LA DECLARACIN DE NULIDAD MANIFIESTA: POTESTAD O DEBER

JUDICIAL? Una propuesta interpretativa de la segunda parte del artculo 220 del

Cdigo Civil peruano* (Reynaldo Mario Tantalen Odar**)

*Al doctor Luis Moisset de Espans con infinita gratitud y afecto.

**Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad

Nacional de Cajamarca y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo.

Conciliador Extrajudicial y rbitro.

SUMARIO: I. Significados del vocablo nulidad. II. Qu es la nulidad manifiesta?

III. Existe la nulidad manifiesta en el Cdigo Civil peruano? IV. La declaracin

de una nulidad manifiesta es potestativa para el juzgador? V. Dnde queda la

potestad nulificante del juez? VI. La nulidad manifiesta y la posibilidad de un

quebrantamiento del debido proceso. VII. A modo de colofn: una propuesta de

tratamiento.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Civil: arts. 220 y 688.

I. SIGNIFICADOS DEL VOCABLO NULIDAD

A la voz nulidad podemos encontrarle hasta tres significados diferentes. Uno se

refiere al estado del acto jurdico, otro alude al vicio que aqueja al negocio y el ltimo

sugiere la sancin que le corresponde al acto por ese estado.

En el primer sentido, es decir como estado situacional de un negocio jurdico,

tenemos que segn Pedro Monlau (pud. Camusso 1983, 9) la voz nulidad deriva de la

palabra nulo, cuyo origen etimolgico proviene de nullus: de ne que significa no y ullus

que significa alguno, es decir, ninguno. As, por nulo debe entenderse lo que es falto de

valor y fuerza para obligar o tener efecto. Viendo ello, una primera aproximacin hace

clara referencia a los efectos, lo que en trminos negociales aludira, ms exactamente, a

la eficacia del acto jurdico. En este caso se asocia nulidad con invalidez.

En la segunda concepcin de la nulidad encontramos que en la Enciclopedia

universal ilustrada europeo americana Espasa Calpe (1964, 1506) se asevera que la

nulidad atae al vicio que disminuye la estimacin de una cosa. Por lo tanto, partiendo

de una perspectiva estrictamente filolgica el vocablo nulidad debe limitarse a significar

defecto, vicio o tacha que disminuyan o menoscaben la buena opinin de una cosa o

persona. As, no se dira tal persona es una nulidad, sino tal persona tiene una nulidad.

Y llevando lo dicho a sede judicial se afirma que el elemento caracterstico de la nulidad

es que el acto adolezca de un vicio que lo invalide. En tal vicio se funda el ejercicio de

la accin nulificante y sobre la cual ha de recaer la prueba (Camus 1945, 211).

En fin, y pese a algunas opiniones en contra como las de Maier, Hart, Nino, Nieto

Blanc y Von Feuerbach, entre otros, la doctrina, no solo nacional sino tambin

extranjera, ha sido concordante en manifestar que la nulidad es una sancin (Vide.

Moreyra Garca Sayn 2005, 326). Efectivamente, en el mbito jurdico sustantivo es

casi unnime dicha concepcin(1), lo cual se corrobora con algunas normas

legislativas(2), lo que, a su vez, nos da la razn para considerar a la nulidad como una

verdadera sancin y no tanto como un estado del acto jurdico.

II. QU ES LA NULIDAD MANIFIESTA?

En el Derecho argentino fieles al significado filolgico se entiende por nulidad manifiesta aquella en donde es factible hablar de una visibilidad del vicio, por lo que se

puede colegir, de modo sencillo, que estaremos frente a una nulidad no manifiesta

cuando el vicio est oculto(3).

Debe entenderse por manifiesto el vicio que se encuentre en el instrumento mismo del acto o contrato ineficaz, y no que resulte de la relacin que pueda haber entre

ese instrumento y otros elementos probatorios(4).

A su vez, en ese derecho se asemeja la nulidad manifiesta con la nulidad

propiamente dicha, y la nulidad no manifiesta con la anulabilidad (Vide. Borda 1991,

422). En una palabra, cuando en el Derecho argentino se habla de nulidad, se alude a

que el vicio es de fcil verificacin por el juzgador, sin necesidad de una investigacin

exhaustiva(5). Por ejemplo, el contrato celebrado por un incapaz absoluto. All al

juzgador le bastar verificar si el otorgante contaba o no con menos de 16 aos. Algo

similar acontece cuando se habla de la bigamia. Bastara revisar si el supuesto bgamo,

efectivamente est casado anteriormente.

En cambio, cuando se habla de anulabilidad, se alude al hecho de que el vicio est

oculto y exige, por parte del juzgador, una evaluacin profunda de los hechos. Aqu los

ejemplos son diversos, como el caso en que se aduce fin ilcito. El juzgador, para llegar

a dar con que la causa es ilcita, deber realizar una investigacin exhaustiva a fin de

declarar la nulidad(6). Algo similar sucede con las simulaciones. Los negocios

simulados no son de fcil comprobacin judicial, sino que requieren de una

investigacin detallada por parte del magistrado para detectar la causal.

Se trata, entonces, de un tratamiento que, si bien no se condice con el Derecho

peruano, es necesario darlo a conocer, por cuanto nos conduce a una regulacin muy

cercana al verdadero significado lingstico del vocablo nulidad.

Al respecto, entonces, el chileno Victorio Pescio (1948, 211-212) asevera que el juez

solamente puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de

manifiesto en el acto o contrato, es decir, que el vicio debe constar en el acto mismo, sin

recurrir a otros antecedentes o probanzas. Por lo tanto, si para concluir que el acto

adolece de nulidad es necesario referirse a otros antecedentes o aducir pruebas, el vicio

no ser manifiesto y el juez no podr formular de oficio la declaracin (Cfr. Galgano

1992, 317).

Pero Zannoni (2000, 176) aclara que cuando se habla de nulidad manifiesta ello no

reside exactamente en la visibilidad u ostensibilidad visual del vicio que afecta al

negocio, sino, ms bien, en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hiptesis

normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de

circunstancias contingentes para detectarlo.

Ahora bien, como se viene diciendo, para el Derecho argentino la nulidad manifiesta

equivale a la nulidad, y la nulidad no manifiesta equivale a la anulabilidad. Para ellos el

basamento de la distincin entre nulidad y anulabilidad sobre la visibilidad del vicio

cuenta con un fundamento histrico: la propuesta esbozada por Teixeira de Freitas

(Vide. Mosset Iturraspe 1961, 230; Bibiloni 1929, 187; Zannoni 2000, 164).

En efecto, Alfredo Orgaz (1948, 48) ensea que, conforme al Esbozo de Freitas, el

acto nulo se llama de nulidad manifiesta, y el acto anulable se conoce como de nulidad

dependiente de juzgamiento.

Por eso tambin para ellos la clasificacin entre nulidad y anulabilidad difiere de la

clasificacin entre nulidad absoluta y nulidad relativa (Cfr. Garibotto 1991, 294-295;

Zannoni 2000, 164-165), pues cada una de tales clasificaciones obedece a distintos

orgenes. La nulidad absoluta sera aquella peticionable por cualquier sujeto, es decir, se

trata de una nulidad que concede un abanico amplio de legitimidad debido a que lesiona

intereses pblicos. Entre tanto, la nulidad relativa sera aquella que es recurrible

solamente por un pequeo espectro de sujetos beneficiados, toda vez que menoscaba

intereses particulares.

Por lo tanto, pese a que la nulidad propiamente dicha se corresponde casi siempre

con la nulidad absoluta, y la anulabilidad con la nulidad relativa, es totalmente viable

hablar de un caso de nulidad propiamente dicha con nulidad relativa, as como de un

caso de anulabilidad, pero con nulidad absoluta.

As, un caso de nulidad (vicio manifiesto) pero de nulidad relativa (que solo

contraviene intereses privados) es el del negocio celebrado por un incapaz relativo

(Orgaz 1948, 51). Y un caso de anulabilidad (vicio no manifiesto), pero de nulidad

absoluta (que contraviene intereses pblicos) sera el caso de una incapacidad de

derecho(7) que requiere de investigacin previa para su declaracin (Orgaz 1948, 51-

52), o el caso de un negocio con objeto prohibido cuya ilicitud requiera de una

investigacin de hecho (Salvat 1954, 745).

Con lo dicho, cuando se trata de una nulidad manifiesta, para ser decretada por el

juzgador se debe referir a un vicio evidente y, adems, tratarse de una nulidad absoluta,

es decir, recurrible por un amplio espectro de sujetos. En tal directriz, parece no ser

viable la declaracin de oficio de una nulidad manifiesta en el caso, verbi gracia, de

bigamia, toda vez que si bien nos enfrentamos a un vicio palmario (nulidad manifiesta),

se tratara de una nulidad relativa puesto que solo un pequeo sector podra peticionarla.

III. EXISTE LA NULIDAD MANIFIESTA EN EL CDIGO CIVIL

PERUANO?

Como bien se puede observar, nuestro tratamiento difiere en cierta medida del

sistema argentino. Pero la interrogante a hacernos responde a si es que en nuestro

derecho se ha tomado, aunque sea en parte, algo de este modo regulatorio.

Consideramos que en nuestra actual legislacin se puede asegurar la existencia de un

espacio donde se recogi la nulidad manifiesta entendida propiamente como nulidad, es

decir, como vicio evidente.

En efecto, el artculo 220 del Cdigo Civil permite la declaracin de la nulidad por

parte de la judicatura cuando ella resulte manifiesta. Como es de fcil apreciacin, en

este caso se utiliza el vocablo nulidad como el vicio que aqueja al negocio jurdico. Por

lo tanto, para comprender esta parte del Cdigo Civil peruano es necesario recurrir

donde el sentido acotado lneas arriba. O sea, para poder sancionar una nulidad

manifiesta un vicio palmario se requiere que tal defecto, adems de evidente, trate de una nulidad absoluta, es decir, recurrible por cualquier sujeto.

Cuando la nulidad del acto jurdico es solicitada por quien carece de legitimatio ad causam o de legitimatio ad processum, el eventual rechazo de la pretensin no

condiciona la necesaria declaracin de nulidad de oficio, si esta es absoluta y

manifiesta(8).

En palabras ms difanas, es necesario comprender en todo este tratamiento la lnea

de pensamiento argentino. Es decir, adems de ser manifiesta la nulidad (visibilidad de

la nulidad propiamente dicha) se debe tratar de una nulidad absoluta (recurrible por

cualquier sujeto). Por lo que para que un juez pueda sancionar la nulidad debe referirse

a una nulidad absoluta y, adems, ser manifiesta. En suma, se tratara, segn los

argentinos, de una nulidad propiamente dicha con nulidad absoluta. Pues la nulidad

relativa, aun con vicio manifiesto, no es susceptible de ser sancionada de oficio por el

juzgador.

Obviamente que esta ltima afirmacin puede ser negada en el Derecho peruano

aduciendo que nuestro cdigo no ha recogido tal tratamiento y se puede arribar a una

consecuencia distinta va interpretacin. Dicho en trminos ms claros, segn nuestra

codificacin para que el juez declare la nulidad de oficio bastar con que el vicio sea

evidente, sin que necesariamente se trate de una nulidad recurrible por un grupo amplio

de sujetos beneficiados. Innegablemente, el vicio tiene que referirse dentro de nuestro sistema a un supuesto de nulidad, mas no a uno de anulabilidad, para poder ser declarado de oficio.

IV. LA DECLARACIN DE UNA NULIDAD MANIFIESTA ES

POTESTATIVA PARA EL JUZGADOR?

La gran duda que surge luego de todo lo dicho es si la declaracin de una nulidad

manifiesta es una potestad que tiene el juzgador o se trata ms bien de una imposicin

hecha a la judicatura.

La redaccin del cdigo parece ser clara en el sentido de que se trata de una potestad

concedida al juez. Ello es claro de colegir desde que en el segundo prrafo del artculo

220 se indica que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte

manifiesta.

Insistimos, pareciera ser que nuestra codificacin faculta la declaracin de nulidad al

juzgador de modo que ante un acto jurdico que adolezca de un vicio evidente, el

juzgador podra desentenderse de tal declaracin y continuar su evaluacin del caso

sometido a su competencia.

Ad empero, nos parece que si bien existe una facultad concedida al magistrado, ella

no obedece tanto a desentenderse o no del vicio, sino ms bien a que debe pronunciarse

sobre el vicio rechazndolo o aceptndolo.

Un fallo espaol nos brinda algunas luces al respecto:

Como norma general, las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes para no incurrir en vicio de incongruencia, sin embargo, en aplicacin del

principio iura novit curia, en el caso de existir una nulidad manifiesta, no alegada por

las partes, el juez debe destruir la apariencia de validez que crea todo negocio jurdico,

especialmente si tal apariencia constituye obstculo al ejercicio de un derecho o al

cumplimiento de un deber(9).

Es decir, partiendo de esta sentencia, se podra concluir que la sancin de una

nulidad manifiesta no queda a potestad del juez, sino que estamos, ms bien, ante un

deber impuesto al magistrado, toda vez que no debe perderse de vista que el juez es el

principal operador jurdico y, por ende, se encuentra al servicio de la administracin de

justicia.

Que el rgano jurisdiccional declare de oficio una nulidad cuando ella aparece de manifiesto, ms que un derecho es una obligacin que pesa sobre l. El juez debe

declarar la nulidad aunque ella no haya sido alegada por ninguna de las partes y aunque

estas no la deseen(10).

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesta en el acto, de donde se deduce que el extremo de no

haber formado parte de la litis no es bice para su declaracin en cualquier

instancia(11).

En una palabra, un juzgador, al chocarse con una nulidad manifiesta o sea con un vicio incuestionable est en la ineludible responsabilidad jurdica de pronunciarse al respecto(12).

Por ello no es del todo comprensible un fallo peruano del siguiente modo, donde la

falta de la escritura pblica constituye un vicio ostensible de sencilla verificacin por

parte del juzgador, facultndolo a decretar de oficio la nulidad del acto.

Segn el artculo 1093 del Cdigo Civil, la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos y el saldo al capital, por lo que la falta de este requisito del

contrato de mutuo anticrtico as como no haberse otorgado por escritura pblica, bien

hara nulo el contrato, en este caso no se podra declarar la nulidad de oficio de acuerdo

con lo establecido en el artculo 220 del cdigo acotado(13).

Tampoco es entendible el razonar de la Sala Suprema peruana vertido en la siguiente

casacin:

Como la asume la sentencia impugnada, el bien sublitis es ajeno por ser de dominio pblico, razn por la cual correspondera no rescindir el contrato en el que se

acord su compraventa, sino declarar su nulidad, as como disponer la nulidad de todos

los asientos registrales(14).

Como es de sencilla verificacin, la sala estima que los privados han contratado

sobre un bien de dominio pblico. Y si postula este raciocinio, al tratar la venta sobre un

bien de dominio pblico, es obvio que estuvo en la potestad de decretar la nulidad de

oficio, toda vez que se trata de un vicio incontestable. Sin embargo, se exime de tal

responsabilidad recurriendo a cuestiones procedimentales relativas a que la demanda

versaba originalmente sobre rescisin, rechazando el recurso casatorio.

Un caso adicional se encuentra contenido en el Expediente N 2004-299 an en giro tramitado ante el 2 Juzgado Civil de Cajamarca. En dicha causa se demanda la nulidad de una escritura pblica de divisin y particin, as como de un acta de

compromiso notarial, basado en el vicio de la voluntad consistente en un error esencial

sobre la cualidad del objeto. El error que se pretende versa sobre el hecho de haber

firmado ambos documentos transando sobre bienes inmuebles que eran propios, en la

creencia de que pertenecan a ambas partes en conflicto. Es decir, la demandante cede

una parte de sus bienes en la divisin, cuando era evidente que tal reparto solamente

proceda respecto de los bienes comunes, y no tanto respecto de los propios.

Pero en el mismo caso el asunto se ve complicado por cuanto existe la Ordenanza

Municipal N 007-94-CMPC emitida por el Consejo Municipal Provincial de

Cajamarca donde se proscriben todo tipo de divisiones dentro de la zona monumental de

la localidad. Y en caso de ser necesaria la divisin, previamente se deber contar con la

aprobacin de una comisin de control designada para tal efecto. Al mismo resultado se

llega del estudio de la Resolucin Directoral del Instituto Nacional de Cultura N 020-

94-INC/FC.

Como bien el lector habr podido anticipar, el inmueble materia de la divisin se

ubica en dicha zona monumental y la divisin, evidentemente, jams cont con la

autorizacin ni la inspeccin de la correspondiente comisin.

Estando a lo dicho anotaremos que en la sentencia el juez declara la pretensin como

improcedente debido a que la causal refiere un caso de anulabilidad y no de nulidad del

acto jurdico como se habra pedido. Obviamente, el magistrado desconoce que tanto en

la nulidad como en la anulabilidad de un acto jurdico lo que se persigue siempre es la

sancin de nulidad (Cfr. Ripert, y Boulanger 1964, 419; Messineo 1954, 494-495;

Mazeaud, Mazeaud, y Mazeaud 1960, 350; Galgano 1992, 321; Josserand 1951, 237;

Zannoni 2000, 182; Pasquau Liao 1997, 208; Taboada Crdova 2002b, 91).

Es ms, segn el principio procesal del Iura novit curia, que se detalla ms adelante,

el juzgador estuvo en el pleno deber de aplicar el derecho correspondiente, toda vez que

los hechos estaban bien clarificados.

Ad empero, retomando nuestro rumbo inicial, en este caso, siendo evidente que

estamos ante una nulidad manifiesta y que el juzgador est en el deber de decretarlo de

esa manera, con mayor razn si oportunamente se le inform de tales dispositivos

legales (sin perjuicio de su conocimiento pblico presumido iure et de iure), el propio

magistrado, basado en un discutidsimo aspecto meramente procesal, declara la

improcedibilidad de la demanda, sin ni siquiera mostrar algn atisbo sobre la nulidad

palmaria obrante en el caso, como es la contravencin abierta de normas imperativas.

Ergo, nos parece que el juez no se puede desentender de un pronunciamiento

nulificatorio en un caso sometido a su evaluacin donde se vislumbre una nulidad

manifiesta.

V. DNDE QUEDA LA POTESTAD NULIFICANTE DEL JUEZ?

Con todo lo dicho, y recordando que el juzgador se torna en el principal operador

jurdico encargado de administrar justicia a nombre nada ms y nada menos que de la nacin peruana, es inconcebible pretender entender el segundo prrafo del artculo 220

del Cdigo Civil como una potestad concedida al juez para pronunciarse sobre una

nulidad manifiesta. El magistrado tiene el deber de pronunciarse sobre el vicio que

aqueja al acto, cuando dicho defecto sea manifiesto. No se trata de una mera potestad

concedida al juzgador como podra inferirse simplistamente de una lectura literal del

cdigo.

Al respecto se puede objetar que la declaracin del juez no es obligatoria sino

facultativa toda vez que la literalidad del artculo en mencin as lo prescribe. En todo

caso, en la redaccin codificadora debi utilizarse el vocablo debe en vez de puede, cosa que no se hizo.

Sobre lo mencionado, nos parece que la voz puede no est tan mal utilizada en el texto codificador, pero la interpretacin que se le da no la juzgamos la ms acertada.

As, consideramos que el juzgador s cuenta con una facultad en este mbito

nulificatorio, pero tal potestad no puede aludir a que el magistrado est autorizado para

desentenderse de la invalidez de un negocio jurdico cuando en su estructura se

visualice una nulidad manifiesta.

La potestad de la magistratura estara, ms bien, en que una vez ubicado el vicio

evidente, el juzgador debe pronunciarse sobre l, pero, eventualmente, puede rechazar la

sancin de nulidad del negocio. Es decir, la potestad del juzgador se encuentra en la

permisin de sancionar o no la nulidad a travs de su pronunciamiento, no tanto en

desentenderse del pronunciamiento.

En suma, el juzgador est compelido a pronunciarse sobre el vicio manifiesto, pero

est facultado para sancionarlo o no.

Obviamente, este supuesto sera ocasional. Mejor dicho, queda claro que casi

siempre ante un vicio evidente el juzgador se pronunciar sobre la nulidad del negocio

en s. Pero en ocasiones como en el caso hipottico planteado lneas abajo el juzgador si bien obligatoriamente deber manifestarse sobre el vicio palmario, estar facultado

para rechazar la sancin de nulidad del negocio, pues no debe perderse de vista que:

La nulidad de un acto jurdico solo debe pronunciarse cuando hubiera un inters legtimo lesionado que sufriera un perjuicio irreparable, pero no cuando exista una

finalidad prctica que imponga admitir la validez(15).

VI. LA NULIDAD MANIFIESTA Y LA POSIBILIDAD DE UN

QUEBRANTAMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

Con todo lo indicado, un primer aspecto a discutir salvable por cierto es el referido a que con la declaracin de una nulidad manifiesta se vulnerara la congruencia procesal

que se espera en toda tramitacin.

Como ya se vio lneas arriba, en un fallo espaol se sentencia que, si bien la regla

general es que las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes, existe un

principio el iura novit curia por el cual el juez est en el deber de aplicar el derecho correspondiente al caso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido

errneamente(16). Ergo, en el caso de existir una nulidad irrebatible, no alegada por las

partes, el juez tendra que decretarlo de ese modo, sancionando al negocio con nulidad.

Pero si bien el hecho de que el juzgador al pronunciarse sobre el vicio evidente que

aqueja al acto, no atenta contra la congruencia procesal, s puede, en cambio, atentar

contra el derecho de contradiccin y defensa de los justiciables.

O sea, hoy en da se considera que la nulidad y la invalidez refieren la misma

situacin negocial comportndose como instituciones idnticas, y que, por lo tanto, si la

nulidad fluye en algn supuesto, se tiene al acto como nulo sin mayor tramitacin. En

esa orientacin, el que la nulidad opere de pleno derecho o que con el solo hecho de

manifestarse deba ser declarada de oficio por el juzgador, puede ocasionar algunos

supuestos de contravencin al debido proceso.

En efecto, para el profesor Pasquau Liao (1997, 138) los caracteres de la nulidad

pueden superar inclusive las garantas propias del proceso civil. Por ejemplo, si la

nulidad se produce automticamente y es apreciable de oficio, queda diezmado el

derecho de defensa de quien pretende la eficacia del contrato.

Pinsese en un supuesto en que un testador T y un notario N tienen un pariente comn P. Obviamente entre el testador y el notario no existe parentesco alguno.

T, debido a que P es pariente suyo, le deja parte de su herencia a travs de un testamento (sin interesar para nada que P sea pariente del notario N).

Si dicho testamento fuere evaluado en sede judicial por cualquier motivo, podra

darse el caso de que el juez, al examinarlo, verifique que uno de los beneficiados o sea P al ser pariente del notario N ha ocasionado la nulidad del testamento (al menos parcialmente).

En efecto, en el artculo 688 del Cdigo Civil se establece la nulidad de las

disposiciones en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, as como a favor

de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad. Y si, en cambio T obviara en el testamento consignar a P como su heredero, en caso de ser sucesor forzoso, el testamento tambin sera cuestionado, por

pretericin.

Lgicamente P intentara informar al juzgador que hereda a T porque tambin es pariente suyo y que, por lo tanto, la nulidad no debe operar vindola nicamente desde

la ptica del notario N. Lamentablemente, si el juzgador se cie al texto normativo declarar el testamento como nulo sin mayor reparo, al menos en lo que respecta a las

clusulas que benefician a P, es decir, sin concederle la oportunidad de defenderse.

Como bien se puede observar, la aplicacin de oficio de la nulidad ante un vicio

manifiesto, si bien se trata de un deber de la judicatura, no es menos cierto que una

aplicacin mecnica, sin cautela de tal dispositivo, podra atentar contra la garanta del

debido proceso en algunas ocasiones.

() si el vicio absoluto no aparece de manifiesto en el acto o contrato no puede declararse (). Si la nulidad no encuentra apoyo en el petitorio de la accin, ni en las defensas de la oposicin, excede la relacin procesal y la sentencia no podra

reconocerla; y si no son parte en la controversia todas las personas que concurrieron a la

formacin del acto, la nulidad declarada sin la intervencin de todos dejara sin

oportuna defensa a las que estuvieron ausentes del juicio, lo que es contrario al orden

pblico(17).

VII. A MODO DE COLOFN: UNA PROPUESTA DE TRATAMIENTO

Con todo lo dicho creemos que siempre que un magistrado se encuentre con un

supuesto de nulidad manifiesta, es decir, ante un vicio patente, se encuentra en el deber

de pronunciarse sobre tal acontecimiento a efectos de verificar si es que es o no viable

dicha declaracin.

Sin embargo, a fin de no vulnerar los derechos contenidos en la garanta del debido

proceso, y evitando un automatismo en la aplicacin de las nulidades negociales, ser

menester que, previamente a su pronunciamiento sobre la nulidad notoria, el magistrado

d oportunidad a las partes intervinientes en el litigio para que se manifiesten sobre la

viabilidad o inviabilidad de la declaracin nulificante.

En el caso hipottico comentado, para que el juez pueda materializar su declaracin

nulificante, a Py a la otra parte se les debiera conceder la oportunidad de hacer su descargo respectivo sin atentar contra su derecho constitucional de accin como parte

conformante de un debido proceso.

Entonces, sera recomendable que todo supuesto de invalidez proveniente de un

defecto ostensible del negocio sea estudiado en sede judicial con todas las garantas del

caso, para que, luego de tal evaluacin, se determine si atae o no aplicar la sancin

nulificatoria correspondiente.

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NOTAS:

(1) Cfr. En sede nacional: Vidal Ramrez 1999, 495; Taboada Crdova 2002b, 107

et passim, y 2002a, 179; Idrogo Delgado 1993, 232; Cuadros Villena 1996, 207;

Anacleto Guerrero 204, 537; Lohmann Luca de Tena 1991, 27, 527; Palacios Martnez

2002, 91 et passim.

Y en el mbito forneo: Abelenda 1980, 413; Scognamiglio 2001, 170 y 180.

Natalino Irti (pud. Palacios Martnez 2002, 100); Neppi 1947, 332; Salvat 1954, 702;

Borda 1991, 406 y 1995, 536; Garibotto 1991, 329. Por ejemplo, Victorio Pescio (1948,

200 y 202), a efectos de no dudar que nos enfrentamos a una sancin, utiliza el vocablo

castigo para referirse a la nulidad.

(2) En el artculo 140 del Cdigo Civil peruano inciso 4 se estipula que uno de los

requisitos del contrato es la forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin de

nulidad, lo cual coincide con el tratamiento italiano consagrado en el artculo 1325 de su

Cdigo Civil, donde, adems, conforme al artculo 1350 existen algunos contratos que

deben efectuarse por escritura pblica o por documento privado, bajo sancin de

nulidad.

(3) Vide. Mosset Iturraspe 1961, 229; Neppi, 1947, 333; Borda 1991, 413;

Abelenda 1980, 431; Zannoni 2000, 170-171. Tambin se puede ver al respecto a De

Castro y Bravo 1991, 474.

(4) JA T. 1948 I p. 3 - Chile en Vega Vega 1998, 440.

(5) Zannoni (2000, 212) seala que lo manifiesto no quiere decir que el vicio

resulte del mismo instrumento material que contiene el negocio, sino que, ms bien,

significa que aparece manifiesto para el juzgador con objetividad, sin que sea menester,

de su parte, valoracin de hechos o un control de mrito de circunstancias alegadas.

(6) Obviamente es ms sencillo entender el ejemplo si es que laboramos con la

nocin subjetiva de la causa negocial.

(7) La incapacidad de derecho alude a que la ley misma impide que determinado

sujeto celebre tal o cual negocio jurdico preestablecido. Esta prohibicin se caracteriza

por estar individualizada, recayendo su efecto en un agente o en un grupo muy reducido.

Por lo que no existe impedimento para que otro sujeto celebre el negocio o que el

propio agente cuestionado realice otros negocios. Un ejemplo lo encontramos en el

artculo 1366 de nuestro Cdigo Civil.

(8) JA, t. 1970-12, p. 437 - Argentina en Vega Vega 1998, 440.

(9) EDC p. 291 - Espaa en Vega Vega 1998, 440.

(10) P. 1999, p. 293 - Panam en Vega Vega 1998, 440-441.

(11) FCSJ, T. 307, p. 292 - Espaa en Vega Vega 1998, 441.

(12) Por ello en el Expediente 1413-90, Vsquez v. Rosas y otra se declar la

improcedibilidad de una demanda que pretenda la resolucin de un contrato de mutuo

anticrtico que no fue elevado a escritura pblica, debido a que se encontraba afectado

de nulidad. Cfr. Vega Vega 1998, 440.

(13) Casacin N 654-99-Lima - Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia. Diario oficial El Peruano. Sentencias en casacin, 19-10-99 en Meza Mauricio

2003, 144.

(14) Casacin N 2857-2007 - Lima publicada el 31 de enero del ao 2008.

(15) JA, 1943-11 p. 678 - Argentina en Vega Vega 1998, 440.

(16) Este principio est recogido, con algunas pequeas discusiones doctrinarias,

en el artculo VII del cdigo procesal civil y en el artculo VII del Cdigo Civil.

(17) GJ, T. 97 p. 59 - Colombia en Vega Vega 1998, 441.

Actualidad Juridica-217 Tomos/INDICE DE TOMOS/Tomo 174 - Mayo 2008/DERECHO APLICADO

/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO CIVIL/LA DECLARACIN DE

NULIDAD MANIFIESTA: POTESTAD O DEBER JUDICIAL? Una propuesta interpretativa de la

segunda parte del artculo 220 del Cdigo Civil peruano(*) (Reynaldo Mario Tantalen Odar(**))