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La delimitación temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil • Modificación del articulo 73 de la Ley de Contrato de

Seguro

Autor: Gonzalo Iturmendi Morales Fecha: Julio de 1996

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INDICE 1. Principales aportaciones de la LOSSP al régimen jurídico del contrato de seguro: Las

cláusulas limitativas de carácter temporal en el seguro de responsabilidad civil. 2. Limitación temporal de la garantía de cobertura en pólizas de seguro de

responsabilidad civil. 3. ¿Cláusula limitativa de los derechos del asegurado o cláusula de delimitación de

cobertura? 4. El justo equilibrio de las contraprestaciones 5. Análisis de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-03-91 6. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.992. 7. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-91. Cobertura temporal del

seguro de responsabilidad civil.-

7.1. Antecedentes

7.2. Fundamentos de Derecho

7.3. Alcance de esta sentencia

7.3.1. Carácter lesivo de la cláusula conocida como "claim made".

7.3.2. ¿Contradice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1.991 que estamos analizando, la doctrina de este mismo Tribunal, contenida en sus sentencias de 2O de Marzo de 1.991 y 23 de Abril de 1.992 ?.-

8. Nulidad de las estipulaciones “claim made” contenidas en las pólizas

deresponsabilidad civil suscritas con anterioridad a la LOSSP. 9. Inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a los contratos de seguro de

responsabilidad civil denominados "grandes riesgos". 10. Grandes Riesgos conforme al nuevo artículo 107 2 de la Ley de Contrato deSeguro. 11. Cálculo de la equivalencia en pesetas del contravalor de los Ecus. 12. Estudio de situaciones del ámbito temporal de la cobertura de responsabilidad civil.

A) El hecho generador como causa de la obligación de indemnizar. B) Posibilidad de limitar temporalmente la responsabilidad del asegurador. C) Limitaciones temporales.

13. Oposición de la cláusula de delimitación temporal de cobertura al tercero perjudicado 14. Proyecto de cláusula de limitación temporal de cobertura. 15. Nulidad del contrato se seguro. 16. Efectos de la nulidad contractual.

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1. Principales aportaciones de la LOSSP al régimen jurídico del contrato de

seguro: Las cláusulas limitativas de carácter temporal en el seguro de responsabilidad civil.

Sin perjuicio de las novedades genéricas de la ley 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los seguros privados, que afectan al régimen jurídico del contrato de seguro, tratadas fuera de la Ley de Contrato de Seguro1, existen otras consecuencias específicas, contenidas en la disposición Adicional Sexta de la LOSSP, que implican modificaciones a la LCS de extraordinaria importancia, como son la lengua de redacción de la póliza (artículo 8, párrafo 1º), la mora del asegurador (artículo 20), el coaseguro comunitario (artículo 33 a ), los grandes riesgos (artículo 44), las cláusulas de ámbito temporal en las pólizas de seguro de responsabilidad civil (artículo 73, párrafo 2º), la facultad de resolución unilateral por parte del tomador en el seguro de vida (artículo 83, a ), la Ley aplicable al contrato de seguro (artículos 107 a 109) 2. El derecho público de seguros establece un marco que finalmente influye en el derecho privado de seguros. Son derechos distintos, pero no son compartimentos estancos. Así, por ejemplo, todas las medidas garantistas para afianzar las condiciones de solvencia de las entidades aseguradoras, al final, lo que propician es que las mismas estén en mejor disposición para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de seguro . La LOSSP ha influido sobre elementos personales del contrato de seguro, en la medida en que el asegurador ve reforzadas las condiciones para el ejercicio de su actividad, pero también ha influido sobre el asegurado cuando establece, por ejemplo, en unos casos, la licitud de las cláusulas de ámbito temporal en el seguro de responsabilidad civil, en otros, una serie de previsiones de sobre la protección de su crédito privilegiado, etc… Influye también sobre los colaboradores de la actividad aseguradora -peritos de seguros, liquidadores de averías, etc …- También influye sobre los elementos reales, las tarifas de primas, la libertad de competencia, y sobre los elementos formales del contrato de seguro, en concreto sobre la póliza de seguro, cuando establece en su artículo 24, 2. que las pólizas no sólo tendrán que estar redactadas conforme a la propia LOSSP, sino que también deberán respetar la LCS. Resulta evidente que el régimen de la responsabilidad civil está sufriendo cambios importantes a los que el seguro intenta ajustarse en lo posible para responder a las exigencias de la práctica. Las últimas novedades producidas en torno a la delimitación temporal en las coberturas del seguro de responsabilidad civil, suponen un fiel exponente de esa realidad cambiante que se hace patente en el párrafo segundo del artículo 73 de la LCS

1 Como por ejemplo: La nulidad del contrato de seguro por falta de idoneidad de la entidad que actúa en calidad de asegurador (art. 5.2.LOSSP), la clasificación de los ramos del seguro (D. Ad. 1ª LOSSP), particularidades del seguro de caución a favor de las Administraciones Públicas (D. Ad. 2ª LOSSP) y sobre el seguro de defensa jurídica (D.Ad. 3ª LOSSP), entre otras. 2 Ello sin perjuicio de las modificaciones de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor (D. Ad. 8ª), así como de las referidas a la Ley de Seguros Agrarios Combinados (D. Ad. 10ª), tratándose en ambos casos de modificaciones ajenas a la LCS, pero que afectan al régimen jurídico de los contratos de seguros de los riesgos referidos.

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Nos vamos a ocupar a continuación de la novedad contenida en el artículo 73, 2 de la LCS, no sin perder de vista el origen que motivó esta norma y las consecuencias fundamentales de la misma, a sabiendas de que planteamos toda la importante problemática de la delimitación temporal de las pólizas de responsabilidad civil y como deben formularse las cláusulas que regulen la misma, a fin de que sean plenamente eficaces y ajustadas a derecho y evitar, en suma, su nulidad. 2. Limitación temporal de la garantía de cobertura en pólizas de seguro de

responsabilidad civil.- La ley 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los seguros privados modificó en su Disposición Adicional Sexta la Ley de Contrato de Seguro, añadiendo un párrafo al artículo 73, con el siguiente tenor:

"Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración. Así mismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado."

En relación con la problemática de la delimitación temporal de la cobertura de las pólizas de responsabilidad civil, podría afirmarse que existe un antes y un después a la reforma contenida en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1.995 (artículo 73 LCS) con situaciones bien diferenciadas 3.

3 Antes de la reforma la doctrina abordó el problema de los límites temporales del seguro de responsabilidad civil. Véanse al respecto los siguientes trabajos: ALARCON FIDALGO, J.: El siniestro en el seguro de responsabilidad civil contemplado en su dimensión temporal. La problemática de la “aggregate limits”. En: Comité de gestión de AIDA, Responsabilidad civil de productos, Madrid, 1.983, pág. 89-104. ANGEL YAGÜEZ, R. DE.: Ambito temporal de la póliza. En: R. de Angel, Tratado de Responsabilidad Civil. Madrid, Cívitas 1.993, 3ª edición, pág.: 991-1009. CALZADA CONDE, M.A.: El siniestro en el seguro de responsabilidad civil. En: E. Verdera, Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro. Madrid: CUNEF, 1.982, vol. I., pág.: 915-926. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, J.: Contrato de seguro terrestre. Madrid 1.982., pág. 160 y ss. (el siniestro) y pág. 428 (la acción directa del perjudicado. La inoponibilidad de excepciones) ILLESCAS ORTIZ, R.: El lenguaje en las pólizas de seguro. En: E. Verdera, Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro. Madrid: CUNEF, 1.982, vol. I, pág.: 335-336. LOPEZ-COBO, C.: La evolución del Seguro de Responsabilidad Civil. En: RC, revista de responsabilidad, circulación y seguro. Madrid 1.993, pág199 y ss. SANCHEZ CALERO, F.: Artículo 44. Riesgos extraordinarios. En: Sánchez Calero y Tirado Suárez, Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro. Madrid: EDERSA, 1.984, pág.: 645-658.

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Efectivamente, antes de la inclusión del párrafo segundo antes transcrito, para abordar el problema del ámbito de la cobertura temporal del contrato de seguro de responsabilidad civil en nuestro ordenamiento, había que ir a las escasas normas de la Ley de Contrato de seguro. En este orden de cosas el contrato de seguro de responsabilidad civil regulado en los artículos 73 a 76, ambos inclusive, carecía de un referente expreso respecto de la cobertura temporal. Había que recurrir, por tanto, al Título Primero de dicha Ley que contiene normas aplicables a todas las modalidades del contrato de seguro. Nos encontramos en este Título, con el artículo 8º que al establecer las indicaciones mínimas que debe contener todo contrato de seguro, en su apartado 8 dice: "Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que comienzan y terminan sus efectos." Por otra parte, el artículo 22º regula la duración del contrato de la siguiente forma: "será determinada en la póliza, la cual no podrá fijar un plazo superior a diez años, pudiendo establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año cada vez." Poco nos dicen estos preceptos, porque a lo que se refieren es a la duración del contrato, a cuándo empieza y cuándo termina, pero no a la cobertura del contrato durante esa vigencia. Es decir, en la póliza es preceptivo fijar el momento en que empieza su vigencia y el momento en que termina, pero esto no resuelve el problema de la determinación de a partir de qué momento surge para el asegurador la obligación de indemnizar. El seguro de responsabilidad civil en nuestro ordenamiento es un seguro de daños, en el que el interés asegurado afecta directamente al patrimonio del asegurado y en el que la responsabilidad objeto de cobertura está sometida a limitaciones legales que excluyen, por razones de orden público, la posibilidad de asegurar determinados riesgos, y puede ser regularizada por las partes convencionalmente dentro de ciertos límites sin desvirtuar los rasgos del seguro. La delimitación temporal establecida con la intención de precisar el momento en el que el evento debe producirse para que nazca la obligación del asegurador, no tropieza con más límites que los que pueden derivar de la propia naturaleza del contrato, de las normas imperativas de la ley y del necesario equilibrio de las prestaciones. En la técnica aseguradora son varios los sistemas aceptados universalmente como respuesta a este problema, fundamentalmente hay que destacar, los que se basan en la idea del hecho causante, los que se basan en la reclamación y los sistemas mixtos que se basan en ambos criterios. Asistimos a un momento de transición en el que se está procediendo a una nueva definición de las condiciones de aseguramiento por la legislación y la jurisprudencia que no siempre responden a las necesidades de la técnica aseguradora. Desde el punto de vista del aseguramiento de la responsabilidad civil parece cada vez más necesaria la redefinición de conceptos básicos, tales como “hecho generador de responsabilidad civil” o “siniestro”, “manifestación del daño”, “conocimiento del asegurado” o “reclamación”. SOTO NIETO, F. El poder judicial ante el seguro de responsabilidad civil. Criterios de un Magistrado. En: ICEA. Jornadas de seguro de responsabilidad civil general. Madrid 1.992. VERDERA Y TRUELLS, E. La cláusula claims made ante la jurisprudencia del T.S. En Estudos sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa. Madrid 1.994. Musini, págs. 75 y ss. Tras la publicación de la LOSSP, destacamos la magnífica obra monográfica sobre el tema que nos ocupa de: LOPEZ COBO, C. Los límites temporales del seguro de responsabilidad civil general. Perspectiva jurídica y criterios de delimitación. En: Nacional de Reaseguros, S.A. Madrid 1.995.

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MANSILLA GARCÍA, F. sintetiza la postura de los aseguradores sobre la finalidad de los criterios esenciales de funcionamiento de la garantía en el tiempo: “1) Por un lado, responder a la demanda creciente de coberturas de responsabilidad civil, en sus diversas modalidades, para satisfacer las necesidades de los asegurados, empresas o personas físicas. 2) Por otro, que su respuesta implique la concesión de garantía real, basada en la solvencia y en la existencia de un reaseguro con entidades de reaseguros prestigiosas en todo el mundo. 3) En tercer lugar, que cada riesgo de responsabilidad civil reciba su tratamiento específico, en función de las características del riesgo que se vaya a cubrir y de las bases que hayan servido para el cálculo de la prima. 4) Finalmente, de acuerdo con la citada Directiva 93/131/CEE, de 5 de abril de 1993, dejar a la libre voluntad de las partes, sin prohibiciones restrictivas, el sistema de determinación del siniestro, en el tiempo ya sea configurado sobre la base de causa del daño, manifestación del daño u ocurrencia y reclamación del daño (la llamada cláusula claim made basis). No se trata, por tanto, de sustituir la obligación del sistema de ocurrencia por la obligación del sistema de reclamación, sino de permitir que libremente las partes acuerden cualquiera de los sistemas que juzguen idóneo para cada caso.”4 Conforme a la L.C.S., serán los contratantes los que fijen uno u otro criterio (ocurrencia o reclamación)5, o ambos a la vez, pero siempre que no establezcan cláusulas que sean lesivas para el asegurado. Y en caso de que surja disputa, serán los Tribunales los que determinen el carácter lesivo o no para el asegurado de las mismas. Tal es el sentido que entendemos debe darse al artículo 73 de la L.C.S., cuando establece que el asegurado queda obligado "dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato". Los contratantes en las pólizas de seguro de responsabilidad civil pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, conforme al artículo 1.255 del Código civil. Los contratantes, por virtud del principio de autonomía privada contractual consagrado en el art. 1255 CC, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, perfeccionándose el contrato según el art. 1258 por el mero consentimiento, obligando desde entonces a todas las consecuencias que deriven de su propia naturaleza. Pero todo ello con un doble límite insoslayable: en primer lugar el de la licitud (legal y moral) en el sentido de que aquéllos no pueden ser contrarios a la moral, al orden público, ni a la Ley; y en segundo término, el de la relatividad, consagrado específicamente en el art. 1257 CC, a cuyo tenor sólo producen efecto entre las partes contratantes y sus herederos, con la salvedad, en cuanto a éstos, de que los derechos y obligaciones procedentes del contrato no sean transmisibles. 6

4 MANSILLA GARCIA, F. Ambito temporal de la cobertura aseguradoraen el seguro de responsabilidad civil, en relación con el momento de producción del siniestro. En Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa. Madrid 1.994. Musini, pág. 237. 5 Por el sistema llamado de reclamación se tiene la consideración de siniestro, a los efectos de la cobertura del seguro, las reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza, con independencia del momento en que los daños se hubieran ocasionado o manifestado externamente. Por el sistema del daño, se considera siniestro y se otorga la cobertura del seguro a los daños acaecidos, es decir a los daños que son producto de una acción u omisión durante la vigencia temporal de la póliza. 6 (TS 1.ª S 20 Jun. 1983.-Ponente: Sr. Beltrán de Heredia y Castaño) LA LEY, 1983-3, 753 - RAJ, 1983, 3635.

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Sin embargo, a pesar de esa libertad contractual, las exigencias de la vida moderna han impuesto la necesidad de introducir contratos-tipo llamados también contratos en masa, que son verdaderos contratos de adhesión , por los cuales una de las partes carece de toda disponibilidad y no tiene más remedio que aceptar las condiciones que otra parte ha puesto en cláusulas que se ponen a la firma y que han sido elaboradas unilateralmente con anterioridad De hecho hay un convencimiento generalizado de que “en estos casos no existe contrato como acto jurídico celebratorio, sino solamente contrato como norma jurídica, ya que la parte débil de la contratación carece de opción y, con ello, de alternativas de voluntariedad. No hay opción: o se firma el contrato como está impreso o se carecerá de agua corriente, de luz eléctrica, de gas o de teléfono. Y no hay alternativa porque no existe la posibilidad de introducir modificaciones en alguna de las condiciones pre-estipuladas. Estos contratos de adhesión son cada vez más corrientes y constituyen -en opinión de VAZQUEZ IRUZUBIETA- verdaderos atropeyos por el abuso de derecho que conlleva la necesidad del usuario del servicio público y, peor aún, de servicios privados, como las pólizas bancarias, los contratos de seguros y los créditos de financiación mercantil, sin contar con la posibilidad de verdaderos fraudes que se cometen en la imposición de ciertas condiciones desarrolladas en lo que comúnmente se conoce como “letra pequeña”, que en muchos casos suponen condiciones leoninas”7 Tradicionalmente la doctrina no ha sido indiferente al problema de las condiciones generales de contratación en las pólizas de seguro, habiendo advertido los riesgos que estas cláusulas tienen para los consumidores, tal y como ya hemos reflejado en otro momento 8 7 VAZQUEZ IRUZUBIETA, Doctrina y Jurisprudencia del Código civil. Editorial Revista de Derecho Privado, 2ª edición, Madrid, 1.988, página 1.769. 8 Así lo señalamos en el estudio sobre “El aseguramiento de la Responsabilidad Profesional de los Administradores de las Sociedades Anónimas”, en Revista de Derecho de los Seguros Privados, año 1, número 3, Madrid mayo-junio 1.994, página 30, citándo a DE CASTRO, como auténtico pionero a la hora de advertir los peligros de las condiciones generales de contratación: "se desiganan como tales condiciones a los conjuntos de reglas que un particular ... ha establecido para fijar el contenido ... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar. Mediante tales condiciones se eliminan "a priori" los tratos previos entre las partes; una de estas (el empresario) se ha atribuido el papel de predisponer o dictar, conforme a su interés y a su gusto, la regulación de los contratos; se independiza el establecimiento de las condiciones de la celebración del contrato concreto; las condiciones se imponen de tal modo inexorable que pueden calificarse de apéndice de la prestación; se redactan en la forma abstracta y articulada que se acostumbra en las leyes" ("Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes, Cuadernos Cívitas 1.975, pág. 12). Comentábamos entonces como el profesor DE CASTRO suscitó el problema fundamental relativo a los motivos para impugnar las condiciones generales: a) El problema del consentimiento. Realmente se consiente sobre lo conocido y lo entendido. Si las condiciones generales no han sido conocidas o entendidas por quien las suscribe, no pueden formar parte del contenido del contrato (art. 1.261 del C.c.). Ello nos conduce a su vez al problema de la acreditación de tal extremo, es decir, de probar en el momento procesal oportuno que no se entendió o no se comprendió determinada cláusula o condición general; problema que se complica extraordinariamente al aplicar el juego de las presunciones a cada caso concreto y mucho más si se tiene en cuenta aquéll frase fulminante contenida en este tipo de condiciones, por la cual el firmante declara a cuantos efectos proceda que comprende y entiende lo que ha firmado, aunque, en realidad no sea así. b) El problema de la libertad. "Se ha señalado también que la libertad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verdaderamente en el comprador, que ha aceptado las cláusulas generales para obtener lo que necesita, obligado a ello por monopolio de hecho o de derecho, sea por que todas las empresas del ramo las imponen. Este defecto, a pesar de su importancia, se considera en general insuficiente para la impugnación de

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El problema de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores fue abordado en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 5 de abril de 1.993, en la cual se define como cláusulas abusivas a aquellas cláusulas contractuales que no se hayan negociado de forma individual, en contradicción con las exigencias de la buena fe, originando un desequilibrio importante “en perjuicio del consumidor” entre los derechos y obligaciones derivados del contrato9. La Directiva persigue como finalidad que las cláusulas abusivas no tengan carácter vinculante, con ánimo de que los consumidores estén amparados por un sistema legal que incluya garantías suficientes para los derechos que les asisten. Sin perjuicio de todo ello insiste la Directiva en la necesidad de que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles y que el consumidor debe contar con la posibilidad de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable para el consumidor. Se determina en la Directiva de forma muy amplia el concepto de consumidor (toda persona física que, en los contratos regulados por esta Directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), así como el concepto, igualmente amplio de profesional (toda persona física o jurídica que en las transacciones reguladas por esta Directiva actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada). Advierte la Directiva que, a los efectos de la misma, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto

las cláusulas, pues la coación implícita que determina su aceptación no llega a ser uno de los vicios de la voluntad enumerados por la ley." (DE CASTRO, ob. cit. pág. 60) c) El principio "contra stipulatorem". Este principio hace cargar con el perjuicio de la obscoridad a quien la ha causado (art. 1.288 del C.C.). Ha sido sobradamente recogido por la jurisprudencia, así como por las leyes especiales para la protección de los consumidores y usuarios. Hoy por hoy este principio parece incuestionable. La clave está, sin duda, en la apreciación o no en cada caso concreto por parte del juzgador del carácter de "cláusula obscura". d) El principio "favor debitoris". Sobre este principo PEREZ-SERRABONA ha concluido que "dado que en numerosos contratos, como el de seguro, la posición de deudor es adoptada, en la mayor parte de las ocasines, por la empresa organizada, por lo que el principio debe atemperarse e interpretarse restrictivamente, toda vez que, además, la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1.984 ha excluido su aplicación a ese sector." ("El contrato de seguro, interpretación de las condiciones generales. Ed. Comares, 1.993, pág. 332). e) El principio "pro consumptore". Este principio general pretende proteger al consumidor en caso de duda a la hora de interpretar y aplicar lo convenido entre las partes que intervienen en la relación contractual de aseguramiento. Las dudas que puedan surgir en la interpretación de las relaciones asegurativas deben ser resultas aplicando el principio "in dubio pro asegurado" (ST. S. 18 de julio de 1.988). 9 Además, en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 5 de abril de 1.993, se incluye un Anexo, a modo de “numerus apertus”, con casi ceinte cláusulas consideradas como abusivas, cuya inclusión en contratos impide que tengan carácter vinculante: “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la lista de cláusulas que se relaciona en el Anexo no puede tener sino carácter indicativo y que, dado su carácter mínimo, los Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas”.

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principal del contrato y la relación calidad-precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de los contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor10 3. ¿Cláusula limitativa de los derechos del asegurado o cláusula de delimitación

de cobertura? Así como la perspectiva técnica y actuarial exige que el asegurador conozca la cuantía máxima de la indemnización, en la práctica se recurre también a la fijación contractual de límites, de manera que la delimitación temporal del riesgo no debería plantear excesivos problemas desde el punto de vista jurídico. La cláusula de ámbito temporal en las pólizas de responsabilidad civil supone un elemento importante de cara al establecimiento de la prima del seguro. Resulta más que evidente que tanto el asegurador como el asegurado deben calibrar en cada caso concreto la opción más adecuada de cara a la debida trasferencia y asunción del riesgo. Ello nos lleva a plantear la siguiente cuestión: ¿la cláusula de ámbito temporal supone una limitación de los derechos de los asegurados o por el contrario implica la propia delimitación de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de seguro de responsabilidad civil - desde el punto de vista temporal - de cara al riesgo transferido ?. Del tenor literal del nuevo párrafo segundo del artículo 73 de la LCS resulta obvio que se refiere a “cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados”, sin embargo, tal y como veremos más adelante, creemos que en realidad la cláusula de ámbito temporal de las pólizas de responsabilidad civil implican una auténtica delimitación de la cobertura del seguro, desde la perspectiva temporal. El carácter de delimitación del riesgo asegurado de estas cláusulas, ya fue planteado en el Congreso de los Diputados durante la elaboración y debate del nuevo artículo 73, párrafo 2 de la LCS , contenido en la Ley 30/1995. Sin embargo las enmiendas planteadas no prosperaron, especialmente la enmienda 285 del Grupo Popular, que pretendía que se considerasen estas cláusulas, no como limitativas de los derechos de los asegurados, sino como auténticas cláusulas de delimitación del riesgo asegurado 11 10Artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 5 de abril de 1.993: 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta

la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"

11 Tal y como han reflejado FERNANDO BLANCO GIRALDO y FRANCISCO J. ROLDAN MONTAUD en su trabajo de recopilación de citas y concordancias sobre la Ley 30/1.995 (Revista de Derecho de los seguros privados nº 5 - 6 , páginas 132 y 133, diciembre de 1.995), resulta de interés la enmienda número 285 del Grupo Popular en el Congreso de los Diputados que pretendió -sin éxito- evitar que se configurase la delimitación temporal con carácter de cláusula limitativa de los derechos del asegurado "por cuanto que la delimitación temporal marca el ámbito de cobertura de la póliza, al igual que el objeto del seguro, la definición del riesgo cubierto o las propias exclusiones. En consecuencia, tal y como se expresa en la Directiva 93/13, de cláusulas abusivas, la delimitación temporal no hace más que definir o delimitar claramente el riesgo

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El contrato aceptado por el tomador del seguro no limita los derechos del asegurado, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción directamente, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, tal y como veremos más adelante en el apartado relativo a la oposición del asegurador frente al tercero perjudicado al amparo de la estipulación de delimitación temporal de la póliza. En suma, la delimitación temporal de las pólizas de responsabilidad civil es consecuente con las exigencias de la seguridad jurídica, que se traducen en la necesidad de las partes de conocer el contenido de sus compromisos contractuales y particularmente sus límites temporales. 4. El justo equilibrio de las contraprestaciones. Al hilo de esta cuestión se plantea el problema del justo equilibrio de las contraprestaciones contenidas en el contrato de seguro de responsabilidad civil y la limitación temporal de la cobertura de este seguro. El artículo 51 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 , establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. Asimismo promoverán su información y educación, fomentarán sus organizaciones y las oirán en las cuestiones que puedan afectarles. Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional, la desafortunada Ley 26/1984, de 19 de julio, conocida como la Ley General para la defensa de los Consumidores se propuso los siguientes objetivos: 1. Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para la

defensa de los consumidores y usuarios. 2. Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del

movimiento asociativo en este campo. 3. Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la

defensa de los consumidores y usuarios y que, en el ámbito de sus competencias, habrán de ser tenidos en cuenta por los poderes públicos en las actuaciones y

asegurado y el compromiso del asegurador. La enmienda evitaría, por otro lado, que cualquier tipo de delimitación, cualquiera que sea el ramo, no pueda ni tan siquiera tener la consideración de limitativa al no especificarse de forma expresa en los diferentes seguros esta misma circunstancia. La enmienda coincide también con la Opinión del Consejo de Estado en su Dictamen sobre el Proyecto de Ley (páginas 82 y 83), quien, alabando la intención del legislador, de prever el pacto de posibles límites temporales para este tipo de reclamaciones, consideró errónea la postura del Proyecto de considerar este tipo de cláusulas como limitativas de los derechos de los asegurados "cuando en realidad, se trata más bien de un problema de determinación precisa del riesgo asegurado". La enmienda 383 del Grupo Izquierda Unida en el Congreso pretendió -también sin éxito- establecer la obligatoriedad de que "cualquier póliza que sustituya a otra y modifique el sistema de delimitación temporal hasta entonces empleado, deberá expresamente contemplar y cubrir cualquier posible vacío de cobertura que pudiera producirse, excluyendo las operaciones de seguro que cubran o amparen los grandes riesgos.

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desarrollos normativos futuros en el marco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.

El paso de los años y la experiencia práctica han cuestionado en innumerables ocasiones la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo esta norma desarrolla en su artículo 10 tanto el principio del justo equilibrio de las contraprestaciones como los requisitos que deben de tener para su validez las cláusulas., condiciones o estipulaciones:

“Artículo 10. 12 1 Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se

apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos13:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad

decomprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.14

b) Entrega, salvo renuncia del interesado, de recibo, justificante, copia

odocumento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto,debidamente explicado.15

c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que,

entreotras cosas, excluye16:

1º La omisión, en casos de pago diferido en contratos de compra- venta, dela cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato.

12 .. Art. 10 S. 29-6-1995, S. 23-7-1993, S. 23-2-1993, S.. 6-7-1992, S.29-6-1992, S. 18-6-1992, S.. 1-6-1992, S. 24-4-1992 S. 31-5-1991, S.. 14-1-1991, S. 26-12-1990, S. 13-11-1990, S.. 16-3-1990, S. 21-4-1995, S. 31-1-1995, S. 31-12-1994, S. 7-12-1994, S. 20-6-1994, S. 23-5-1994, S. 11-4-1994, S. 21-2-1994, S. 21-2-1994, S. 18-11-1993, S. 8-11-1993, S. 23-9-1993, S. 20-3-1993, S. 15-2-1993, 13 S. 21-4-1995, S. 31-1-1995, S. 31-12-1994, S. 7-12-1994, S. 20-6-1994, S. 23-5-1994, S. 11-4-1994, S. 21-2-1994, S. 21-2-1994, S. 18-11-1993, S. 8-11-1993, S. 23-9-1993, S. 20-3-1993, S. 15-2-1993, 14 Art. 10.1, a) S. 11-7-1995, S. 2-3-1995, S. 18-1-1995, S. 17-10-1994, S. 14-7-1994, S. 23-6-1994, S. 15-4-1994, S. 31-12-1993, S. 21-6-1993, S. 22-1-1993, S. 4-5-1992 15 Art. 10.1, ap. b) S. 13-11-1992 16 Art. 10.1, c) S. 22-2-1995, S. 18-1-1995, A. 7-12-1994, S. 28-4-1994, S. 24-1-1994, S. 31-12-1993.

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2º Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de

resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario.

3º Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen

de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios17.

4º Condiciones abusivas de crédito18.

5º Los incrementos de precio por servicio, accesorios, financiación,

aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación19.

6º Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor

o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto o servicio20.

7º La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos

o errores administrativos, bancarios o de domiciliación de pagos, que no le sean directamente imputables, así como el coste de los servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente.

8º La inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor

o usuario21.

9º La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador, con

17 Art. 10.1, c).3º S. 24-4-1995, S. 7-2-1995, S. 17-10-1994, S. 14-7-1994, S. 7-6-1994, S. 10-11-1993, S. 22-1-1993, 18 Art. 10.1, c).4 S. 7-2-1995, S. 23-6-1994, A. 2-6-1994, S. 14-5-1993, S. 22-1-1993 (AC 1993\32) 19 Art. 10.1, c).5º S. 26-11-1993, S. 22-1-1993. 20 Art. 10.1, c).6º S. 7-6-1994. 21 Art. 10.1, c).8º S. 17-2-1992.

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reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.

10º La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y

usuario reconocidos en esta Ley22.

11º En la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación, que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)23.

12º La obligada adquisición de bienes o mercancías

complementarias oaccesorios no solicitados.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate.

Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas.24

3. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, utilicen

las Empresas públicas o concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio, estarán sometidas a la aprobación y a la vigilancia y control de las Administraciones públicas competentes, con independencia de la consulta prevista en el art. 22 de esta Ley. Todo ello, sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta Ley.

4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas,

condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo.25

22 Art. 10.1, c).10 S. 7-6-1994. 23 Art. 10.1, c) 11 S. 8-7-1994, S. 9-12-1993. 24 Art. 10.2 S. 18-1-1995, S. 17-10-1994, S. 17-10-1994, S. 23-6-1994, S. 31-12-1993, S. 22-1-1993, S. 4-4-1992, S. 17-2-1992, S. 31.5.1988. 25 Art. 10.4 S. 7-2-1995, S. 14-12-1994, S. 17-10-1994, S. 17-10-1994, S. 14-7-1994, S. 9-7-1994, S. 8-7-1994, S. 15-4-1994, S. 31-12-1993, S. 5-7-1993, S. 22-1-1993, S. 21-1-1992.

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5. Los poderes públicos velarán por la exactitud en el peso y medida de los bienes y

productos, la transparencia de los precios y las condiciones de los servicios postventa de los bienes duraderos.”

El artículo. 10 de la Ley 26/1984 de 19 Jul. (consumidores y usuarios) ha querido establecer en régimen normalizado de condiciones generales para todos los contratos de cualquier empresa y actividad, si bien, por su excesiva generalización e imprecisión, tal normativa general es origen de una verdadera inseguridad jurídica, con una eficacia más que discutible; esas condiciones generales, aunque ya redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas, para aplicar a todos los contratos que se celebren de determinado tipo, y a cuya imposición no se puede resistir el usuario que desease obtener determinado servicio (para poder contrartarlo), sin embargo, por sí mismas, no son ilícitas ni atentatorias a la libertad de contratación del usuario de los servicios derivados de la póliza de seguro, ya que el mercado español no se presta en régimen de monopolio, sino que, por el contrario, está presidido por el principio de libre competencia, dependiente siempre de la iniciativa de la entidad aseguradora, así como del cliente asegurado que demanda un servicio determinado. Así el asegurador propone un contrato al asegurado, dentro de las condiciones ofertadas, mas luego, en todo caso, el asegurado obra con plena libertad para obtener el mismo servicio en la entidad cuya oferta de contratación mejor le conviniera a sus intereses particulares. De una interpretación conjunta de las enumeraciones contenidas en el art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 Julio, cabe concluir que un primer requisito, a exigir a las cláusulas o condiciones generales, necesarias para dar transparencia al contenido del contrato, se refiere a la claridad y concreción en la redacción de las mismas, para un fácil y directo conocimiento de su alcance, lo que supone la prohibición de reenvío a textos o documentos ajenos al contrato; además, y como segundo requisito que las mismas han de satisfacer, se exige siempre la concurrencia de la buena fe y de un verdadero equilibrio de las contraprestaciones para ambas partes (bajo sanción de nulidad de la condición contraria a la buena fe e, incluso, de la totalidad del contrato), en evitación de toda lesión injustificada al usuario. Lo que resulta incuestionable es que el justo equilibrio de las contraprestaciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil implica el respeto a lo pactado en la cláusula de ámbito temporal. Al respecto, PAVELEK ZAMORA afirma - refiriéndose al artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio que “junto a los artículos segundo y tercero de la Ley de Contrato de Seguro, han servido de apoyo para declarar la lesividad y nulidad de las estipulaciones contractuales que no se ajusten a estos principios. Sin embargo, sin discutir los fundamentos jurídicos de estas decisiones, no se aborda un problema de fondo de extraordinaria trascendencia: la otra cara de la contraprestación recogida en el artículo primero de la Ley de Contrato de Seguro en base al principio de la reciprocidad obligacional Con el loable pretexto de protección del consumidor, se olvida que la cobertura de seguro se otorga a cambio de una prima, de forma que, a más amplias garantías, mayor precio. En tal sentido, aplicando simplemente criterios de economía doméstica no es muy dificultoso colegir que, entre los factores que inciden en el precio del seguro de responsabilidad civil, hay que considerar la suma asegurada, el

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ámbito territorial, la contratación de garantías complementarias, la derogación de algunas exclusiones particulares y el ámbito temporal” 26 La Ley no ampara el abuso del derecho, ni el ejercicio antisocial del mismo 27 La quiebra del principio del justo equilibrio de las contraprestaciones mediante la interpretación desorbitada de la cláusula de ámbito temporal podría generar cualquiera de estas situaciones. La mención hecha en el artículo 7.2 del Código civil del ejercicio abusivo o antisocial del derecho exige señalar que, si bien se trata de conceptos distintos, cual acredita el propio tenor literal que el mencionado artículo hace de uno y otro, separándolos por la conjunción "o", empleada en él como alternativa, no obsta para que lo cierto sea que, sin llegar a total equiparación, sus diferencias sean tan sutiles, tan de matiz, que puede afirmarse carecen de trascendencia práctica, no impidiendo, en términos generales y a salvo las naturales excepciones, su tratamiento conjunto. Tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras el "abuso" suele dejar abierto el camino a la idea de una indemnización como lógica consecuencia de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial", el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general, como cualesquiera de los grupos integrantes en la misma. Para la estimación del abuso de derecho han de concurrir el uso de un derecho objetiva o externamente legal, con daño para un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa intencionalmente para perjudicar o sin fin serio legítimo, o en forma objetiva, ejercitando el derecho dañosamente. Sin embargo no debe olvidarse que, según reiterada jurisprudencia, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en los arts. 1.1 CC y 9.3 CE, se ha decidido prudencialmente, y según los casos y circunstancias, por la vía de seguridad y acogimiento del principio de la buena fe (art. 7.1 CC). Lo cual nos hace concluir que los límites legales de las cláusulas de ámbito temporal de las pólizas de responsabilidad civil, se encuentran fundamentalmente tanto en el artículo 73 como en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro y que tales límites deben compajinarse con el principio del justo equilibrio de las contraprestaciones evitando situaciones de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo. 5. Análisis de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-03-91. Decíamos al comienzo que podía hablarse de un antes y un después a la reforma del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro. Consecuencia de esa situación anterior a la reforma fue la Sentencia que ahora comentamos. 26 PAVELEK ZAMORA, La delimitación temporal en el seguro de responsabilidad civil. En: Revista Gerencia de Riesgos, Madrid 1.993, página 52. 27 “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, `por su objeto o por las circunstancias en las que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persitencia en el abuso” (artículo 7.1 del Código civil).

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Fue precisamente a partir de esta Sentencia cuando se desató en el entorno jurídico y asegurador la crisis, de las cláusulas de ámbito temporal que se utilizaban en el mercado del seguro privado, cuestionándose la legalidad de las llamadas cláusulas “claim made”. No cabe duda que, como consecuencia y resultado de aquella crisis, se originaron trabajos, consultas y reuniones de todo tipo en los distintos estamentos del mundo asegurador, creándose una corriente de presión en orden al cambio legislativo que permitiera, la utilización de las cláusulas de delimitación en el tiempo de las pólizas de responsabilidad civil, eso sí, de forma ponderada y respetuosa para los derechos de los asegurados. Finalmente, como resultado de todo aquel proceso se produjo la inclusión en la LOSSP del texto del artículo 73, 2. que ya conocemos. Ahora bien, resulta obligado al tratar el tema que nos ocupa, tanto la referencia a la llamada cláusula claim made basis, como a la propia Sentencia de 20 de marzo de 1.991, puesto que su influencia en la génesis de la reforma del meritado artículo fue decisiva. Por el criterio de reclamación basado en la estipulación claim made basis, el asegurador está obligado al pago de la indemnización si la reclamación del perjudicado se formula estando gigente la póliza de seguro o bien si la demanda del perjudicado se verifica dentro del período post contractum previamente determinado en la póliza, siendo indiferente la fecha tanto del hecho gerenador como el momento de la manifestación del daño 28 28 VERDERA Y TRUELLS, E. (en ob. cit. Págs. 90 y ss.) a la hora de analizar estas cláusulas ha significado que : “Las cláusulas-tipo, utilizadas para la delimitación temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil profesional, son del tenor siguiente: Se considera siniestro la reclamación notificada al tomador del seguro, al asegurado o directamente al asegurador durante la vigencia de la póliza… o dentro del período subsiguiente (post contractum) establecido a la terminación del mismo, por actividades profesionales desarrolladas en todo caso durante la vigencia del contrato. El denominador común de estas cláusulas reside en la cobertura de una eventual disminución patrimonial del asegurado como consecuencia de una reclamación indemnizatoria por parte de quien ha experimentado un daño, siempre que la reclamación del perjudicado se haga durante el ámbito personal de la vigencia de la póliza, o en un determinado plazo después de su expiración. Como veremos, la cuestión central estriba en decidir sobre la compatibilidad de tales cláusulas con la esencia del contrato de s.r.c., resultante de las normas de derecho necesario del ordenamiento y, en definitiva, sobre su validez. El que hemos calificado de período post contractum es un plazo convencionalmente fijado por las partes, de duración variable, con frecuencia de dos años, durante el que se estima puedan recibirse reclamaciones por daños ocasionados por actividades profesionales negligentes ejercidas durante la vigencia del contrato. Con el propósito de amparar vacíos de seguro, la práctica conoce coberturas de actos anteriores a la entrada en vigor del contrato. En la delimitación temporal de la cobertura, en el supuesto de los s.r.c. por productos defectuosos también surgen dificultades para concretar qué deba entenderse por ocurrencia de un siniestro (loss ocurrence), por el posible desfase entre causación o producción efectiva del daño y su manifestación externa, que pueden producirse extinguida la vigencia del contrato. Se incorpora a la problemática general, en este caso, un nuevo momento, a partir del cual se considera existe una exposición real a los efectos del producto defectuoso, que normalmente es el de la comercialización o inmisión de los productos en el mercado.” Hacemos especial mención sobre la tesis de VEREDERA Y TRUELLS, sobre la Ley de responsabilidad civil de productos: “A los efectos de la extinción de la responsabilidad del fabricante, la recentísima Ley 22/1994, de 6 de julio, hace referencia a “la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño” (artículo 13). La nueva Ley 22/1944 viene con ello a legitimar los clausulados en uso, que prescinden del hecho generador remoto, de difícil o imposible determinación, para fijar su ámbito de aplicación, desde el momento en que puede efectivamente producirse el efecto dañoso, en potencia en todo producto defectuoso, por haber perdido el fabricante, el importador, o el suministrador la disponibilidad sobre sus productos y éstos pueden ser objeto de uso o consumo privados por parte de sus adquirentes o usuarios,

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La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.991, en la que fue Ponente el Magistrado Sr. Fernández Rodríguez, declaró no ajustada a derecho la actitud de "C. DE S., S.A.", de rechazar al Colegio Oficial de Médicos de Barcelona los siniestros acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia de la póliza, reclamados con posterioridad a la misma, a pesar de que en la cláusula 11 de la póliza de seguro de responsabilidad civil, se pactara entre las partes que: "la Compañía garantiza a los Señores médicos asegurados, hasta los límites señalados en el presente contrato, el pago de las indemnizaciones a que por cualquier reclamación o reclamaciones inherentes a la práctica profesional de médico se le formulen al Sr. Asegurado, durante el período de vigencia de la póliza, en razón a cualquier imprudencia, error, y/o omisión involuntaria, por virtud de los que resultare civil y legalmente responsable frente a terceros", así como que "la cobertura otorgada bajo esta póliza alcanza a aquellas reclamaciones por hechos ocurridos estando en vigor el contrato, siempre que unos y otros sean puestos en conocimiento de la Compañía dentro del período de vigencia de la póliza". A fin de poder analizar y comprender el alcance de la Sentencia que nos ocupa, interesa exponer brevemente los antecedentes de la misma: El Procurador, Sr. A., formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número. 10, en nombre y representación del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, contra la entidad C. de S., S. A., sobre reclamación de cantidad, y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, solicitaba se dictara sentencia condenando a la demandada: 1) a asumir los siniestros que se le comuniquen acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia de la póliza de responsabilidad civil suscrita entre las partes, con independencia de la fecha en que se formulen las reclamaciones por los presuntos perjudicados, 2) a abonar las responsabilidades pecuniarias que surjan de tales siniestros,. 3) a abonar los gastos y honorarios que se devenguen por la defensa y representación de los asegurados. 4) a reintegrar al demandante las cantidades que haya pagado en procesos contra colegiados por responsabilidad civil en los siniestros rechazados y que se rechacen, 5) a reintegrar al Colegio demandante los gastos de defensa y representación relacionados con los procesos indicados, 6) a una indemnización complementaria del 20% por los siniestros indebidamente rechazados, y 7) pago de las costas del proceso. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada C. de S., S. A., contestó a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso,

“con independencia de que tenga o no la condición de consumidores en sentido estricto”. En las pólizas usuales de s.r.c. productos defectuosos, en las que se combina el sistema de ocurrencia con el de reclamación, se parte de la premisa de que los daños cubiertos son los ocurridos durante la vigencia de la póliza, causados por productos puestos en circulación asimismo durante dicho período, con el pacto de que el asegurador atenderá las reclamaciones durante un plazo de x años, contados a partir del término de la vigencia del contrato (sunset period). Esta cobertura post contractum suele pactarse por un período considerado suficiente para dar un contenido razonable al contrato, de acuerdo con los principios de equidad y equilibrio a los que se refiere el artículo 10.1.c), 3º de la L.C.U. La promulgación de la Ley 22/1994, de 6 de julio, aporta un elemento importante para la fijación del plazo post contractum al disponerse que “los derechos reconocidos al perjudicado en esta Ley se extinguirán transcurridos 10 años, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño” (artículo 13), período que se considera “razonable si se tiene en cuenta el ámbito de aplicación objetivo, que se circunscribe a los bienes muebles y al gas y a la electricidad.”

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terminando con la solicitud de que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda y al pago de las costas por la parte contraria. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 LEC, ésta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas, mientras tanto, las pruebas de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número. 10, dictó Sentencia el 9 de Mayo de. 1988, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que desestimando, como desestimo, la demanda interpuesta por Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, debo absolver y absuelvo a C. de S., S. A., de las pretensiones en su contra formuladas con imposición de las costas del proceso a la parte demandante. Interpuesto recurso de apelación ante la Sala Civil de la entonces AT de Barcelona, por la representación del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, dicha Sala dictó Sentencia el 19 de Enero de 1989, cuyo fallo literal es como sigue: "Se confirma la sentencia dictada por el JPI Barcelona núm. 10, en autos de juicio declarativo de menor cuantía a que se contrae el presente rollo y cuyo fallo se transcribe en los antecedentes de hecho, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada." Posteriormente se interpuso recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya Sentencia es la que ahora analizamos.29

29 Dado su interés, a continuación transcribimos en su integridad los fundamentos de derecho de la Sentencia. Primero: Como cuestión previa al examen y decisión de los motivos en que la entidad recurrente Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia fundamenta el recurso de casación de que se trata, es de tener en cuenta que todos ellos giran sobre el alcance y efectos que haya de merecer la cláusula 11 referente a las condiciones particulares del contrato de seguro en cuestión concertado en su día entre dicha entidad médica y la entidad aseguradora C. de Seguros, S. A., en la que se establece que la Compañía garantiza a los Sres. Médicos Asegurados, hasta los límites señalados en el presente contrato, el pago de las indemnizaciones a que por cualquier reclamación o reclamaciones inherentes a la práctica profesional de médico se le formulen al Sr. Asegurado durante el período de vigencia de la póliza, en razón a cualquier imprudencia, error y/o omisión involuntaria, por virtud de los que resultare civil y legalmente responsable frente a terceros , así como que la cobertura otorgada bajo esta póliza alcanza a aquellas reclamaciones por hechos ocurridos estando en vigor el contrato, siempre que unos y otros sean puestos en conocimiento de la Compañía dentro del período de vigencia de la póliza y que como aplicación del artículo 11 de las Condiciones Generales se establece que si durante la vigencia de la póliza, ocurriera cualquier hecho que pudiera dar lugar a una reclamación posterior de los amparados bajo los términos de la póliza contra el Sr. Asegurado y éste lo hubiese puesto en conocimiento de la Compañía, en los plazos previstos, cualquier reclamación hecha posteriormente respecto a cualquier acto de imprudencia, error u omisión involuntaria, será aceptada bajo los términos y condiciones de la póliza, con extensión del seguro a la responsabilidad civil que pudiere corresponder al Asegurado en su condición de Empresario por los actos y/o omisiones de personas contratadas por él para asistirle en su práctica privada en concepto de ayudantes, enfermeras o señoritas de recepción, así como la responsabilidad civil a la cual estén expuestos dichos empleados en el ejercicio de su actividad profesional al servicio del Asegur . Segundo: En determinación de dicho alcance y efectos de la indicada cláusula 11 referente a las condiciones particulares del contrato de seguro de que se deja hecho mención, la Sala sentenciadora de instancia, acogiendo igual tesis sostenida por el JPI, llega a la solución desestimatoria de la demanda que rige los autos motivadores de este recurso, formulada por la invocada entidad Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia, por entender, en definitiva, que la póliza de seguros objeto de controversia no

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alcanzaba a hechos que aún habiéndose producido durante la vigencia de dicha póliza no hubieren sido puestos en conocimiento de la Compañía aseguradora, con independencia de que la reclamación del afectado por el hecho se hubiere efectuado durante o después de la vigencia de la tan mentada póliza; y contra el acuerdo desestimatorio de la expresada demanda formula la tan citada entidad Colegio Médico Oficial de Barcelona y Provincia recurso de casación, con base en nueve motivos, los ocho primeros formulados al amparo del art. 1692.5 LEC, y respectivamente fundamentados en infracción del art. 1281 CC, del art. 3.º LCS, del art. 73 de la misma Ley, de la doctrina legal contenida en TS 1.ª SS 16 Dic. 1969 y 11 Mar. 1987, nuevamente del art. 3.º del citado ordenamiento de seguro, aunque por distinto particular, del art. 16 de igual ordenamiento, del art. 2 LCS, así como la Disposición Transitoria de la misma; y el noveno, al amparo del art. 1692.3 LEC, por pretendida incongruencia y consiguiente infracción del art. 359 Ley de Trámites Civil. Tercero: Procede estimar los indicados motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, en que viene fundamentado el recurso en cuestión, puesto que al prevenir el art. 73 LCS que por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo de nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho, claramente está poniendo de manifiesto que el legislador español, en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación, o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo del nacimiento, es decir, del acto médico que resultare equivocado, que es, en definitiva, lo que constituye el siniestro y comporta en consecuencia la obligación de indemnizar, de tal modo que ésta surge meramente de aquél, que es consecuencia del acto médico culposo, y todo ello con independencia de la fecha en que el perjudicado por tal acto formule su reclamación y, por tanto, de que la puesta en conocimiento se produzca con posterioridad a la vigencia de la póliza, sólo legalmente condicionado al plazo de 7 días, o en el mayor expresamente convenido por asegurador y asegurado, de conformidad con lo prevenido en el art. 16 LCS, porque lo contrario dejaría fuera del ámbito responsabilizador contratado siniestros comprendidos dentro de la cobertura del riesgo contratado, cual sería actos médicos cuya consecuencia culposa, en virtud de su naturaleza y características, no pudieran ser revelados hasta tiempo después que tales actos hubieren sido llevados a cabo y que consiguientemente se hubieran puesto de manifiesto con posterioridad a la vigencia de la póliza, y en cuyo momento era cuando podía formularse reclamación por el afectado y ser puesto en conocimiento por la entidad asegurada, creándose con ello una alteración al criterio legal establecido por el aludido art. 73 LCS, de imperativo cumplimiento según lo normado en el art. 2.º de la misma Ley, y de aplicación a tenor de su Disposición Transitoria, dejándose de cubrir un período de siniestro no obstante haberse pagado una prima, y dándose con ello incumplimiento al esencial principio de reciprocidad reconocido en el art. 1 LCS tan citada, por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, para el caso de que produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta, u otras prestaciones convenidas; y sin que a ello obste la circunstancia de que en el contrato en cuestión se hubiese incluido entre sus condiciones particulares que el hecho considerado dañoso haya de comunicarse dentro del plazo de vigencia, bien la reclamación por el sujeto que resulta perjudicado por dicho hecho haya reclamado tanto antes como después del período de vigencia, dado que, como queda anteriormente expuesto, tales hechos, en cuanto derivados de una actividad médica, pueden no estar manifiestos, ni en consecuencia conocidos, hasta transcurrido algún tiempo después de llevada a cabo, singularmente al apreciar las consecuencias posteriores a dicha actividad, que puede ser después de la vigencia de la póliza, e incluso en días próximos anteriores, sin normal posibilidad de apreciar durante el tiempo que faltare anomalía alguna en el acto médico realizado, lo que conduce a que la condicionante de que la responsabilidad civil de la Compañía aseguradora sólo se produjo en el supuesto de que el evento reclamado como dañoso, por consecuencia de la actividad profesional médica o de las personas por las que el seguro se responsabiliza, haya sido puesto en conocimiento de la Compañía aseguradora dentro del período en que estuviese en vigencia la póliza, aunque el hecho determinante de la responsabilidad se hubiese producido dentro del período de tiempo de esa vigencia de la póliza, es significativo, en realidad, de una cláusula lesiva para la entidad asegurada Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia, y como de tal índole ineficaz, con el consiguiente efecto de nulidad que comporta, habida cuenta que, según expresamente previene el art. 3 LCS, las condiciones de ésta en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, y por efecto de obligatoriedad que con relación a tal precepto emana del art. 2 de aquella Ley, y cuyo carácter imperativo desplaza y desvirtúa el principio, que hasta su entrada en vigor existía, de que la póliza era norma fundamental para regular las relaciones entre las partes, pues que en el nuevo ordenamiento jurídico creado por la vigente Ley de Seguro, se viene a proclamar, como ya venía haciéndolo esta Sala, que el contrato del Seguro, por enmarcar normalmente dentro de los de adhesión, en cuanto el asegurado, también normalmente, se somete a condiciones preconstituidas por el asegurador, no admite interpretaciones, ni alcances, ni efectos, que pugnen con el sentido favorable y proteccionista del asegurado, que indudablemente ha de observarse al

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proceder a la exigencia de la normativa paccionada o legal, y cuya protección quedaría frustrada en el presente caso de dar efecto a la indicada condición especial de la póliza sometida al actual debate jurídico de limitar los efectos indemnizatorios de un hecho acaecido durante el tiempo de vigencia de la póliza no hubiese sido puesto en conocimiento de la Compañía aseguradora también durante ese período de temporal vigencia de la póliza, dado que, una vez más sea dicho, con la aplicación de esa condicionante quedarían excluidos hechos responsabilizadores que, habiendo nacido durante la vigencia de la póliza, no se manifestaren, ni fueren en consecuencia conocidos durante ese período de vigencia, sino después de cesada ésta y, por tanto, sin posibilidad de poner en conocimiento de la aseguradora el hecho generador de la responsabilidad reclamada dentro del referido período de vigencia, pues va contra las más puras esencias de la lógica el poner en conocimiento de la aseguradora el evento dañoso generante de responsabilidad cuando aquél todavía no se ha manifestado y, por tanto, no es conocido. Cuarto: La acogida de los motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, que se deduce de lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho, siempre haría innecesario el examen de los motivos cuarto y noveno, que de serlo determinarían su no acogida, pero sin trascendencia en orden a la estimación del recurso de casación interpuesto por la entidad Colegio Oficial de Médicos de Barcelona contra la sentencia de que se trata; de una parte, porque las SS 16 Nov. 1969 y 11 Mar 1987 en que dicho cuarto motivo viene fundamentado, no son rigurosamente aplicables al presente caso, dado que parten de apreciaciones fácticas en que no existía la cláusula condicionante de tener que comunicar al asegurador el hecho determinante de responsabilidad dentro de la vigencia de la póliza; y en lo que se contrae al motivo noveno, fundamentado por la recurrente en pretendida incongruencia de la sentencia recurrida y consiguiente infracción del art. 359 LEC, en cuanto dicha sentencia hace referencia en alguno de sus fundamentos de Derecho a que la demanda entablada y que ha dado origen al juicio en cuestión, constituye por un lado una pretensión de condena de futuro y por otro a medio de ella se formula una simple encuesta, tratando de satisfacer curiosidad doctrinal ajena al conflicto de intereses, es lo cierto que cualquiera que sea la apreciación subjetiva y objetiva que puedan merecer esas apreciaciones dogmáticas que contiene la mencionada resolución impugnada, considerables con mero alcance obiter dictum, no cabe olvidar que la referida demanda contiene en su súplica, en contra de lo apreciado por la mencionada entidad recurrente, y aprecia la sala sentenciadora de instancia en aquella manifestación obiter dictum, no mera condena de futuro y simples encuestas tendentes a satisfacer curiosidades doctrinales, sino determinadas pretensiones concretadas al alcance y efectos del contrato de seguro en cuestión, reflejadas en el primero de los pedimentos de la súplica de la referida demanda iniciadora del juicio planteado, encaminado a la declaración de condena a la demandada, ahora recurrida, C. de Seguros, S. A. a asumir la cobertura de todos los siniestros que se le comuniquen acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia de la póliza de Responsabilidad Civil suscrita por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona como trmador y la demandada como asegurador, con independencia de la fecha en que se formulen las reclamaciones por los presuntos perjudicados y a cuyo pronunciamiento vienen supeditados, al ser consecuencia de él, los demás solicitados en la referida súplica, lo que al haber sido rechazado por la sentencia objeto de este recurso, que en cuanto confirma la dictada en fase procesal de primera instancia, desestimatoria de la tan citada demanda interpuesta por dicho Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia, con absolución de C. de Seguros, S. A., de las pretensiones en su contra viabilidad de la incongruencia alegada como base del motivo noveno que ahora se considera, ya que como tiene reiteradamente declarado esta Sala, y de ello son claro y específico exponente las SS 22 Mar., 10 May. y 17 Jun. 1986, 11 y 25 Jun. y 3 Nov. 1987 y 10 Nov. 1988, entre otras, la incongruencia se produce cuando existe discrepancia entre lo pedido y lo acordado, lo que no ha sucedido en el presente caso, en que al ser desestimada la demanda, con absolución de la demandada, se cumple con la exigencia, generante de congruencia, de guardar acomodo el fallo de la sentencia con las pretensiones que constituyen el objeto del proceso proyectado en las súplicas de los escritos que lo rigen, y puesto que, como ponen de manifiesto dichas SS 10 y 17 Jun. 1986 y 11 y 25 Jun. 1987, al hacer referencia la congruencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes existen la máxima concordancia y relación, sin embargo, esa vigencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes al órgano judicial. Quinto: En consecuencia, por acogida de los mencionados motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo en que la entidad recurrente Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia fundamenta el recurso de casación de que se trata, y como consecuencia de los razonamientos que con relación a dichos motivos se consignan en el precedente fundamento de Derecho tercero, que aquí se da por reproducido, a los fines prevenidos en el art. 1715.3 LEC, procede estimar la mencionada demanda, con declaración de los pronunciamientos contenidos en los pedimentos 1.º a 6.º, inclusive, de su suplica. Termina la Sentencia en su último fundamento de derecho imponiendo las costas a la entidad demandada C. de Seguros, S. A., las causadas en fase procesal de primera instancia, al ser totalmente

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La Sentecia incide en las siguientes cuestiones fundamentales:

1º. Proclama el hecho motivador como elemento determinante de la cobertura temporal de la póliza, siendo concluyente al respecto al declarar que, de lo dispuesto en el art. 73 LCS se pone de manifiesto que el

rechazadas sus pretensiones, de conformidad con lo prevenido en el art. 523.1 LEC; en orden a las producidas en segunda instancia, no es de hacer especial declaración sobre ellas, al producirse la revocación de la sentencia de primera instancia, a tenor de lo prevenido, a sensu contrario, en el art. 710.2 LEC; y en lo referente a las del recurso de casación, cada parte satisfará las suyas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1715.4.1 LEC; y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido. Finalmente transcribimos íntegramente el fallo de la Sentencia, donde se resume el resultado final de la litis: Se estima, por acogida de los motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, en que se fundamenta, el recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia, contra la S 19 Ene. 1989 dictada por la entonces Sala 3.ª Civil de la también entonces AT Barcelona, en las actuaciones de que se trata y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por dicho Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia contra la Entidad Mercantil Aseguradora C. de Seguros, S. A., condenamos a ésta por incumplimiento del contrato de seguro resultante de la adaptación ex lege en los términos de la L 50/1980 instrumentado en póliza de Seguro Colectivo de Responsabilidad Civil emitida por dicha condenando a la demandada a: 1.º Asumir la cobertura de todos los siniestros que se le comuniquen acaecidos por actos médicos realizados durante la vigencia de la póliza de Responsabilidad Civil suscrita por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona como tomador y la demandada como asegurador, con independencia de la fecha en que se formulen las reclamaciones por los presuntos perjudicados. 2.º A abonar las responsabilidades pecuniarias que surjan de tales siniestros, con inclusión de las indemnizaciones que se acuerden para los perjudicados, de las fianzas que a los asegurados se impongan tanto personales como de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias, y de las costas judiciales caso de que les sean impuestas a los asegurados, calculando todo ello de acuerdo con las resoluciones en que tales conceptos se impongan. 3.º A abonar los gastos y honorarios que se devenguen por la defensa y representación causídica de los asegurados frente a las reclamaciones dimanantes de los siniestros rechazados y que se reclamen. 4.º A reintegrar al Colegio Oficial de Médicos de Barcelona las cantidades que se hayan abonado por indemnizaciones, fianzas de toda índole y costas procesales, acordadas en los procesos indicados contra médicos por los siniestros rechazados y que se reclamen. 5.º A reintegrar al Colegio Oficial de Médicos de Barcelona las cantidades que haya abonado en concepto de Honorarios, Derechos y Suplidos de la defensa y representación causídica de los asegurados frente a las reclamaciones dimanantes de los siniestros rechazados y que se reclamen, calculados de acuerdo con su arancel en lo que a Procuradores de Tribunales se refiere y de acuerdo con los Honorarios del Iltre. Colegio de Abogados en cuanto a defensa. 6.º A indemnizar al Colegio Oficial de Médicos de Barcelona en la cantidad y forma establecida en el art. 20 L 50/1980 mediante incremento de un 20% sobre las cantidades que aquél haya debido abonar por los siniestros rechazados y que se reclaman. Se imponen a la referida entidad C. de Seguros, S. A., las costas procesales causadas en la fase procesal de primera instancia; no hacemos especial declaración en cuanto a las producidas en la fase procesal de segunda instancia; y en lo referente a las del recurso de casación, cada parte satisfará las suyas; y con devolución a la entidad recurrente Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y Provincia del depósito constituido; y remítase testimonio de esta sentencia al TSJ Cataluña, a los efectos procedentes, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

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legislador español, en materia de responsabilidad civil, ha optado por el sistema de indemnización del hecho motivador. 2º. Nulidad de la cláusula "claim made". De la Sentencia cabe deducirse que la mencionada cláusula es nula al contradecir un precepto, cual es el artículo 73 de la LCS, de obligado cumplimiento, a tenor del artículo 2 de la LCS. Además infringe las normas imperativas de los artículos 16,1 y 3 de la LCS, todos ellos de obligado cumplimiento que no puede obviarse por una estipulación en contrario.

3º La cláusula “claim made”, como quiera que tiene como requisito para que nazca la obligación de cobertura del asegurador, que la reclamación se comunique al asegurador dentro del efecto de vigencia de la póliza, hace que el pago de la indemnización no dependa del hecho motivador, sino de la propia reclamación y su notificación en el período de cobertura de la póliza, todo lo cual pugna con el artículo 73 de la LCS. 4º. La cláusula “claim masde”, según interpretación de la Sentencia, es contraria al principio de reciprocidad contenido en el artículo 1 de la LCS., ya que a pesar de haber cobrado el asegurador la prima del seguro, deja fuera de su cobertura un siniestro acaecido durante el efecto de la póliza, aunque se hubiera manifestado fuera del mismo. 5º. En la medida que el artículo 16 de la LCS obliga al asegurado a comunicar al asegurador el siniestro en el plazo de siete días, la cláusula “claims made resulta imposible en los casos en los que no se hubiera manifestado el siniestro y no exista reclamación al no ser conocido aquél.

6. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.992. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.992, en la que fué ponente el Magristrado Sr. Gullón Ballesteros (recurso de casación número 509/90) es plenamente coincidente con la comentada en el apartado anterior de 20 de marzo de 1.991. Es más, llega no sólo a citar a la referida Sentencia, sino que se da la circunstancia de que la Compañía de Seguros condenada es la misma que en el caso anterior, tratándose de la misma póliza de seguros. En consecuencia, damos por reproducido lo dicho con anterioridad, no sin antes llamar la atención en el hecho significativo de la consagración de la doctrina del Tribunal Supremo, respecto de las tesis jurídicas que contienen ambas Sentencias. 7. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-91. Cobertura temporal

del seguro de responsabilidad civil.

7.1 Antecedentes

Como cuestión previa y para la mejor comprensión del alcance de esta Sentencia, nos interesa exponer brevemente sus antecedentes de hecho.-

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Don Salvador M. M., en representación y como Presidente de la Comunidad de Propietarios de un edificio, formuló demanda de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Almería, por indemnización por las reparaciones en dicho edificio y otros extremos, contra D. Miguel R. G., D. Jose María R. G. y otros, así como contra "LA U.F.E., S.A.", "U. I. S.A." y "A. DE S. M. DE A.". El Juez dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda y condenando a D. Miguel R. G. y otros y a "LA U.F.E., S.A." todos solidariamente, a la mayor parte de pedimentos suplicados en la demanda. Los demandados condenados apelaron la anterior resolución y la Sala 1ª de la Audiencia Territorial de Granada, desestimó el recurso. "LA U. F.E., S.A." interpuso recurso de casación, declarando el Tribunal Supremo no haber lugar al recurso. En el fondo de este recurso se trata de determinar cuál de las dos Compañías aseguradoras viene obligada a responder del compromiso indemnizatorio, teniendo en cuenta que los daños se produjeron antes de la vigencia de las pólizas concertadas, sucesivamente, con ambas. La sentencia impugnada declaraba que correspondía la obligación indemnizatoria a "LA U.F.E., S.A.", por ser la Compañía cuyo contrato tenía efectividad al tiempo de la reclamación.

7.2 Fundamentos de Derecho

El Tribunal Supremo basa su sentencia en un único fundamento de Derecho, ya que estima que los dos motivos que conforman el recurso están orientados al mismo fin: determinar cuál de las dos Compañías aseguradoras viene obligada a indemnizar; y que a lo que se refieren realmente, tanto el primer motivo como el segundo, es a la interpretación contractual. Por estas razones trata ambas alegaciones de un modo conjunto.

La sentencia impugnada declara ser aplicable en el presente caso, como ley fundamental, la voluntad contractual de las partes, plasmada en las cláusulas de las pólizas de los contratos de seguro, cuya interpretación habrá de indicar a quién corresponde la obligación indemnizatoria, respecto a las responsabilidades contraídas por el arquitecto asegurado.

En el contrato celebrado con "U.I.,S.A." se convino que la Compañía respondería "de aquellas reclamaciones que se hagan estando en vigor el presente contrato, siempre que las mismas sean puestas en conocimiento de la Compañía dentro del período de vigencia del mismo, y siempre que no se pueda demostrar que el arquitecto ya tenía conocimiento de la reclamación antes de la entrada en vigor del presente contrato". En el contrato celebrado después con la otra aseguradora "LA U.F.E., S.A.", se estableció: "se responderá de los siniestros que se produzcan en obras realizadas con anterioridad a la vigencia del contrato, siempre que expresamente no conste que el arquitecto asegurado tuvo en su día notificación expresa de la existencia de

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dicha reclamación en la póliza y que la reclamación se produzca durante la vigencia del contrato". Está reconocido que los daños discutidos en esta litis se produjeron antes de la vigencia de las pólizas concertadas con ambas aseguradoras. El problema queda reducido a determinar que el acto concreto de la reclamación indemnizatoria, no llegó a tener lugar durante la efectividad del contrato existente con "U.I., S.A.", ocurriendo esta reclamación después de este período, estando ya vigente la póliza del seguro celebrado posteriormente con "LA U.F.E., S.A.". Por lo que la sentencia recurrida llega a la conclusión de que corresponde en este caso el pago de la suma reclamada a "LA U.F.E., S.A.".

"LA U.I., S.A." hace constar en la condición particular 13 de su póliza que: "el plazo para comunicar el siniestro a la Compañía comenzará a contarse a partir de la fecha en que el arquitecto asegurado tenga conocimiento fehaciente del mismo". "LA U.F.E., S.A.", por su parte, hace así mismo figurar en sus contratos la siguiente cláusula: "el plazo para comunicar el siniestro a la Compañía comenzará a contarse a partir de la fecha en que el arquitecto asegurado tenga conocimiento fehaciente en requerimiento por el posible perjudicado, o de que se le sigue procedimiento judicial" (cláusula 8ª). A la vista de ambas exigencias contractuales, resulta evidente que la fehaciencia de la reclamación, o la existencia del procedimiento judicial, no llega a conocimiento del arquitecto asegurado hasta fechas posteriores a cuando empieza a regir la póliza de "LA U.F.E., S.A.". Esta es la interpretación que hace el Tribunal Supremo de las cláusulas contractuales, y que coincide con la que figura en la sentencia recurrida; conclusión a la que debe unirse la absoluta falta de prueba, en lo que respecta al posible conocimiento anterior que el arquitecto pudiera tener de la existencia de la reclamación. La Sentencia rechaza todos los motivos del recurso, indicando que procede la desestimación del mismo en su integridad, con la preceptiva condena en costas de la parte recurrente, y la pérdida del depósito constituído (art. 1.715 de la L.E.C.).

7.3 Alcance de esta sentencia

A) Carácter lesivo de la cláusula conocida como "claim made"

Fundamentalmente lo que viene a decir el Tribunal Supremo en las sentencias de 2O-3-91 y 23-4-92, es la declaración de nulidad de la cláusula que excluya la cobertura de los hechos dañosos que no sean comunicados a la Compañía dentro del período de vigencia de la póliza, aunque hayan sido causados dentro de dicho período. Por lo que la entidad aseguradora no puede oponer dicha condición particular pactada, a la reclamación de los perjudicados, pues pugna frontalmente con el entonces vigente art. 73 de la L.C.S., según el cual el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero, riesgo que no se produce por la reclamación de éste, sino por la realización de la acción u omisión causante del daño.

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Si se admitiese esta cláusula contenida en condición particular, se dejaría de cubrir un período de siniestro, no obstante haberse pagado una prima, incumpliéndose el principio de reciprocidad reconocido en el art 1 de la L.C.S., por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar el daño producido al asegurado, dentro de los límites pactados.

B) ¿Contradice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1.991 que estamos analizando, la doctrina de este mismo Tribunal, contenida en sus sentencias de 2O de Marzo de 1.991 y 23 de Abril de 1.992 ?

La respuesta tiene que ser negativa, ya que si bien en las sentencias de 2O-3-91 y 23-4-92 se vienen a resolver unos supuestos que se pueden considerar como análogos, en la sentencia de 24-4-91 se trata de un supuesto diferente.

En efecto, en las dos primeras sentencias mencionadas, se trataba de la obligación indemnizatoria de la Compañía aseguradora, en virtud de un contrato de seguro de responsabilidad civil, suscrito, en ambos casos, por "C. DE S., S.A." y el Colegio de Médicos de Barcelona. La póliza garantizaba a los Médicos del Colegio Oficial de Barcelona "hasta los límites señalados en el presente contrato, el pago de las indemnizaciones que por cualquier reclamación o reclamaciones inherentes de la práctica profesional de médico, se le formulen al Sr. Asegurado durante el período de vigencia de la póliza, en razón a cualquier imprudencia, error y/o omisión involuntaria, por virtud de lo que resulte civil y legalmente responsable frente a terceros. La cobertura otorgada bajo esta póliza alcanza a aquellas reclamaciones por hechos estando en vigor el contrato, siempre cuando unas y otros sean puestos en conocimiento dentro del plazo de vigencia de esta póliza."

Dicha cláusula, como ya hemos visto en el apartado A del presente comentario, fue declarada por el Tribunal Supremo, en ambas sentencias, lesiva para el asegurado y por tanto nula.

Sin embargo, en la sentencia de 24-4-91, aunque se trata también de un seguro de responsabilidad civil, el supuesto que se debate es distinto, porque en este último caso, como ya hemos visto al principio de este comentario, por una parte el asegurado suscribió dos contratos, sucesivos en el tiempo, con dos Compañías distintas que le garantizaban la responsabilidad por todas aquellas reclamaciones que se le hicieran estando en vigor la póliza, siempre que no se pueda demostrar que el asegurado tenía ya conocimiento de la reclamación antes de la entrada en vigor del contrato. Y por otra parte, los daños se produjeron antes de la celebración de los dos contratos. Pero como la reclamación, por la que el asegurado tuvo conocimiento fehaciente del siniestro, se efectuó durante la vigencia del segundo contrato, le correspondió a la segunda de las Compañías aseguradoras la obligación de indemnizar.

En definitiva, en las dos primeras sentencias se trata de un hecho causante producido durante la vigencia de la póliza, pero reclamado, al tener conocimiento del mismo, cuando ya había cesado su vigencia. En la sentencia de 24 de Abril de 1.991, el hecho causante se produce antes de la vigencia de las pólizas, pero su

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conocimiento y consiguiente reclamación se producen durante la vigencia de la segunda de las pólizas.

En las dos primeras sentencias se cumple el requisito contractual de que el daño se hubiera producido durante la vigencia de la póliza, sin embargo no se cumple el requisito de que su reclamación se hiciese también dentro del período de vigencia de la misma, pero el Tribunal Supremo considera este condicionante nulo por ser lesivo para el asegurado, ya que no se tuvo un conocimiento objetivo y concreto de los daños hasta fechas después de la vigencia del contrato. En la sentencia de 24-4-91 se cumple el requisito de que la reclamación se hiciese durante la vigencia de un contrato, independientemente de que el hecho causante del daño se hubiera realizado antes de dicha vigencia. Por lo que, en todo caso, lo más que se le podría oponer a este contrato sería que era beneficioso para el asegurado y lesivo para el asegurador, lo cual es indiferente para nuestra L.C.S. que en su art. 2º considera válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado.

8. Nulidad de las estipulaciones “claim made”, análogas a las referidas en

las Sentencias del Tribunal Supremo de 20-03-91 y 23-04-92, contenidas en las pólizas de responsabilidad civil suscritas con anterioridad a la LOSSP.

8.1 Irretroactividad de la LOSSP.

Ya hemos podido constatar que, para que las cláusulas “claim made “ tengan validez en nuestro sistema jurídico, ha sido imprescindible el cambio legislativo mediante la inclusión del párrafo segundo del artículo 73 de la LCS en la LOSSP de 1.995: ello sin perjuicio de que las estipulaciones que se pacten con posterioridad a la reforma estén sujetas a las normas imperativas de los artículos 3 y 73, 2 de la LCS (salvo en el supuesto de los llamados “grandes riesgos”). Claro está, cabe preguntarse sobre la posible nulidad o no de las cláusulas temporales (especialmente las llamadas “claim made”) suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOSSP, tanto en la hipótesis de que cumplan, como en la que no cumplan los requisitos de la nueva normativa.. Esta cuestión está íntimamente ligada con el problema planteado a raiz de que la Ley 30/95 omite cualquier mención expresa al posible carácter retroactivo de la norma. Los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas, asientan el principio, básico en el ordenamiento español, de irretroactividad de las leyes, plasmado en el artículo. 9. 3 de la CE y el artículo. 2.3 del CC, con la consecuencia de que la interpretación de las normas de derecho transitorio ha de realizarse en sentido restrictivo y, por tanto, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas. El principio de irretroactividad de las leyes, salvo que éstas dispusieren lo contrario , implica el no dar efecto retroactivo a ninguna norma, sino atenerse a la fecha de su entrada en vigor (artículo. 2.1 del CC), dado que las leyes son obligatorias

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desde su promulgación y entrada en vigor, salvo que dispusieren lo contrario 30. Y en el supuesto de que se plantee duda y conflicto sobre la aplicación de las leyes en el tiempo, y sobre su posible utilización o no con carácter retroactivo, cabe la solución de acudir a los criterios señalados en las disposiciones transitorias del CC, dado el carácter supletorio de esta norma respecto a las deficiencias que puedan tener las leyes particulares; disposiciones transitorias en las que la regla general es la del respeto a los derechos adquiridos. Sin embargo, del artículo. 2.3 del CC se infiere que el principio de irretroactividad de la Ley admite no sólo la derogación expresa, sino también la tácita, por resultar de la ratio o finalidad de la Ley (interpretativas, aclaratorias, procesales), aunque esa norma del CC está en la actualidad sujeta al límite señalado en el art. 9.3 de la CE, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.31 El silencio de la LOSSP en orden a su retroactividad, si bien, conforme al principio proclamado por el artículo. 2.3 del CC, impide su aplicación a hechos y relaciones que hubieran producido todos sus efectos bajo el imperio del anterior orden normativo, no siempre conduce a igual solución respecto a los efectos de dichas relaciones que se produjeran después de la entrada en vigor de la nueva regulación, pues la retroactividad débil o de primer grado puede venir impuesta, sin necesidad de mandato expreso en tal sentido, cuando así se derive del espíritu y finalidad de aquélla, en cuyo caso sus disposiciones habrán de entenderse aplicables a los tractos futuros de la relación en curso de ejecución. El art. 9.3 CE, en el inciso en que señala que la CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo. De hecho, la expresión "restricción de derechos individuales" del art. 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona. Por otra parte, lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna obligación, hayan de recibir. 32

30 . TS 1.ª S 15 Jun. 1989. 31 El principio de irretroactividad contenido en el art. 2.3 CC excluye la aplicabilidad de la Ley de Contratos de Seguro (L 50/1980 de 8 Oct.) a los hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, pero la desaparición de esta Ley del planteamiento jurídico del caso no impide reconocer la acción directa del perjudicado contra la Compañía Aseguradora del vehículo causante del daño por razón del seguro voluntario (Cfr. TS 1.ª S 28 Ene. 1985 y TS 2.ª S 18 Mar. 1987). (TS 2.ª S 7 May. 1987.-Ponente: Sr. Moya Ménguez) LA LEY, 1987-3, 588. 32 TC Pleno S 10 Abr. 1986.-Ponente: Sr. Díez-Picazo y Ponce de León LA LEY, 1986-2, 94 (563-TC).

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La invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico. De aquí la prudencia que el Tribunal Constitucional ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la CE, cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta a situaciones agotadas; lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad.33 No hay retroactividad cuando la nueva ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues lo que se prohíbe en el art. 9.3 de la CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia de los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad34 , aunque cosa distinta es que el nuevo régimen legal no reconozca ya, en adelante, alguno de aquellos derechos o que los regule de manera más restrictiva, porque sin quebrantar el principio de irretroactividad sancionado en el art. 9.3 de la CE, el legislador puede variar, en sentido restrictivo y con eficacia ex nunc, el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la CE.

8.2. Trascendencia de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20-03-91 y 23-04-94.

Una sola sentencia no crea jurisprudencia, como el TS tiene tantas veces declarado, en razón a las inevitables particularidades de la casuística que obliga a inferir de la multiplicad coincidente los principios que integran la doctrina legal. Uno de los criterios que debe presidir la actuación de los Tribunales es el de la seguridad jurídica y, sin quedar éstos vinculados por lo establecido en resoluciones anteriores, sin embargo, parece oportuno mantener los criterios ya establecidos cuando se trata de resoluciones muy próximas en el tiempo, dictadas entre los mismos litigantes, ante situaciones idénticas. Por doctrina legal ha de entenderse la derivada de la Ley misma, o la establecida en diferentes y coincidentes sentencias del Tribunal Supremo, exigiéndose más de una, e identidad entre los supuestos de hecho y de derecho existentes en las decisiones anteriores, y en la que ha de decidirse actualmente. Cabe preguntarse: ¿Cuando puede invocarse una sentencia como precedente jurisprudencial? Cada sentencia resuelve un caso concreto, específico, por lo que su contenido sólo puede invocarse como doctrina legal cuando es posible obtener

33 TC Pleno S 29 Jul. 1986.-Ponente: Sr. Latorre Segura. LA LEY, 1986-3, 63 (598-TC). 34 En este sentido se han pronunciado las siguientes Sentencias: TC Pleno SS 42/198 de 10 Abr., LA LEY, 1986-2, 94, 99/1987 de 11 Jun., LA LEY, 1987-3, ST, y 227/1988 de 29 Nov., LA LEY, 1989-3, 37

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en él enseñanzas con validez de carácter general para todos los supuestos que, en alguna medida, guarden cierta analogía con aquel que la sentencia resuelve. La doctrina jurisprudencial invocada en casación ha de gozar de vigencia, pues caso contrario, carece de valor por referirse a situaciones o disposiciones que, en la actualidad, están superadas, como consecuencia de normas posteriores que dejen inoperantes aquéllas, teniendo presente a estos efectos, que la jurisprudencia, ha de ajustarse en todo momento a las leyes cuyo alcance fija, por lo que ha de recoger todos los avances legislativos y progresos sociales, en aras, a la doble misión que realmente se le atribuye, como intérprete de la norma legal y, creadora de reglas de derecho al darle el verdadero sentido y alcance al precepto legal. En base a este argumento podríamos concluir que, a pesar de las Sentencias que declararon en su día la nulidad de la cláusula “claim made”, a tenor del cambio legislativo posterior, aquellas cláusulas suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de le LOSSP podrían ser declaradas válidas por los Juzgados y Tribunales, sin embargo tal conclusión nos parece desproporcionada e injustificada. La jurisprudencia, aun cuando en principio no pueda considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento, a tenor del art. 1.1 del CC, es evidente que viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el art. 1.6 del CC, por lo que no cabe desconocer la verdadera transcendencia normativa de la jurisprudencia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 CC «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», precepto del que se deduce que la doctrina del Tribunal Supremo tiene naturaleza de fuente del derecho y que únicamente la emanada de dicho Alto Tribunal tiene esa fuerza vinculante. La jurisprudencia, aunque no es fuente del derecho, sí constituye un modo interpretativo esencial de las normas y de los conceptos que en ellas se contiene, sirviendo de guía principal a los que adecuadamente pretenden aplicarlas, y, por tanto, sirviendo también para establecer o, al menos, reforzar el principio de seguridad jurídica. Puede, eso sí, merecer una crítica de carácter genérico y doctrinal, pues ello conduce a un indudable enriquecimiento de la labor hermenéutica de futuro, pero lo que no cabe, por inadmisible, es conculcar esa jurisprudencia de modo frontal en cada caso concreto, pues de así aceptarse se provocaría, a través de un interés particularizado, una verdadera incoherencia interpretativa y un daño irreparable a ese principio general de la seguridad jurídica. Para que la jurisprudencia tenga la trascendencia normativa que nuestro Derecho le reconoce (art. 1.6 del CC) y eficacia como precedente, se precisan los siguientes requisitos: a) varias sentencias expresivas de un criterio uniformemente reiterado 35; b) sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al hecho litigioso nuevo, y c) que los supuestos de hecho ya resueltos y los que se traen al recurso exijan la aplicación de la misma

35 TS 1.ª SS 8 Nov. 1946, 14 Nov. 1951, 27 Mar. 1952.

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norma por convenirles de modo natural, es decir, que la ratio decidendi sea la misma, sin consideración de los argumentos circunstanciales.36 La deseada estabilidad de la doctrina jurisprudencial, cuya elaboración constituye la autorizada exégesis del verdadero sentido de las normas jurídicas en cuanto una de sus primordiales misiones -la función defensora de la ley, desempeñada por el recurso de casación- esla de velar en abstracto por la exactitud y uniformidad en la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, porque de otro modo no podría lograrse la unidad en la interpretación de las normas, unidad en la que estriba la certeza y seguridad jurídica que tan necesaria es como garantía de los justiciables que acuden a los Tribunales en busca de amparo a sus derechos vulnerados, no puede entenderse en su estricta literalidad, ni en un sentido inmovilista, total y absoluto que suponga el estancamiento del derecho, sino que debe acogerse con prudente flexibilidad en aras de su constante progreso y de su ponderada actualización en una continua y renovada evolución que permita, excepcionalmente, alterar el principio de unidad jurisprudencial siempre que concurran razones suficientes y justificadas.

Es posible alterar el principio de unidad jurisprudencial cuando la interpretación originaria del texto legal no está ya en armonía con el espíritu del resto de la normativa que regula con matiz diferente situaciones semejantes, al haber quedado aquélla superada o anticuada o al contradecirse con criterios que posteriormente se han impuesto como resultado de las nuevas condiciones sociales, principios éstos incorporados a la sistemática del CC -en su art. 3.1-, que en su exposición de motivos alude, como función directriz de la interpretación de las leyes, al tiempo de aplicación de las normas, introduciendo un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a su promulgación, pues, en efecto, las circunstancias que presidieron el nacimiento de la ley y que fueron producto de la situación en un determinado momento histórico son, con frecuencia, cambiantes, y deben integrarse, en ese caso, con los elementos que conforman la conciencia social y la normativa jurídica de la comunidad en los nuevos tiempos, a fin de evitar una discordancia en el conjunto del ordenamiento legislativo siempre perturbadora, todo lo que se traduce, en definitiva, en la apodíctica conclusión, reconocida por la doctrina científica, de que la uniformidad contemporánea no excluye la disconformidad sucesiva. Así pues, la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales permite que un mismo órgano judicial, ante supuestos ya no semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales, siempre que razone su nueva interpretación en términos de derecho para que su cambio hermenéutico no resulte ni inadvertido para él mismo, que debe ser consciente de que cambia y de por qué cambia de criterio, ni arbitrario por no razonado y, en este sentido, discriminatorio. Una de las principales tareas de la jurisprudencia es la de, en una continua reflexión, buscar la acomodación de las normas a la realidad social, siempre

36 TS 1.ª S 15 Feb. 1982.-Ponente: Sr. De la Vega Benayas) RAJ, 1982, 689.

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cambiante y dinámica, en el intento de lograr aquellas soluciones que se ajusten de forma más precisa a los principios que informan el ordenamiento jurídico en aquellos preceptos que se trata de interpretar; lo contrario supondría negar a la tarea judicial la legitimidad para llevar a cabo el impulso necesario a fin de encontrar las solicitudes que se entiendan más adecuadas. Sin embargo la acomodación a la realidad social tiene sus límites en el orden público y en la necesidad de uniformidad, exactitud y seguridad jurídica. La rectificación de una jurisprudencia inicial es válida siempre que el cambio de criterio no sea fruto de un mero voluntarismo casuístico, sino consciente, justificado y razonado El Tribunal Supremo ha manifestado que la función de la jurisprudencia es la de velar en abstracto por la exactitud y la uniformidad en la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, porque de otro modo no podría lograrse la unidad en la interpretación de las normas, unidad en la que estriba la certeza y la seguridad jurídica que tan necesaria es como garantía de los justiciables que acuden a los Tribunales en amparo de sus derechos vulnerados. La doctrina jurisprudencial no consiste ni en una disposición, ni en una norma, sino más bien en unos criterios de aplicabilidad consustanciales con el ejercicio de la función. La jurisprudencia, aun cuando en principio no puede considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento, a tenor del art. 1.1 del CC, es evidente que viene a completar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo. 6 del mismo precepto

De todo ello cabe concluir que: 1º. La LOSSP no debe vincular a los tribunales en relación con los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, a tenor del criterio restrictivo de irretroactividad que se deduce tanto del artículo 2.3 del CC, como del artículo 9.3 de la CE. 2º. Hay que desechar la teoría de la retroactividad tácita en el presente caso, ya que no existe la necesidad de uniformidad que podría justificar tal interpretación. 3º. Sin perjuicio de todo ello, en nuestra opinión, las estipulaciones que delimiten el ámbito temporal de las pólizas de responsabilidad civil que estén suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOSSP y que contengan la cláusula “claim made”, análoga a la referida en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20-03-91 y 23-04-92, a pesar de que se ajusten a los requisitos del nuevo artículo 73, 2 de la LCS, en relación con el artículo 3 de dicha norma, no deben considerarse válidas, debiendo declararse la nulidad de las mismas, en tanto en cuanto la hipótesis fáctica que se trate coincida con los presupuestos de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo referenciadas, siempre a excepción de los supuestos de contratación de los llamados “grandes riesgos”.

9. Inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a los contratos de seguro de responsabilidad civil denominados "grandes riesgos". El artículo 44 de la Ley de Contrato de seguro establece que:

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"No será de aplicación a los contratos de seguro por grandes riesgos, tal como se determina en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma". Antes de la entrada en vigor de la LOSSP la Ley de Contrato de Seguros ya carecía de carácter imperativo para los llamados "Grandes riesgos". A tenor de la correcta aplicación del artículo 3 de la Ley 21/90, de 19 de diciembre, que modificó el artículo 44 de la LCS, en relación con los artículos 52 y 53 de la citada Ley 21/90, así como de la adición a la Ley 33/84, de 2 de agosto (contenida en la susodicha Ley 21/90), en la Disposición Transitoria Novena " 37. En consecuencia, antes de la LOSSP, siempre que el contrato de seguro de responsabilidad civil estuviera considerado como de “grandes riesgos”, con arreglo a la normativa citada, estaba excluida la imperatividad de la LCS, no siendo aplicable la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en las Sentencias de 20-03-91 y 24-04-91 y siendo válida la estipulación CLAIM MADE BASSIS en estos casos. Antes de la entrada en vigor de la LOSSP, ALMAJANO PABLOS, a la hora de abordar el tema del derecho comunitario y su aplicación en el derecho español en materia de responsabilidad civil en los grandes riesgos, concluía que: “En cuanto al régimen de control, supone, hasta la entrada en vigor de la Tercera Directiva, la innecesariedad de autorización administrativa para operar en España (Estado miembro de prestación de servicios) desde entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado distinto de la Comunidad Económica Europea (Estado miembro de origen) o establecidas en el mismo. Ello sin olvidar las complicaciones surgidas por la falta de incorporación o defectuosa incorporación de Directivas a nuestro ordenamiento jurídico, así como el mayor rigor

37 Antes de la LOSSP existía una definición legal que sirve de referencia a múltiples citas normativas, que estaba contenida en el artículo 52 de la Ley 33/1.984, de 2 de agosto sobre ordenación del Seguro Privado (B.O.E. 186, de 4 de agosto), modificada por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre para adaptar al Derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida y de actualización de la legislación de seguros privados. El mencionado artículo 52 establecía que:

A los efectos de lo establecido en la presente Ley y disposiciones complementarias se entenderán por grandes riesgos los siguientes: a) Los de vehículos ferroviarios, aeronaves, cascos de buques, mercancías transportadas, responsabilidad civil derivada del uso de aeronaves o de buques. b) Los de crédito y los de caución cuando el tomador del seguro ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad. c) Los de incendio, otros daños a los bienes, responsabilidad civil general y pérdidas pecuniarias diversas, siempre que el tomador del seguro supere, al menos, dos de los tres límites siguientes: Contravalor en pesetas de 6,2 millones de Ecus como suma total del Balance. Contravalor en pesetas de 12,8 millones de Ecus como cifra neta de negocio. Doscientas cincuenta como número medio de personas empleadas durante el último ejercicio terminado con anterioridad a la fecha de la póliza. Reglamentariamente se establecerá la forma de calcular el número medio de empleados. Si el tomador del seguro formara parte de un conjunto de empresas cuyo balance consolidado se establezca con arreglo a lo dispuesto en los artículos 42 a 49 del Código de Comercio, los criterios mencionados anteriormente se aplicarán sobre la base del balance consolidado.

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exigido durante un período transitorio para que concurra el concepto de grandes riesgos. No obstante, desde la entrada en vigor de la Tercera Directiva desaparecerán las peculiaridades del régimen de control de grandes riesgos, aplicable no sólo al seguro de responsabilidad civil sino a cualquier otro seguro incluido en su ámbito, ya que, a partir de ese momento, tanto los grandes riesgos como los riesgos de masa estarán sujetos únicamente al control del Estado miembro de origen, aunque se actué a través de establecimiento permanente en otro Estado o en régimen de prestación de servicios. Finalmente, en cuanto al régimen jurídico del contrato de seguro, la peculiaridad del concepto de grandes riesgos no sólo pervive, sino que se amplía (de comprender únicamente el grupo primero a comprender la totalidad de los grandes riesgos) a partir de la entrada en vigor de dicha Tercera Directiva. Tal peculiaridad, que consiste en una norma de libertad de elección de ley aplicable, como norma de conflicto de Derecho Internacional privado, es interpretada en su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico como exclusión de la imperatividad de la Ley de Contrato de Seguro, con la consecuencia fundamental de que en el seguro de responsabilidad civil, en la medida que sea subsumible en el concepto de grandes riesgos, el principio rector ha de ser el de la autonomía de la voluntad o libre acuerdo entre asegurador y asegurado, sin más limitación que el orden público español.”38 Como vemos, la situación no ha cambiado sustancialmente con la nueva LOSSP en relación con los llamados “grandes riesgos”. Por lo que cabe concluir que, en los seguros de responsabilidad civil de “grandes riesgos” suscritos con anterioridad a la LOSSP, deben considerarse válidas en general las estipulaciones de delimitación temporal del riesgo asegurado que circunscriban la misma al momento en que se produzca la reclamación del perjudicado 39. 38 ALMAJANO PABLOS, L.M. El Derecho comunitario y su aplicación en el Derecho español en materia de responsabilidad civil en los grandes riesgos. En estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa. Madrid 1.994. Musini, pág. 73. 39 Veamos el contenido de las declaraciones iniciales al uso en esta materia, antes de la reforma de la LOSSP: “El tomador del seguro declara, a los efectos previstos en el artículo 44.2 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (modificada por la Ley 21/1.990, de 19 de diciembre, sobre adaptación del derecho español a la Directiva 88/357/CE y actualización de la legislación de Seguros Privados), que: 1º La sociedad tomadora del seguro tiene la consideración de Gran Riesgo a los efectos del artículo 52 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado y del resto de disposiciones que, para su aplicación durante el período transitorio, se hayan promulgado. 2º. El presente contrato se acoge al principio de la autonomía de la voluntad de las partes conforme a artículo 1.255 del CC, rigiéndose por sus propios términos contractuales, y en todo aquello que las partes no hayan pactado expresamente, será de aplicación con carácter supletorio la ley 50/1.989, de 8 de octubre, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, y las reglas generales de las obligaciones establecidas en el Código Civil. 3.La delimitación temporal de la cobertura en base a reclamaciones (claim made basis) ha sido acordada entre las partesen base al principio de equivalñencia y justo equilibrio de las prestciones, esto es, entre el alcance de la cobertura y la prima correspondiente. Por consiguiente, si las partes hubieran querido establecer un alcance distinto de la cobertura, se hubieran pactado condiciones económicas diferentes. A los efectos de la delimitación temporal de la cobertura acordada entre las partes contratantes, ambas acuerdan expresamente la no aplicación a este contrato del artículo 73 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre. 4. Se entiende y acuerda por todas las partes contratantes que la delimitación temporal de la cobertura en

base a reclamaciones (claims made basis) significa que el asegurador sólo responderá por las

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Lógicamente esta misma conclusión hay que hacerla extensiva a la situación posterior a la mencionada Ley, conforme veremos a continuación. 10. Grandes Riesgos conforme al nuevo artículo 107 2 de la Ley de Contrato de Seguro.- El nuevo artículo 107 - 2 de la Ley del Contrato de Seguro determina que en los contratos por Grandes Riesgos, las partes tendrán la libre elección de la ley aplicable. La nueva norma establece que se considerarán Grandes Riesgos los siguientes (véase al respecto también la disposición adicional decimosexta, punto 3, de la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre):

"a) Los de vehículos ferroviarios, vehículos aereos, vehículos marítimos, lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados),la responsabilidad civil en vehículos aereos (comprendida la responsabilidad del transportista), y la responsabilidad civil en vehículos marítimos lacustres y fluviales (comprendida la responsabilidad del transportista). b) Los de crédito y los de caución cuando el tomador del seguro ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad. c) Los de vehículos terrestres (no ferroviarios), incendio y elementos naturales, otros daños a los bienes, responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles (comprendida la responsabilidad del transportista), responsabilidad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas, siempre que el tomador del seguro supere, al menos, dos de los tres criterios siguientes: - Total del balance: 6.200.000 de Ecus (véase la Disposición Adicional decimocuarta de la Ley). - Importe neto del volumen del negocio: 12,8 millones de Ecus. - Número medio de empleados durante el ejercicio : Doscientas cincuenta. Reglamentariamente se determinará la forma de calcular el número medio de empleados. Si el tomador del seguro formara parte de un conjunto de empresas cuyo balance consolidado se establezca con arreglo a lo dispuesto en los artículos 42 a 49 del Código de Comercio, los criterios mencionados anteriormente se aplicarán sobre la base del balance consolidado.

reclamaciones formuladas contra el asegurado durante el periodo de seguro fijado en las condiciones especiales que sean notificadas al asegurador en los términos y condiciones pactados, respecto de actos u omisiones derivados del ejercicio de la actividad asegurada, ocurridos a partir de la fecha retroactiva indicada en la presente póliza.

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Finalmente cabe preguntarse sobre las excepciones oponibles por el asegurador de grandes riesgos frente al perjudicado reclamante que ejercita la acción directa contra al asegurador de responsabilidad civil y particularmente si la cláusula de ámbito temporal es oponible o no al tercero perjudicado en los siniestros de grandes riesgos 40. Al respecto y dado el carácter de orden público del artículo 76 de la LCS, deberán tenerse en cuenta las limitaciones contenidas en el mismo respecto de la inoponibilidad de determinadas excepciones. Sin embargo entendemos que la estipulación de delimitación temporal contenida en la póliza de responsabilidad civil de grandes riesgos es oponible al tercero perjudicado que plantea su acción de forma directa contra el asegurador de responsabilidad civil. En cualquier caso nos remitimos al apartado desarrollado en este trabajo más adelante sobre la oposición de la cláusula de delimitación del ámbito temporal al tercero perjudicado por cuanto que el comentario contenido en el mismo es perfectamente aplicable a los grandes riesgos. 11. Cálculo de la equivalencia en pesetas del contravalor de los Ecus.- La Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 30/1.995 establece que la eqivalencia en pesetas de los importes en ecus que figuran en la mencionada Ley, así como en la Ley de Contrato de Seguro, se calculará en la forma que reglamentariamente se determine.

40 OLIVENCIA RUIZ, M. al respecto considera que: “En cuanto a las excepciones oponibles por el asegurador de grandes riesgos frente a la acción directa, los problemas, en principio, son los comunes que plantea el régimen, poco claro, del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (v. Manuel Olivencia Ruiz, - Seguros de Caución, Crédito, responsabilidad civil y reaseguro -, Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, I, cit. Pp. 865 y ss, especialmente pp 904, 907 y ss; Sánchez Calero, - Ley de Contrato de Seguro -, comentarios al Código de comercio y Legislación Mercantil Espacial, cit, p. 619 y ss, especialmente pp. 646 y ss). Se configura en ese precepto el derecho del perjudicado o sus herederos como un derecho independiente o autónomo - inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado -.Pero, aparte de esos problemas generales, los especiales que puede suscitar el s.r.c. de grandes riesgos se refieren a la amplitud de las excepciones que denomino - objetivas - (límites objetivos de la cobertura del seguro, o de la suma asegurada). La mayor amplitud está en función de la mayor libertad de pacto en el contenido del contrato entre asegurador y asegurado, que es característica de los grandes riesgos. (Sobre exclusión de la cobertura y SSTS, Sala 1ª., de 26 de octubre de 1984; 28 de enero de 19885, Sala 2ª, 18 de septiembre de 1986; 21 de septiembre de 1987; 14 de mayo de 1988). En ocasiones, el TS ha estimado inoponible al tercero la falta de cobertura del riesgo, por estimar que la exclusión se encuentra establecida en cláusula limitativa no aceptada especialmente por escrito por el asegurado conforme el artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro. Así las SSTS, Sala 2ª, de 26 de diciembre de 1986; 6 de abril de 1988; 26 de abril de 1988; 3 de mayo de 1988; 30 de mayor de 1988; 31 de mayo de 1988; 29 de abril de 1991; 10 de junio de 1991; 28 de octubre de 1991 (falta de claridad en la cláusula excluyente); 4 de noviembre de 1991 (con comentario de Emnbid Irujo, - Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado en las condiciones generales del seguro. Comentario a la STS (Sala 1ª), de 4 de noviembre de 1981-, La Ley, 23 de junio de 1992, nº 3.030, pp7-9). Puesto que el artículo 3º, invocado para fundamentar la inoponibilidad al demandante de acción directa de cláusulas de exclusión del riesgo, tiene un carácter netamente protector del asegurado, puede modificarse por voluntad de las partes en virtud del juego de la autonomía de la voluntad y, como delimitación objetiva del riesgo, esas cláusulas podrán oponerse al tercero. Se trata, pues, de una mayor amplitud en las excepciones objetivas del asegurador, pero siempre dentro del régimen general del artículo 76, que estimamos íntegramente aplicable a los seguros de grandes riesgos, en protección del derecho propio y autónomo del perjudicado o sus herederos”. OLIVENCIA RUIZ, M. “El seguro de responsabilidad civil y la protección de la víctima. En Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa. Madrid, 1.994. Musini., págs. 206 y 207.

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12. Estudio de situaciones del ámbito temporal de la cobertura de responsabilidad civil. De acuerdo con el artículo 73 de la LCS el riesgo asumido por el asegurador en el seguro de responsabilidad civil es el nacimiento de una deuda a cargo del asegurado como consecuencia de una actividad negligente o no -según las hipótesis de responsabilidad con culpa y sin culpa- que originó un daño o perjuicio para un tercero. La obligación de indemnizar nace, por lo tanto, del hecho generador. Sin embargo, con el nuevo párrafo segundo del repetido artículo 73, subsiste la incertidumbre sobre el momento del nacimiento de la obligación a cargo del asegurado y, en consecuencia, de la responsabilidad. Está claro que la responsabilidad no nace de la reclamación, ya que se considera como dos momentos distintos, el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado y la reclamación del perjudicado. Ya hemos visto anteriormente como el Tribunal Supremo se decantó por la tesis de que del hecho generador nace la obligación de indemnizar a los efectos del párrafo primero del artículo 73, aunque no siempre sea fácil en la práctica establecer en cada caso por hecho generador. En cualquier caso parece claro que con el nuevo párrafo segundo del artículo 73 quedan excluidos otros criterios, como la manifestación del daño, criterio este auspiciado por la técnica aseuradora. De la actual configuración del artículo 73 de la LCS se pueden deducir las siguientes consecuencias.41 A) El hecho generador como causa de la obligación de indemnizar. El párrafo primero del artículo 73 establece que por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado. Ahora bien, ¿cual es el momento en el que nace para el asegurado la obligación de indemnizar? Parece claro que, de acuerdo con el párrafo primero del artículo 73, quedarán cubiertos los hechos generadores del daño que se produzcan durante la vigencia de la póliza, abstracción hecha del momento en que se reclama la indemnización o se condena al responsable a satisfacerla. Por otro lado, dada el silencio de la norma al respecto, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referenciada a lo largo de esta exposición, podemos concluir que la obligación de indemnizar tiene su origen en el hecho generador.

41 El tema ha sido tratado excelentemente por LOPEZ-COBO, C., op. cit. Páginas 124 y ss.

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Al respecto DE ANGEL YAGUEZ estima que: “La obligación de responder - a tenordel artículo 1.902 delCódigo civil - nace con el daño mismo. Y es precisamente ese tener que responder lo que en verdad - hasta en una acepción vulgar del término - constituye el “riesgo” para cualquier persona. De otro lado, la reclamación de la víctimay la condena impuesta por el juez no son más que acontecimientos complementarios que otorgan efectividad a la obligación de responder, cuyo origen está en la producción del daño. También debe tenerse presente, a nuestro juicio, que las teorías que establecen como criterio determinante del ámbito temporal de la póliza el momento de la reclamación, o el de la sentencia condenatoria, o el del pago de la indemnización, dejan en buena medida un aspecto fundamental del contenido del contrato en manos de la discrecionalidad de una u otra persona, que reclamando antes o después, utilizando o no recursos judiciales, pagando ahora o más tarde, podría por su sola voluntad determinar si una póliza es o no aplicable a un caso concreto. Y esto pugna, a nuestro entender, con la objetividad que debe presidir un extremo tan decisivo.” 42 B) Posibilidad de limitar temporalmente la responsabilidad del asegurador. Realmente esta es la aportación más importante de la reforma. El nuevo sistema instaurado es eficaz y posibilita la articulación de distintos esquemas de cobertura temporal idóneos para los diferentes intereses en juego, ofreciendo una razonable seguridad jurídica para las partes. Así, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 73, es posible como cláusula limitativa el establecimiento del ámbito temporal de la cobertura:

* Serán indemnizables cuando la reclamación se produzca en un período subsiguiente pactado (mínimo 1 año).

* Serán indemnizables los hechos generadores , que no se hubieran conocido al momento de la toma de efecto de la póliza, siempre que la reclamación se realice antes de la toma de la expiración del contrato.

En suma, las partes pueden limitar las consecuencias de las obligaciones nacidas para el asegurador durante la vigencia de la póliza, por medio de unos límites de tiempo en los que deberá de plantearse la reclamación por parte del perjudicado para que el siniestro se considere cubierto por el seguro. Este era uno de los objetivos que perseguía el sector asegurador, conseguir estabilidad respecto de los llamados siniestros diferidos; saber, en definitiva, cuales son los límites temporales de la asunción del riesgo de responsabilidad civil. C) Limitaciones temporales. Veamos qué limites se pueden dar con arreglo a la nueva norma:

42 Op. Cit. Página 996.

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1. Límite posterior.

Hechos generadores ocurridos durante el efecto de la póliza. Este caso no ofrece dudas. El siniestro está cubierto siempre y cuando la reclamación se produzca o bien durante la vigencia de la póliza o bien durante el período mínimo post contractum de 1 año o en el período post contractum que pacten expresamente las partes en la póliza.

2. Límite anterior.

Hechos generadores producidos antes de la vigencia de la póliza (al menos un año desde el comienzo del efecto del contrato u otro período superior pactado en el contrato), siempre que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza. Al respecto LOPEZ COBO estima que "el asegurador puede dejar fuera de cobertura de la póliza las reclamaciones que se formulen con posterioridad al término de la misma, o en su caso, de la última prórroga, derivadas de las obligaciones de indemnizar nacidas (hechos generadores producidos) durante la vigencia del contrato, siempre y cuando -a modo de compensación- asuma las reclamaciones formuladas durante dicho período contractual, derivadas de obligaciones nacidas durante un período anterior al comienzo de los efectos del contrato de al menos un año". 43

3. Límite mixto.

Ambas limitaciones temporales se pueden combinar, ya que no existe cortapisa legal al respecto. No cabe duda que esta solución es muy beneficiosa para el asegurado, ello sin perjuicio del mayor precio de la prima del seguro.

4. Cláusula "claims made" pura.

En este caso la reclamación se consideraría, de hecho, como el propio siniestro en detrimento de la idea de hecho generador como origen de la obligación de indemnizar. Ahora bien, la cláusula "claim made" sólamente sería posible en el caso señalado en el anterior apartado 3, es decir, en caso de cobertura retroactiva.

D) Siniestros ocurridos con anterioridad al efecto de la póliza, de los cuales el asegurado tuviera razonable conocimiento de los mismos antes de su contratación. La idea de asegurar este tipo de siniestros pugna directamente contra los principios fundamentales del contrato de seguro. No en vano el propio artículo 4 de la Ley de contrato de seguro declara la nulidad del contrato, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Para evitar esas situaciones, cuando se pacte la cláusula retroactiva, sería recomendable excluir ese tipo de siniestros en la propia póliza, a fin de evitar posteriores problemas de interpretación contractual. 43 Op. cit, página 127

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E) Reclamaciones amparadas por doble cobertura aseguradora como consecuencia de cláusulas temporales de dos o más pólizas de seguros. Esto puede ocurrir en la práctica perfectamente. Entendemos que la solución a este caso debería pasar necesariamente por el artículo 32 de la Ley de contrato de seguro, ya que estaríamos ante un coaseguro "de facto", debiendo contribuir cada asegurador al abono de la indemnización en caso de siniestro. De la correcta configuración de la estipulación de ámbito temporal dependerá en gran medida la eficacia de la transferencia aseguradora del riesgo. Pensemos que aún con la nueva regulación legal en la mano pueden seguir produciéndose vacíos de cobertura, los cuales son indeseables, pero puede aparecer en la práctica. 13. Oposición de la cláusula de delimitación temporal de cobertura al tercero perjudicado En el contrato de seguro de responsabilidad civil entran en juego, no sólo el interés de los contratantes, sino también el del tercero perjudicado por el siniestro en obtener realmente la reparación del daño, y aunque es evidente que la póliza es fuente del derecho del asegurado y del tercero frente al asegurador, a la par que a éste permite y legitima para hacer valer ante ambos los límites y condicionantes que en ella se establezcan - artículos. 1, 73 y 76 LCS -, no es menos cierto que en atención a las específicas connotaciones de este contrato y a su profunda significación social, las exclusiones a la efectividad del contrato han de merecer un tratamiento especial, sin que las mismas puedan tener un carácter lesivo para los asegurados, debiendo estar incluidas en la proposición del seguro, si lo hubiera, y necesariamente en la póliza o documento complementario suscrito por el asegurado, debiendo ser aceptadas, dichas cláusulas limitativas, específicamente por escrito, y de no cumplirse tales exigencias, el pacto limitativo ha de tenerse por no puesto para que así el contrato conserve su efectividad en el resto de su contenido, no afectado por esa nulidad parcial 44 ¿El asegurador puede oponer al perjudicado la excepción de falta de cobertura de la póliza de responsabilidad civil, existiendo una cláusula de delimitación temporal de la que se desprenda la falta garantía en aplicación de dicha cláusula ? La respuesta necesariamente debe ser positiva, naturalmente, siempre y cuando la cláusula esté redactada y aceptada conforme a las exigencias del nuevo artículo 73 de la LCS en relación con el artículo 3 del citado cuerpo legal, pues es de sobra conocido que los órganos jurisdiccionales hasta la fecha han sido extraordinariamente cautelosos a la hora de requerir los elementos del referido artículo 45.

44 TS 2ª SS 18 Feb., 23 Abr. y 22 Nov. 1982, 28 Jun. y 14 Nov. 1983, 18 Sep. 1986 y 10 Jul. 1.989. 45 “Las condiciones generales, que en ningún caso podrán ser de carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición del seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos en la Ley.

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De hecho la doctrina viene admitiendo de forma casi unánime que la cláusula de ámbito temporal es un pacto principalísimo dentro de la póliza de seguro de responsabilidad civil, cuya trascendencia resulta a todas luces incuestionable, especialmente en los llamados riesgos de responsabilidad civil profesional. SOTO NIETO afirma que “todo contrato de seguro de responsabilidad civil tiene un periodo de vigencia, comienza su operatividad a partir de un momento determinado y una vez llegado a su término, tras las prórrogas, que, en su caso, le sean propias, deja, en principio, de surtir efectos. El contravalor de la cobertura ofrecida por el asegurador, el abono de la prima, deja de obligar al asegurado. Cualquier siniestro acaecido con posterioridad que pueda comportar responsabilidad del ex-asegurado habrá de resultar indiferente a la Compañía aseguradora. Parece, que en lo sucesivo, asegurador y asegurado seguirán cada uno su camino, sin surgimiento de cuestiones que les fuercen a reavivar sus relaciones. Ello será lo normal. Pero no puede descartarse lo contrario en supuestos excepcionales en que tras darse el convenido de seguro por finiquitado, se detecte una secuencilidad perjudicial del siniestro antes exteriorizada en absoluto, o manifestada con unos caracteres que distan de su auténtica dimensión patentizada tras un periodo de tiempo”46 El art. 76 de la LCS tiene en cuenta, además de los intereses de los contratantes, el del propio perjudicado para obtener la reparación del perjuicio sufrido por el accidente, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de que es inadmisible que las compañías aseguradoras carecieran de legitimación activa y pasiva en el proceso por razón de un seguro voluntario, a la vista de lo cual ha de sostenerse: a) Que tiene acción directa el perjudicado contra la compañía aseguradora, si se trata de

seguro voluntario, debiendo entonces plasmarse procesalmente la legitimación pasiva de la compañía, si se quiere incluso en el proceso penal, para ser oída y poder ejercitar el derecho de defensa.

b) Que hay, pues, una especie de corresponsabilidad solidaria y pasiva entre el tomador del seguro y la compañía con respecto a la víctima o perjudicado.

c) Que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. No obstante. la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, hay que referirla a las excepciones personales que el primero albergue contra el segundo, no a aquéllas eminentemente objetivas emanantes de la Ley o de la voluntad paccionada de las partes, afectando las situaciones objetivas a la realización de la cobertura.

d) Que en consecuencia se consolida una especie de transferencia de la titularidad en la acción o los derechos a ejercitar o a hacer valer, del asegurado a la víctima, en sus propios límites cuantitativos, y ello desde que se consuma el siniestro que da lugar a la indemnización. 47

Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas”. 46 SOTO NIETO: “El seguro de responsabilidad civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Documento nº 152 de ICEA, Madrid enero de 1.993 Jornada del seguro de responsabilidad civil general. El seguro de responsabilidad civil ante un futuro incierto, página 25. 47 TS 2.ª S 4 Feb. 1984 y TS 2ª S 8 Feb 1991.

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La acción directa que emana del artículo. 76 de la LCS tiene su fundamento y límite en el contrato mismo del que dicha acción dimana, por lo que su contenido, si bien es fuente del derecho del asegurado y del perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite a éste hacer valer ante ambos aquel contenido limitado 48 La doctrina científica más autorizada entiende que deberán ser oponibles por el asegurador al perjudicado las excepciones que limiten objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato; y en este mismo sentido la jurisprudencia tiene declarado que la acción directa que emana del artículo. 76 tiene su fundamento y su límite en el contrato mismo del que dicha acción dimana, porque su contenido, si bien es fuente de derecho del asegurado y del perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite hacer valer a éste ante ambos aquel contenido limitador . En consecuencia, el clausulado aceptado por la tomadora del seguro no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el art. 73 LCS -el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo-, y por eso el artículo. 76 in fine de la LCS obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto.49.- 48 TS 1.ª SS 26 Oct. 1984, 22 Abr. 1986 y 25 May. 1988 49 TS 1.ª SS 26 Oct. 1984, 22 Abr. 1986, 24 Mar. 1988 , 4 y 26 May. 1989 y 10 Jun. 1991 Téngase en cuenta también las siguientes Sentencias que se pronuncian en el mismo sentido de la posibilidad de oponer al perjudicado aspectos que afectan a la delimitación del riesgo asegurado: No obstante la dicción del art. 76 LCS, en que se declara la inmunidad de la acción directa del perjudicado y sus herederos contra el asegurador, respecto a las excepciones que puedan corresponder al asegurado frente al asegurado, no significa tal inmunidad que el contrato de seguro voluntario de responsabilidad civil de automóviles haya perdido su carácter privado, por lo que los límites de la obligación del asegurador, siempre que hayan sido contractualmente aceptados en la forma prevista en e art. 3 de la Ley, no sólo tendrán entre las partes la fuerza constitutiva que se reconoce en los arts. 1091, 1255 y 1256 CC, sino que alcanzarán el tercero que ponga en ejercicio la acción directa contra el asegurador. (TS 2.ª S 3 May. 1988.-Ponente: Sr. Moner Muñoz) Archivo LA LEY, 1988, 2-1618. Tratándose en el caso de un seguro voluntario de automóviles, si el art. 76 LCS habla de la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, ello hay que referirlo a las excepciones personales que el primero albergue contra el segundo, no a aquéllas eminentemente objetivas emanantes de la Ley o de la voluntad paccionada de las partes, afectando las situaciones objetivas a la realización de la cobertura. (TS 2.ª S 10 May. 1988.-Ponente: Sr. Soto Nieto) LA LEY, 1988-3, 328. La jurisprudencia ha resaltado la naturaleza eminentemente contractual que tiene el seguro voluntario de riesgos de la circulación, también denominado seguro de responsabilidad civil de daños a terceros, y la posibilidad que tiene el asegurador de oponer, a la acción directa ejercitada por el ofendido o el perjudicado, cuantas excepciones no sean exclusivamente personales del asegurado, teniéndose que estar a lo dispuesto en los arts. 73 y 76 LCS, así como a los preceptos concordantes del CC, agregándose que es lícito, y oponible el tercero ofendido o perjudicado, la estipulación de cláusulas de exoneración de limitación de la responsabilidad del asegurador respecto a concretos y específicos riesgos, siempre y cuando, en primer lugar,

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El artículo. 76 de la LCS no implica la negación de la naturaleza contractual del seguro voluntario de responsabilidad civil, sino, precisamente, partir de aquélla. Ahora bien, tal y como vimos anteriormente, al tratarse de un contrato de los llamados de adhesión, ha de tenerse siempre en cuenta, como norma genérica, la contenida en el artículo 3 de la LCS, que dispone que las estipulaciones, cláusulas y condiciones generales, en cuanto establezcan cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, deberán ser

dichas cláusulas se resalten en las póliza o en sus complementos se den a conocer al asegurado, éste las acepte y, finalmente, las suscriba (Cfr. TS SS 16 Feb. 1987 y 15 Abr. 1988) (TS 2.ª S 14 May. 1988.-Ponente: Sr. Vivas Marzal) Archivo LA LEY, 1988, 2-1686. La acción directa contra el asegurador se fundamenta, ya sea por la existencia de un vínculo de solidaridad entre el asegurado y el asegurador frente a la víctima del accidente, ya sea como consecuencia de la obligación subsidiaria contraída por la compañía con respecto a la causante del siniestro; más, en cualquier caso, tratándose de un seguro voluntario de responsabilidad civil, es evidente que la compañía aseguradora puede oponer al tercero las excepciones o alegaciones que estime oportunas para hacer frente a esa acción directa que por la vía penal se hace valer en su contra; entre aquéllas, obviamente, están las que se deriven de las exclusiones pactadas en relación con la cobertura del contrato, que es en principio la norma fundamental que rige la relación contractual, en tanto que el art. 76 LCS no ha hecho perder al contrato de seguro voluntario de responsabilidad civil su carácter privado, con todo lo que esto implica, siempre que sus cláusulas hayan sido aceptadas en legal formal. (TS 2.ª S 8 Feb. 1991.-Ponente: Sr. De Vega Ruiz) LA LEY, 1991-2, 540. No obstante lo que pudiera deducirse de una primera lectura del art. 76 LCS, en el que se declara la inmunidad de la acción directa del perjudicado o de sus herederos contra el asegurador frente a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, no significa tal inmunidad el que el contrato de seguro voluntario de responsabilidad civil haya perdido su carácter privado, por lo que los límites de la obligación del asegurador, siempre que hayan sido contractualmente aceptados en la forma prevista en el art. 3 LCS, no sólo tendrán interpartes la fuerza constitutiva que les reconocen los arts. 1091, 1255 y 1256 CC, sino que alcanzarán al tercero que ponga en ejercicio la acción directa contra el asegurador (Cfr. TS 2.ª SS 18 Sep. 1986 y 21 Sep. y 30 Dic. 1987). (TS 2.ª S 31 May. 1988.-Ponente: Sr. Montero Fernández-Cid) LA LEY, 1988-3, 723 (10732-R). La más reciente jurisprudencia ha entendido, en principio, y con algunas matizaciones, que la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 LCS) ha de referirse a las excepciones personales que el primero albergue contra el segundo, y no a aquellas eminentemente objetivas emanadas de la ley o de la voluntad paccionada de las partes; pero tampoco es indiscriminada y automática la admisión de unas cláusulas objetivas, ya que la exclusión de la cobertura del riesgo frente al tercero perjudicado sólo podrá ser efectiva cuando la excepción objetiva contemplada en la póliza tenga una relación directa o sea un factor determinante del evento dañoso, y no en cualquier otro caso, con lo que resultan perfectamente garantizados los derechos del tercero que sufrió el daño, sin desconocer los límites del pacto contractual (Cfr. TS 1.ª S 13 May. 1986 y TS 2.ª SS 18 Sep. 1986 y 7 May. 1987). (TS 1.ª S 29 Nov. 1991.-Ponente: Sr. Burgos Pérez de Andrade) LA LEY, 1992-1, 573. La doctrina científica, al interpretar el art. 76 LCS, viene manteniendo que, no obstante el mandato que en él se contiene -«la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado»-, deberán ser oponibles por el asegurador al perjudicado las excepciones que limiten objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato, y en el mismo sentido, la jurisprudencia tiene sentado que la acción directa que emana del art. 76 LCS tiene su fundamento y su límite en el contrato mismo del que dicha acción dimana, porque su contenido, si bien es fuente de derecho del asegurado y del perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite hacer valer a éste ante ambos aquel contenido limitador (Cfr. TS SS 24 Mar. 1988 y 4 y 26 May. 1989). (TS 1.ª S 13 May. 1992.-Ponente: Sr. Martínez Calcerrada) LA LEY, 1992-3, 591.

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específicamente aceptadas por escrito, y no pueden por menos que reputarse como cláusulas limitativas las que excluyen el riesgo de la compañía aseguradora, pues ello repercute en el derecho del asegurado; como consecuencia de ellos, ya se plasmen en la póliza del contrato de seguro, ya en un documento complementario, sólo lo cubierto con la suscripción manifestada por la firma se puede estimar como fuente obligatoria derivada de la autonomía de la voluntad. 14. Proyecto de cláusula de limitación temporal de cobertura. A continuación exponemos las cláusulas de delimitación temporal de cobertura de responsabilidad civil que podrían incluirse en las pólizas en adelante, a fin de evitar situaciones de vacíos de cobertura:

1. La cobertura del presente contrato ampara el nacimiento a cargo del asegurado, durante el período de vigencia de la póliza, de la obligación de indemnizar a un tercero los daños causados como consecuencia de la responsabilidad civil de aquél que se delimita como riesgo cubierto en la póliza, siempre que no se hallare cubierto por póliza precedente garantizando la responsabilidad del asegurado.

2. Así mismo, también quedan incluidos los hechos ocurridos dentro del año

inmediatamente anterior a la fecha de efecto de la póliza, siempre y cuando que el Tomador del seguro o Asegurado no hubieran tenido conocimiento de los mismos en el momento de formalizar el contrato.50

3. En caso de duplicidad en la obligatoriedad de resarcimiento de los daños con

póliza suscrita con anterioridad, extinguida a la fecha de toma de efecto del presente contrato, éste sólo intervendrá en exceso de la cobertura de la póliza anterior, como segundo tramo.

4. No obstante lo estipulado en esta cláusula, la cobertura del Asegurador no

comprende los siniestros en los que la reclamación del perjudicado al Tomador del seguro, al Asegurado, o directamente al Asegurador tenga lugar en fecha posterior a la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración 51.

50 Esta cláusula de retroactividad de un año podría cambiarse por otra de retroactividad ilimitada en los

siguientes términos: ALTERNATIVA 2ª: Así mismo, también quedan incluidos los hechos ocurridos dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de efecto de la póliza, siempre y cuando que el Tomador del seguro o Asegurado no hubieran tenido conocimiento de los mismos en el momento de formalizar el contrato.

51 A su vez, si así se desea, las partes podrán optar por esta otra alternativa de cobertuira post contractum de

1 año o un número mayor de años, según se pacte: “ALTERNATIVA 2ª No obstante lo estipulado en esta cláusula, la cobertura del Asegurador no comprende los siniestros en los que la reclamación del perjudicado al Tomador del seguro, al Asegurado, o directamente al Asegurador tenga lugar en fecha posterior a la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración.

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A estos efectos, se entiende por reclamación cualquier procedimiento judicial o administrativo o bien un requerimiento formal y por escrito contra el Asegurado, como presunto responsable de uno de los riesgos cubiertos por la póliza o bien contra el Asegurador en ejercicio de las acciones legales que correspondan, del que se tenga conocimientos por primera vez y que sea notificado al Asegurador de forma fehaciente.

15. Nulidad del contrato se seguro Ya hemos visto como antes de la reforma del artículo 73 de la LCS los Juzgados y Tribunales declararon la nulidad de cláusulas de ámbito temporal de pólizas de responsabilidad civil, que carecían de los requisitos del artículo 3 de la LCS, si bien dejaban a salvo la validez y eficacia del resto del condicionado de la póliza. Resulta evidente que la mera reforma del mencionado artículo no supondrá en el futuro la validación indiscriminada de cualquier tipo de cláusula de ámbito temporal, de manera que, tanto la Administración competente como los órganos jurisdiccionales que se ocupen de la vigilancia de estas cláusulas, tendrán que analizar y evaluar la legalidad de aquellas que les sean sometidas para su valoración Quiere esto decir que el problema de la posible nulidad de este tipo de cláusulas no ha desaparecido, aunque se ha racionalizado en la medida en que se elaboren con arreglo a las condiciones de los artículos 3 y 73 de la LCS. La doctrina del deber judicial de vigilancia y sanción de los actos contrarios a la Ley mediante la declaración ex oficio de su nulidad hay que aplicarla “cum grano salis” para evitar nulidades excesivas en materias del ámbito de la autonomía de la voluntad, y si bien hay que evitar hechos torpes o delictivos 52, no debe aplicarse la doctrina ante actos no afectos de vicios o no infractores de precepto claro y terminante 53 y menos respecto de actos o negocios cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma, dando oportunidad a la otra parte para su defensa 54 Sólo podrá accederse a la nulidad de un acto o contrato en cualquiera de los casos siguientes: 1) que exista un precepto específico de la ley que imponga la nulidad per se, 2) que se trate de un acto constitutivo de un estado o condición para cuya eficacia exige la ley determinados requisitos y falta alguno esencial en el evento, 3) cuando la materia, objeto o finalidad del acto impliquen un fraude a la ley, sean atentatorios a la moral o supongan un daño o peligro para el orden público55. El anterior artículo 4, hoy artículo 6.3 CC. al disponer la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que no debe ser interpretado con criterio rígido, sino flexible,

52 Véanse al respecto la s siguientes Sentencias: TS 1. SS. 29 En. 1932, 15 Ene. 1949, 20 Oct. 1949, 28 Abr. 1963, entre otras. 53 Véanse las Sentencias: TS 1. SS. 11 Mar. 1965 y 22 Mar. 1965. 54 Véanse las Sentencias: TS 1. SS. 31 Dic. 1949, 15 Oct. 1957, 16 May. 1960 y TS 1.ª S, 31 Mar. 1981. 55 Fundamenta estos requisitos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de Junio de. 1982.-(Ponente: Sr. Albácar López LA LEY, 1982-4, 558).

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teniendo en cuenta que no toda disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción límite de la nulidad, debiendo el Juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con la nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido de la ley, la moral y el orden público. La jurisprudencia, al enfrentarse con el texto del art. 6.3 CC, ha reconocido su importancia, proclamando que constituye un auxilio del derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos jurídicos o procesales, pero, al mismo tiempo de ese reconocimiento, se ha visto compelida a delimitar su preciso alcance, estableciendo que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que hace deba ser interpretado, no con criterio rígido, sino con criterio flexible, por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso, para la validez de los actos contrarios a la ley, que tal validez sea dispuesta de modo textual en la ley misma56. El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad de los actos jurídicos, sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley, en los que ésta disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérsele validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el Juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrario y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público 57.

56 TS 1.ª S 17 Oct. 1987.-Ponente: Sr. Serena Velloso LA LEY, 1988-1, 196. 57 En este sentido se pronunció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 Oct. 1987.-(Ponente: Sr. Serena Velloso LA LEY, 1988-1, 196.: “ El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que hay lugar a clasificar a los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose inficionado de lo que el CC llama "causa torpe".

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En todo supuesto de declaración de nulidad de un acto jurídico, es preciso que las decisiones o actos que provoque esa calificación jurídica de máxima reprobabilidad comporten una directa vulneración de normativa o disposiciones de ius cogens, tanto de carácter imperativo como de carácter prohibitivo, que son las que en el marco legal llevan consigo esa sanción de nulidad, habida cuenta lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 CC, pues la nulidad de los actos contrarios a la ley requiere que la norma infringida sea imperativa o prohibitiva, siendo entonces su efecto la nulidad de pleno derecho del acto si aparece claro el carácter coactivo o prohibitivo de la ley, en cuyo caso la nulidad puede declararse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, cuestión ésta admitida por la Jurisprudencia 58. En esta materia de nulidad de los contratos de seguro la LOSSP irrumpe - una vez más - en el derecho privado de seguros, concretamente cuando en su artículo 5 establece: “Operaciones prohibidas y sanción de nulidad. 1. Quedan prohibidas a las entidades aseguradoras, y su realización determinará la

nulidad de pleno derecho de las mismas, las siguientes operaciones:

a. Las que carezcan de base técnica actuarial. b. El ejercicio de cualquier otra actividad comercial y la prestación

degarantías distintas de las propias de la actividad aseguradora.

No se entenderá incluida en tal prohibición la colaboración con entidades no aseguradoras para la distribución de los servicios producidos por éstas.

c. Las actividades de mediación en seguros privados definidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril , de Mediación en Seguros Privados.

2. Serán nulos de pleno derecho los contratos de seguro y demás operaciones

sometidas a la presente Ley celebrados o realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada, o transgrediendo los límites de la autorización administrativa concedida. Quien hubiere contratado con ella no estará obligado a cumplir su obligación de pago de la prima y tendrá derecho a la devolución de la prima pagada salvo que, con anterioridad, haya tenido lugar un siniestro; si antes de tal devolución acaece un siniestro, amparado por el contrato si hubiera sido válido, nacerá la obligación de la entidad que lo hubiese celebrado de satisfacer una indemnización cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar.

Esta obligación y responsabilidad será solidaria de la entidad y de quienes desempeñando en la misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o permitido la celebración de tales contratos u operaciones.”

58 Véanse al respecto las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992 y 16 de abril de 1.993.

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Este sistema de nulidad de los contratos de seguro obedece a la preocupación del legislador por velar por los intereses de los asegurados y beneficiarios amparados por el seguro. Ciertamente el principio de protección del asegurado ha estado presente desde la Ley de 1.984 59, plasmándose - como dice la exposición de motivos de la nueva Ley - la experiencia adquirida, desde la entonces novedosa regulación de la protección del asegurado en 1984, ha permitido depurar las instituciones que tienden a la protección del mismo, ampliando tal protección a los terceros perjudicados en el ámbito del seguro de responsabilidad civil, por corresponder ambas protecciones a idéntico fundamento; se perfeccionan los mecanismos de protección, tanto en el crédito singularmente privilegiado a que se refiere el artículo 59, cuanto en la adecuación de los mecanismos de solución de conflictos que configura el artículo 61, teniendo muy presente la nueva regulación del arbitraje, así como remitiendo el mecanismo arbitral «sui generis» al de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; y, finalmente, se introduce, bien que con carácter potestativo, la figura del «defensor del asegurado» en su artículo 63. En este sentido la propia exposición de motivos de la LOSSP señala en su apartado 6, refiriéndose al régimen de nulidad de los contratos de seguro que “la experiencia ha determinado la necesidad de dotar de una nueva redacción al número 6 del artículo 6 de la Ley sobre Ordenación del Seguro Privado. ..que pasa a ser número 2 del artículo 5 de la presente Ley- con el objeto de fijar los supuestos en que el contrato de seguro queda viciado de nulidad radical de pleno derecho, así como las consecuencias de tal nulidad, siempre con la mira puesta en la protección del asegurado. El eje de la nulidad ya no es el de la «entidad no inscrita» sino el de la «entidad no autorizada, cuya autorización haya sido revocada, o transgrediendo los límites de la autorización administrativa concedida». En definitiva, los supuestos de hecho del artículo 5.2 de la Ley de 1.995 se circunscriben a tres grupos de contratos y operaciones sometidas a la Ley: • En primer lugar, aquellos contratos y operaciones sometidas a la Ley celebrados por

entidad no autorizada.

59 -“Protección al máximo de los intereses de los asegurados y beneficiarios amparados por el seguro, no sólo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino mediante la regulación de medidas específicas de tutela, entre las que destacan la preferencia de sus créditos frente a la entidad aseguradora y la protección de la libertad de los asegurados para decidir la contratación de los seguros y para elegir asegurador; asimismo, a través de la adopción de medidas, incluso sancionadoras, en los supuestos que los asegurados y los beneficiarios comunicaren a la Dirección General de Seguros las prácticas de las aseguradoras contrarias a la Ley o que afectasen a sus derechos. Este esquema básico de principios rectores y líneas directrices, que inauguró la Ley de 2 de agosto de 1984, permanece en las ulteriores reformas y su esencia se mantiene viva y en plena actualidad en la presente Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Las modificaciones que introduce respecto de la regulación de la Ley de 1984 -como ya se anticipó y a continuación va a desarrollarse- responden al doble fundamento de adaptación de Directivas de la Unión Europea e incorporación al Espacio Económico Europeo y de la línea de convergencia que se han trazado los países miembros de ambos, que exige que la ordenación y supervisión pública de la actividad aseguradora vaya paralela a la dinámica de la misma. Todo ello partiendo de que el marco de actuación de la actividad aseguradora viene configurado por las reglas del mercado y la libre competencia” (apartado 2 de la exposición de motivos de la LOSSP).

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• En segundo lugar, los realizados por entidad cuya autorización administrativa haya sido revocada.

• Y, finalmente, los celebrados transgrediendo los límites de la autorización administrativa concedida.

El asunto se plantea con mayores dificultades interpretativas cuando se contrata transgrediendo los límites de la autorización administrativa concedida. Y decimos que este es el supuesto de interpretación más complejo, porque la extralimitación puede tener dos características. Así, una entidad se puede extralimitar en sentido material porque suscriba contratos de seguro en un ramo en el que no esté autorizada para hacerlo o incluso en una parte de un ramo entero que no esté comprendida en la autorización que el asegurador se ha autolimitado 60 Pero también la transgresión puede tener carácter

60 Al pedir la utorización la entidad puede solicitarla para todo el ramo, para parte del ramo o para todo el ramo en parte del territorio. En este sentido las posibilidades que abre el artículo 6 de la LOSSP son grandes: “ Artículo 6. Necesidad de autorización administrativa. 1. El acceso a las actividades definidas en el artículo 3 por entidades aseguradoras españolas estará supeditado a la previa obtención de autorización administrativa del Ministro de Economía y Hacienda. 2. Serán requisitos necesarios para obtener y conservar la autorización administrativa los siguientes: a) Adoptar una de las formas jurídicas previstas en el artículo 7 y, en su caso, facilitar información sobre la existencia de vínculos estrechos con otras personas o entidades. b) Limitar su objeto social a la actividad aseguradora y a las operaciones definidas en el artículo 3 de la presente Ley, con exclusión de cualquier otra actividad comercial, en los términos de los artículos 5 y 11 de la misma. c) Presentar y atenerse a un programa de actividades con arreglo al artículo 12. d) Tener el capital social o fondo mutual que exige el artículo 13 y el fondo de garantía previsto en el artículo 18. Hasta la concesión de la autorización, el capital social o fondo mutual desembolsados se mantendrán en los activos que reglamentariamente se determinen, de entre los que son aptos para cobertura de provisiones técnicas. e) Indicar las aportaciones y participaciones en el capital social o fondo mutual de los socios, quienes habrán de reunir los requisitos expresados en el artículo 14. f) Estar dirigidas de manera efectiva por personas que reúnan las condiciones necesarias de honorabilidad y de cualificación o experiencia profesionales. 3. También será precisa autorización administrativa para que una entidad aseguradora pueda extender su actividad a otros ramos distintos de los autorizados y para la ampliación de una autorización que comprenda sólo una parte de los riesgos incluidos en un ramo o que permita a la entidad aseguradora ejercer su actividad en un territorio de ámbito superior al inicialmente solicitado y autorizado. La ampliación de la autorización administrativa estará sujeta a que la entidad aseguradora cumpla los siguientes requisitos: a) Tener cubiertas sus provisiones técnicas y disponer del margen de solvencia establecido en el artículo 17 y, además, si para los ramos a que solicita la extensión de actividad, el artículo 13 y el artículo 18 exigen un capital social o fondo mutual y un fondo de garantía mínimo más elevados que los anteriores, deberá disponer de los mismos. b) Presentar un programa de actividades de conformidad con el artículo 12. 4. La solicitud de autorización se presentará en la Dirección General de Seguros y deberá ir acompañada de los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos a que se refieren los números 2 ó 3 precedentes. Tal petición deberá ser resuelta en el plazo de seis meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de autorización. En ningún caso se entenderá autorizada una entidad aseguradora en virtud de actos presuntos por el transcurso del plazo referido. 5. La autorización será válida en todo el Espacio Económico Europeo. Se concederá por el Ministro de Economía y Hacienda por ramos, abarcando el ramo completo y la cobertura de los riesgos accesorios o complementarios del mismo, según proceda, comprendidos en otro ramo, y permitiendo a la entidad aseguradora ejercer en el Espacio Económico Europeo actividades en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, salvo que el solicitante sólo desee cubrir una parte de los riesgos correspondientes al ramo autorizado, ejercer su actividad en un territorio de ámbito menor al del territorio nacional, o realice operaciones comprendidas en el número 2 del artículo 49. La solicitud de autorización será denegada cuando:

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territorial, si la entidad realiza un contrato de seguro fuera del territorio en que ella en la solicitud se ha autolimitado la autorización, deberá aplicarse la consecuencia de la nulidad. Habiendo llegado a este punto, cabe plantearse la siguiente cuestión: ¿Cabe aplicar la nulidad contractual por la transgresión de los límites de la autorización administrativa concedida (del artículo 5, 2. de la LOSSP), cuando el asegurador suscriba pólizas de responsabilidad civil con cláusulas de delimitación temporal que previamente hayan sido rechazadas o no autorizadas expresamente por la autoridad administrativa? Pensemos, por ejemplo, en la hipótesis de un condicionado de contrato de seguro de responsabilidad civil que es aprobado en todos sus extremos por la autoridad administrativa, salvo en la cláusula de delimitación del ámbito temporal de la póliza.

-La entidad no adopte una de las formas jurídicas previstas en el artículo 7, sus estatutos no se ajusten a la presente Ley, o carezca de cualesquiera de los restantes requisitos legales para la válida y eficaz constitución en la forma elegida. -Existiendo vínculos estrechos a los que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, obstaculicen el buen ejercicio de la ordenación y supervisión o se vea obstaculizado por las disposiciones de un tercer país que regulen a una o varias de las personas con las que la entidad aseguradora mantenga vínculos estrechos. -Su objeto social no se ajuste a lo dispuesto en el artículo 6.2.b). -No presente un programa de actividades, o el presentado no contenga todas las indicaciones o justificaciones exigibles con arreglo al artículo 12, o, aun conteniéndolas, resulten insuficientes o inadecuadas al objeto o finalidad pretendido por la entidad o, aun presentándolo, no se corresponda con la situación real de la entidad, de modo que ésta carezca de una buena organización administrativa y contable, o de procedimientos de control interno adecuados o de los medios destinados a cubrir las exigencias patrimoniales, financieras, de solvencia o, en su caso, de prestación de asistencia que garanticen la gestión sana y prudente de la entidad. -Carezca del capital social o fondo mutual mínimo requerido. -No precise las aportaciones sociales o no se considere adecuada la idoneidad de los socios que vayan a tener una participación significativa, tal como se define en el artículo 14, atendiendo a la necesidad de garantizar una gestión sana y prudente de la entidad. -Quienes vayan a dirigirla de manera efectiva no reúnan las condiciones necesarias de honorabilidad o de cualificación o experiencia profesionales. 6. La autorización determinará la inscripción en el Registro a que se refiere el artículo 74 y permitirá a las entidades aseguradoras practicar operaciones únicamente en los ramos para los que hayan sido autorizadas y, en su caso, en los riesgos accesorios o complementarios de los mismos, según proceda, debiendo ajustar su régimen de actuación al programa de actividades, estatutos y demás requisitos determinantes de la concesión de la autorización. La autorización de la cobertura de sólo una parte de los riesgos correspondientes a un ramo se ajustará a lo dispuesto reglamentariamente. 7. La creación por entidades aseguradoras españolas de sociedades dominadas extranjeras, la adquisición de la condición de dominante en sociedades extranjeras, el establecimiento de sucursales y, en su caso, la actividad en régimen de libre prestación de servicios en países no miembros del Espacio Económico Europeo exigirá comunicación a la Dirección General de Seguros, con un mes de antelación. El establecimiento de sucursales y la actividad en régimen de libre prestación de servicios en el territorio de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo se ajustará a lo dispuesto en las secciones 2.ª y 3.ª del capítulo IV del presente Título. 8. No precisarán autorización administrativa previa las organizaciones, dotadas o no de personalidad

jurídica, que se creen con carácter de permanencia para la distribución de la cobertura de riesgos entre entidades aseguradoras o para la prestación de servicios comunes relacionados con la actividad de las mismas, así como las agrupaciones de entidades aseguradoras a que se refiere el número 5 del artículo 23, pero en uno y otro caso deberán comunicarlo a la Dirección General de Seguros con una antelación de un mes a la iniciación de la actividad organizada o agrupada.

La citada Dirección podrá suspender las actividades a que se refiere este número o requerir modificaciones en las mismas cuando apreciara que no se ajustan a los preceptos reguladores de la ordenación y supervisión de la actividad aseguradora o a las normas de contrato de seguro.”

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Creemos que la sola aplicación del artículo 5, 2. de la LOSSP es insuficiente para declarar la nulidad judicial de la cláusula, de manera que el juzgador tendrá que analizar en cada caso concreto si se cumplen o no, fundamentalmente, los requisitos de los artículos 3 y 73 de la LCS. Es decir, resultará prioritario el análisis a fondo tanto de la concurrencia de los requisitos mencionados, como de si realmente se cumple el principio del justo equilibrio de las contraprestaciones al que nos referimos en anteriores apartados. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que el artículo 5, 2. de la LOSSP, podrá coadyuvar a la consecución de la pretendida nulidad por quien la reclame, en caso de que el asegurador, haciendo caso omiso a la no autorización administrativa de la cláusula, la incluya en los condicionados de sus pólizas de responsabilidad civil. Ahora bien, no debe olvidarse que la consecuencia de la nulidad es un efecto extraordinariamente grave que habrá de aplicarse en cada caso concreto con exquisito cuidado, especialmente cuando se trate de este tercer supuesto de extralimitación de la autorización administrativa concedida. Sólo podrá accederse a la nulidad de un acto o contrato en cualquiera de los casos siguientes: 1) que exista un precepto específico de la ley que imponga la nulidad per se, 2) que se trate de un acto constitutivo de un estado o condición para cuya eficacia exige la ley determinados requisitos y falta alguno esencial en el evento, 3) cuando la materia, objeto o finalidad del acto impliquen un fraude a la ley, sean atentatorios a la moral o supongan un daño o peligro para el orden público61. El anterior artículo 4, hoy artículo 6.3 CC. al disponer la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que no debe ser interpretado con criterio rígido, sino flexible, teniendo en cuenta que no toda disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción límite de la nulidad, debiendo el Juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con la nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido de la ley, la moral y el orden público. La jurisprudencia, al enfrentarse con el texto del artículo 6.3 del CC, ha reconocido su importancia, proclamando que constituye un auxilio del derecho para remediar las faltas fundamentales o graves cometidas en actos jurídicos o procesales, pero, al mismo tiempo de ese reconocimiento, se ha visto compelida a delimitar su preciso alcance, estableciendo que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que hace deba ser interpretado, no con criterio rígido, sino con criterio flexible, por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso, para la

61 Fundamenta estos requisitos la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de Junio de. 1982.-(Ponente: Sr. Albácar López LA LEY, 1982-4, 558).

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validez de los actos contrarios a la ley, que tal validez sea dispuesta de modo textual en la ley misma62. Así pues el artículo 6.3 del CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad de los actos jurídicos, sino que hay lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley, en los que ésta disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérsele validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el Juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrario y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público 63. En todo supuesto de declaración de nulidad de un acto jurídico, es preciso que las decisiones o actos que provoque esa calificación jurídica de máxima reprobabilidad comporten una directa vulneración de normativa o disposiciones de ius cogens, tanto de carácter imperativo como de carácter prohibitivo, que son las que en el marco legal llevan consigo esa sanción de nulidad, habida cuenta lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 CC, pues la nulidad de los actos contrarios a la ley requiere que la norma infringida sea imperativa o prohibitiva, siendo entonces su efecto la nulidad de pleno derecho del acto si aparece claro el carácter coactivo o prohibitivo de la ley, en cuyo caso la nulidad puede declararse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, cuestión ésta admitida por la Jurisprudencia aunque con fuertes exigencias64. Está claro que la política legislativa pretende la nulidad para quien no es asegurador, para quien fue asegurador, por lo menos en un ramo y ahora no lo es; pero para el aegurador que se extralimita, no decimos que no haya de aplicarse - porque la Ley así lo establece taxativamente -, pero que habrá que tener especial cuidado, sobre todo teniendo en

62 TS 1.ª S 17 Oct. 1987.-Ponente: Sr. Serena Velloso LA LEY, 1988-1, 196. 63 En este sentido se pronunció la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 Oct. 1987.-(Ponente: Sr. Serena Velloso LA LEY, 1988-1, 196.: “ El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que hay lugar a clasificar a los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose inficionado de lo que el CC llama "causa torpe". 64 Véanse al respecto las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992 y 16 de abril de 1.993.

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cuenta problemas de riesgos complementarios a ramos y de admisibilidad de extensión de algunas operaciones En consecuencia, esta tercera hipótesis es la de más riesgo porque las consecuencias son muy graves y los supuestos a veces pueden aparecer con contornos no exactamente definidos o, por lo menos, no tan claramente definidos como las dos primeras. 16. Efectos de la nulidad contractual. Distinguimos a continuación entre los efectos concretos que tiene la nulidad del contrato de seguro de acuerdo con el artículo 5, 2.de la LOSSP y los efectos de la nulidad de la cláusula de delimitación temporal de las pólizas de responsabilidad civil. El artículo 5, 2. e la LOSSP también tiene previstas las consecuencias de la nulidad radical o inexistencia del contrato de seguro por las causas contenidas en dicha norma, vislumbrándose una vez más la preocupación reiterada y patente del legislador por proteger los derechos del asegurado. Dado este carácter de nulidad radical, no debe de aplicarse el plazo de prescripción de los cuatro años del artículo 1.301 del CC, sino que sería una acción imprescriptible conforme tiene acreditada constante jurisprudencia, en los casos no de nulidad relativa o anulabilidad, sino, como en este, de nulidad radical o inexistencia. En suma, se amplía un supuesto de nulidad de contrato de seguro que abarca y se integra en un sistema de nulidades.65 Así, quien hubiere contratado con la entidad que incurra en alguna de las tres causas de nulidad analizadas anteriormente no está obligado a cumplir su obligación de pago de la prima, sin perjuicio de lo cual, en caso de que la hubiera satisfecho, tiene derecho a la devolución de la prima pagada, salvo que con anterioridad haya acaecido un siniestro. También prevé la norma que comentamos la posibilidad de el siniestro acaezca antes de la devolución de la prima al contratante, en tal caso nace automáticamente la obligación de la entidad de satisfacer la indemnización cuya cuantía deberá fijarse con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, ello sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar al contratante como consecuencia de las responsabilidades contractuales y extracontractuales derivadas de aquella situación. Tanto las obligación como la responsabilidad referenciada es solidaria de la entidad y de quienes desempeñando en la misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o permitido la celebración de tales contratos u operaciones66

65 El contrato de seguro puede ser nulo por los motivos generales del artículo 1.300 del CC , porque no concurran los requisitos de consentimiento, objeto y causa del artículo 1.261 del CC; también porque esté realizado por una entidad no idónea, por el artículo 5, 2. De la LOSSP por inexistencia de riesgo, de acuerdo con el artículo 4 de la LCS y por inexistencia del interés asegurado en la indemnización, a tenor del artículo 25 de la LCS. 66 La Ley precisa algo más la condición de adminitrador y directivo en sus artículos 15 y 40: Artículo 15. Dirección efectiva de las entidades aseguradoras. 1. Quienes, bajo cualquier título, lleven la dirección efectiva de la.entidad aseguradora serán personas físicas de reconocida honorabilidad y con las condiciones necesarias de cualificación o experiencia profesionales y se inscribirán en el Registro administrativo de altos cargos de entidades aseguradoras a que se refiere el artículo 74.

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Cuestión distinta es la nulidad parcial del contrato o, mejor dicho, la nulidad exclusiva de la cláusula que regula los límites temporales del seguro de responsabilidad civil. A pesar de la reforma del artículo 73 que hemos venido comentando, cabría la posibilidad de cláusulas de limitación temporal que, con transgresión del artículo 3 o del artículo 73 de la Ley de contrato de seguro, fueran ilegales o lesivas para los intereses de los asegurados. En estos casos cabe preguntarse: ¿La nulidad de una cláusula lesiva arrastra consigo la nulidad de todo el contrato del que forma parte?. O, por el contrario, ¿sigue siendo eficaz el contrato salvo cláusula declarada como nula, siendo válido el resto de los acuerdos contenidos en el contrato?. Parece claro que el derecho español tiene más que asumida la figura de la nulidad parcial del contrato. Es decir, el hecho de que exista una cláusula nula, por su carácter lesivo, no En todo caso, se entenderá que llevan la dirección efectiva quienes ostenten cargos de administración o dirección, considerándose tales los referidos en la letra a) del artículo 40.1. Podrán desempeñar cargos de administración las personas jurídicas pero, en este caso, deberán designar en su representación a una persona física que reúna los requisitos anteriormente citados. 2. La honorabilidad debe referirse al ámbito comercial y profesional y concurre en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las leyes mercantiles y demás que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y de seguros. Se presume que poseen cualificación profesional quienes hayan obtenido un título superior universitario de grado de licenciatura en ciencias jurídicas, económicas, actuariales y financieras, administración y dirección de empresas o en materia específica de seguros privados y tienen experiencia profesional para ejercer sus funciones quienes hayan desempeñado durante un plazo no inferior a cinco años funciones de alta administración, dirección, control o asesoramiento de entidades financieras sometidas a ordenación y supervisión de solvencia por la Administración pública o funciones de similar responsabilidad en otras entidades públicas o privadas de dimensiones y exigencias análogas a las de la entidad que se pretende crear. 3. En ningún caso podrán desempeñar la dirección efectiva de entidades aseguradoras: a) Los que tengan antecedentes penales por delitos de falsedad, violación de secretos, descubrimiento y revelación de secretos, contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, malversación de caudales públicos y cualesquiera otros delitos contra la propiedad; los inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección en entidades financieras, aseguradoras o de correduría de seguros; los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que, en virtud de convenio aprobado judicialmente, se les permita ejercer el comercio; y, en general, los incursos en incapacidad o prohibición conforme a la legislación vigente. b) Los que, como consecuencia de procedimiento sancionador o en virtud de medida de control especial, hubieran sido suspendidos en el ejercicio del cargo o separados del mismo, o suspendidos en el ejercicio de la actividad, en los términos del artículo 39.2.d) de esta Ley o de los artículos 25.2 y 27 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, durante el cumplimiento de la sanción o hasta que sea dejada sin efecto la medida de control especial. Artículo 40. Infracciones administrativas. 1. Las entidades aseguradoras, incluidas las dominantes de grupos consolidables de entidades aseguradoras en los términos definidos en el artículo 20 de esta Ley, las entidades que, en su caso, deban formular y aprobar las cuentas e informes consolidados de tales grupos, así como las personas físicas o entidades que sean titulares de participaciones significativas o desempeñen cargos de administración o dirección en cualquiera de las entidades anteriores, y los liquidadores de entidades aseguradoras, que infrinjan normas de ordenación y supervisión de los seguros privados, incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en los artículos siguientes. Se considerarán: a) Cargos de administración los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración, y

cargos de dirección sus directores generales o asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que desarrollen en la entidad funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados del mismo.

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invalida el resto de las condiciones contractuales, siempre y cuando no se cuestione la validez y eficacia de las mismas, que, por otro lado, suele ser lo habitual. Estamos, en consecuencia, lejos de la nulidad radical del contrato que veíamos en el artículo 5, 2. de la LOSSP El código civil utiliza repetidamente el axioma "utile per inutile non vitiatur" 67 Principio éste también asumido por la jurisprudencia, si bien resulta perfectamente compatible con excepciones que una vez más vuelven a confirmar la regla general. La consecuencia fundamental de la declaración judicial de nulidad de la cláusula en cuestión estriba en la obligación que tiene el asegurador de indemnizar y cumplir el resto de las obligaciones derivadas del contrato, teniendose por no puesta la limitación contenida en la cláusula y, por ende, que carece de eficacia la oponibilidad al tercero perjudicado de los límites temporales del seguro de responsabilidad civil, tal y como vienen redactados en la cláusula.

67 A respecto, véanse, por ejemplo, los artículos 400, 515, 636, 641, 654, 786, 792, 793, 794, 814, 817, 820, 1.155, 1.170, 1.260, 1.508, 1.608, 1.826, etc....