisamente adoctrinó DURÁN en el año 2009, afirmando los

principios que conforman "el bloque de constitucio-nalidad, es decir a los que tienen naturaleza constitucional o supraconstitucional".32 Como

corresponde, destaco su aserto: "Temas como este -dice- no pueden tratarse sin partir de una determi-

nada concepción de la persona humana y del Estado, aspectos estos que presentan una innegable

31 JIMÉNEZ de ARÉCHAGA, J., La constitución Nacional, T. II. Derechos, Deberes y Garantías Nacionalidad y ciudadanía, et. Organización Medina, p. 99 y 100. 32 DURÁN MARTÍNEZ, A., Principios rectores de la enseñanza y la educación", en ANUARIO de DERECHO ADMINISTRATIVO, Montevideo, ed. FCU. T. XVI, 2010, p. 19 ss.




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e indisoluble ligazón. En efecto, la persona humana

condiciona el tipo de Estado". Hoy en día, continúa, en el mundo occidental, se afirma lo que se ha llamado el Estado Constitucional de Derecho basado en la primacía de la Constitución

o, mejor dicho, del bloque de la constitucionalidad para comprender a los principios supraconstitucio-

nales, llamado así para marcar la diferencia con el llamado Estado Legislativo. Ese bloque de constitu-

cionalidad reposa en la dignidad de la persona humana, y ella deriva de su condición de imago

Dei".33 Y aún, con precisión afirma: "La dignidad humana requiere, por tanto, que el hombre actúe

según su conciencia y libre elección, es decir movido e inducido por la convicción interna personal y no bajo la presión de una ciego impulso interior o de la

mera coacción externa. Por eso la Constitución alemana, una de las constituciones que originó el movimiento conocido como neoconstitucionalismo,

establece que "la dignidad humana es intangible"

(artículo 1.1), que "toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad". (artículo 2.1),

que “la libertad de la persona es inviolable” (artículo 2.2)”34. Consecuentemente expresa DURÁN que el Estado Constitucional de Derecho "está para el logro

del bien común", y la Constitución alemana, luego de señalar que la dignidad humana es intangible,

añade: "respetarla y protegerla es obligación de todo poder público" (artículo 1.1)35.

33 Ib. P. 20. 34 Ib. 35 Ib.





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Fáltanos aún referir algunas manifestaciones de la

jurisprudencia nacional en que creemos reconocer signos positivos de advertencia de la dignidad humana, con reconocimiento cultural, como derecho

inherente a la personalidad del ser humano -auténtico derecho fundamental- que lleva consigo la

regla de la centralidad del hombre -en éste radica, su naturaleza personal desde la concepción hasta la

muerte natural- y en la cual consiste o es (esse). También la dignidad humana, por su ser fuente o causa determinante de la asignación al Estado

democrático de Derecho de naturaleza no sustanti-va, no más que instrumental, ente servicial para el

bien común y perfeccionamiento de cada uno -persona humana- protección y actuación subsidiaria (en suma, pura seguridad) que a aquél compete, y a

cuya virtud la dignidad humana es determinante del límite de la operación estatal, marco o margen de

apreciación estatal. En tal encuadre cultural se reconoce a la persona humana como origen y fin de

la actividad del estado, el cual halla su razón de existir institucionalmente y obrar para la justicia, la seguridad jurídica y el bien común supraordenado

del cual el Estado es gestor eminente pero no exclusivo. "Fuera de la regla de sujeción necesaria

en el campo del quehacer esencial y para la satisfacción de ese bien común supraordenado, la

operación del Estado no tiene por qué revertir notas o caracteres de privilegio de poder procediendo el reclamo de sujeción al Derecho Privado o común.36

36 BRITO, M.R., ob. cit. supra nota 18, p. 282-283.




MARIANO R. BRITO

156

"Por otra parte (con RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ)

como consecuencia de la emergencia de una nueva manera de entender el poder como la libertad articulada de los ciudadanos, tal y como la entendía

BURKE, resulta que es necesario colocar en el centro del nuevo orden político, social y económico,

la dignidad de la persona. Pero no sobre una perspectiva doctrinaria liberal, que lleva a las

visiones del nuevo individualismo insolidario, sino desde la perspectiva, insisto, el pensamiento complementario y compatible, que hace de la

libertad solidaria un concepto central, porque no son dos aspectos distintos de la realidad de las

personas, la libertad y la solidaridad, sino que son las dos caras de la misma moneda, y son dos características que deben tender a unirse y a

ofrecer, pues, perspectivas de complementarie-dad"37.

II. ¿Y qué de la jurisprudencia administrativa cuando de la dignidad humana se trate?

Sentencia tca nº 25, de 11-ii-2008

Muestra una tendencia de opinión del Tribunal que también se estima reiterada en la Sentencia No. 287

de 16-VI-2009. Se conoce en ella que “Como se señaló en la

sentencia Nº 724/12/2007: I) El objeto de la cuestión incidental plan-

teada en autos.

37 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas. Adaptado a la Ley 5/2006, de 10 de abril. 1a. ed. THOMSON-ARAZANDI, Navarra, 2006, p. 72-73.





157

Consiste en dilucidar si lo que se discute en

el proceso, como cuestión sustancial está compren-dida en la competencia del Tribunal de lo Conten-cioso Administrativo o si por el contrario –como lo

sustenta el Ente Estatal demandado- resulta comprendida en la excepción prevista en el numeral

4º del art. 27 de la ley 15.524. A resolver dicha cuestión, se abocará de aquí

en más este Tribunal. II) Si bien la mayoría de los Sres. Ministros

que acuerdan la presente, reconocen la

opinabilidad de la “questio”, al punto que existen precedentes jurisprudenciales del

Cuerpo que se ubican en la misma línea conceptual que sustenta el Ente deman-dado, lo cual es puesto de manifiesto por

el Sr. Ministro Dr. Ricardo Harriague, en su fundamentado voto (Cf. Sentencias

No. 68/2004 y 144/89), la Corporación, con la mayoría de votos legalmente reque-

rida, desestimará la excepción opuesta; y ello por las razones que se expresarán en los numerales siguientes.

III) En primer lugar, porque la cuestión deba-tida fue objeto de pronunciamiento inci-

dental, en la sentencia No. 151 de fecha 18 de abril de 2007, sin que la mayoría de

Ministros acordantes, encuentre razones para apartarse de aquel pronunciamiento, a cuyos fundamentos la Sala se remite

“brevitatis causae”. Y en lo fundamental del citado pronuncia-

miento, dijo la Sala:




MARIANO R. BRITO

158

“Como enseña Giorgi, es preciso no renunciar

a la jurisdicción anulatoria sin analizar previamente en forma exhaustiva los elementos que integran la situación o relación jurídica para inferir de ello la

naturaleza de aquélla. Pero aún, en la tesis contractualista extrema, cabe jurídicamente

“separar” o “disociar” del contencioso de los contratos, el de los actos o formalidades administra-

tivas relativas a éstos que pueden precederlos o seguir a su celebración” (El Contencioso… p. 55, sentencias Nos. 160/986 y 1390/92). En definitiva,

como señala Sayagués Laso, en general se admite que la Administración puede declarar unilateral-

mente la rescisión del contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque nada se hubiere estipulado al respecto pero el acto declarando la

rescisión, está sujeto a recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad

de la resolución dictada (Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 6ª. edic. – 1988 – p. 578).

IV) De modo coadyuvante con la fundamen-tación citada supra, el Tribunal en mayo-ría, aportará nuevos argumentos:

a) Considera la Sala que en el presente caso, el problema en cuestión adquie-

re un matiz diferente a la típica rela-ción contractual, atento a que la ac-

cionante niega el vínculo contractual y refiere que el mismo encubrió una verdadera relación funcional.

b) Más allá de la postura asumida por cada uno de los Sres. Ministros que

integran la Sala, debería admitirse que la cuestión incidental planteada es por lo menos opinable, al punto que existe





159

jurisprudencia contradictoria, tal co-

mo se puso de manifiesto en los Con-siderandos precedentes.

Y si la cuestión es opinable, no parece justo

negar al accionante, la posibilidad de demostrar oportunamente, la verdadera naturaleza de la

relación jurídica entablada entre las partes. Por el contrario, hay que ambientar la

posibilidad de aplicar el principio de “primacía de la realidad” y dicho principio se enerva cuando el órgano jurisdiccional rechaza liminarmente, tal

posibilidad. c) Se tendrá presente además, lo dicta-

minado por el Sr. Sub-Gerente Gene-ral a fs. 23 de los antecedentes admi-nistrativos agregados al proceso:

“Se estima que la vía legal actual posibilitaría regularizar la relación contractual que pasa a través

del contrato a término previsto en la ley 17.556, siendo dudosa la posibilidad de un arrendamiento

de obra (se acompaña antecedente)”. Pues bien, si un Jerarca de la Administra-ción, admite que es dudosa la verdadera relación

jurídica que vincula a las partes, aparece como prudente y sensato, admitir, a través del principio

de “primacía de la realidad” que se determine oportunamente y en forma fehaciente, la real

naturaleza del aludido vínculo jurídico entablado entre las partes.

d) Como argumento coadyuvante con los

relacionados supra, corresponde plan-tearse:

Si el accionante –en idéntica situación a la que afrontan otros demandantes –no fuere funciona-




MARIANO R. BRITO

160

rio del Banco- como sustenta el Ente demandado-

entonces, ¿por qué se les suministra un carnet, acreditante de su condición de fiscalizador, de acuerdo a las previsiones normativas de la ley

16.074, previsiones de las cuales emerge el carácter público de la actividad que cumplen esos “fiscaliza-

dores”?... V) En síntesis, la mayoría de los Sres. Minis-

tros que acuerdan la presente, consideran que, no emergiendo “prima facie” la exis-tencia de esa pretensa relación privada

que vincularía a las partes, corresponderá oportunamente y con plenas garantías

para los justiciables, dilucidar efectiva-mente cuál es la verdadera naturaleza de esa relación jurídica. Resolverlo ahora,

liminarmente, ambienta el riesgo de una verdadera denegación de justicia.

VI) DISCORDIA DEL DR. RICARDO HARRIAGUE SACCONE

Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administra-tivo “Discorde por considerar que la situación de autos está excluida de la jurisdicción del Tribunal. Un detenido estudio de la cuestión planteada, nos suscita reflexiones similares a las bien expresadas por Cassagne, justamente al iniciar su libro sobre el contrato administrativo”: “El campo de la contratación pública presenta tal serie de matices que se torna prácticamente imposible elaborar una teoría unitaria que a abarque con principios comunes todo el universo contractual regido por el derecho público…” Y más adelante: “…el panorama que ofrece la contratación pública resulta tan complejo como





161

variado, siendo difícil concebir un régimen jurídico unitario que agrupe y contenga todas las formas contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines.” (El Contrato Administrativo”: Juan Carlos Cassagne, segunda edición, Págs. 13 – 14). Es justamente tal complejidad, la que nos lleva –tras un nuevo y detenido estudio- a variar la posición asumida en la sentencia No. 151/2007. Acerca de la jurisdicción anulatoria, decía Giorgi: “Reputamos que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es competente para entender en la impugnación de actos administrativos ligados íntimamente a la vida del contrato (autorizaciones, aprobaciones y actos posteriores a su celebración relativos a su ejecución, dictados en ejercicios de poderes legales o reglamentarios, etc.), en razón de los argumentos que fundamentan la “teoría de los actos separables”, en ausencia de normas expresas que limiten su competencia y ante la inexistencia en nuestro régimen de una teoría del recurso paralelo.” (“El Contencioso Administrativo de Anulación”: Héctor Giorgi, 1958, Pág. 57). Mas la competencia de la Sede, está limitada expresamente por el art. 27 del D.: 15.524, excluyendo de la jurisdicción anulatoria, en el apartado 4º, los actos que “estén regulados por el derecho privado”; o dicho de otro modo, “los regulados por el derecho común” (Cfme. Héctor Giorgi, Op. cit. Págs. 58, 143). En el caso, el vínculo contractual que unía a las partes –“contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional” (fs. 31 y vta.)-, descarta precisamente que se haya constituido entre las mismas un vínculo de derecho público (cláusulas 1ª y




MARIANO R. BRITO

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2ª), siendo sus términos coincidentes en cuanto a que se trata de un asunto regulado exclusivamente por el derecho privado (Cfme. Sents. 68/2004 y 144/89). En efecto, la cláusula 7ª del citado contrato, establece que “en todo lo no previsto por el presente contrato, regirán las disposiciones de los artículos 1831 a 1836 del Código Civil”, lo que sitúa inequívocamente la regulación del vínculo en el ámbito del derecho privado, o “el derecho común”. Pues, ¿qué sucede entonces con las decisiones dice la Administración relacionadas con un contrato de tales características? Con su claridad habitual, decía Sayagués Laso respecto de los actos administrativos dictados en los procedimientos para la celebración de los contratos administrativos o durante su ejecución: “Si fuesen contratos sometidos absolutamente al derecho privado la exclusión procedería por tratarse de actos regulados por el derecho común; pero nunca por referirse a vínculos contractuales.” (“Tratado de Derecho Administrativo”: Enrique Sayagués Laso, Tomo II, 3ª edición, Pág. 562). La rescisión del contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional de que se agravia la actora, no es, a nuestro criterio, separable del contrato que la vinculó sino precisamente una consecuencia de éste, expresamente prevista en la convención. En ésta, se estableció el derecho de rescindir el contrato en cualquier tiempo por sola voluntad de las partes y sin expresión de causa (cláusula 5ª); de forma tal que se previó dicha consecuencia dentro de la propia mecánica del vínculo contractual. Citando fallo de la Corte Suprema de la República Argentina, Cassagne expone lo que bien puede aplicarse a la situación a resolver: “Los actos administrativos, aún unilaterales,





163

referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contrato administrativo, e principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción el contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato ajenas, por ende, al marco contemplado en los arts. 23 y 24, ley 19.549, y al sistema de impugnación de su art. 25”. (Juan Carlos Cassagne, Op. Cit. Pág. 331). En conclusión, reitero, la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional que vinculaba a las partes litigantes, no aparece como un acto separable del contrato, capaz de habilitar la jurisdicción del Tribunal en este proceso anulatorio; por lo cual, discrepo con el fallo que desestimó la excepción opuesta por el demandado. DISCORDIA del DR. Eduardo LOMBARDI

Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administra-tivo DISCORDE: A mi juicio el acto impugnado no es procesable porque se encuentra regulado por el derecho privado. En efecto, la vinculación entre la actora y el Banco está dada por la existencia de un contrato signado el 28 de junio de 1996, el cual se denomina "contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional", situación contractual que por estar regulada en el derecho privado, no puede ser sometida a la jurisdicción anulatoria del TCA, en virtud de lo dispuesto por el art. 27, numeral 4º, del D.L. 15.524. Sin perjuicio de la posición sustentada en la Sentencia 151/07 recaída en la




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Ficha 503/06, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a cambiar la posición asumida en tales autos, estimando que corresponde acoger la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la demandada, por los siguientes fundamentos. El vínculo que une a la parte actora con el Banco de Seguros del Estado es un contrato de arrendamiento de servicios de relación no funcional que, por esa sola circunstancia, se encuentra inserto en la órbita del Derecho Privado. DELPIAZZO, al analizar los contratos de arrendamiento de servicio y los contratos de función pública expresa: "Cuando la Administración contrata servicios personales, puede ocurrir que el contratado se incorpore a la función pública, en cuyo caso estaremos en presencia de un contrato de función pública, o que no se verifique tal incorporación, hipótesis en la cual estaremos frente a un arrendamiento de servicios, según enseña Héctor Barbé Pérez" (“Contratación Administrativa", pág. 434). Al respecto, enseña SAYAGUÉS LASO que "no debe confundirse esta hipótesis (el ingreso a la función pública por contrato) con el caso de arrenda-miento de servicios con particulares. En este último la persona que arrienda sus servicios no se incorpora a la Administración, limitándose a realizar para ella determinada tarea, igual como podría hacerlo para otros particulares. En cambio, en aquélla la persona se incorpora a la Administración, ingresando mediante un pacto que fija determinadas condiciones para la prestación de su actividad personal". Significa, entonces, que la Administración puede celebrar con particulares contratos de arrendamiento de servicios, y las personas que brindan esos servicios no adquieren la





165

calidad de funcionarios públicos pues no hay acto de designación, y por tanto no están sometidos al estatuto del Funcionario Público (art. 59 y concordan-tes de la Constitución). El carácter de funcionario público se adquiere por un acto de incorporación a la plantilla del Estado, y en el caso presente no existe acto de tal naturaleza. Tampoco estamos ante una hipótesis de funcionario de hecho, porque para que se verifique esa situación se requiere un título emanado de una designación que resulte inválida por un vicio de origen o por un hecho posterior. Tampoco considero aplicable lo dispuesto por el literal b) del art. 23 del D.L. 15.524. En efecto, la norma dispone que se considerarán objeto de la acción de nulidad: “b) los (actos) que sean separables de los contratos administrativos”. Significa que no se consideran objeto de la acción los contratos administrativos, pero sí los actos separa-bles de éste. Sería claro el ejemplo del acto que dispuso la rescisión de un contrato administrativo. El tema pues, refiere a definir si el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre el Banco de Seguros y el accionante es un contrato administrativo, y a mi juicio, la respuesta es negativa. Las previsiones contenidas en el contrato, son las estipulaciones típicas de un contrato regido por el derecho privado. Aun admitiendo la opinabili-dad de la cuestión, cabe mencionar sin embargo, que el Tribunal con otras integraciones, se pronunció excluyendo de su jurisdicción este tipo de vínculo, por entender que se trata de actos regulados por el derecho privado (Sents. 144/89, 72/01 y 68/04, entre otras).




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166

De manera que en este caso entiendo que el accionante no reviste la calidad de funcionario público y el vínculo que lo une con el Estado es de carácter civil. Como señala CAJARVILLE, "la exclusión de los actos regulados por el derecho privado no es verdaderamente constitutiva de una excepción porque no se trata en realidad de actos administrativos; el ap. 4º del art. 27 del D.L 15.524 tiene una finalidad meramente aclaratoria. Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros" (Cfe. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, "Recursos Administrativos" 3ª Ed. F.C.U., Montevideo 2000, p.149). Se trata en el caso de la rescisión de un contrato de arrendamiento de servicios con plazo vencido, y tratándose de un contrato de cumplimiento continuado, nada puede obligar al mantenimiento de esa situación. Al respecto señala GAMARRA, "El receso unilateral es una forma de extinción del vínculo obligacional de cumplimiento continuado, que se realiza mediante una declaración unilateral de voluntad, de carácter recepticio, y despliega eficacia ex nunc (no retroactiva). No tiene por presupuesto el incumplimiento, ni opera mediante pronunciamiento judicial, caracteres que lo distinguen netamente de la llamada condición resolutoria tácita (resolución del contrato por incumplimiento"). (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo I., Amalio M. Fernández, Montevideo 1969, pág. 268). En suma, en virtud de los fundamentos expuestos, entiendo que corresponde





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acoger la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la demandada. SENTENCIA TCA Nº 287, de 16-VI-2009

Admite la procesabilidad del acto que dispone un

sumario. Particularmente ilustrativo, atiéndase a:

CONSIDERANDO: En que el Tribunal, por la unanimidad de sus miembros, acogerá parcialmente la demanda anulatoria y ello por las razones que

serán expresadas, seguidamente: A) Considera la Corporación, que la resolución

resistida, carece de una adecuada fundamen-tación, limitándose a expresar que la misma se basa en el “informe producido por técnicos

en la materia”, sin que se sepa a ciencia cier-ta, cuál es el contenido de ese presunto in-

forme y sin que el sumariado, “ab-initio” haya tenida la oportunidad de ser oído –art. 8º

Núm. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al orden jurídico nacional por expreso designio legal (ley 15.737)- y este de-

recho de ser oído, ante los cargos que se for-mulan al sospechado de infracción normati-

va, debe ser interpretado “in bonam partem” aún en sede administrativa.

B) Tampoco surge de las actuaciones adminis-trativas –que no se distinguen por la abun-dancia de elementos de convicción- que el

funcionario accionante, haya sido sorprendi-do “in fraganti delito” ni tampoco que haya

cometido un delito.




MARIANO R. BRITO

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C) Asimismo, no emerge de lo actuado, la exis-

tencia de una razón poderosa y atendible, pa-ra que se prive al demandante, de la totalidad de su sueldo, mientras se tramita el sumario

administrativo, que puede insumir extenso lapso.

D) Luego, de la interpretación armonizada de los arts. 170, 208 y 211 del Reglamento de Pro-

cedimiento Disciplinario de OSE, no surge a juicio de la Corporación la necesidad racional de privar totalmente del sueldo al funcionario

sumariado, máxime que no emerge de estos procedimientos, que al actor se le haya de-

nunciado penalmente (art. 177 del C.P.).- E) Que se vulnera el principio de igualdad (art.

8º de la Constitución Nacional) pues emerge

de estas actuaciones (ver fs. 26-27) en la causa, que a otro funcionario, que pidió que

la retención de su sueldo, se le redujera a la mitad, su petición resultó amparada por la

Administración. F) Asimismo, también se vulnera, con la deci-

sión administrativa impugnada, la propia

previsión del Reglamento sobre Procedimien-to Disciplinario del Organismo estatal, en

cuanto establece: “No se podrán dictar medidas provisionales que

puedan causar perjuicios graves e irreparables” (art. 16 in fine del citado Reglamento) y va de suyo que, configura un perjuicio grave para un funcionario,

privarle de la totalidad del goce de su sueldo, aunque se trate de una medida de naturaleza

cautelar.





169

Y por más que la Administración argumente que la

medida resistida, es de naturaleza cautelar, es de tal gravedad en sus consecuencias para el administra-do, que no resiste el menor análisis, la justificación

y legitimación de lo actuado.

En síntesis, este órgano jurisdiccional colegiado, considera que la decisión de tramitar un sumario

administrativo al accionante, se enmarca en las legítimas potestades discrecionales de la Adminis-tración, para corregir inconductas funcionales; lo

que no se comparte, es la entidad de la medida adoptada, privando al funcionario demandante, de

la totalidad de sus ingresos mensuales; y ello atento a las características del hecho infraccional y de las circunstancias en que el mismo se cometió.

SENTENCIA Nº 76/2011, del 10-VI-2011,

Juzgado de la Dra. María Cristina CABRERA COSTA La proveyente –según consigna en el

CONSIDERANDO- en cuanto a la responsabilidad del Estado “se afilia a la posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que el Estado responde

civilmente a título subjetivo, excepto en los casos expresamente previstos como responsabilidad

objetiva por normas especiales”. La especificación, será a título objetivo cuando así lo

determine la situación involucrada “por ejemplo en caso de responder el Estado como garante de sus funcionarios, o será subjetiva en los restantes

supuestos, de naturaleza contractual o extracon-tractual de acuerdo al vínculo existente entre el

sujeto activo y pasivo”.




MARIANO R. BRITO

170

Ve la sentenciante la consagración de la responsabi-

lidad estatal por el art. 24 de la Constitución de la República, “pero no indica (esta norma) la naturale-za, condiciones o límites de la misma, así como que

debe acudirse”, ante este vacío, “al concepto de falta de servicio”. “Convocando a Sayagués Laso (Tratado

de Derecho Administrativo, t. I, ps. 660 – 662) cabe tener presente que la norma aludida señala “quien

responde”, pero no “cuando responde”, remitiéndose en ese aspecto a lo que pueda decir el legislador y, de no mediar normas, a la labor del intérprete, por

lo que deviene consecuentemente concurrir a esos efectos, a nociones de Derecho Público o Privado”

(A.D.C.U., Tomo XXXV caso 744, pág. 362). CONSIDERANDO:

I) Que en cuanto a la responsabilidad del Estado esta proveyente se afilia a la posi-

ción doctrinaria y jurisprudencia que es-tima que el Estado responde civilmente a

título subjetivo, excepto en los casos ex-presamente previstos como responsabili-dad objetiva por normas especiales.-

Será Objetiva cuando así lo determine la “específica situación involucrada” –por ejemplo en caso de

responder el Estado como garante de sus funciona-rios-, o será subjetiva en los restantes supuestos, de

naturaleza contractual o extracontractual de acuerdo al vínculo existente entre el sujeto activo y pasivo.

De convocarse la responsabilidad extracontractual,

sin perjuicio de los principios específicos del derecho público, será la aplicación lo dispuesto por los arts.





171

1324 y 1319 del Código Civil (De Cores, A.D.C.U.

tomo XXII, pág. 403).- El art. 24 de la Constitución de la República

consagra la responsabilidad estatal, pero no indica “la naturaleza, condiciones o límites de la misma,

así como que debe acudirse”, ante este vacío, “al concepto de falta de servicio.” “Convocando a

Sayagués Laso (Tratado de Derecho Administrativo, t. I, ps. 660/662) cabe tener presente que la norma aludida señala “quien responde”, pero no “cuando

responde”, remitiéndose en ese aspecto a lo que pueda decir el legislador y, de no mediar normas, a

la labor del intérprete, por lo que deviene conse-cuentemente correcto acudir a esos efectos, a nociones de Derecho Público o Privado.” (A.D.C.U.,

Tomo XXXV caso 744, pág. 362).

Se constata entonces, la existencia de un régimen específico de responsabilidad civil del Estado, regido

por normas de derecho público, quien responde en función del principio de legalidad, en cuanto debe reparar el daño que resulta de una acción antijurí-

dica y del principio de igualdad, en los casos de actuación legítima que cause un daño.

No obstante, corresponde subsidiariamente ocurrir a

las normas de Derecho Civil generales en materia reparatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 332 de la Constitución de la República (cf. Sayagués

Laso, Tratado de Derecho Administrativo T. I. pp. 618 y ss.; Sergio Deus, Responsabilidad Civil del

Estado, La Justicia Uruguaya T. XCIV, Sección Doctrina, pág. 32; Sentencia de la Suprema Corte de




MARIANO R. BRITO

172

Justicia Nº 73 de 16/12/1992, A.D.C.U. Tomo XXIII

caso 959, pág. 331-332). La responsabilidad del Estado es, por regla general,

subjetiva. Responde cuando el servicio no ha funcionado, ha funcionado mal o tardíamente, e

indirectamente cuando se configura falta personal de sus funcionarios, ya sea por la violación de una

regla de derecho o por la culpa (cf. Martins, La responsabilidad de la Administración y de los Funcionarios en la Constitución Uruguaya, R.D.P.P.

Tomo XXX p. 195 y ss.; A.D.C.U. Tomo XXXV casos 740, 741, 742, 743, pág. 362, A.D.C.U. Tomo XXVI

caso 660 pág. 236-237). El art. 24 de la Constitución Nacional, consagra una

presunción “juris tantum”, que puede ser destruida cuando la persona pública demuestra que medió

culpa de la víctima, fuerza mayor o hecho fortuito (cf. A.D.C.U. Tomo XXVI caso 664, pág. 240).

Además de los elementos anotados, debe constatar-se la ocurrencia del daño reclamado y el nexo causal

existente entre éste y la supuesta falta de servicio o su mal funcionamiento. El daño debe estar

vinculado al comportamiento del obligado. La conducta de uno –acción u omisión, debe ser la

causa eficiente o productora del evento dañoso que sufre el otro. El daño debe ser consecuencia directa del hecho del ofensor (cf. Gamarra, Tratado de

derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX Vol. 1º, pág. 309-310).

II) Que en lo que refiere a la responsabilidad del Banco Central del Uruguay, esta pro-veyente considera que no se probaron los





173

elementos constitutivos de la responsabi-

lidad estatal en el accionar del Ente cita-do.

De las pruebas documentales y por informes

incorporados a la causa y de las deposiciones testimoniales recibas en autos, resultan las diversas

actuaciones que desplegó el Banco Central del Uruguay respecto del sistema financiero nacional

durante el período considerado en la demanda. Analizada la misma conforme a lo dispuesto en el

art. 140 del C.G.P., se concluye en la inexistencia de responsabilidad por hechos u omisiones respecto a

la actuación discrecional del Ente demandado, que le cabe en el ejercicio de las potestades constitucio-nales y legales que le han sido otorgadas para el

contralor de las entidades de referencia.

Las facultades de intervención y de liquidación de entidades bancarias en determinado momento

histórico, fueron ejercidas conforme a derecho, por lo que no se advierte ilegitimidad en el accionar del Ente referido y su oportunidad o conveniencia no

corresponde que sea evaluada en esta instancia.

La entidad privada no se ve relevada de la responsa-bilidad por su gestión y el Estado carece de

contribución causal en el caso que genera estas actuaciones, para la configuración del perjuicio reclamado. (art. 42 de la ley 15.322 en la redacción

dada por la ley 17.613).

El contrato de depósito a plazo fijo y depósitos en la modalidad overnight celebrados entre los accionan-




MARIANO R. BRITO

174

tes y el Banco la Caja Obrera S.A., implica una

inversión por la que no responde el Estado urugua-yo en calidad de garante (art. 42 del decreto ley 15.332). El perjuicio directo que se les haya

causado sólo puede ser asumido por la entidad contratante, (hoy en liquidación).”

Se cumplió en legal forma con lo dispuesto en el art.

7 y 9 de la ley 17.523 y su decreto reglamentario Nº 349/2001, quedando fuera de la cobertura del FRPB los depósitos de los reclamantes, que no tenían su

origen en una cuenta corriente, ni en una caja de ahorros, como surge claramente de los propios

términos de la demanda y de la documentación aportada por ambas partes, en particular los comprobantes de los depósitos en cuestión.

Tampoco se puede atribuir al demandado una

conducta engañosa, por responsabilidad objetiva, ya que conforme a lo reseñado supra, su responsabili-

dad solo puede configurarse por un actuar culpable. Los accionantes llevaron a cabo la operación

contractual con el Banco La Caja Obrera S.A., con total conocimiento de la operativa, en atención a los

beneficios que le reportaba por la disponibilidad de dinero y los elevados intereses que generaba, como

lo indican en su demanda. No hubo actividad engañosa de parte del interven-

tor, ni omisión dañosa en su proceder, sino que el BCU desplegó los medios adecuados para el

cumplimiento de los cometidos a su cargo.





175

El control del citado Banco fue ejercido de manera

razonable y gradual, según la normativa vigente, como surge de las diversas resoluciones tomadas por el Banco Central en el período referido en la

demanda, lo que se corrobora con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 1704 y ss de autos.

Dichos testigos, calificados por su función ejercida durante los hechos que ameritan la demanda, dan

cuenta de la actividad que aplicó el Banco Central en el control del sistema financiero, a fin de atenuar los efectos de una crisis financiera que afectó a toda

la región, hasta llegar de manera paulatina a las más severas medidas de intervención y liquidación,

en protección del interés general, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 196 de la Constitución de la República, decreto ley 15.322 y sus modificativas

leyes 16.327 y 17.613.

Por lo tanto se desestimará la demanda sin ingresar a la consideración del elemento daño, dada la

inexistencia de conducta ilícita a cargo de la demandada.

Nuevamente, las sentencias ahora citadas (76/2011 y 116/2011 de la Dra. María Cristina Cabrera

Costa), como antes las que citáramos propias del ámbito del TCA, bien nos plantean aquello que

COUTURE afirmaba: precisando la función del juez: “El juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho, y si esta

partícula de sustancia humana tiene dignidad y jerarquía espiritual, el derecho tendrá dignidad y

jerarquía espiritual. Pero si el juez, como hombre




MARIANO R. BRITO

176

cede ante sus debilidades, el derecho cederá en su

última y definitiva revelación”38 Y si hemos de reiterar afirmando nuestra convicción

acerca del fundamento del Derecho Administrativo en la dignidad humana –de tal manera sustantiva

que él mismo debe afirmarse en la piedra angular que es la centralidad del hombre – persona humana

desde su concepción hasta el fin de su existencia natural, aquél no podrá ser ignorado en su inserción en la cultura humana; ni ésta, pletórica, riquísima y

múltiple en sus elementos componentes concurren-tes, dinámicos y compatibles.

Y la jurisprudencia –en altísima y trascendentes función- viene así producida como fruto de la

actuación a la luz de las exigencias de un “sistema de ideas” (COUTURE), los que nuestro maestro

llamara “principios básicos radicales”, en torno a los cuales –dice- “se agrupa toda experiencia acerca de

la función y del cometido del juez […]: el de independencia, el de autoridad y el de responsabili-dad”39. A tal elenco agregamos aquel principio

nutriente grande de la dignidad humana aquilatada por el juez en su altísima función juzgadora: el

principio de la realidad, con el alcance ya reiterada-mente citado en esta mi exposición.

Esos principios –ingredientes configuradores de la dignidad humana- afluentes de ésta, harán posible

la sentencia obrando aquello que COUTURE

38 COUTURE, E. J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ed. De. 1976, p. 75 – 76. 39 Ibídem, p. 76.





177

concluyó llamando el contenido humano, profundo y

entrañable del derecho (que) no puede ser desaten-dido ni desobedecido y las sentencias valdrán lo que valgan los hombres que las dicten. He aquí,

concluimos, la relevancia valórica de la jurispruden-cia a la hora de procurar desentrañar su trascen-

dencia cara a la dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho Administrativo.

SENTENCIA Nº 116/2011, de 26-VIII-2011, Juzgado de la Dra. María Cristina CABRERA COSTA

CONSIDERANDO:

I) Que en cuanto a la responsabilidad del

Estado esta proveyente se afilia a la posi-

ción doctrinaria y jurisprudencial que es-tima que el Estado responde civilmente a

título subjetivo, excepto en los casos ex-presamente previstos como responsabili-

dad objetiva por normas especiales. Será objetiva cundo así lo determine la “específica situación involucrada” –por ejemplo en caso de

responder el Estado como garante de sus funciona-rios-o será subjetiva en los restantes supuestos, de

naturaleza contractual o extracontractual de acuerdo al vínculo existente entre el sujeto activo y

pasivo. De convocarse la responsabilidad extracontractual,

sin perjuicio de los principios específicos del derecho público, será de aplicación lo dispuesto por los arts.

1324 y 1319 del Código Civil (De Cores, A.D.C.U. tomo XXII, pág. 403).




MARIANO R. BRITO

178

El art. 24 de la Constitución de la República

consagra la responsabilidad estatal, pero no indica “la naturaleza, condiciones o límites de la misma, así como que debe acudirse”, ante este vacío, “al

concepto de falta de servicio.” “Convocando a Sayagués Laso (Tratado de Derecho Administrativo,

T. I, ps. 660/662) cabe tener presente que la norma aludida señala “quien responde”, pero no “cuando

responde”, remitiéndose en ese aspecto a lo que pueda decir el legislador y, de no mediar normas, a la labor del intérprete, por lo que deviene conse-

cuentemente correcto acudir, a esos efectos, a nociones de Derecho Público o Privado.” (A.D.C.U.

Tomo XXXV caso 744, pág. 362). Se constata entonces, la existencia de un régimen

específico de responsabilidad civil del Estado, regido por normas de derecho público, quien responde en

función del principio de legalidad, en cuanto debe reparar el daño que resulta de una acción antijurí-

dica y del principio de igualdad, en los casos de actuación legítima que cause un daño.

No obstante, corresponde subsidiariamente ocurrir a las normas de Derecho Civil generales en materia

reparatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 332 de la Constitución de la República (cf. Sayagués

Laso, Tratado de Derecho Administrativo T. I. pp. 618 y ss.; Sergio Deus, Responsabilidad Civil del Estado, La Justicia Uruguaya T. XCIV, Sección

Doctrina, pág. 32; Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 73 de 16/12/1992, A.D.C.U. Tomo XIII

caso 959, pág. 331-332).-





179

La responsabilidad del Estado es, por regla general,

subjetiva. Responde cuando el servicio no ha funcionado, ha funcionado mal o tardíamente, e indirectamente cuando se configura falta personal

de sus funcionarios, ya sea por la violación de una regla de derecho o por culpa (cf. Martins, La

Responsabilidad de la Administración y de los Funcionarios en la Constitución Uruguaya, R.D.P.P.

Tomo XXX p. 195 y ss.; A.D.C.U. Tomo XXXV casos 740, 741, 742, 743, pág. 362, A.D.C.U. Tomo XXVI, saso 660 pág. 236-237).

El art. 24 de la Constitución Nacional, consagra una

presunción “juris tantum”, que puede ser destruida cuando la persona pública demuestra que medió culpa de la víctima, fuerza mayor o hecho fortuito

(cf. A.D.C.U. Tomo XXVI caso 664, pág. 240).

Además de los elementos anotados, debe constatar-se la ocurrencia del daño reclamado y el nexo causal

existente entre éste y la supuesta falta de servicio o su mal funcionamiento. El daño debe estar vinculado al comportamiento del obligado. La

conducta de uno –acción u omisión-, debe ser la causa eficiente o productora del evento dañoso que

sufre el otro. El daño debe ser consecuencia directa del hecho del ofensor (cf. Gamarra, Tratado de

Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX Vol. 1º, pág. 309-310).

II) Que conforme a lo resulta de la prueba documental, por informes y testimonial

ingresada a la litis, no se configura el su-puesto de responsabilidad en que la acto-




MARIANO R. BRITO

180

ra funda su demanda, en tanto los actos

de gobierno referidos a la política econó-mica y cambiaria realizados por el Estado en el periodo considerado en la demanda,

carecen de la ilicitud que pretende atri-buirles la accionante, así como de nexo

de causalidad con los supuestos daños reclamados en la instancia, por lo que se

deberá desestimar la demanda instaurada infolios.

III) Que la actuación del Banco Central del Uruguay se adecuó a los principios con-

sagrados en su ley orgánica Nº 16.696, de 30 de marzo de 1995, resultando ajenos a su competencia la determinación de la po-

lítica económica y los lineamientos de la misma, por lo que carece de legitimación

sustancial en la causa.

El cometido de velar por la estabilidad de la moneda nacional, no se ve involucrado en la instancia donde se cuestiona la aplicación de un tipo de cambio y su

variación, lo que está vinculado a la política económica a cargo del Estado, Poder Ejecutivo,

Ministerio de Economía y Finanzas (arts. 1º y 2º, 18º, 182º de la Constitución de la República y

Decreto 574/974 de 12 de junio de 1974. El Banco Central del Uruguay aporta las herramien-

tas necesarias para desarrollar la política cambiaria que establece el Poder Ejecutivo, pero no la

determina. En el caso concreto, debía implementar la compra y venta de dólares para mantener su valor





181

dentro de la banda de flotación establecida oportu-

namente.

IV) Que en lo que refiere a la actividad del

Estado a través del Ministerio de Econo-mía y Finanzas, relacionada con la políti-

ca cambiaria considerada infolios, se ha probado su licitud y su adopción en bene-

ficio del interés general, para paliar la si-tuación de inflación que vivía el país en la década de 1990, vinculada a factores re-

gionales e internacionales (documenta-ción de fs. 425 a 435, 442, 528 a 539 y

declaraciones del testigo Antonio Licandro Goldaracena contenidas a fs. 583 a 589 vto.).

La situación financiera de la región hizo insostenible

dicha política, debiendo instaurarse un sistema de libre flotación del dólar, lo que da cuenta el testigo

mencionado y se extrae de todas las pruebas ingresadas a la distancia. El conocimiento de dicha política y sus variaciones

fue público, careciendo de la clandestinidad que pretenden atribuirle los accionantes, quienes se

endeudaron en dólares con pleno conocimiento de la misma.

V) Que los actores asumieron un riesgo al contratar voluntariamente en forma pri-vada con una institución bancaria, ac-

tualmente en liquidación, celebrando un contrato en moneda extranjera, bajo un

régimen de un tipo de cambio flexible o




MARIANO R. BRITO

182

flotante, que la autoridad monetaria no

tenía compromiso alguno de sostener. Por consiguiente, no se configura un hecho

extraordinario o imprevisible, que los contratantes no hayan podido prever con verosimilitud, en una

economía altamente dependiente como la uruguaya, que justificó en el año 1976 el dictado del D.L.

14.500 para mantener el valor de las obligaciones contraídas. Se aplican en el caso las previsiones contenidas en el art. 1291, 2199, 1458 y 1459 del

Código Civil, asumiendo el deudor el riesgo de pagar en moneda extranjera aun cuando no pueda

dominar las fluctuaciones de su valor, recibiendo a cambio una mayor tasa de interés que si hubiera contratado en moneda nacional.

Los actores contrataron en dólares sin formular

reserva o restricción alguna que permita considerar otros términos que no sean el sentido literal previsto

en las cláusulas del contrato respectivo, conforme a lo dispuesto por el art. 1298 del Código Civil. No se pactó al contratar una obligación con un dólar

reglado, asumiendo el riesgo inherente a la transacción efectuada.

VI) Que al no existir hecho ilícito ni nexo causal que vincule la actividad del Estado

al supuesto daño, no corresponde ingre-sar al análisis de los mismos.

N.B. La sentencia precedente fue conocida por el autor del presente trabajo académico en virtud de

que le fue suministrada amablemente por la Dra. Viviana PÉREZ BENECH, distinguida cursante de





183

Fundamentos de Derecho Administrativo Económi-

co, en el Máster respectivo, UM, año 2011. SENTENCIA TCA Nº 511 MINISTRO REDACTOR: Dr. Ricardo Harriague

Montevideo, 21 de junio de 2011

VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:

“TMU S.A. C/ PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad” (Ficha

Nº 229/08). RESULTANDO:

I) Con fecha 28/III/2008 comparece CB en represen-tación de TMU S.A. deman-

dando la nulidad de la reso-lución 103 de fecha 27 de

Abril del 2007 dictada por la Unidad Reguladora de Ser-

vicios de Comunicaciones (URSEC), la cual dispuso en la faz impugnada:

- Aplicar una sanción a A consistente en el pago de una multa de 10.000 U.R. por la utilización de las

frecuencias en 900 MHz sin la debida autorización. - Autorizarle el uso de sub-bloques de determinadas

frecuencias, con carácter provisorio y revocable, hasta tanto se lleve adelante un procedimiento competitivo para la asignación de dichas bandas. (fs.

5-7 de autos y fs. 623-624 A.A.).

Precisa que el acto en causa no le fue notificado, muy por el contrario, tomó conocimiento informal




MARIANO R. BRITO

184

del mismo, interponiendo en consecuencia los

recursos administrativos correspondientes (surge a fs. 629 A.A. y fs. 9 de autos, que la Dra. P por TM el 16/V/2007 retiró fotocopias de la resolución

atacada).

Expresa que A ha actuado ilegítimamente ocupando por la vía de los hechos y sin contraprestación

alguna, un bien de uso público, escaso y de carácter limitado. Consecuencia de ello, la URSEC aplicó una multa inadecuada en proporción a la infracción

grave cometida, por lo que estima que se debió aplicar la sanción máxima de 50.000 U.R. prevista

en la normativa aplicable (Ley 17.296, art. 89). La asignación de frecuencias según la normativa

vigente (Ley 17.296, art. 72 y Dec. 114/003, art. 24), de principio debe ser por procedimientos

competitivos, en los cuales se garantice y proteja la libre concurrencia de oferentes, extremo no

cumplido en el ocurrente. La normativa de excepción faculta otorgamiento a demanda en hipótesis de no escasez de bandas.

Sostiene la inadmisibilidad del fundamento de

carácter social, oportunidad o conveniencia utilizado por la Administración, ya que carece de respaldo y

violenta claros dispositivos legales. Solicitó previa sustanciación, se anule el acto administrativo impugnado.

II) Conferido traslado de la demanda, la

representante de A la evacuó a fs. 41-50 vta. Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA a fs. 53-56 vta., quienes en lo medular expusieron que la parte





185

actora carece de legitimación en la causa, en tanto

la asignación de frecuencia responde a la prestación del servicio de telefonía fija RURALCEL, que el ordenamiento jurídico asigna exclusivamente a A y

por ende no integra el acervo de actividades regidas por la libre competencia. Es por ello que, la actora

en modo alguno ve afectada en modo actual su derecho o interés directo, personal y legítimo, por el

acto administrativo resistido, en tanto no puede prestar servicios de telefonía fija por imperativo legal.

Respecto a la sanción impuesta, sostuvieron que la

decisión Administrativa se halla dentro del marco de discrecionalidad conferido por las normas legales y no cabe revisarla salvo desviación de poder, extremo

no configurado en la especie.

III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 117 y alegaron las partes por

su orden (actora fs. 119-129 y demandada a fs. 137-141 vta.).

IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 458/2010

fs. 145-146) aconsejó anular parcialmente la volición impugnada.

V) Se citó a las partes para sentencia, la que previo estudio de los autos por los Sres. Ministros,

la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:




MARIANO R. BRITO

186

I) Que en la especie, conforme a lo establecido

en la normativa vigente (Ley N° 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en sede de

nulidad.

II) El acto administrativo resistido en autos es la Resolución Nº 103, Acta 012, dictada por la Unidad

Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC), con fecha 27 de abril de 2007, por la cual se resolvió: en primer lugar, aplicar una multa de

10.000 UR a A por la utilización de las frecuencias en 900 MHz sin la autorización correspondiente

(numeral 1°); en segundo lugar, autorizar a dicho Servicio Descentralizado el uso de los sub-bloques de las frecuencias 900 a 901 MHz, apareada con

945 a 946 y de 913 a 915 MHz, apareada con 958 a 960 MHz, para la prestación del servicio telefónico

fijo con el nombre comercial de Ruralcel, hasta tanto se lleve adelante un procedimiento competitivo para

la asignación de las mencionadas bandas (numeral 2°); en tercer lugar, disponer que A abone por el uso de tales sub-bloques el precio menor equivalente

que corresponde pagar por igual porción del espectro otorgado en calidad de precario y revocable

en la banda de 850 MHz (numeral 3º); y, por último, elevar a consideración del Poder Ejecutivo el

anteproyecto de decreto para que autorice en forma genérica la asignación de sub-bloques en las bandas de 800 y 900 MHz para la prestación de servicios de

comunicaciones, mediante procedimiento competiti-vo (numeral 4º). (fs. 5 a 7 de autos).

III) Respecto a los argumentos sustentados por las partes, habrá de estarse a los explicitados en el





187

capítulo de RESULTANDOS de este pronunciamien-

to definitivo, al cual corresponde remitirse “brevita-tis causae”.

IV) El Tribunal, por unanimidad de sus miem-bros y compartiendo la conclusión a que arriba el

Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por amparar

parcialmente la pretensión anulatoria ejercitada en esta causa, en mérito a los fundamentos que se explicitarán a continuación.

V) Liminarmente, el Tribunal considera que es necesario referirse a la legitimación que posee la actora respecto a la resolución impugnada.

V.1) Pues bien, en lo que refiere a lo dispuesto por

el numeral 1º del acto atacado, esto es, lo concer-niente a la multa impuesta a A por el uso de las

frecuencias sin la autorización correspondiente, la Sala considera que la accionante carece de legitima-ción activa.

En efecto, este Cuerpo decisor entiende que, tal fracción del acto impugnado en nada lesiona la

situación jurídica subjetiva de la demandante, en tanto sus efectos solo alcanzan a la empresa

sancionada, sin afectar, siquiera en forma indirecta y mucho menos de forma directa, personal e inmediata, la esfera jurídica de la actora.

Así, del análisis que efectúa la doctrina más

recibida, de los requisitos constitucionales para obtener una sentencia favorable, surge que el




MARIANO R. BRITO

188

accionante debe acreditar que el agravio o su

situación jurídica es presente, actual y que emana del acto objeto de la anulatoria. Sin embargo, en el caso de autos, la actora en su

demanda aduce que el exiguo monto de la sanción la perjudica en tanto siendo competidora de A, ésta

“...pudo haber percibido ganancias por el uso ilegítimo de frecuencias...” (fs. 18 vto).

De ello se desprende que el daño que alega no es cierto, no ha sido comprobado, y por ello, no reúne

los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitu-ción de la República, para obtener una sentencia

anulatoria. Por otra parte, cabe señalar que la sanción impuesta

por la URSEC a la referida empresa pública, se encuentra dentro de la potestad discrecional del

mencionado Organismo, según se encuentra establecido en el art. 89 de la Ley 17.296; por lo que

al haberse respetado los límites legalmente establecidos, no corresponde a este Tribunal, expedirse sobre la misma.

En definitiva, la Sala concluye que el numeral 1º de

la resolución impugnada es ilesivo para la accionan-te y, careciendo ésta de legitimación para impugnar-

lo, corresponde a su respecto su confirmación. V.2) Ahora bien; respecto a la autorización

otorgada a A para el uso de las frecuencias que integran la banda de 900 MHz, -aun cuando dicha

autorización fuere provisoria-, este Cuerpo decisor entiende que le asiste razón a la accionante, en tanto, tal asignación es contraria a Derecho por no





189

aplicar el procedimiento previsto en la normativa

vigente (esto es, art. 86 de la Ley Nº 17.296 y los arts. 18, 22 y 23 del Decreto No. 114/003); asimismo, el hecho de desconocer que existen otros

operadores en el mercado, que tienen interés en explotar la misma banda, vulnera los principios de

igualdad y libre concurrencia.

VII) A efectos de realizar un preciso estudio de la questio, resulta conveniente efectuar un análisis detallado del marco regulato-

rio aplicable en la especie. Veamos:

En primer lugar, cabe considerar al art. 86 de la Ley 17.296 y al art. 18 del Decreto 114/003, los cuales

prevén que “el otorgamiento del derecho de uso del espectro radioeléctrico revestirá alguna de las

siguientes formas: a) autorización sin plazo o permiso precario; b) autorización con plazo”.

Por su parte, el art. 22 del mencionado Decreto, establece que “Los derechos de usos específico y

general del espectro radioeléctrico con prestación de servicios a terceros, cuando se trate de servicios de

radiocomunicaciones ajenos a una licencia particu-lar, se otorgarán a demanda o mediante procedi-

mientos competitivos”. Finalmente, el art. 23 dispone que “La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones podrá

promover la utilización de un Procedimiento Competitivo teniendo en cuenta, entre otros

factores, la demanda de solicitudes de autorizacio-nes y la disponibilidad espectral”.




MARIANO R. BRITO

190

Pues bien, de una lectura armónica del marco regulatorio, surge, sin hesitación alguna, que ante el requerimiento de varios interesados y tratándose de

bienes escasos, las autorizaciones deben otorgarse mediante procedimientos de carácter competitivo, al

ser dichos procesos, lo que garantizan el máximo aprovechamiento de tales bienes. En otras palabras,

cuando se presenten las mencionadas característi-cas, es decir, la multiplicidad de interesados y la escasez de los bienes, habrá de seguirse el procedi-

miento previsto en el art. 23 del Decreto Nº 114/003.

Ahora bien; trasladando tales requisitos al caso que nos ocupa, a juicio del Tribunal, no caben dudas

que los dos elementos necesarios que justifican la aplicación del procedimiento competitivo, se hacen

presente.

Así, en lo que refiere a la multiplicidad de los interesados, de los antecedentes administrativos agregados a la causa, surge que la actora manifestó

interés en obtener las frecuencias asignadas, solicitando que las mismas se otorgaran mediante

procedimiento competitivo y no en forma directa a A.

En este sentido, la Sala no comparte el fundamento planteado por la Administración en cuanto a que, en el caso, no existía multiplicidad de interesados. En

efecto, la parte demandada manifestó haber basado su conducta en el hecho de que como consecuencia

de que los servicios de telefonía fija (como Ruralcel) solo pueden ser prestados por A, ello habilitaba el otorgamiento “a demanda” de las frecuencias





191

radioeléctricas, sin pasar por el procedimiento

competitivo. Sin embargo, a juicio del Tribunal, dicho proceder fue erróneo. Y, ello por cuanto que el bien cuya utilización se autoriza es un grupo de

frecuencias radioeléctricas, las cuales así como pueden ser utilizadas para servicios de telefonía fija,

también sirven para telefonía móvil, o incluso para otras actividades, tales como la transmisión de

datos, la transmisión de sonidos (AM/FM), la de señales de televisión, etc. Por tanto, si bien es cierto que la actora no puede prestar servicios de telefonía

fija (como Ruralcel), por estar éstos reservados por mandato legal a A, es entendible que ésta, igualmen-

te manifieste interés en la banda de 900 MHz, en la medida que puede darle otros destinos para los cuales sí se encuentra habilitada.

Por otro lado, con relación al segundo requisito, no

quedan dudas que el espectro radioeléctrico en general y las frecuencias de 900 MHz en particular,

constituyen un bien escaso. Así lo reconoce, el art. 94, lit. d, de la Ley Nº 17.296.

Por lo tanto, a juicio de la Corporación, el acto impugnado es ilegítimo, en la medida que la

Administración, se apartó del procedimiento que correspondía seguir, esto es, del “procedimiento

competitivo”; y en su lugar, ajustó -equivocadamente- su conducta al sistema de “asignación a demanda”, dispuesto en el art. 24 del

Decreto 114/003, tal como si se tratara de frecuen-cias cuya escasez no está en juego o de frecuencias

para las cuales no hubieren varios interesados.




MARIANO R. BRITO

192

En consecuencia, corresponde acoger el agravio formulado por la accionante, referente a la asigna-ción efectuada por la Administración de las

multicitadas frecuencias radioeléctricas.

VIII) Finalmente, con el objeto de efectuar un análisis integral de los fundamentos plan-

teados en esta causa, por las distintas partes litigantes, el Tribunal considera imperioso realizar las siguientes puntuali-

zaciones. VII.1) En lo que refiere a la explicación de “índole

social” que la URSEC pretendió dar a la autorización concedida a A, la misma no es de recibo. En efecto, una de las razones en las cuales la Administración

manifestó haber basado su proceder, fue “en la necesidad y conveniencia de mantener la prestación

de un servicio social como lo es Ruralcel” (fs. 55 de autos).

No obstante, surge de los antecedentes que A ya contaba con autorización para operar en otras bandas (850 y 1800 MHz) con las cuales podía

prestar -y de hecho lo hacía- el servicio de telefonía fija. De manera que, el hecho de que la URSEC no le

habilitara el uso de las frecuencias en la banda de 900 MHz, no afectaba, en absoluto, el servicio de

Ruralcel. Es por ello que, no sorprende que luego de concedi-

da la autorización, A haya utilizado la frecuencia asignada con una finalidad distinta a la autorizada,

al usarla para servicios de telefonía móvil, provo-cando un nuevo desequilibrio en la libre competen-





193

cia entre las empresas, tal como resulta probado en

autos. VII.2) Respecto a la circunstancia de que a la fecha

de emisión del acto, la Administración no estuviera en condiciones de poner en marcha el procedimiento

que correspondía seguir, el Tribunal considera que ello no constituye un argumento válido para otorgar

una autorización provisoria a uno de los interesa-dos. Como acertadamente lo expresa el Sr. Procura-dor del Estado, no puede la Administración fundarse

en su propia culpa o demora para actuar en contra de la ley y autorizar provisoriamente el uso de

frecuencias, justamente, a quien se le aplica en el mismo acto una sanción por su uso ilegítimo.

Ninguna medida de “buena administración” o de “interés general o público”, pueden legitimar tal

obrar.

VII.3) En efecto, con relación a esto último, cabe señalar que, la Corporación encuentra carente de lógica el hecho que en un mismo acto administrativo

se aplique una sanción a una empresa por violar las normas relativas a la utilización de frecuencias

radioeléctricas y, al mismo tiempo, se le otorgue un permiso, -aunque sea precario y revocable- para

continuar utilizándolas, máxime cuando existen otros interesados en su adjudicación, lo que constituye un claro indicio de desviación de poder.

En consecuencia, analizada la demanda integral-

mente, resulta claro que, la Administración no debió autorizar el uso de las frecuencias resistidas en la




MARIANO R. BRITO

194

forma en que lo hizo, por cuanto con ello violó la

normativa vigente en la materia y lesionó intereses legítimos de otros interesados.

Por los fundamentos expuestos, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso

Administrativo y en virtud de lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República y los

artículos 22 a 25 del Decreto Ley 15.524, el Tribunal, por unanimidad de sus miembros.

FALLA: Acogiendo parcialmente la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administra-

tivo impugnado, salvo lo dispuesto en su numeral 1º. Sin especial condenación procesal.

III. Conclusiones En su momento, pudimos afirmar corolarios de las

exigencias vitales del ser humano, trasuntando inequívocamente su naturaleza:

1) “centro unitario de vida, única, irrepetible e

insustituible para la realización de sus fines

esenciales”. Sumariamente, afirmábamos “se halla aquí ínsito el principio de la digni-

dad humana”40. 2) Idoneidad – aptitud creadora del ser humano

(hombre y mujer) para la vida de su especie en desarrollo de su opción personal respon-sable, connatural e inherente41.

40 BRITO, M.R., Bases Constitucionales, Cap. II, del autor cit. en Derecho Administrativo de la Regulación Económica. Obra con Carlos E. DELPIAZZO, ed. Universidad de Montevideo, Facultad de derecho, Montevideo, p. 23. 41 Constitución de la República, arts. 7, 36, 39, 53 y 72.





195

3) Ese protagonismo vital –creador- originario es

la reserva de los fines vitales esenciales que llevan en sí y por sí, aptitud de inherencia en su génesis, pero también aptitud de trasmi-

sión de don o virtud, perfección o mejora-miento para otros a quienes alcancen sus

efectos benéficos difusivos. De lo último ex-presado son “los derechos secundarios a la

protección en el goce…”, “dado que los dere-chos primarios, como son el derecho a la vi-da, al honor, a la libertad, a la seguridad, al

trabajo y a la propiedad, son preexistentes y anteriores a la Constitución, limitándose el

constituyente a la protección en el goce de esos derechos”42.

4) En la zona de vital inherencia del ser hu-

mano –descrita hasta el párrafo anterior- se comprende que puede concluirse una con-

ducta estatal de abstención debida, según pueda esa operación del Estado dañar a la

centralidad humana apuntada o, en extremo opuesto, volverse adecuada o benéfica para salvaguardar, tutelar o proteger. De toda

evidencia resulta esto cuando se halla en juego aquel bien de los bienes de la dignidad

humana que se halla subsumido en la vida desde la concepción hasta su natural extin-

ción. 5) Insistamos también para caracterizar la

dignidad humana – y con ella, en ella y por

42 CORREA FREITAS, Ruben, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, en las reformas constitucionales parciales de 1989, 1994, 1997 y 2004, 3ª. ed. Montevideo, 2011, p. 14.




MARIANO R. BRITO

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ella- que hay en su virtud- en cada sujeto de

esa dignidad- y en todos ellos- en potencia o en acto (por tanto, susceptible de perfeccio-namiento) una inacabada posibilidad de me-

joramiento. Tal virtualidad de perfección es su peculiar esencia, y ésta no es sino aquello

que el ser (humano) es.

En suma, nuevamente convocamos a LACHANCE diciendo: “Cualesquiera que sean las divergencias sobre la naturaleza del hombre no puede uno, sin

embargo, hurtarse a la evidencia de que, desde su nacimiento, tiene un “rango”, una “dignidad propia”,

que no es convencional, sino que le distingue intrínsecamente, y una perfectibilidad que exige un trato que, desde muy pronto, supera al de la crianza

animal”.

“…Ahora bien, una perfección debida al hombre, en virtud de sus exigencias esenciales, no menos que

en virtud de las de su razón, es lo que se llama, con justo título, un “derecho del hombre”43.

La suma de tal coherencia constitutiva unitaria, constituye la dignidad humana.

Montevideo, Marzo 2012

43 LACHANCE, L. El derecho y los derechos del hombre, ed. Rialp. Madrid, 1979, p. 21-22.




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