La determinación de la pena

La determinación de la pena:

“Análisis de las circunstancias atenuantes y agravantes”

Mag. Ana María Calderón Boy

ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN DE LA

PENA

¿DETERMINACIÓN DE LA PENA SOLO

TAREA JUDICIAL? • Regla general: la individualización de la pena es

tarea de los jueces, unida a la función de juzgar,

dentro del marco legal, con independencia de la

posición de la acusación.

• Arts. 225° y 273° C de PP y 349°.1 y 387°.1 NCPP

exigen que el Fiscal en su acusación, tanto escrita

como oral, precise la pena que solicita.

• Petición de pena de fiscal tiene incidencia en

principio de contradicción y garantía de defensa

procesal .

ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN DE LA

PENA 1. Identificación de la pena básica: se verifican

limites mínimo y máximo de la pena conminada

aplicable al delito. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

2. Individualización de la pena concreta: evaluación

de circunstancias agravantes o atenuantes.

PRINCIPIO DE PENA JUSTA.

Incs. 1 y 2 de Art. 45-A de CP. Individualización de la pena,

incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076, publicada el 19

agosto 2013.

LAS CIRCUNSTANCIAS – CONCEPTO -

CLASIFICACIÓN

LAS CIRCUNSTANCIAS -

CONCEPTO Factores o indicadores objetivos o subjetivos que ayudan a la

medición de la intensidad del delito. Posibilitan cuantificar la

mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita

(antijuricidad del hecho) o el mayor o menor grado de

reproche al autor de tal conducta (culpabilidad del agente).

Coadyuvan a la graduación del quantum de la pena aplicable

al delito cometido.

Indicadores que identifican componentes de la realidad:

medios empleados, móviles, calidad de las personas, etc.

Son periféricas, operativas, proyectan un valor.

LAS CIRCUNSTANCIAS -

CLASIFICACIÓN

Por su naturaleza

Por su efectividad

Por su relación con la pena conminada

POR SU NATURALEZA

• Se regulan en la parte general del Código Penal. (art. 46° C.P.)

Circunstancias comunes o genéricas

• Se regulan en la parte especial y proceden solo con determinados delitos. (art. 297° C.P. se conecta con el art. 296° del C.P.)

Circunstancias especiales o específicas

• Añadidas a un tipo penal legal básico configuran un derivado privilegiado. (Delito de parricidio. Art. 107 CP).

Elementos típicos

accidentales

POR SU NATURALEZA

• Circunstancias genéricas permiten construir la

pena concreta.

• Circunstancias específicas: no definen el delito,

sino describen circunstancias que los agravan o

atenuan.

• Los elementos típicos accidentales o tipos

derivados: integración de tipo penal con una

circunstancia. Parricidio = parentesco.

POR SU EFECTIVIDAD

• Señalan menor desvalor de la conducta

ilícita realizada o menor reproche de culpabilidad. Consecuencia: aplicación de pena menor. (Inc. 1 del art. 46° CP)

Atenuantes

• Indican mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado o mayor reproche de culpabilidad sobre su autor. Consecuencia: imposición de una pena más grave. (Inc. 2 del art. 46 CP.)

Agravantes

POR SU RELACIÓN CON LA PENA

CONMINADA

• Incremento de la pena por encima del máximo legal. (Art. 46-B. La reincidencia).

Agravantes cualificadas

• La pena que se impone será por debajo del mínimo legal original.

Atenuantes privilegiadas


CONMINADA Corrientes doctrinarias respecto a atenuantes

privilegiadas :

1. Nuestra legislación no tiene estas atenuantes.

(Prado Saldarriaga).

2. Otras opiniones consideran que si existen: art.

45-A del C.P. Causales de disminución de la

punibilidad: la tentativa (art. 16 CP),

complicidad secundaria (art. 25 CP infine), etc.

CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

En un caso pueden estar presentes varias circunstancias agravantes, varias atenuantes o simultáneamente circunstancias agravantes y atenuantes. Pueden ser homogéneas (circunstancias de la

misma naturaleza) o heterogéneas (agravantes y atenuantes). Juez debe apreciar o valorar cada circunstancia

concurrente para la configuración de la pena concreta:


A mayor # de circunstancias agravantes, mayor posibilidad de llegar a limite máximo de la pena.

A menor # de circunstancias atenuantes, llevará hacia extremo mínimo de la pena.

Existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes = proceso de compensación entre factores de atenuación y agravación de la pena, la pena concreta se ubica en medio de pena básica.


Concurrencia simultánea o sucesiva de

varias circunstancias solo tiene efectividad

en la determinación de la pena concreta

cuando todas las circunstancias

concurrentes son compatibles entre sí. Cada

circunstancia concurrente se refiere a un

factor o indicador diferente.

Acuerdo Plenario 01-2008.

Análisis de las circunstancias

genéricas de atenuación y agravación

de la pena

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN

GENÉRICAS.

Inciso 1 del Art. 46° del Código Penal


GENÉRICAS Siempre que no estén previstas específicamente

para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible. (Inc. 1 de art. 46° C.P., modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 septiembre 2015).

a) La carencia de antecedentes penales: delincuente primario. ¿Rehabilitado? (art. 61 y 69 del CP).

b) El obrar por móviles nobles o altruistas: menor desvalor del injusto. Ajeno al dolo y a la estructura típica subjetiva del delito. (art. 146° del CP circunstancia atenuante especifica)


GENÉRICAS c) El obrar en estado de emoción o de temor

excusables: Excusables o atendibles, no merecedoras del reproche pero tampoco aceptables totalmente. ¿Redundancia con el art. 21° CP? ¿Estado de emoción = Grave alteración de la conciencia? (Art. 20° inc. 1 CP). ¿Temor excusable = miedo insuperable? (art. 20° inc 7 CP).

d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible: Apremiante: De eficacia inmediata e impostergable, compatible con una situación de emergencia o urgencia. ¿Indeterminada?. Cajón de sastre para situaciones que no subsumen en art. 21° del CP.


GENÉRICAS e) Procurar voluntariamente, después de

consumado el delito, la disminución de sus consecuencias: actividad desplegada a restablecer cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al suceso o, a hacer menos gravosa y penosa la situación del sujeto pasivo. Oportuno, idóneo y en lo posible eficaz.

f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. Decisión espontánea para reparar, en lo posible, el daño o sus consecuencias. Relación con anterior.


GENÉRICAS g) Presentarse voluntariamente a las autoridades

después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad: fundamento político criminal. La presentación voluntaria ante las autoridades para admitir responsabilidad, es muestra de arrepentimiento y colaboración con la justicia. No colisiona con principio de no autoincriminación. Auto denuncia.

h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible: ¿semejanza con art. 22° C.P.? ¿No es atenuante genérica sino causal de disminución de punibilidad?

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

GENÉRICAS.

Inciso 2 del Art. 46° del Código Penal


GENÉRICAS Siempre que no estén previstas específicamente para

sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible. (Inc. 2 de art. 46° C.P., modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 septiembre 2015 y por el Decreto Legislativo N° 1323 publicado el 06 de enero de 2017).

a. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad:

Objeto material del delito: bienes de utilidad común o al servicio de todos los ciudadanos.

b. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos: Bien afecto al cumplimiento de los fines del Estado.


GENÉRICAS c. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,

recompensa o promesa remuneratoria: Mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito movido por razones despreciables o insignificantes, o con el fin de obtener una ventaja económica.

d. Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, induemntaria, opinión, condición económica, o de cualquier índole: Discriminar: toda distinción, exclusión o restricción basada en motivos raciales, religiosos, políticos, de genero u otros que anule o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales. ¿Art. 323° de CP?

e. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común: Conducta que ocasione riesgo a número indeterminado de bienes o personas. No exige peligro concreto


GENÉRICAS f. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la

condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe: ¿vulnera principio de no autoincriminacion?. Agrava la conducta de aquel que se aprovecha de su condición de superioridad sobre la victima (edad, especial situación de incapacidad de la victima; relación de dependencia laboral o familiar. ¿Agravante próxima a alevosía?.

g. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las

necesarias para consumar el delito: Agente no solo consuma delito, sino

que intenta resultado mas grave ( obstaculiza labor de auxilio).

h. Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición

económica, formación, poder, oficio, profesión o función:

Quebrantamiento de deberes de cargo, función, oficio o profesión. Abuso de

posición económica, de formación o de poder.


GENÉRICAS i. La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del

delito: Mayor capacidad de agresión al bien jurídico. ¿Circunstancia agravante especifica?.

j. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable: supuesto de autoría mediata. Se instrumentaliza a otra persona para perpetrar hecho punible, constituyendo factor corruptor o de serio peligro al ejecutor inmediato. Inimputable: menores e incapaces.

k. Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional: No solo condenados sino imputados con prisión preventiva o provisional.


GENÉRICAS l. Cuando se produce un daño grave al

equilibrio de los ecosistemas naturales: no

solo delitos ambientales, también delitos de

peligro común o seguridad común.

m. Cuando para la realización de la conducta

punible se han utilizado armas, explosivos

o venenos, u otros instrumentos o

procedimientos de similar eficacia

destructiva: ¿Innecesaria?


GENÉRICAS n. Si la víctima es un niño o niña, adolescente,

mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial: ¿Redundante? Art. 45 c. de CP. modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre 2015.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE

ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN DE LA

PENA

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES O

ESPECIFICAS • Se encuentran adscritas a determinados delitos en

la parte especial del Código Penal, para las cuales

la ley establece escalas punitivas conminadas de

diferente extensión y gravedad.

• Circunstancias especificas de atenuación están

previstas en CP (art. 146º CP).

• Las circunstancias especificas de agravación de la

pena tienen hasta tres grados o niveles con una

pena conminada exclusiva para dicho grado. (arts.

152º, 186º, 189º, 297º, 367º del CP).

REGLAS EN CASO DE CONCURRENCIA DE

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIALES

Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116.-

1. Presencia simultanea de 2 o mas circunstancias

agravantes especificas: aplicar test de

compatibilidad. (Cada circunstancia concurrente

debe estar referida a un indicador diferente y si

aluden a un mismo factor son incompatibles y se

excluyen en función de la especialidad).

Regla de oro: la circunstancia agravante especial

excluye a la genérica. (pluralidad de agentes o

integrantes de una organizaciòn)

REGLAS EN CASO DE CONCURRENCIA DE

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIALES

2. Presencia simultanea y plural de 2 o mas circunstancias agravantes especificas de distinto nivel y diferente penalidad conminada: la circunstancia de mayor grado absorberá potencial y eficacia agravante de las de grado inferior y operará como pena básica.

(Art. 189º inc. 1 primer párrafo + art. 189º inciso 4 del segundo párrafo + art. 189º tercer párrafo = solo pena de art. 189º tercer párrafo)

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES CUALIFICADAS Y

ATENUANTES PRIVILEGIADAS


CONMINADA

• Incremento de la pena por encima del máximo legal. (Art. 46-B. La reincidencia).

Agravantes cualificadas

• La pena que se impone será por debajo del mínimo legal original.

Atenuantes privilegiadas

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

CUALIFICADAS

CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS

• Pueden operar con cualquier delito.

• Disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena.

• Este nuevo máximo legal será la pena básica sobre la cual se deberá determinar la pena concreta.

• Criterios del Acuerdo Plenario N° 01-2008, en especial para Reincidencia y Habitualidad.

• Recomendación: aplicar de modo integrado los métodos teleológico, histórico y sistemático de interpretación de la Ley penal.


CUALIFICADAS Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo.- (Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30054, publicada el 30/06/2013).

Circunstancia agravante: Autor se aprovecha de condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público o utiliza armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.

Se aplica misma pena al agente que desempeñó estos cargos y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Consecuencia: aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de 35 años de PPL.


CUALIFICADAS Circunstancia agravante: sujeto activo, comete en

calidad de autor o partícipe el delito de TID, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad. CONSECUENCIA: puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de 35 de PPL.

No será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.

(Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30054, publicada el 30 junio 2013)


CUALIFICADAS Artículo 46-B. Reincidencia.- Modificaciones: 1. Incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726, publicada

el 09/05/2006. 2. Modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29407, publicada




el 19/08/2013. 6. Modificado por la Única Disposición Complementaria

Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27/07/ 2015. (Texto vigente)


CUALIFICADAS Artículo 46-B. Reincidencia.- • Quien incurre en nuevo delito doloso en un lapso

que no excede de 5 años después de cumplir en todo o en parte una pena. (Reincidencia básica.)

• Quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de 3años.

• CONSECUENCIA: Circunstancia agravante cualificada, juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.


CUALIFICADAS • El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a

delitos graves de listado, el cual se computa sin límite de tiempo: 10, 20 o 30 años. (Reincidencia cualificada)

Consecuencia: juez aumenta la pena en no menos de 2 tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, no aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. • Si agente fue indultado o conmutó la pena e incurre en la

comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.


CUALIFICADAS Artículo 46-C. Habitualidad. Modificaciones: 1. Incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 28726, publicada





el 19/08/2013. 6. Modificado por la Única Disposición Complementaria

Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27/07/ 2015. (Texto vigente)


CUALIFICADAS Artículo 46-C. Habitualidad. • Quien comete por lo menos de 3 hechos punibles

dolosos que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de 5 años. (Habitualidad básica.)

• Quien comete de 3 a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, (arts. 441 y 444 de CP) en un lapso no mayor de 3 años.

CONSECUENCIA: Circunstancia agravante cualificada, juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.


CUALIFICADAS • El plazo fijado para la habitualidad no es

aplicable a delitos graves de listado, el cual se computa sin límite de tiempo. (Reincidencia cualificada)

Consecuencia: juez aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.


CUALIFICADAS Artículo 46-D. Uso de menores en la comisión de delitos. (Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley Nº 30030, publicada el 04/06/ 2013).

• Agente utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de 18 años o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión para la comisión de un delito.

Consecuencia: juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.


CUALIFICADAS • Agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le

otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su confianza.

Consecuencia: juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. • Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el

menor sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever el resultado, juez puede imponer una pena de hasta el doble del máximo legal fijado para el tipo penal.

• Limite: En ningún caso la pena concreta puede exceder de 35 años de PPL.

• No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.


CUALIFICADAS • Artículo 46-E. Circunstancia agravante cualificada

por abuso de parentesco. (Artículo incorporado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23/11/2015).

• El agente aprovechó su calidad de ascendiente o

descendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima. Consecuencia: la pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito.

• Limite: no puede exceder los 35 años de PPL, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.

• La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley penal

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

PRIVILEGIADAS


PRIVILEGIADAS • La tentativa (art. 16 CP).

• Atenuación de pena en casos de no concurrir requisitos necesarios para hacer desaparecer la responsabilidad (art. 21 CP) o eximentes de responsabilidad imperfectos.

• Responsabilidad restringida por la edad (art. 22º CP)

• Complicidad secundaria (art. 25 CP infine).

¿Son atenuantes privilegiadas o causales de disminución de la pena?


PRIVILEGIADAS • Artículo 45-A CP (Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076,

publicada el 19 agosto 2013.)

(…)

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

(DIARIO DE DEBATES DEL 04/07/2013)

La determinación de la pena

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