BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDEMANUAL DE DERECHOCONSTITUCIONALSegunda edicinPresentacin deCONRADO HESSEEdicin,prolegornentey traduccin deANTONIO LOPEZ PINAExordio a la Segunda edicinANTONIO LOPEZ PINAPrlogo a la Segunda edicinMIGUEL NGEL GARCA HERRERAMARCIAL PONS, EDICIONESJURDICAS Y SOCIALES, S. A.MADRID2 0 0 1 BARCELONACAPTULO IVDignidad humana y derechos de la personalidadERNESTO SENDA2.21IUMARio: I. EL VALOR ABSOLUTO DEL HOMBRE EN TAL QUE SER HUMANO.-1. Losderechos inherentes al hombre.-2. La imagen del hombre de la Ley Fundamental.-3. Conceptoy contenido de la dignidad humana.II. LA PROTECCIN EN LA . TTUALIDAD DELA DIGNIDAD HUMANA.I. Derecho y proceso penal.-2. Las esferas privada e ntima;el procesamiento electrnico de datos.-3. La manipulacin gentica del hombre.III. HORI-ZONTE ACTUAL.-1. Tecnificacin de la accin pblica.-2. La programacin de las per-sonas.-3. La autodeterminacin y sus lmites.EL VALOR ABSOLUTO DEL HOMBRE EN TAL QUE SER HUMANOL Los derechos inherentes al hombreA juzgar por el tenor literal, el reconocimiento de determinados derechos1humanos inviolables e inalienables recogido en el art. 1.2 GG enlaza claramente-ton laUniversal Declaration of Human Rights,aprobada el 10 de diciembrede 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El prtico de laMisma recuerda, simultneamente, el desprecio para con los derechos humanosel pasado inmediato. Nada poda, pues, parecer ms natural que el deseolos alemanes de ser acogidos de nuevo en la comunidad internacional, jus-cndolo ticamente con la declaracin del art. 1.2 GG'. A la vez, la Leyndamental se alinea tanto con la Declaracin francesa de los derechos naturales,inalienables y sagrados del hombre,de 26 de agosto de 1789, como con la tradicintiana del Derecho Natural.Frente a la optimista presuncin de que en Occidente imper desde tiempos 2Inmemoriales una creencia en los derechos fundamentales, cabe hacer toda unariede objeciones. Histricamente, la garanta de la dignidad humana se encuen-tra estrechamente ligada al cristianismo. Su fundamento radica en el hechoCfr.Protokoll des Ausschusses fr Grundsatzfragen des Parl. Rata, Sitzung nm. 22, de 18de noviembre de 1948, p. 2.1 1 8ERNESTO RENDAde que el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. La antiguaimagen del aqu l, como ser racional y dotado de libre albedr o, ha contribuidode forma esencial a adoptar una idea de su libertad asociada al cristianismoantiguo2 , por ms que la Antigedad no llegara a conocer los derechos fun-damentales en su actual v ersin 3 . Por lo que al respeto de los derechos humanosse refiere, tan poco ejemplar es la historia de Alemania o de Occidente comolasrelaciones imperantes hoy d a en amplias reas de la tierra.3El art. 1 2GG no comporta sublimacin alguna de la realidad. La alusina derechos preexistentes de todos los hombres es consecuencia del enunciadoconstitucional bsico del art. 1 .1GG, a saber, la exigencia de hacer del respetoa la dignidad humana principio supremo para la accin del Estado. Los inv iolablese inalienables derechos humanos no han sido creados por la Ley F undamental,sino que sta los contempla como parte integrante de un ordenamiento jur dicopreexistente y suprapositiv o 4 . De este modo, se reconocen los ltimos l mitesque ni siquiera el constituyente puede transgredirs . El art. 79.3GG refuerzaesta garant a. Se trata sobre todo de proteger la dignidad de la persona, desalv aguardar su esfera ms personal, entendida aqu lla como derecho originariode todo ser humano.4La Ley F undamental es un ordenamiento comprometido con valores, que reco-noce la proteccin de la libertad y de la dignidad humana como fin supremode todo Derecho 6 . El art. 190hace de este objetiv o el supremo principioconstitutiv o de la Ley F undamental 7.Y el hecho es que no es algo lgico y natural que la Constitucin contengauna declaraci n sobre la condicin del hombre en el marco de las relacionesentre Estado y Sociedad. En la concepcin del Liberalismo la dignidad delser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El Liberalismo part ade la creencia de que tanta ms libertad y dignidad tendr a el indiv iduo cuantoms garantizada quedara una esfera inmune al Estado, en la que el indiv iduopudiera libremente configurar su existencia. En la actualidad esta forma dev er lascosas ha perdido v alidez porque bajo las condiciones de la sociedadmoderna el indiv iduo depende de las prestaciones del Estado. Con ello se plantea7E. Wou, Dk Freiheit und Wrde des Menschen, en: Reehi, Maui, WirtsrhafI, t. / V, 1 95 3 ,pp. 3 2 ss.;A. VERDRuSS, Die Wrde des Menschen als Grundlage der Menschenrechte, en: EuGBZ,1 977, p. 2 0 7; C. &maca,Menschenwrde ala Verfassungsgarantic ira modernen Staat, en:en: H. V. MANGTILDT/F. STARCK, GG, 3 ."ed., t. 1 , 1 98 5 ,art. 1 .1 ,nmero1 98 1 , p. 4 5 9, dem,marginal 3 ;P. HABERLE, Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinsehaft, en:HdBSIR, I, 1 , 2 0 ,nmeros marginales 3 4y 3 7;A. PoDLEH, en: Allernativkommentar zurn GG.t. 1 , 1 98 4 ,art. 1 .1 ,nmeros marginales 2asG. LOA Voz AMenSdleninente , en: Smatslexikon, 7. ed., t. 3 ,1 98 7, pp. 1 1 0 5ss.' R. ZAITTELUs,en: Bonner Kommentarruin Grundgesetz, ejemplar nm. 5 7, 1 98 9, art. 1 , nmeromarginal 1 0 4 ;gi aacx, en: V. Mmmount/Cuan/Svnacs, GG (cit. n. 2 ), nmeros marginales 8 6 ss.al art. 1 .1 : G. DiiRm, en: Th. Mnunz/G. Dusio (eds.), GG, t. 1 , am. 1 .2 , nmero marginal 73 :BVerfGE 1 ,1 4(1 7).BVerIGE 3 , 2 1 3(2 3 3 ).BVeGE 1 2 ,4 5(5 1 ).1. Witmur, Die Bedeutung der Menschemadrde fr die Anwendung des Rechts, en:BayVBA,1 95 7, 1 3 7; Dnain, en: Mnunz/Donro,GG (cit. n. 4 ),art. 1 .2 ,nmero marginal 1 4 ;respectoal reconocimiento de la dignidad humana como aspecto capital en el orden constitucional de valores,bppEnus, en: LiK (cit. n. 4 ),art. 1 ,nmeros margiggles 1 9-2 1 ;W. MAIHOFER, Reehnstaal und mertsrh.fiche Wiirde, 1 96 8 ,p. 1 0 2 ;BVerfGE 6 , 3 2(3 6 , 4 1 ); 72 , 1 0 5(1 1 5 ).AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD1 1 9amiento constitucional un problema fundamental de la conv iv encia:de poner en luz y definimos ante la tensin entre la autosuficiencia'duo y las necesidades, derechos y obligaciones que deriv an de las cir-as actuales de la v ida en comunidad. Un orden constitucional quegre sea el indiv idualismo exacerbado sea el colectiv ismo atentatoriola libertad, debe responder a las cuestiones que resultan de la polaridadlibertad y coercin, del respeto al indiv iduo y de su articulacin en elLa calidad de una constitucin depende decisiv amente de si brindapara hacer frente con xito a tan inev itables conflictos. Ello se planteaamente en sociedades altamente desarrolladas, en las que el Estadote asediado por crecientes demandas de sus ciudadanos, a las que difi-e puede hacer frente sin recortar las libertades indiv iduales. La tarea1de cualquier pol tica consiste en conciliar cuanto sea posible libertadual y bien comn. Si se desconf a de que las adecuadas formas de solucinlos problemas resulten automticamente del libre juego de las fuerzas socia-se plantea al orden constitucional una cuestin fundamental. La Ley F un-tal intenta equilibrar las tensiones entre indiv iduo yres publica,por unmediante la garant a de los derechos fundamentales; por otro, estableciendoy obligaciones sociales. Habida cuenta de que el reconocimiento de lahumana inspira el ideario de la Ley F undamental, de aqu l se infierei n su influencia en otros derechos fundamentales. Tambi n la clusulaEstado social (arts. 2 0y 2 8GG) acoge y desarrolla tal principio. Una v isinsijunta de todas estas normas, en especial de los arts. I, 2 , 1 2 , 1 4 , 1 5 , 1 9J . 2 0GG expresa la imagen que sta tiene del hombre8.2 , La imagen del hombre de la Ley F undamentalLa imagen del hombre plasmada en la Ley Fundamental no es la de un individuo5no en smismo; ms bien ha decidido resolver la polaridad individuo-co-("sanidad refiriendo y vinculando la persona a esa comunidad, sin que por ellorepela vea menoscabada su sustantividad9 . Esta declaracin del Tribunal Cons-cional tiene considerables consecuencias:El individuo debe asumir aquellosices que, para cultivar y fomentar la vida en comn, imponga el legislador alibertad de accin, dentro de los mrgenes de lo exigible y siempre que se garantice. autonom a de la persona1 0 . De esta manera no slo se rechazan las concepciones. ,'indiv idualistas del liberalismo clsico, sino tambi n tentaciones colectiv istas;r nunciando a soluciones extremas, se busca una l nea intermedia. Lo que sucedeque no existe an frmula alguna disponible y con v alidez general para superarconflicto entre el indiv iduo y la comunidad. Habr que decidir caso por caso,. .;tul de las decisiones pol ticas posibles resulta asumible para el ciudadano.0 ;Pero tampoco elpresupuesto de partida de en cualquier caso siempre a favordel individuo, es decir, la presuncin a fav or de la garant a y contra la limitacinBVerfGE 4 ,7 (1 6 ).BVerfGE 4 , 7 (1 5ss.); 1 2 , 4 5(5 1 ); 6 5 , 1(4 4 );DURIG, en: MAunz/DuRIG, GG (cit. n. 4 ),M 1 ,nmero marginal 4 6 ;ZWEELIUs, en: N( (cit. n. 4 ), art. 1 ,nmero marginal 1 4 ;P. HABERLE,Diu Menschenhdd ira Vezfassungt quat, 1 98 8 ,pp. 4 1 ss."BVerfGE 4 , 7(1 7).120ERNESTO RENDAde la libertad ", libera de la obligacin de buscar sobre todo la respuesta alproblema, respetando los l mites constitucionales en ambas direcciones esdecir, de responder a la cuestin slo con ayuda de una presuncin. Cier-tamente que el Estado liberal de Derecho (art.2 0GG) est informado nor-mativ amente por la premisa de que es ms probableque la dignidad humanasea mejor garantizada bajo condiciones de mayor libertad que en un ordendemayor seguridad1 2 . Pero el postulado del Estado social, contenido igualmenteen el art. 2 0GG v eda una interpretacin puramente indiv idualista de las normasfundamentales" y preserv a de la equiv ocacin que supondr a abandonar sureferencia y v inculacin a la comunidad en aras de la dignidad del indiv iduo.El Estado social pugna por un ordenamiento social y econmico justo; el Estadode Derecho impide que pueda v erse amenazada el rea medular de la libertadpersonal. El Derecho Constitucional no puede eximir al legislador de la tareade dar con una solucin justa que disipe la tensin entre la libertad del indiv iduoy los presupuestos del Estado social. Entre ambas referencias deber decidirpol ticamente el legislador 1 4 .6El art. 1 .1GG no contiene una mera declaracin tica; se trata ms biencuando menos de una norma de Derecho objetiv o. El alcance jur dico delcompromiso que expresa para los poderes pblicos se v e reforzado porelart. 79.3GG; una norma que ni siquiera un legislador facultado para reformarla Constitucin podr a modificar, no es interpretable como un mero enunciadoprogramtico de principios ticamente deseables. Ciertamente que la dignidadhumana es originariamente un v alor moral. Lo que sucede es que su acogidacon carcter de mandato constitucional en la Ley F undamental implica su acep-tacin como v alor jur dico, es decir, como norma jur dico-positiv a 1 2 . En cualquiercaso, el Estado se halla jur dicamente obligado a preserv ar la dignidad humanay a protegerla en el marco de sus posibilidades. Las competencias del Estadoresultan limitadas, en la medida en que con el mandato de respeto a la dignidadse establece una barrera absoluta a toda accin del Estado. A la v ez aumentanlas obligaciones de ste, toda v ez que debe proteger tal v alor, es decir, debeacudir en ayuda de cualquier persona cuya dignidad resulte amenazada conindependencia del origen pblico o priv ado de los peligros. Respeto y pro-teccin de la dignidad son directrices v inculantes para toda la activ idad delEstado.7Todav a no es el momento de plantearnos si el indiv iduo que v e afectadasu dignidad est inv estido de un derecho fundamental, esto es, si dispone deun derecho pblico subjetiv o para defenderse contra tales agresiones. Pero dadoque la dignidad es el supremo v alor jur dico protegido por la Constitucin.parece dif cilmente compatible con tal concepcin la idea de que el afectadose v ea excluido precisamente del recurso a tan importante garant a constitucional.Es ms consecuente con la Ley F undamental, que brinda la tutela judicial contra"P. SCHNEIDER, dubio pro libertate, en: FS Deutecher Juristentag,t. 2, 1960, p. 290; adems.Miultorea, Rechtvgaat (cit. n. 7), p. 127; R. MARCO, Dor unbcdingte Rechtswert des Menschen,en: FS 3oegebn, 1962, p. 389; respecto a la crtica del TCF sobre la imagen del hombre, HAtiiRLE.Menschenbild(cit. n.9), p. 45 y nota 130.MAIHOF ER,Reehlislaat (cit. n. 7), p. 127."U. SCHEUNER, aDk Funktion der Grundrechte im Sozialstaat, en: DV, 1971, 506.BVefGE 10, 354 (371); 29,221 (235); 50, 290 (338)."E. R. /loma, Der Streit uta das Wirtschaftsverfassungsrecht, en: I)()V, 1956, 203.IDAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD121uier v ulneracin jur dica por los poderes pblicos, que tanto ms se garanticeposibilidad prctica de realizacin de los v alores cuanto ms alto sea el ran-del bien jur dico protegido en la jerarqu a de v alores constitucionales. El1 .1GG no slo se proyecta sobre las normas reguladoras de la relacinindiv iduo con el Estado, es decir, la esfera de los derechos fundamentales,que permea profundamente todo cuanto comporta el Estado libre y demo-lico de Derecho. Pero incluso si se asumiera que una agresin pblica adignidad del hombre pudiera ser contrarrestada en todo caso recurriendouno de los derechos fundamentales especiales (en todo caso al art. 2 .1GG),forma que parezca superfluo el desarrollo del art. 1 .1GG, siempre habrIra tener en cuenta ese art. 1 .1 como parmetro valorativoen la especial inter-;dotacin de estos derechos fundamentales1 6 .Pero sobre todo, la propia dignidad humana habla en fav or de brindar al8duo una posibilidad real de defender por smismo la propia dignidad.Con frecuencia se infiere del art. 1 .1GG que el indiv iduo no debe ser degradadoAL la condicin de mero objeto de la accin estatal o de las relaciones sociales.se compadece mal con liberarle de su responsabilidad, es decir, con hacerla personael objeto de una decisin v alorativ a concebida como norma objetiv a,pmcisamente en el mbito en el que se garantiza su dignidad.El art. 1 .1GO establece en consecuencia un derecho fundamental defendible41 trav s del recurso de amparo1 7 . De ello no se deduce sin ms una expectativ ade que el legislador se pronuncie en un determinado sentido. El objetiv o v ienefijado por la opcin v alorativ a de la Ley F undamental que v incula al legislador;aste puede en cambio decidir discrecionalmente en el marco de la Coas-Mocin acerca de los medios a emplear. nicamente una omisin arbitrariadela accin estatal debida podr a tener como consecuencia una expectativ alogannaindiv idual a satisfaccin la.Todo el mundo tiene derecho a que se respete su dignidad, con independencia9desus caracter sticas corporales, mentales o an micas y del resto de circunstanciaspersonales segn la doctrina dominante se reconoce no slo alnascituntssino,incluso, a los fallecidos1 2 . La encendida pol mica surgida de nuev o traslaunificacin alemana sobre la regulacin jur dica de la interrupcin del emba-razo, ascomo el debate respecto a la cuestin de si la fecundacinin vitro"G. DORIO,.Dar Grundrechtsatz von der Mensehenwrde, en:AR 81 (1956), 121 ss.; idem,Maunz/Domo, GG (cit. n.4), art. 1, nmero marginal 13.ZWEELIUSen: BK (cit. n. 4), nmeros marginales 24 ss., con notas adicionales; W.KRAWIE1 7,ea:Geditehonsschnit F. Klein,1977, 245; STARCK,en: V. MAymourrfKLEN/Smanc, GG (cit. n. 2),art. 1, nmeros marginales 17 ss.; 1. von MUNCH,en: I. von MONCH (ed.),Grundge.vetzkommentan3 .ed., 1985, nmero marginal 27 al arL 1 GG; PODLEC1 1 ,AK (cit. n. 2), nmero marginal 61;BV4GE 61, 126 (137); M. DORIG,en: Mauntz/Domo, GG (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 4.BVerfGE 1,97 (15); 45, 187 (228)"liVerfGE 30, 173 (194): El deber estatal de proteccin no termina con la muerte;BVelfGF39, I (42 ss.), que trata del conflicto existente entre la proteccin del derecho de autodeterminacinde la embarazada y el derecho a la vida del fruto de su vientre. Domo,GG (di. n. 7), nmerosmarginales 18 ss.; Von MONOH,GG (cit. n. 17), nmeros marginales 6 y 7; Zircraus, en: BK (cit.II. 4), art. 1, nmeros marginales 49 ss.;SEARCH,en: V. Manoourr/KLEin/Suaoc, GG (eiL n. 2),art. 1, nmero marginal 14; HABERLE,HdB,S,R, t. 1 (cit. n. 2), 20, nmero marginal 70, noshabla de efectos previos y a posteriori,en relacin con la proteccin de la dignidad humana; A. M. Pon-Hoh AK GG (cit. n. 2), art. 1.1, nmero marginal 59.122ERNESTO BENDApudiera suministrar material u otro tipo deaprovechamientopara la inv estigacin,ha agudizado la toma de conciencia sobre la indisponibilidad de la v ida humana.Por otra parte, la exigencia de las embarazadas de decidir por smismas puedetambi n fundarse en su propia dignidad. Puesto que no es posible una pon-deracin equilibrada que pudiera tener en cuenta en igualdad de condicionesambas posturas, se plantea con toda crudeza en una situacin conflictiv a tanparticular el problema de la preeminencia entre los bienes jur dicos en discusin.Y dado que la ponderacin no puede recaer sino a fav or de proteger la v idahumana20, la controv ersia jur dico-pol tica queda reducida a determinar culesson los medios necesarios y adecuados para proporcionar una proteccin loms efectiv a posible alnasciturus.10La dignidad de la persona est protegida no slo por el art. 1GG, sinotambi n por sus arts. 2y ss. GG, con orientacin en cada caso a las posibilidadesconcretas de amenaza. Comn a todos los derechos fundamentales es que parez-can necesarios para la dignidad de la persona: es decir, que de todos y cadauno de ellos resulte lo que es patrimonio comn a partir del art. 1 .1GG. Sonporciones autnomas derivadas de la dignidad humana21 . Sin duda, se hallanlos or genes de los derechos fundamentales asociados a diferentes ideas pol ticasy sociales, habiendo representado en cada caso una respuesta a los espec ficosdesaf os de cada poca. No obstante, con independencia de las inflexiones dela idea de justicia, tiene sta un contenido material supratemporal circunscrihiblems que a cualquier otro concepto al de la dignidad humana.1 1Contra la concepcin de un sistema de los derechos fundamentales basadoen un orden lgico-sistemtico sectores de la doctrina mantienen una serie deobjeciones, dado que ello podr a conducir a interpretar la existencia en la Cons-titucin de una jerarqu a de los derechos fundamentales, en el sentido de quetodos aquellos que tuv ieran carcter particular fueran el resultado de underechoprincipal a la libertadinferido del art. 2 .1GG22. Pero habida cuenta de quepor v a del art. 1 .2el art. 79.3GG garantiza, incluso frente a una reformaconstitucional, un sistema fundamental de derechos humanos, deber precisarseel contenido concreto de dignidad humana n de los distintos derechos funda-mentales a fin de establecer losconfines de su normativ a limitabilidad. Ellopresupone la delimitacin del contenido jur dico de los arts. 1 .1y 2GG. Unaproteccin semejante pero menos fuerte -por no estar comprendida en el art.79.3GG- contra la eliminacin o el v aciamiento de los derechos fundamentalesse deriv a de la garant a de contenido esencial del art. 1 9.2GG. El contenidoesencial de un derecho fundamental no tiene que ser id ntico a sucontenidode dignidad humana24. Sin embargo, cuanto con ms fuerza resulte impregnado8101141DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD123dignidad humana, es decir, cuanto ms v enga impuesto por sta el respectiv oho fundamental, tanto ms se solaparn ambas garant as.De ello resulta como consecuencia que quienes sean beneficiarios sin reserv a12a de la dignidad humana, habrn tambi n de disponer de id nticos derechos.tal sentido, el art. 3 .1GG no v iene a ser sino una lgica consecuenciaart. 1 .1 25. Pero tambi n son las ideas directrices del art. 5inferibles delho fundamental a la dignidad humana. En particular, la libertad de infor-mei& contiene un elemento integrante de derecho indiv idual deducible dearts. 1y 2 .1GG24, dado que responde a las necesidades elementales delbre poderse informar libre y plenamente. La propia libertad de debate,tinada por el art. 5GG, responde a una necesidad sustancial del indiv iduodesea realizar su propio designio personal en un orden libre27. La relacinda art. 1 .1GG con el principio general de libertad del art. 2 .1GG se entiendeTienn nmente en el sentido de que el art. 1 .1GG muestra estticamente a labb- Insona, es decir, tal cuales, mientras que el art. 2 .1GG la concibe din-_ laicamente, tal cualacta n. El art. 2 .1GG contiene la idea esencial del art.GG como motiv o y ncleo: la garant a del libre desarrollo de la personalidadr.msponde en ltima instancia a la dignidad de la persona. Dado que la libertadpo puede ser ilimitada, resultan posibles las barreras prev istas en el art. 2 .100. No debern, sin embargo, ir ms all de donde lo permitael contenidode dignidad humana de la norma. Precisamente, los fundamentos contenidosUn el art. 2 .1GG no permiten que se v ea afectada la esfera medular de lalibertad personal.Es ev idente la conexin de la dignidad humana con los derechos funda-13mentales de libertad ideolgica y de conciencia, libertad de eleccin profesionaly de inv iolabilidad de domicilio. En estos casos, como en los de otros derechosfundamentales, de lo que se trata es de inferir consecuencias prcticas a partirde la decisin en fav or del ser humano como persona libre y moralmenteresponsable.Incluso la decisin de la Ley F undamental en fav or de la democracia liberaly el Estado de Derecho -conforme a la idea occidental producto de la expe-riencia histrica- resulta del reconocimiento de la dignidad humana. nica-mente bajo condiciones de libertad pol tica cobra aqu lla consecuente realidad.La libertad comporta en tal caso no slo proteccin frente al poder estatal,sino tambi n la posibilidad abierta a los ciudadanos de participar en el procesoestatal de adopcin de decisiones29 como elemento esencial del Estado demo-crtico de Derecho.BVerJGE 39, 1 (43).1/ F. KISHER, ber Wesen und Belgriff der Gnutdrechte,1965, p. 151.SCHEI/NEIL Funktion der Grundrechte (cit. n. 13), p. 509; de forma similar, ZIPPELINS,en: BK (cit. n. 49), art. 1 ,nmeros marginales 20, 47 as.; POOLECH,AK GG (cit. n. 2), art. 1 .1 ,nmero marginal 62; J. Wmsxia4 Zur Problema& der Grundrechtc,1957, p. 26.'3 Cfr. ~tico, Problema& der Grundrechte(cit. n. 22), p. 19; ZIPPELMS, en: BK (cit. n. 4),art. 1, nmeros marginales 13,19 ss.24 H. C. NIPPERDEY, Die Wrde des Mensehen, en: F. Neumann/H. C.NIPPERDEY/U. Sa-munea(Hrgh. ), Die Gnardrechte,t. 2, 1954, p. 15; W. LEISNER, Grundrechte und Privatice1960, p. 158;WIKINICH, Problema& der Grundrechte (cit. n. 221p. 19; DORIO, en: Maunz/Droc, GG (cit. n. 7).art. 1, nmero marginal 81.BVelfGE 5, 85 (205); ZIPPELMS,en: BK (cit. n. 4), art. 1, nmeros marginales 13 y 19.BVelfGE 27,71 (81).zr BVelfGE 5, 85 (205); Wonwirm,hoblematik der Gnatdrechte(cit. n.22), p. 14.44 O. DORIO, Die Menschenauffassung des GO , en: IR, 1952, 261; NIPPERDEY, Wrde desMenschen (cit. n. 24), p. 15. Respecto a la relacin entre los arta. 2.1 y1 .1GG, ZIPPPIAUS,en:BK (cit. n. 4), art. 1, nmeros marginales 47 ss.2 Respecto a la relacin de la dignidad humana con Id democraciay el Estado de Derecho,R. MAI/0 C,Ein neuer Aspekt der Menschenwrde, en:FS v. HMpel, 1965, 200; ZIPPEDUS, en:BK (cit. n. 4), art. 1 , nmeros marginales 13 y 20; BVe4GE 5, 85 (205).124ERNESTO RENDA3.Concepto y contenido de la dignidad humana14Quien quiera definir qu es la dignidad no puede por menos de referirsea aquello que distingue la naturaleza especfica de la persona. La propia LeyFundamental presupone sin mayor glosa la dignidad del hombre. Deber evitarse,sin embargo, una definicin material del art. 1.1 GG a partir de concepcionesglobales o de posiciones ideolgicas.15Una interpretacin que se corresponda conla funcin del art. 1.1 GG dentrodel ordenamiento constitucional puede apoyarse en las concepciones tico-ju-rdicas dominantes al tiempo de ser aprobada la Ley Fundamental, que emer-gieron bajo la impresin de la previa situacin histrica. Por otro lado, habrde tener presente los cambios y concreciones de ideas que entre tanto se hanproducido. Sin duda el reconocimiento de la dignidad humana tiene muchode reaccin contra su desprecio y envilecimiento bajo la dictadura nacional-socialista. Tras las experiencias delTercer Reich nunca ms deber ser reducidoel hombre a la condicin de objeto de un ente colectivo3. Evidentemente,la tortura o la esclavitud, por ejemplo, vulneran la dignidad del hombre. Cuandoen una temprana sentencia el Tribunal Constitucional estableci que el art. 1.1GG no comporta una obligacin del Estado a proteccin frente a la necesidadmaterial, sino que la garanta de la dignidad quiere proteger frente a determinadasagresiones, como puedan ser humillacin, estigmatizacin, persecucin, pros-cripcin, etc. 31 , responda a una interpretacin de la norma como reaccin ala injusticia padecida bajo la dictadura.16Un Estado de Derecho excluye fenmenos tan evidentes de vulneracin;simultneamente debe hacer frente hoy a posibles arbitrariedades. El menos-precio para con la dignidad humana caracteriza al Estado no conforme a Derecho;pero no hay que excluir la posibilidad de que incluso bajo un Estado de Derechoacte la autoridad al margen de los fines del Estado definidos por la Constitucin.Entre los grupos ms amenazados se encuentran las personas pertenecientesa minoras tnicas o religiosas o, incluso, marginados, como los enfermos ps-quicos, los desarraigados o los delincuentes. El art. 1.1 GG reacciona contratal experiencia 32. Si en la interpretacin de la norma constitucional partiramosno del hombre real sino de un arquetipo sociotico, estos grupos especialmentenecesitados de proteccin no tendran que invocar, realmente, el art. 1.1 GG.Un delincuente sexual e incluso, frecuentemente, un deficiente mental no soncapaces o slo parcialmente de una decisin libre respecto del orden moral.Y el caso es que, precisamente, tal ejercicio libre de la voluntad es lo quedefine a la persona segn la opinin ms extendida ". Por tanto, si no queremosdespojar a las personas que viven en la periferia social de la proteccin cons-titucional, deberemos conformarnos con una definicin ms modesta que arran-I3V erfGE 5, 85 (205).BV edGE I, 97 (104).s ZIPPELWS, en: I3K (cit. n. 4), art. I, nmeros marginales. 49-50; DOMO, en:MAIINI/DURIG,GG (cit. n. 4), nmeros marginales 19-21; VonMIMEN, GG (cit. n. 17), nmero marginal 2;PODLECH,AK (cit. n. 2), nmero marginal 56.3.` NrepEaDEy, Wrde des Menschen -(cit. *24), p. 1; igualmente Mato, en: MAuni/Dunin,GG (cit. n. 4) art. I, nmero marginal 18.DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD125de la capacidad abstracta y potencial del ser humano para realizarse comoEl art. 1.1 GG es vlido para toda persona al margen de su grado moraldesarrollo, porque al menos idealmente toda persona est capacitada parasutorrealizacin moral. Est vedado al Estado distinguir entre los individuosfuncin de su presunto valor moral. El Estado no debe arrogarse el derechopronunciar un juicio absoluto sobre los individuos sometidos a su imperio.Estado respetar al ser humano cuya dignidad se muestra en el hecho dede realizarse en la medida de sus posibilidades. Incluso cuando tal espe-parezca vana, bien porque la nieguen predisposiciones genticas y susamorfosis, bien por propia culpa, nunca deber el Estado emitir un juiciode valor concluyente y negativo sobre el individuo.En mayor medida son consustanciales a la naturaleza y a la dignidad delhumano sus imperfecciones e insuficiencias, aunque igualmente su capacidad,ncial al menos, de superarlas. El mismo debe esforzarse continuamentelograr una vida en comn satisfactoria o al menos soportable. La concienciaesta imperfeccin natural contradice, desde el punto de vista constitucionalla dignidad humana, cualesquiera intentos de conducirlo por medio de modi-dones genticas a un estado imaginario de perfeccin ".Si bien procede concebir al hombre como persona dotada de capacidad de17miela, no se le deber tratar como sbdito de cualquier poder por muyfado que ste pueda estar a su bienestar 36. Contradice la dignidad humanaconvertir al individuo en mero objeto de la accin del Estado. En la degradacinla persona a la condicin de objeto, a su valor de cambio, se suele verla decisiva vulneracin del art. 1.1 GG ". Pero esta frmula slo apunta a ladireccin en la que deber concretarse el contenido y con l la esfera de pro-leccin de la dignidad humana. Tal frmula resulta demasiado vaga y genrica,ya que en el Estado contemporneo siempre habr que limitar la libertad indi-vidual en beneficio de los intereses generales y precisamente al servicio dellogro de condiciones dignas de existencia para todos. La sociedad industrialde masas requiere una alta dosis de intensa procura existencial, de programaciny de direccin por parte del Estado. En tal tipo de formacin social el individuono puede dejar de ser objeto de la ordenacin estatal, de modo semejantea como depende de otros en su condicin profesional y privada y a como estsometido a toda suerte de influencias medioambientales. Esta al parecer ine-vitable cosificacin del hombre, esta su despersonalizacin en los actuales Estadoy Sociedad es una de las causas esenciales de los recientes movimientos deprotesta y de los intentos de las jvenes generaciones, sobre todo, de hallarformas alternativas de existencia para escapar a los constreimientos sociales.Pero incluso quienes estn dispuestos a aceptar que la mayor parte de los citadosM DORio, en: Maunz/Duaro (cit. m 4), art. 1, nmero marginal 18.3' E. Berna, Erprobung der Menschemvrde am Beispiel der Humangenetik , en:AmaatadZeigeschichte 133/1985, 35.BV erfGE 5, 85 (204).BV erfGE 27, I (6); 50, 205 (21); 72, 105 (116); cfr. tambinBV erfGE 30, 1 (2, 25), y sobreello, la opinin divergente contenida en la 13V elfGE 30, 33 (40). Domo, GG (cit. n. 7), nmeromarginal 28; HABERLE, HdBStR, t. 1 (cit. n. 2), g 20, nmero marginal 38; VonMomea, GG (cit.11. 17), art. 1, nmeros marginales 15 sa; ZIPPEIJIJS, en:BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 63;WINTRIC14, Problematik der Gmndrechte (cit. n. 22), p. 17. Respecto a la crtica de esta definicin,LEISNER, Gnatdrechte (cit. n. 24), p. 140.1 2 6ERNESTO BENDAconstreimientos existentes en las actuales circunstancias sociales pueden sua-vizarse, aunque no eliminarse totalmente dado que de otro modo resultaraimposible una vida en comn colectiva ordenada, no dejan de verse seve-ramente frustrados en su realizacin existencial. Una vez que se cobra concienciade las causas a que se debe la amenaza elemental a que est sometido el serhumano, se dibuja el frente de combate en el que defender la dignidad delhombre: no se trata en primer lugar del individuo que se ve expuesto a concretasarbitrariedades estatales; amenazado est sobre todo el individuo que cuentapara el Estado menos como persona que como mera magnitud.1 8Es obligacin del Estado respetar la dignidad del individuo. Ms all dela expectativa de no ser arbitrariamente tratado, el individuo espera del Estadocada vez ms la garanta de su existencia material. El art. 1.1 GG impone,en todo caso, que no se despoje al individuo de los recursos indispensablespara una existencia digna. La intervencin estatal en la propiedad privada, diga-mos por ejemplo por va fiscal, nunca debera ir tan lejos como para privara aqul de sus ms elementales fundamentos de existencia. Ya la obligacinpara los poderes pblicos, normada en el art. 1.1 GG, deproteger la dignidadhumana, habla adicionalmente en favor de una obligacin prestatoria del Estadocuando no quepa de otro modo proveer a una existencia humanamente digna.En contra de una anterior interpretacin del Tribunal Constitucional en el sentidode que el art. 1.1 GG no supone la garanta frente a la menesterosidad material3 8 ,se afirma hoy generalmente una obligacin del Estado a la procura de un mnimoexistencial; por ello, quienquiera que por causas ajenas a su voluntad caigaen situacin de necesidad posee un derecho pblico subjetivo a asistencia. Elloha sido expresamente reconocido en el 1 de la Ley federal de asistencia social.II. LA PROTECCIN EN LA ACTUALIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA1 9No basta con que el Estado se autolimite en el sentido de reservar al individuounos mrgenes suficientes de libertad. El art. 1.1 GG impone, adems, queel Estado proteja activamente la dignidad humana. El Estado tiene que hacerfrente a las amenazas que surjan en el curso de los cambios sociales. Si biendebemos mantenemos alerta, actualmente no existe peligro de que recurranlas violaciones de la dignidad humana padecidas durante el perodo nacional-socialista. Tanto ms importante resulta, en consecuencia, hacer frente en laactualidad y en el futuro a riesgos reales o posibles. Los valores fundamentalesde la existencia humana no cobran un contenido diferente segn las circunstanciasy el momento; pero slo resulta posible reconocer y aprehender jurdicamentesus aspectos esenciales cuando se ven real o potencialmente amenazados. Asi-mismo, la garant a de intangibilidaddel art. 79.3 GG comporta que la dignidadhumana sea continuamente respetada y protegida frente a los cambiantes peligrosde cada momento. Tambin est el Estado obligado a detectar a tiempo futurasamenazas y a actuar en consecuencia en tanto la previsin o el auxilio resultenposibles.a B 3enVE 1,97 (1 0 4 ).~AD HUMANA Y DERECHOS DE 1A PERSONALIDAD127Derecho y proceso penalNIPPERDEY,Wrde des Menschen (cit. n. 24), p. 30; de forma similar Worrarat, Problematikder Gmndrechte(cit. n. 22), p. 26; ZAPPFIJUS, en:11K (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 65. Obli-gatoriedad de la autoacusacin como violacin de la dignidad humana,BV flfGE 56, 37 (42, 49);00,109 (121).,44 Respecto de los riesgos de la lobotornia prefrontal y de la leucotoma en el campo dela ciruga cerebral, cfr. E. Enmaren,Die soziologische Orense der Grundreehte, 1954, p. 15, nota 6;Domo, en: MAUNZ/DRIG,GG (cit. n. 4), art. I, nmero marginal 35, y art. 2.1, nmeros mar-, sinaks 3 5 ss.; Pontani, AK GG (cit. n. 2), art. 1.1 nmero marginal 47. Respecto al detector' de mentiras, BGHSt 5, 332; BVerfG, NJW, 1982, 375; ms reservado ZIPPELIUS, en: IX(cid. n. 4),art. I, nmero marginal 86.DORIO, Grundrecbtssatz (cit. n. 16), p. 128; en sentido afirmativo Th. RAmm, Die Freiheiider Willensbildung1960, p. 16. Lo mismo que respecto al g 31, p. 1, EGGVG (incomunicacin),liVeiGE 49, 24 (53 as.).NIPPERDEY, Wrde des Menschen(cit. n. 24) p. 31;BVeifGE 1, 332 (348); 45, 187 (228,253).Se admite generalmente que, en la esfera del Derecho Penal y del Derecho 2 0iquaesalpenal, el art. 1.1 GG protege al inculpado por una accin punible dereducido a la condicin de mero objeto de la pretensin estatal de castigo.derecho a tutela judicial contenido en el art. 103.1 GG inspira el procesoy cualquier otro (el contencioso-administrativo incluido), cuando menosrazn de la garanta de la dignidad humana. Quien se sienta afectado enderechos por una decisin, tiene derecho a expresarse a fin de influir ener proceso y en sus resultados. Uno de los derechos del inculpado consiste pre-atormente en poder defenderse mediante participacin activa en el proceso, a' ser forzado a hablar contra su voluntad. El 136 a SIPO esla concrecin*citaos del proceso penal del art. 7.1 GG 39. Responde al mismo principio queit considere atentado contra el art. 1.1 GG tanto la directa o indirecta coercinla declaracin como el recurso a medios psicolgicos o tcnicos que, comoocularmente el narcoanlisis o el detector de mentiras, permitan averiguar lade veracidad de las declaraciones del inculpado de forma distinta a la dea observacin directa por quien las recibe 4. La doctrina considera problemticaja prohibicin de tales medios, habida cuenta de que tambin deber protegerseladignidad de la vctima inocente. De ah que se entienda que en la medidaque no se vulnere el art. 1.1 GG debern habilitarse amplias posibilidadeskindagacin en beneficio de las v ctimas inocentes 41 . Ccertamente, proteger a lapoblacin ante el delito se cuenta entre las obligaciones del Estado. Pero de,ST lo que se trata en el proceso penal es precisamente de averiguar la verdad. Mientras: lamisma no se haya constatado, la culpa del sospechoso estar pendiente de. Por lo dems, nicamente se trata de realizar la pretensin estatal depunicin en el actual rgimen penal, no de la reparacin del delito frente a la' vctima. El art. 1.1 GG no garantiza el comprensible sentimiento de satisfaccinque pueda experimentar la vctima con la penalizacin del culpable. Una vezque con ocasin de casos graves o deespabilados y redomadas delincuentes secuarteara la estricta prohibicin de tales mtodos de averiguacin de la verdad,pronto se difuminara cualquier lnea divisoria, pudindose proceder segn el pare-cer subjetivo de las circunstancias del caso.El art. 1.1 GG prohibe penas desproporcionadamente altas o crueles42. Inclu- 2 1so para los delincuentes ya condenados debern respetarse los presupuestos128ERNESTO BENDAAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD129bsicos de una existencia individual y social . Por ello, la en s lcita imposicinde cadena perpetua, deber en consecuencia dejar abierta al condenado cuandomenos una posibilidad de libertad por la va de excarcelacin condicional, unavez cumplida una parte considerable de la condena 44. El restablecimiento dela pena de muerte por la va de una reforma del art. 102 GG contravendrasu art. 1.2 GG 43 . La pena capital supondra que el Estado se sustraera a suobligacin de resocializar al delincuente tambien al condenado a las penasms severas como se deriva de los arts. 1.1 y 2.1 GG y del postulado del Estadosocial de Derecho 46 .22La pena presupone culpabilidad; la amplitud de la pena es funcin de lacarga de responsabilidad. Por otra parte pueden pesar en la pena otras cir-cunstancias, siempre que con ello no se degrade al delincuente a la condicinde mero objeto de la lucha contra el crimen. El art. 1.1 GG veda tanto laconsideracin del dao producido como la disuasin de otros como fin (sub-sidiario) de la pena en la medida en que se garantice una adecuada proporcinentre la responsabilidad del inculpado y la pena que se le imponga. Inspiraserias reservas la poltica criminal de prevencin cuandoquiera contempla lapena como expediente para tratar al infractor como meroinstrumento de lafuncin policial del Estado4'. Si llegara a considerarse ilcito cualquier plan-teamiento preventivo general, resultara difcil justificar que el Estado abdiquede la persecucin penal por razones de Estadoen casos de firme constatacinde culpa ( 153 c StP0). Tambin la prevencin individual (medidas correctivaso de seguridad) presupone que la pena se mantendr en los mrgenes de laculpa, y que el delincuente no ser degradado a la condicin de instrumentode la poltica criminal.2.Las esferas privada e ntima; el procesamiento electrnico de datos23Cuando el Estado quiere invadir la esfera privada del individuo, es decir,cuando se propone desvelar procesos o caractersticas que aqul desea reservarpara s, precisa de fundamentos suficientemente justificativos. La inviolabilidadde domicilio (art. 13 GG) se basa en el mismo principio: a nadie importa loque sucede en el hogar de cada cual. Sin embargo, all donde se cometa undelito o se generen peligros para el entorno, pueden evidenciarse como superioreslos intereses generales (art. 13.3 GG). Lo importante es distinguir por dndediscurre la linde entre lo autnticamente privado y tales procesos que afectana intereses de terceros. Incluso el comportamiento personal en la esfera msntima puede tener relevancia social. Por el contrario, la inexactitud de relacionesBVerfGE 45,187 (228).BVerfGE45,187 (229);72,113 (115 s.s.); Poot ycn,,4K GG (eit. n.2), art. I, nmero marginal 43;STAK CK, en: V. hirurnocrolKcon/Scoaca,GG (cit. n. 2), nmero marginal 30. Cfr. ahora 57 aStC3B.PODIS11, AK (cit. n. 2), nmero marginal 43; Intrwc, en: V. MromourrrKcanr/STrout,GG(cit. n. 2), art. 1, nmero marginal 29: ZIPPEUUS, BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 70.B 3eefGE 35, 202 (235 es.); 66, 337 (260).47 P. BADURA, Generalprvention und Wale des Mensehen, en: . /Z, 1964, 344; sobre elloZIPPEUI/ S, en . BK (cit. n. 4), nmeromarginal 56 STARCK. en: V. MANGOLDT/KLEIN/ STARCK , GG(cit. n. 2), art. 1, nmero marginal 33.trimoniales en un juicio de divorcio afecta al honor de terceros y, ensentido, a su derecho fundamental derivado del art. 1.1 GG ". Cabe, asi-atentar contra la dignidad humana (y al derecho fundamental del art. 2.1cuando se da a conocer el sumario en el marco de la apertura de unente administrativo 44. Sin embargo, una intervencin similar podra resol-olmisible si se respetara el principio de proporcionalidad.Tal jurisprudencia inici una direccin que desde entonces ha ido cobrando24te importancia. La procura existencial por el Estado en inters de losos que no es por ms tiempo resignadamente asumida sino reivindicadamuchos como derecho subjetivo, se ha visto crecientemente realizada mercedla modernizacin y tecnificacin de las Administraciones Pblicas. En este, se aprehende y programa al individuo de forma cada vez ms inevitable.esto parece acontecer por su bien o, en cualquier caso, respondiendola mejor de las intenciones. Lo que se plantea es si, habida cuenta de tales, an resulta posible una existencia digna. sta es la cuestin cons-al a debatir en el futuro inmediato; frente a ella pierde importanciaresto de problemas planteados por el art. 1.1 GG. Mwacic ha formuladoeste nuevo cometido: El derecho a la libertad frente al mido; el derecho aexistencia dirigida desde et interior del individuo, desde donde stese, proyectente hacia el exterior...; los derechos a la integridad ps quica y a conservarla propia capacidad de raciocinio y la fuerza de voluntad; los derechosacogimiento interior, a la tranquilidad y al ocio en medio de un entorno ruidoso,estrepitoso y vociferante; incluso los derechos a la propia responsabilidad, al amory del prjimo, a la ayuda y asistencia de los otros cuya desaparicin no parecepropiciar el Estado de la providencia absoluta para los pensionistas. Todosson valores esenciales de la condicin humana, de los que cobrarnos concienciapor primero vez en la actualidad, precisamente, porque nunca estuvieron tan ame-alzados corno ahora, y por cuyaarticulacin y proteccin habremos de luchar66.En la problemtica as trazada se apela al derecho, obvio y protegido por25'ti art. 1.1 GG, de todo individuo a rehusar a cualquiera, e incluso al Estado,el acceso a la esfera interna de su persona, esto es, a disponer de una esferade intimidad no perturbada por nadie. Y no se trata nicamente del mbitodefendido de la curiosidad ajena por un sentimiento natural de pudor, es decir,no slo y especialmente de la esfera sexual, sino en idntica forma del derechono tener que revelar defectos, particularidades o achaques fsicos sin un motivoTirado; y lo mismo sucede con cuanto tenga que ver con la fe y la conciencia,en fin, con toda expresin de la individualidad: aficiones, gusto por coleccionardeterminados objetos u otras inclinaciones, extravagancias, simpatas o antipatasy, en fin, convicciones polticas o de otra naturaleza. Todos ellos son rasgosdel carcter que constituyen la personalidad no intercambiable del hombre. Pre-- eisamente estos rasgos del carcter y de la persona son objeto de la curiosidadpblica y privada. All donde el individuo evoca la atencin pblica, es en tornoa ellos donde se elaboran los temas de controversia de la industria del pasatiempoy del chisme." BVerfGE15, 283 (286)." BVerfGE27, pp. 344 ss.4 MARO( Reehtswert (cit. n. II), p. 392.130ERNESTO BENDA26El concepto de privacy,elaborado en el Derecho norteamericano, comprendeel derecho a la libertad personal o a permanecer apartado de la Sociedad o dela observacin de los dems, pero, asimismo, al aislamiento, al reconocimientode una esfera ntima y propia, a la intimidad del hogar, a la reserva de los diferentesmbitos de existencia frente a la Sociedad en tomo51 . La expresin right lo belet alone traduce an mejor la idea, de que no se precisa de mayor justificacinpara que se cumpla el deseo de que a uno le dejen en paz. La proteccinde las esferas privada e intima se funda en el respetoal right of the individualto decide for himsel, with only extraordintuy exceptions in the interests of soden),when and on what tenns his acts should be revealed to the general public5 2 ,2 7El rango constitucional del derecho del individuo a no ser molestado sebasa en que una proteccin de este tipo es presupuesto psicolgico y fisiolgicode la existencia en una sociedad industrial de masas. Nadie puede satisfacerininterrumpidamente las exigencias que le planteen su profesin y su entornosin disponer al menos de la oportunidad de retirarse e, incluso, de dejarse ir:Like actors on the dramatic stage... individual: can sustain roles only fora reasonableperiod of time, and no individual can play indefiniteh; without relief the vaheo,of roles that lije demands. hiere have to be momentsoff stage when the individualcan be himself tender, angry, irritable, lustful or dreamfilled... To be alwaysonwould destroy the /suman organism53. Desde este punto de vista no merece menorproteccin el derecho a la privacidad que la expectativa de elementales con-diciones materiales de existencia. Pero en la medida en que se hace menoshabitual la indigencia y el Estado se esfuerza con xito en pro de las condicionesmateriales de existencia y del bienestar de sus ciudadanos, peligra la proteccinde las esferas ntima y privada. La conexin no es puramente accidental: enla programacin que lleva a cabo el Estado con miras a la procura existencialde los ciudadanos precisa indispensablemente de informaciones, referencias ydatos que a menudo penetran en la esfera privada. Con frecuencia, estadsticasy otros sondeos son presupuesto de la programacin de la accin pblica. Sinembargo, pueden poner en peligro la dignidad de las personas en cuanto pre-tendan abarcar el mbito de la existencia personal que,por naturaleza, tienecarcter secreto5 4 .28Pero asimismo es digno de proteccin el inters del Estado en cumplir loscometidos que le encomienda la Constitucin. Y al respecto no son excluiblescolisiones con las expectativas a proteccin de la esfera privada. Quien seasospechoso de haber cometido un delito no puede por menos de aceptar unregistro de su vivienda o de su persona siempre y cuando l mismo respetelas condiciones prescritas en la SIPO y de tal manera que su ejecucin resultecorrecta, proporcionada y respetuosa para con la dignidad55-. Es decir, nocabe duda de que la coleccin de datos estadsticos puede ser necesaria comosi R. K450411, Righl of Privacy. Das allgenteine PecOnhchkeitsrechr in amerikancher Sida ranoIkrcksidaigung nene. technokwischer Enlwickhawen,1969, p. 57; de forma similar, W. M.Die Right to Privacy ami American Law, en: Law and Comernporary Proldents,1966, p. 254.A. F. WwriN,Privacy and Freedom, 1970, p 42.WtsmN, Primo, (cit. n. 52), p. 35.sBVe4GE27, 1 (7). Respecto a la problemtica de la obtencin de datos para fines estadsticos,BVerfGE 65,1 (47 ss.).BVerfGE47, 239 (246 as.); STARCII,en: Nal/ MAnootinIKinn/Sbutc g, GG (cit. n. 2), art. 1,nmero marginal 39.1DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD131esto de la programacin pblica; sin embargo, nunca debern ir tan lejoshasta intentar registrar y catalogar coercitivamente al individuo en toda sulidad 5 6 . nicamente ser lcito para el Estado o sus agentes penetraresfera privada de los ciudadanos, cuando, con escrupuloso respeto delo a la proteccin de la misma, razones superiores de inters generalan por dems necesaria en trminos tanto del si como del modo laencin.El progresivo incremento de las posibilidades tcnicas, la capacidad humana 29multiplicar su percepcin sensorial suponen un paso en un proceso revo-nado a cuyo final bien puede acabar estando la prdida completa de pro-i para la privacidad. Al igual que en el sector privado de la economa,la Administracin Pblica se sirve cada vez ms de los medios que proporciona- '01 tratamiento electrnico de la informacin. Existen obvias razones prcticas'pera incorporar a bancos de datos los ficheros y expedientes abiertos ordina-atinente en muchas dependencias administrativas sobre determinadas circuns-Itmeias personales, necesarias para dar cumplimiento a disposiciones legales,-por ejemplo, en mbitos de orden social, previsor o sanitario. Pero en la medidai. en que ello sucede, se transformarn sustancialmente lo pblico y la vida privada.El peligro que amenaza a la esfera privada protegida por el art. 1.1 GG 30consiste sobre todo en que: a) datos personales, es decir, incluso los corres-pondientes a la esfera privada del individuo (como, por ejemplo, informaciones- sobre estado de salud, defectos fsicos y psquicos, situacin financiera y deotro tipo) puedan quedar registrados y ser transmitidos a menudo de formadiscrecional sin conocimiento del afectado o sin darle la posibilidad de intervenir,e incluso con celeridad y hasta los ltimos confines de la tierra en beneficiode terceros, y h) que los datos archivados, incluso siendo correctos en s mismos,sean transmitidos fuera de contexto, esto es, sin conexin con otras informacionesque seran necesarias para su correcta interpretacin (tendencia inherente porrazones tcnicas a la distorsin en el procesamiento de datos) ".El peligro para la privacidad del individuo no radica en que se acumule 31informacin sobre l, sino, ms bien, en que pierda la capacidad de disposicinsobre ella y respecto a quin y con qu objeto se transmiten. La privacidadse destruye no por la informacin en s misma, sino por su transmisin dis-funcional sobre la que el afectado pierde toda posibilidad de influir5 3 .El conflicto fundamental no debera quedar oculto; nos acompaar durante 32muchos aos. Sera insensato retornar a viejos sndromes luditas de rebelincontra las mquinas. Existe tambin un inters legtimo del ciudadano por dis-poner de una Administracin moderna y ahorrativa. Si sta quedara por bajodel nivel tcnico de la economa, se desestabilizara la relacin entre Estadoy Sociedad.3 3la proteccin de la esfera privada del ciudadano frente a los peligros delprocesamiento electrnico de datos slo puede ser limitada. De todas formas9 ' BVnfGE 27,1 (5); 65, I.'' U. SEIDEI,Persnlichkeitsrechtliche Probleme der clektronischcn Speicherung privaterDaten, en: NJW, 1970, 1582; el mismo, Datenbanken and Persnfichkensrerht untar besonderer Rerck-sichligung da ameikanischen Computer Privacy,1970, p. 123.'1 E. SENDA,Privatspharc und Persnlichkeitsprofil, en: FS W. Caigan 1974, pp. 23 ss.132ERNESTO BENDAsiempre deber restar inmune un margen, por estrecho que resulte, de libreconfiguracin de la vida privada; no existe objetivo estatal alguno que justifiquela intromisin en l. No obstante, segn el Derecho vigente, no cabe impediral Estado acceder a cierta informacin relativa a la personalidad de los ciudadanospara poder cumplir las funciones que tiene asignadas: as, por ejemplo, sobrela informalidad, la falta de aptitud o merecimientos para la contratacin y for-macin de aprendices (cfr. 11 de la Ley reguladora del Registro federal central),sobre la personalidad de jvenes sometidos a educacin especial en centrosde previsin social ( 66 .19VG) o sobre las enfermedades de declaracin obli-gatoria de conformidad con la Ley federal sobre epidemias ( 3 ss.), o conla Ley de lucha contra enfermedades venreas ( 10). En tales cuestiones setrata de impedir la transmisin de estas informaciones a aquellas instanciasque no acrediten un inters jurdicamente fundado al respecto. En ltimo lugar,una transparencia lo ms amplia posible sobre los nuevos instrumentos del pro-cesamiento electrnico de datos coadyuva al menos a eliminar comprensiblestemores y contrarrestar abusos mediante los necesarios controles.34Mediante la sentencia sobre el censo de poblacin "de 1983, el TribunalConstitucional ha calificado el derecho a la autodeterminacin informativa,deri-vado del art. 2.1 GG en conexin con el art. 1.1 GG, como la concrecin jur-dico-fundamental del derecho comn de la personalidad, con la que se tratade combatir las amenazas a la personalidad producidas por los recientes cambios:teniendo en cuenta que esta autodeterminacin constituye una condicin fun-cional elemental de una democracia en libertad fundada en la capacidad de acciny concurso de sus ciudadanos,el individuo tiene que ser protegidofrente a lailimitada investigacin, el archivo, la utilizacin y la transmisin de sus datos per-sonales. Esta proteccin no queda, sin embargo, garantizada de una forma ili-mitada, y el individuo no goza deun derecho entendido como dominioabsolutono limitable sobre sus datos; el individuo no es sino una personalidad que sedespliega en el seno de una comunidad social a base de comunicacin. De ahque el individuo haya de tolerar l mites a su derecho de autodeterminacin infor-mativa por razn de los intereses generales b0.35El Tribunal Constitucional hizo depender el recurso legtimo del Estadoa datos personales de los ciudadanos de la utilidad y posibilidad de aplicacinde los datos; es decir del objeto al que sirve el sondeo y de las posibilidadesde procesamiento y combinacin. El que las informaciones puedan considerarsesensiblesno depende de que afecten a circunstancias ntimas. Bajo las condicionesdel tratamiento automtico ningn dato esinsignificante. La limitacin legtimadel derecho a autodeterminacin informativa depender de a qu fin se requierenlos datos, y qu posibilidades de combinacin existen61 . A partir de ah, dejade ser decisivo que la informacin requerida pertenezca a unreducto de lapersonalidad absolutamente protegido o a una esfera con referencias sociales62.5 1 BVeifGE 1 5 , I.BVerfGE 65, I (43 as.)BVerfGE 65, 1 (45); igualmente en BVerfGE 80 (374).En ese sentido se manifiesta an el BVerfGE 27, I (6); 34, (246), en conexincon la juris-prudencia civil del derecho de la personalidad; BVerfGE 27, 1 (6); 34, 238 (246). Respecto alproblema de la utilizacin disfuncional de los datos que afectan a la persona,BENtSA, Privatsphare(cit. n. 58), p. 37. Crtica a la prevencin de la teoriede la esfera por M.-E.GEIS, per Kernbereichdes Persnlichkeitsrecins, en:JZ, 1991, 112.AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDADtodos formas, de ordinario nicamente datos de tales indicadores socialesfundar un legtimo inters general. Tratndose de informaciones ntimasexiste un lmite de exigibilidad, estando vedada la autoinculpacinuiera que el Estado pretenda servirse de datos personales de los ciu-ha de hacerlo apoyndose en una ley que determinecon precisinfficamente el objetivo perseguido, que se compadezca con el mandatoproporcionalidad, y que los proteja de un uso extrao al fin para el que coleccionados mediante prohibiciones de transmisin y aprovechamien-Lo sentencia sobre el censo ha intensificado el debate sobre la proteccin36datos y ha llevado a un mayor esfuerzo legislativo; ambos han colocadoColeccin de datos y su transmisin y difusin en mbitos policiales y ded sobre unas bases jurdicas ms rigurosas 6 6 .No resulta sorprendentela sentencia de 1983 recibiera numerosas crticas, y que slo tras un largolaborioso debate se hayan extrado las procedentes consecuencias polticas 66.conflicto entre el Estado necesitado de informacin sobre datos personalesel derecho fundamental del ciudadano a disponer sobre sus propios datosgerminar tambin en el futuro y probablemente en creciente medida el debatey jurdico. Al haberse ceido a la obtencin de datos con finalidadesIsticas la decisin del Tribunal Constitucional no ofrece una respuelta defi-a tales conflictos. No obstante, ha supuesto una mayor toma de concienciael problema de la proteccin de datos y mostrado la direccin en laproceder ilustrar futuras controversias.El conflicto entre intereses particulares y generales an puede agudizarse 37Los atentados terroristas han provocado una ampliacin considerable decompetencias policiales en los registros domiciliarios ( 103 en su nuevaredaccin de la StPO, en especial prrafo 1), el registro corporal de los viajerosaeropuertos se ha ido entre tanto convirtiendo en algo habitual habiendoasumido como medida cautelar necesaria con independencia de que eldomportamiento del viajero de turno no ofrezca base alguna de sospecha.Los avances de la tcnica generan crecientes amenazas que hasta el momentoao pueden prevenirse de otra manera, que retrocediendo a la primitiva presuncin-de que potencialmente cualquiera puede ser un secuestrador areo o un terro-rista. En tanto haya que partir de una situacin de emergencia contra la queBO se ha encontrado un remedio eficaz, habremos de aceptar tales intromisiones"del Estado en los derechos de la personalidad.A efectos de las relaciones personales sobremanera en el campo del Dere- 38cho Civil con el reconocimiento judicial de una expectativa general de lapersona a un mbito propio, se ha impuesto el derecho a la privacidad. Elderecho general de la personalidad, tal y como se contempla bajo el influjoBVerfGE 65,1 (46).m BVerfGE 65, 1 (44, 46).m Cfr. sobre todo la Ley federal de proteccin de datos en la versin de la Ley sobre desarrollo'or del procesamiento de datos y proteccin de datos de 20 de diciembre de 1990(BGBIp.2954).Respecto a la BVerfGE 65, 1, entre otras, STARCK, en: MANwarratnv/Soutux, GG (cit.a. 2), art. 2, nmero marginal 80.1; R. Solos 4R. PITSCHAS.In formationelle Selbstbestimmung undanalithe hrformationsverantwortung,1984: 11. SCHNEIDER, Ilrteilsanmerkung, en: DV, 1984, 161.133134ERNESTO RENDAde la imagen constitucional del hombre, es un derecho ms en el sentido del823.1 del BGB; protege de injerencias antijurdicas en el mbito privado enel trfico jurdico-civil. Aqu tampoco se trata meramente de proteger la inti-midad, sobre todo la esfera sexual, sino, igualmente, de supuestos de hecholesionadores de aqulla, tales como grabaciones magnetofnicas clandestinaso la revelacin no autorizada de diagnosis mdicas 69. El reconocimiento delos derechos de la personalidad por la jurisprudencia alemana del derecho generalde la personalidad en un primer momento de particular relevancia slo parael Derecho privado influy en el debate norteamericano sobre derechos cons-titucionales de los ciudadanos 88. Hoy somos nosotros quienes podemos aprenderde Estados Unidos. Si tempranas decisiones de laSupreme Cour:norteamericanase limitaban a la proteccin del mbito ntimo conyugal (Me sacred precintsof marital bedrooms 69), hoy, por el contrario, reconoce que, por el bien dela dignidad de las personas, hay que proteger el pleno mbito privado de vul-neracin por las cada vez ms sutiles posibilidades tcnicas78.3.La manipulacin gentica del hombre39Las consecuencias del progreso mdico y de los nuevos mtodos empleadosen la gentica humana, expuestas a grandes rasgos en la primera edicindeeste Manad, han generado hasta ahora toda una serie de opiniones polticas,socioticas y jurdicas''. El debate entre juristas se centra en la cuestin desi el mandato de respeto a la dignidad humana obliga al legislador a adoptarmedidas para prevenir los riesgos de una manipulacin gentica del hombre;los defensores de las nuevas tcnicas apelan por su parte a la libertad de inves-tigacin (art. 5.3 GG), sin perjuicio del derecho a la autodeterminacin de losafectados 71 . Los primeros pasos con los que el legislador, prohibiendo la media-ZIPPELIUS, en: BK (cit. n. 4), nmero marginal 99 &s.;STARCK, GG (cit. n. 2), 'art. 2.1, nmerosmarginales 67 ss.KRAUSE, The Right to Privacy, en:Gennan , Pointers for American Legislation?, Duke LawJournal,1965,481."As en Griswold w. Comedir:4k 381 US 479 (485).''' Ml tambin BEANY, Priva, (cit. n. 51), p. 254.n H. THEISE14,und Gentechnologie - eme politivehe flemusfonkrung,1991.n De una extensa doctrina: R.BELICIAANN, Embryonenschutz und GG, en: ZRP, 1987, pp. 80 as;BFNDA, "Menschenwrdcv (cil. A 35); el mismo, Humangenetik und Recht, en: NJW, 1985, p. 1731;H. DMIIILEIOGMELIN, Knstliche Befruchtung und Anwendung gentechnologischer Methoden amManchen, en: FS Simon, 1987, p. 485; E. DEtman, Rechtliche Aspckte der Genmanipulation,en: ZRP, 1978, 228; W. EBERBA(11, Forschung an menschliche Embryonen, en:ZRP, 1990, 217 as.;C. ENILERS, Prohleme der Gentechnologic in grundrechtsdogmatischer Skht, en:MELLINGHOFFTERII.ati (eds.),Die Leirtungsfhigkeit des Rethis. 1988, p. 157; E. FECHNER, Menschenwrde und generativoForschung und Technik, en: TE 1986, 653; J. ERICK, Rechtlkhe und ethisehe Grenzen von Wis-senschaft und Forschung, en: BayVIII., 1986, 449; C. FLAMIG, Die genctische Manipulation desMenschen, en: Aux Politik und ZeitgesrhichEh 3/1985, 3; H.Biotcchnik, Genthcrapie,Gonmanipulation, en:JZ, 1986, 253; W. KLIIrH, Recht auf Lobeo und Menschenwrde als Massdaharztlichen Handels im Bereich der Fonpflanzungsmcdizin, en:Zeitschr. j Politik, 1989, 115:W. KUMPEL Fortpflanzungstechnologie und Menschenwrde, en:Al& Zeitschr. f Philosophie,1986, 1; W. LAIIFF, Dor Gesetzgeber und das "Retortenbaby", en:ZRP, 1984, 279; P.LERCHE. Verfassungsrechtliche Aspekte der Gentechnologic, en: R. tifus/R. SCHOLZ (eds.), Rerhtsfrugende. Gentechnilk 1986, p. 88; M. Po% Die Wrde des werdenden Lebens in vitro, en:MedR,1986, 229; G. Perrnat/K. Boom, Fortpflanzuntkmedizin, Gentechnologie und Verfassung , en:JZ 1987, 529; C. RADEMACHER, Verhinderung der genetischen lnquisition, en:ZRP, 1990. 380:AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD135de las llamadas madres de alquileren las adopciones "y dotando de pro-a los embriones humanos, reaccionaba contra su utilizacin indiscri-contra la manipulacin de las clulas reproductoras humanas, as comola donacin o la creacin de seres monstruosos e hbridos99 como retoslguevo cuo, dejan considerables cuestiones abiertas. No obstante, constituyenantecedente de la formacin de consenso con base en la conviccin prc-te unnime de la necesidad de limitar la manipulacin gentica del hom-incluso aun cuando pretenda servir a un buen fin por ejemplo, a efectoseliminar enfermedades hereditarias.Los mtodos bio-medicinales con los que se trabaja en la fecundacinin 40y en la propia gentica humana se diferencian cualitativamente de losios teraputicos habituales o ms genricamente demejora del ser huma-na que, por educacin o de forma coercitiva por parte del Estado, siemprecorrido el riesgo de ser puestos al servicio de una manipulacin. Cuandoconsigue modificar la dotacin gentica interviniendo el sistema de repro-' n humana, no slo se manipula en la forma deseada a la persona direc-nte afectada, sino a todos sus descendientes. Y con ello, se est influyendola misma esencia de la persona. Ello supone dar un paso radical que estandando una nueva concepcin de la dignidad humana. Hasta ahora senoca que con ella no se pretenda proteger la persona ideal plasmada ennormas, sino nicamente a aquella directamente afectada ". De ello se infiereel mandato de respeto a la dignidad humana del individuo tambin protegeaquellas intervenciones planteadas en aras de un supuesto bienestar de lahumanidad. Pero si se admitiera que cupiera intervenir en la propia sustanciahombre, ello afectara no a seres humanos vivientes pero s al hombre concretoconcebible del futuro 76. Es decir, no est en juego una mera imagen abstracta-;del hombre, sino el destino de futuras generaciones respecto del que somosImpensables.Al utilizar mtodos de fecundacin artificial recientemente desarrollados 41por primera vez y las posibilidades logradas por la gentica humana nos enfren-tamos, sin duda, a nuevos planteamientos cuya problemtica se desconoca alredactarse la Ley Fundamental. Pero de ello no cabe inferir que la decisinal respecto no constara al constituyente 77. El mandato de respetar y protegerla dignidad humana se refiere a cualquier forma de amenaza, con independenciade si tal riesgo exista en 1949 o se le vislumbraba como tal. El mandato incon-dicional del art. 1.1 GG quedara empequeecido, si nicamente fuera inter-pretable como limitado a las amenazas percibibles de la experiencia nacional-socialista 78. En una democracia en libertad y bajo el Derecho no es concebibleE. BIEDEL, Gentechnologie und Embryonenschutz als Verfassungund Regelungsproblem, en:EaGRZ, 1986, 469; J. SnEautt-Kerrrat,Verfassungsfragen der Humangenetik, Diss. Freiburg, 1989;W.GRAF VITZHUM, Gentechnologie und Menschenwrdeargument, en:ZRP, 1987, 33.ley de mediacin en la adopcin, en la versin de 27 de noviembre de 1989,BGB! I,p 7016, 81 13 a-13 d.Ley de proteccin de embriones de 13 de diciembre de 1990, BGB/ I, p. 2746.7' V. MNni, GG (ch. n. 2), nmero marginal 8; ZIPPEL/US. en: BK (cit. n. 4), art. 1 ,nmeromarginal 55; BELIDA, Erprobungder Menschenwrde (cit. n. 35), pp. 21 ss.V. MOrwn,GG (cit. n. 2), art. 1, nmero marginal 8;BEODA, Mcnschenwrde (dt. n. 35),p. 21; Dreams, en: BK (cit. n. 4), art, 1, nmero marginal 55.7v As, ZIPPELIUS, en: BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 78.7" Cfr. BVedGE I, 97 (104).136ERNESTO BENDAque vayan a producirse unos procesos tan abiertamente atentatorios contra ladignidad.Las nuevas amenazas a la dignidad humana, como resultan en varia formadel cambio tecnolgico (al igual que sucede con las posibilidades ya planteadaspor el procesamiento automatizado de datos), necesitan una respuesta tan ade.cuada como pueda ser la que se d a los peligros hace tiempo conocidos. LaConstitucin est abierta al tiempo, y en consecuencia hace posible a los poderespblicos reaccionar en la medida en que objetivamente proceda a los nuevosproblemas planteados ". La Constitucin est tambin all donde obliga a laactividad estatal a seguir objetivos definidos como fundamentales. Del art. 1.1GG se deduce la indisponibilidad de la dignidad humana. Qu signifique elmandato de respetar la dignidad, resultar de la evolucin histrica y del nivelde conciencia. Ni las ideas de los padres de la Constitucin ni las interpretacionesactuales pueden pretender una validez intemporal 80.42Ciertamente, los esfuerzos actuales por estimar la potencialidad que brindanla medicina reproductora y la gentica humana a partir de la dignidad adolecende falta de certidumbre y son controvertidos en sus resultados. Las solucioneslegales dadas hasta ahora slo reflejan un consenso mnimo que, en lo queconcierne a algunas regulaciones concretas, slo ha puesto fin (provisionalmente)a una polmica que pone de manifiesto las diferentes valoraciones jurdica ysociotica, as, por ejemplo, con relacin a la admisibilidad de la maternidadde alquiler o a la posibilidad (limitada) de utilizacin de embriones con finescientficos SI . Apenas caben respuestas dogmticas indiscutibles a estos ya otrosmuchos problemas que podran derivarse de una determinacin positiva delconcepto de dignidad humana. Los intentos realizados hasta ahora de definirlafracasan siempre frente a los nuevos tipos de amenaza 82. S parece posible,en cambio, desarrollar, a travs de un continuo intento de crear acuerdo eltipo de cultura jurdica que ofrezca al menos puntos de partida para interpretarel concepto de la dignidad ". En ese sentido, es alentador que el legisladorhaya cobrado conciencia del problema y se haya esforzado por darle respuestapor poco satisfactorios que sean hasta hoy los resultados. El mtodo paracobrar conciencia de y prevenir las nuevas amenazas que se ciernen sobre ladignidad no es dogmtico sino heurstico. Es el mtodo de la heur stica deltemor recomendado por Joas para comprender la dignidad humana: Necesitamosque se vea amenazada la Humanidad para, en medio del temor, hacer nuestrauna autntica imagen del hombres.43Mientras la fecundacin in vitro entre matrimonios se considera por unamayora un nuevo mtodo para hacer frente a la esterilidad de origen biolgico1" Sobre la apertura de la Constitucin, K. Hrssa, Gnoulzge des Verfamungvzolus rito Bun-desrepublik Deutschland, ed., 1991, nmeros marginales 22 ss."I"Con respecto al condicionamiento histrico temporal de la concepcin de la dignidad humana.cfr. BVeRGE 45, 187 (229).De...12 Sobre ello BERRA,Menschenvdirde (cit. n. 35), pp. 22 ss. -^ Sobre ello HABERLE,en: Reehtstheorie (II), pp. 389 ss., 403 ss.; el mismo, HilBStii,t. 1 (cit.n. 2), 20, nmeros maginales 46s.s.w H. J URAS,Das Prinzip Vemntworning, 1980,"63 ss.; igualmente en Duro, en: MAUNZ/DISIO,GG (cit. n. 4), art. 1, nmero margina/ 28: Von Mimo], GG (cit. n. 2), art. 1, nmero marginal 14.AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDADcontra lo que no se han formulado reservas de peso, la inseminacinga plantea dudas considerables, derivadas del art. 1.1 GG, en aquellosen que se utiliza el semen de un donante individual annimo o de unde semen SS. La anonimidad del donante est en el centro de la controversialucionaL El derecho general de la personalidad, a tenor del art. 2.1 GG'n con el art. 1.1 GG, comprende el derecho a conocer la propia filia-. Un anonimato absoluto afecta sobre todo al derecho del nio a conocerorgenes. La dignidad de la persona reside en la facultad de determinarrar responsablemente la propia existencia. Pero tambin forma parteautodeterminacin y de la experiencia por uno mismo el conocimientopropia procedencia. Si no es concebible el hombre sino como ser histrico,'miento de su propia identidad resulta tan importante como la posibilidad_programar la propia descendencia. En ese sentido resulta afectada la dignidadnio. Junto a ello se hace asimismo referencia a la ausencia de relacin1 de la mujer con el donante del semen, la marginacin del marido,&gradacin instrumental del donante al servicio de fines ajenos y al peligrocomercializacin con nimo de lucro de los bancos de semen8 7.HORIZONTE ACTUALTecuillcacin de la accin pblicaLa moderna sociedad industrial abre a todos los sectores de la poblacin44oportunidad de un creciente bienestar, pero al mismo tiempo alberga el peligrouna creciente dependencia creciente de procesos condicionados y manipuladosla tecnologa. Tambin el Estado se sirve cada vez ms de las posibilidades'das por la tecnificacin y la automatizacin para, as, satisfacer las mltiplesentes demandas hechas a su capacidad de prestacin. La tentacin, asociadalas mismas, de invadir cada vez ms la esfera privada de las personas esun aspecto del problema. El Estado comprometido a la procura existencialsus ciudadanos debe programar por anticipado. Y el caso es que, de unla programacin estatal puede comprimir los mrgenes abiertos a la decisinnal, mientras que, por otro, la tecnificacin de la actividad administrativae instrumentalizar al individuo. Ambos fenmenos afectan a la dignidadhombre, quien se siente impotente ante ello. Como consecuencia de lasmociones y catstrofes de este siglo el ansia de seguridad y, simultneamente,sensacin de impotencia frente a las amenazas para la existencia en la eraDORIO, en: M4unz./Dnin, GG (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 39; M.BALZ, Hetemlogefiche Samenbentagung beim Mensehen,1980, pp. 15 as.; STARCK, CIL V. MANGOLDT/KERIN/STARCK.(M. n. 2), art. 1, nmero marginal 69; E. BERRA,en la 1.a edicin del manual, 1983, pp. 120 ss.;ZIPPELLUS,en: BE (cit. n.4), art. 1, nmero marginal 91.a. BVerfGE 79, 256 (268 SS.); BAEZ,Heterologe Suntenbennigung (cit. n. 85), 15 ss.; DEICHFUSS,t des /Lindes auf Kenntnis seiner genetischen Herkunft., en: JZ, 1989, 364; N. MANSEES,r Mensch hat ein Recht auf Kenntnis seiner genetiaehen Herkunft, en:NJW, 1988, 2984;rt,AK GG (cit. n. 2), art. 1.1, nmero marginal 51; S. Smrn, (aecht auf Kenntnis der eigenenssigcn Abstammung, en:JR 1990, 221.^ Otras anotaciones en HAL,.Heieniloge .Vantenbertnigung (cit. n. 85), p. 11.137138ERNESTO RENDAdel imperio de la tcnica refuerzan la disposicin colectiva a confiarse a laprovidencia del Estado.45La tecnificacin se manifiesta inicialmente en la vida econmica y social.Slo lentamente ha acertado el Estado a familiarizarse con los modernos mtodosde trabajo vigentes desde haca tiempo en el sector privado de la economa.Es dificil hacerse a la idea de un retorno a las condiciones de la poca pretcnica,por mucho que ciertas utopas futuristas apunten al restablecimiento de lasrelaciones naturales del hombre con su entorno8 8 . La vuelta a formas ya supe-radas de indignidad, digamos, por ejemplo a la explotacin de los trabajadoresy a la pobreza de amplios estratos de poblacin, no es ciertamente deseable.Pero si en inters del bienestar material y de la seguridad social de los ciudadanosel Estado tolera y fomenta el desarrollo industrial, tanto ms queda obligadoa contrarrestar los amenazantes efectos resultantes. El Derecho Laboral y laproteccin del medio ambiente concretan la garanta de la dignidad para lasituacin actual. Y dada la creciente reduccin del espacio natural de la existenciadebe darse respuesta, asimismo, al problema cada vez ms urgente de la limitacinespacial: cuanto ms se vean los hombres forzados a vivir en estrecha relacin,tanto ms fuerte deviene la reivindicacin del individuo de que se proteja suesfera privada.46La actividad del Estado no puede quedar rezagada respecto del desarrollode la Sociedad. De otro modo, y en la medida en que el Estado abdique deelaborar y poner en prctica ideas de futuro, tal vaco ser ocupado por fuerzassociales que amenazarn la pretensin de imperio del Estado. En principio,nada hay que objetar a la puesta de la tecnologa al servicio de una modernizacinde los aparatos administrativos. Toda una serie de cometidos estatales con-cernientes a asuntos rutinarios o de dimensiones masivas no puede ser satisfechasino con ayuda de la tcnica. Contra ello la resistencia carece de sentido. Dadoque en el trfico viario o en otras formas de expresin de la era de la tcnicanicamente puede garantizarse la vida, la salud y la propiedad de toda la pobla-cin mediante un ordenamiento generalmente vinculante, es descaminado verun ataque a la dignidad humana en la obediencia impuesta respecto de sealesautomticas por el Cdigo de la Circulacin, por la nica razn de que seatribuya a aqullas una condicin de robot".47Pero de ello no cabe inferir que est permitido al Estado tecnificar a dis-crecin sus relaciones con los ciudadanos. Las posibilidades latentes enla tcnica,hoy slo intuidas, suponen tentaciones a las que no debe darse cauce sin mayorexamen. Para ilustrar tal problema con un caso extremo: hoy parece tcnicamenteposible vigilar con ayuda de monitores cerebrales a determinados delincuentes,y combatir oportunamente mediante tratamiento electrnico de choque deter-minadas tendencias regresivas perceptibles por tales medios9( 1 . Una tal polticapreventiva presuntamente humana hace superfluo el encarcelamiento y supondraCfr. II. K IAGIS, Hanungrpoliiik, Pinblenw und Peapekiiven sur umfassenden Zukun [1.1gram/rung,1971."H. SIIIIRRMACHER, Gehorsam fr automatische Farbzeichen, en: DV, 1957, 146 ss. Unaidea parecida en BVelfGE 22, 21 (28). Otros ejemplos en VonMONO-1 , GG (cit. n. 2), art. 1.nmero marginal 4.KAMLAH,Right cf Privary (cit. n. 51), p. 37frdetalles en: Anthropuelementary: Dr. Schwitz-gebers Machine, Haivard Law Revine.t. 80 (1966-67),403.DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD139oralmente un ahorro econmico. Es de suponer que se hace con buenasiones. En otros pases, determinados ciudadanos polticamente incmodostratados no como delincuentes, sino como enfermos psquicos. Lo que hayfinal de este camino, so capa de poltica humanitaria, es la destruccin dedignidad.En el juicio sobre las nuevas posibilidades tcnicas que a menudo fascinan, 48Estado comprometido con el respeto a la dignidad humana debe cobrarncia de la dbil barrera que separa las transgresiones manifiestas al art..1 GG de la LF, de los mtodos de vigilancia lcitos que hoy estn por desdichar. la orden del da. Los controles de los clientes de grandes almacenes mediante-tgtreuitos ocultos de televisin; los controles automticos del acceso a grandes~esas o el rutinario registro corporal de pasajeros en los aeropuertos per-_Imecen entre tanto a la realidad de cada da. Sin duda parte de ello puede.5. ger indispensable; pero no hay razn para alegrarse de que se trate como terroristao ladrn en potencia al ciudadano emancipado.La programacin de las personasLa futura accin de los poderes pblicos estar cada vez ms dominada 49"por la programacin. En su calidadde proyecto sistemtico de un orden racional`sobre las bases de todo el conocimiento disponible91 es una tendencia de la-actividad estatal de previsin que nada tiene en s misma de objetable 92 ;demonizacin como moderno instrumento de relaciones de servidumbresera tan dislate, como la demanda de que no sea lcito al Estado servirse: de los medios tcnicos modernos de asistencia. Sin embargo, la realidad'es que por doquier estamos rodeados de peligros por mucho que la euforiaplanificadora existente, con la pretensin de ser modernos y estar a la altura'de los tiempos, tienda a descalificar cualquier duda o escrpulo como signo'de entumecimiento cultural.Nunca deber la programacin estatal conducir a una planificacin delindividuo. Se atenta contra la dignidad cuando se hace del hombre un meroobjeto de los proyectos estatales. El mayor peligro radica en la tentacinde asumir que una planificacin que opere con mtodos cientficos y se sirvade medios no susceptibles de error, como por ejemplo la informtica, nopuede errar. Una planificacin semejante pretender ser la verdad tcni-co-cientficamente garantizada. En tal tenor se acabar desdeando todaoposicin como irrazonable. Quien no se someta al plan ser considerado,en el mejor de los casos, parte de losobstculos humanos,es decir, de losmovimientos y expresiones de esclerosis93 , de la irracionalidad humana quetiene la temeridad de pensar por cuenta propia al margen de la lgica pla-nificadora. Quien desobedece al plan estatal demuestra malas intenciones,convirtindose en un enemigo de la planificacina quien no cabe ignorarJ. H. KAISER, en: Mustang, 1.I, p. 7; sobre la cuestin de la planificacin, vid. la coleccineditada por HASAISER,tt. 1-3, 1965 ss.BizerfGE 27, I (7).K I AGES,Planungsixiliiik (cit. n.88), p. 23.140ERNESTO BENDAdado que la transgresin de las obligaciones impuestas por aqul constituyeun grave delito 94.50Un proceso semejante no tiene que ser consecuencia de una recada cona.ciente en tendencias totalitarias, es decir, responder al objeto de someter alos hombres con ayuda de la tcnica. El 1984 de ORWELLbien puede habersido una visin poco realista "; el autntico peligro no es tanto el sometimientode unas personas por otras, es decir, el despotismo con ayuda de la tcnica,cuanto la dominacin poltica de la propia tcnica que ya acabar por encontrarprotagonistas.51En toda democracia parlamentaria se plantea un conflicto entre el procesoestatal de adopcin de decisiones, susceptible de equivocaciones y decisioneserrneas, y la creciente burocratizacin del Estado. Esta ltima contribuye ala necesaria especializacin, pero sus excesos limitan los mrgenes de espon-taneidad y de adopcin autnoma de decisiones. Las decisiones de los titularesdel poder se despersonalizan; una creciente incontrolabilidad de la burocraciaacaba siendo el correlato de un creciente control sobre los individuos 96. Cuantoms planificada est la actividad estatal, es decir, cuanto ms orientada racio-nalmente est hacia un fin y ejecutada con ayuda de la ciencia y de la tcnica,tanta menos necesidad habr de debate y de contienda para dar con la vapolticamente adecuada. sta no resultar por ms tiempo de la concurrenciade alternativas de igual valor, sino que se deduce de la bsqueda de la nicadecisin correcta merced a un anlisis cientfico irrecusable. Carece de sentidodiscutir sobre otras alternativas cuando la verdad es nica; si acaso, podr dudarsede la calidad metodolgica, es decir, del rigor de los anlisis, pero no de sufin. Histricamente, slo el Estado ha reclamado y pretendido para s la verdad,es decir, saber en qu consiste el bien comn y cmo realizarlo. La pretensinde una verdad absoluta es extraa a la democracia; sta es a la vez ms dignede confianza y ms incierta 99. Dignidad humana supone tanto como haber dedecidir conscientemente entre alternativast5 Tambin el error puede ser unpaso hacia la verdad. No slo se tolera, sino que incluso se respeta el error,dado que nadie puede estar seguro de dnde est el error y dnde la verdad.La planificacin, por contra, corre el peligro de llevar la decisin ms all dellimitado nivel de conocimiento delhombre o, lo que es peor, de someter al mismoa una cierta reconversin; lo que significa adaptar al hombre a los proyectosdel Estado ".52Con ello, hemos tratado de sealar barreras extremas a las facultades pla-nificadoras del Estado. La importancia creciente que se atribuye a la progra-macin como mtodo actual de la accin pblica se explica por la complejidad"Rmoes, Planangspolitik(eit. n. 88), p. 103; G. W.WITNMPER, Planungsideologien in derPolitik, en: Liberal, 1969, 60 (respecto al peligro de una rn slica totalitaria del Plan); H. SCIWISKY,Die sozialen Paleen der Automalisierung,1957, p. 19.KLAGES, Planungspolitik(cit. n.p. 102; E. Fosen 0FF, Dee Staal der IndustriegesslIsduft,1971, p. 79.' R. F. BuntEmn-, Menschenwnle als Prohlem der sozialen Inrkliehkeil.1967, pp. 36 s""J. RIIIDEL,und Persone, en: Politische Vierieljahressehrifl,1 96 1 -1 96 2 , 224: E. Beso.os, Industrielle Herrschaft und .fozialer Siaat, 1966, p. 123.Bu inrnivr. Menscherovinde als &obten; der- drzialen Wirklichkeit.1967, pp. 36 ss.Planungspolik(cit. n. 88), P. 110.HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD141nte alcance de las tareas del Estado. De modo semejante a comoanticipa el perfil de su existencia, resulta obvio que tambin elpuede y debe estudiar los problemas futuros y orientar su accin ade la investigacin cientfica. Lo que sucede es que existe el peligroplanificadores convencidos de estar en posesin de la verdad considerenad de autodeterminacin del hombre un obstculo en el camino hacia6n de la actividad estatal. De ah la tentacin de hacer del planento totalitario de ordenacin de la existencia.respeto y la proteccin de la dignidad humana tambin debern ser eninspiracin suprema de la actuacin estatal. El perfeccionismo delpre deber ceder ante la dignidad humana. Tambin el Derecho cons-uno anticipacin de la Sociedad al futuro Je.autodeterminacin y sus lmitesnte sometimiento del hombre a la programacin estatal y las depon- 53que ello conlleva, obligan a que nos interroguemos acerca de cul seaido de la dignidad humana en su acepcin clsica. Si, como hemosms arriba 161 , nunca deber el hombre ser reducido amero objetoaccin estatal, aqul est legitimado a configurar a su libre albedro sues decir, a exigir su derecho de autodeterminacin. Esta exigenciaconvertido en los ltimos aos en una cuestin preferente. En los apa-debates sobre asuntos de poltica interior ste es uno de los extremosque hay divisin de opiniones. La controversia en torno a la nueva regulacinde la interrupcin del embarazo se ve dominada por la revindicacin deres afectadas a decidir por s mismas sobre la continuacin o la intcrrup-aqul. Similares demandas se han planteado tambin respecto a la fecun-in vitro IO2. Desde la sentencia relativa al censo de poblacin, el derechoautodeterminacin informativa ha gravitado sobre el debate en torno aaccin de datos personales. Desde que la medicina hace posible alargarhumana a una escala hasta ahora desconocida, se plantea bajo qu con-el enfermo incurable dispone de un derecho a decidir voluntariamentela forma y el momento de su muerte; el derecho a una muerte dignaconvertido as en un problema constitucional13.comn a las reas mencionadas a ttulo de ejemplo la existencia de un 54digno de consideracin del afectado por decidir situaciones colativases para la configuracin de su existencia; por otra parte, tambin existenos de otros semejantes o importantes intereses generales que puedenamenazados si se confiara exclusivamente en una decisin correcta delo. No hasta con que el ordenamiento jurdico eluda su responsabilidadiendo una esfera ajena al Derecho, abstenindose de cualquiervaloracin"H. SCWELSKY, Soziologisches Planungsdenken ber clic Zukunft, en: Universitas,11, 1970,al Cfr. supra, nmeros marginales 15 ss., 20.1" Claro a tal efecto, ZIPPELLUS, en: I3K (cd.n. 4), art. 1, nmero marginal 91.le La Constitucin de Brandemburgo (art. 8.1) contiene un derecho de estas caractersticasindo as expresamente.142ERNESTO BENDAy endosando sta a la propia decisin responsable del individuo104 .La ley constituyetambin la expresin permanente de la valoracin tico-social y, como consecuenciade ello, jurdica de las acciones humanas; en definitiva, debe indicar lo que esjusto e injusto para el individuo ms.55Sin embargo, es precisamente sobre esta funcin del ordenamiento jurdico,analizada por el Tribunal en el contexto polmico del debate sobre el aborto,sobre la que se han volcado las crticas. Dado que el Estado puede invocarla defensa de intereses generales en cualquier tipo de reglamentacin jurdicay que la imagen del hombre en la Ley Fundamental parte de su referenciay vinculacin a la comunidad 146, se encomienda al legislador la tarea de hallarla frmula reguladora que permita garantizar los intereses de la generalidad,salvaguardando al mismo tiempo la autonoma y sin que se vea afectado elvalor propio de la persona 1 7. Esto no significa abandonar a la decisin pol-tico-jurdica la solucin del problema otorgando prioridad sea al derecho indi-vidual de autodeterminacin sea a los intereses sociales 111.Cuando no sea posibleuna conciliacin de posiciones constitucionalmente protegidas y garantizadas,como ha sido el caso de la interrupcin del embarazo, se deber conceder prio-ridad al bien jurdico de rango superior 1119 .Simultneamente, habr que teneren cuenta los lmites de lo que puede ser exigible: cuando en el caso concretola decisin de la mujer respecto a la interrupcin de su embarazo adquiereel rango de una decisin en conciencia digna de reconocimiento,el Estado nopuede reaccionar recurriendo al Derecho Penal 11 . El legislador se tiene quedecidir a poner en prctica los medios para proteger alnasciturus; una condicines que los mismos deben ser efectivos. Al respecto, no importa tanto la divisinpoltica de opiniones.Da que pensar, sin embargo, la tendencia evidente en el debate sobre elaborto de buscar una suerte de regulacin que renuncia a tomar posicin respectode un caso concreto, y que se resignaa confiar en que la afectada adopteuna decisin responsable y razonable. Esta es una idea de la autodeterminacinque la absolutiza. No es el mero hecho de que el ordenamiento jurdico establezcareglas a las que queda sometido el individuo, lo que convierte al ciudadanoen objeto del poder del Estado 111 . Ms bien, el poder estatal est sometidoal Derecho y est democrticamente legitimado. Si atenta contra derechos fun-damentales, es posible actuar en contra. En tal sentido, en la medida en quese pliega al orden jurdico, deviene no un mero objeto, sino que peimaneceun miembro vivo de la comunidad jurdida112. Cuando exista el peligro de quesin regulacin jurdica se atente contra derechos fundamentales ajenoso posi-AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD143jurdicas constitucionalmente protegidas, no slo est el Estado autorizadoincluso obligado a intervenir.mientras que en los casos de interrupcin del embarazo y de aplicacin56tcnicas mdicas a las funciones reproductoras, as como en el campo dela la autodeterminacin informativa, ha de darse con una solucin razo-que concilie los intereses particulares y generales o, en la medida enello no sea posible, que conceda prioridad al inters ms necesitado de'n, en los casos extremos de los fallecimientos inminentes se trata sobrey ms que nada de la vida de alguien que va a morir. Del art. 1.1 GGinfiere a su favor una expectativa a respeto y garanta de su dignidad queprecisa de mayor justificacin. Tan obvio resulta que los agonizantes seandos y atendidos en la forma que corresponda en hospitales, residenciasincluso, en el mbito familiar, como que, desgraciadamente, no es raro quese olvide. Los auxilios ms importantes, que, junto al alivio de los doloresdel sufrimiento innecesario, consisten en una atencin humana de forma quepersona se sienta acompaada ante la muerte, no puede imponerlo el orde-iento jurdico. Pero lo que al menos s puede, es respetar el deseo explcitomoribundo de no alargar su vida mediante recurso a tcnicas mdicas. Encaso, la ayuda pasiva a morir es decir, el respeto al deseo del moribundoomitir un tratamiento que le prolongue la vida no slo est admitida porart. 1.1 GG sino que puede incluso considerarse un mandato13. Cuandoaplicacin de la tcnica mdica intensiva contradice la verdadera o supuestauntad del paciente, se convierte en contraria a Derecho 14 .El enfermo ter-mal tiene una expectativa de autodeterminacin, esto es, el derecho a poder:morir con dignidad115 .Restan los casos de auxilio activo a la muerte que senen acortar un sufrimiento intil. Cuando la voluntad del moribundo entuaciones lmite resulta claramente apreciable y el mdico acta por compasin,nica respuesta posible que cabe respecto dela relacin entre el mdico yDerecho es discrecin y ausencia de discusin116 .De todas formas, el orde-namiento jurdico no puede renunciar a dar una respuesta a las por demsdificiles cuestiones entre la ayuda (no punible) al suicidio, dejar de prestar laayuda necesaria o, incluso, sacar provecho egostamente de una situacin dedesamparo para provocar la muerte. No slo las nefastas experiencias con elproyecto de asesinato de seres indefensos encubiertos con el calificativo deeuta-nasia de la poca nacionalsocialista previenen enrgicamente contra la dispo-sicin sobre la vida humana, que en el caso del paciente desamparado y casisiempre abandonado asignado a un mdico experto, nada tiene que ver consu autodeterminacin, sino que ms bien se le somete a una decisin ajena.cin heterlogaBIMIGE 93, 1 (44) (respecto a la interrupcin del embarazo).1 3eifGE 39, 1 (59)."m Cfr. supra, nmeros marginales 5 ss.BV etfGE 4,7 (16 ss.)."As Z11-1 1 111JUS, en: BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 91, sobre la insem(annima).BV eifGE 39, 1 (42 as.).(WegGE 39, 1 (48).CYr. as, voto particular, en [(V er/CE 30, 3j (42 u.).1 1 21WeifGE 30,33 (42 u.).111 ZIPPELJUS, en: DK (n. 4), art. 1, nmero marginal 96; Dmo, en: MnunzlDnion, GG (cit.,, n. 4), art. 2 2, nmero marginal 12; HinmatE,