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  • LA DECLARACIN DE NULIDAD MANIFIESTA: POTESTAD O DEBER

    JUDICIAL? Una propuesta interpretativa de la segunda parte del artculo 220 del

    Cdigo Civil peruano* (Reynaldo Mario Tantalen Odar**)

    *Al doctor Luis Moisset de Espans con infinita gratitud y afecto.

    **Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad

    Nacional de Cajamarca y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo.

    Conciliador Extrajudicial y rbitro.

    SUMARIO: I. Significados del vocablo nulidad. II. Qu es la nulidad manifiesta?

    III. Existe la nulidad manifiesta en el Cdigo Civil peruano? IV. La declaracin

    de una nulidad manifiesta es potestativa para el juzgador? V. Dnde queda la

    potestad nulificante del juez? VI. La nulidad manifiesta y la posibilidad de un

    quebrantamiento del debido proceso. VII. A modo de colofn: una propuesta de

    tratamiento.

    MARCO NORMATIVO:

    Cdigo Civil: arts. 220 y 688.

    I. SIGNIFICADOS DEL VOCABLO NULIDAD

    A la voz nulidad podemos encontrarle hasta tres significados diferentes. Uno se

    refiere al estado del acto jurdico, otro alude al vicio que aqueja al negocio y el ltimo

    sugiere la sancin que le corresponde al acto por ese estado.

    En el primer sentido, es decir como estado situacional de un negocio jurdico,

    tenemos que segn Pedro Monlau (pud. Camusso 1983, 9) la voz nulidad deriva de la

    palabra nulo, cuyo origen etimolgico proviene de nullus: de ne que significa no y ullus

    que significa alguno, es decir, ninguno. As, por nulo debe entenderse lo que es falto de

    valor y fuerza para obligar o tener efecto. Viendo ello, una primera aproximacin hace

    clara referencia a los efectos, lo que en trminos negociales aludira, ms exactamente, a

    la eficacia del acto jurdico. En este caso se asocia nulidad con invalidez.

    En la segunda concepcin de la nulidad encontramos que en la Enciclopedia

    universal ilustrada europeo americana Espasa Calpe (1964, 1506) se asevera que la

    nulidad atae al vicio que disminuye la estimacin de una cosa. Por lo tanto, partiendo

    de una perspectiva estrictamente filolgica el vocablo nulidad debe limitarse a significar

    defecto, vicio o tacha que disminuyan o menoscaben la buena opinin de una cosa o

    persona. As, no se dira tal persona es una nulidad, sino tal persona tiene una nulidad.

    Y llevando lo dicho a sede judicial se afirma que el elemento caracterstico de la nulidad

    es que el acto adolezca de un vicio que lo invalide. En tal vicio se funda el ejercicio de

    la accin nulificante y sobre la cual ha de recaer la prueba (Camus 1945, 211).

    En fin, y pese a algunas opiniones en contra como las de Maier, Hart, Nino, Nieto

    Blanc y Von Feuerbach, entre otros, la doctrina, no solo nacional sino tambin

    extranjera, ha sido concordante en manifestar que la nulidad es una sancin (Vide.

    Moreyra Garca Sayn 2005, 326). Efectivamente, en el mbito jurdico sustantivo es

    casi unnime dicha concepcin(1), lo cual se corrobora con algunas normas

    legislativas(2), lo que, a su vez, nos da la razn para considerar a la nulidad como una

    verdadera sancin y no tanto como un estado del acto jurdico.

  • II. QU ES LA NULIDAD MANIFIESTA?

    En el Derecho argentino fieles al significado filolgico se entiende por nulidad manifiesta aquella en donde es factible hablar de una visibilidad del vicio, por lo que se

    puede colegir, de modo sencillo, que estaremos frente a una nulidad no manifiesta

    cuando el vicio est oculto(3).

    Debe entenderse por manifiesto el vicio que se encuentre en el instrumento mismo del acto o contrato ineficaz, y no que resulte de la relacin que pueda haber entre

    ese instrumento y otros elementos probatorios(4).

    A su vez, en ese derecho se asemeja la nulidad manifiesta con la nulidad

    propiamente dicha, y la nulidad no manifiesta con la anulabilidad (Vide. Borda 1991,

    422). En una palabra, cuando en el Derecho argentino se habla de nulidad, se alude a

    que el vicio es de fcil verificacin por el juzgador, sin necesidad de una investigacin

    exhaustiva(5). Por ejemplo, el contrato celebrado por un incapaz absoluto. All al

    juzgador le bastar verificar si el otorgante contaba o no con menos de 16 aos. Algo

    similar acontece cuando se habla de la bigamia. Bastara revisar si el supuesto bgamo,

    efectivamente est casado anteriormente.

    En cambio, cuando se habla de anulabilidad, se alude al hecho de que el vicio est

    oculto y exige, por parte del juzgador, una evaluacin profunda de los hechos. Aqu los

    ejemplos son diversos, como el caso en que se aduce fin ilcito. El juzgador, para llegar

    a dar con que la causa es ilcita, deber realizar una investigacin exhaustiva a fin de

    declarar la nulidad(6). Algo similar sucede con las simulaciones. Los negocios

    simulados no son de fcil comprobacin judicial, sino que requieren de una

    investigacin detallada por parte del magistrado para detectar la causal.

    Se trata, entonces, de un tratamiento que, si bien no se condice con el Derecho

    peruano, es necesario darlo a conocer, por cuanto nos conduce a una regulacin muy

    cercana al verdadero significado lingstico del vocablo nulidad.

    Al respecto, entonces, el chileno Victorio Pescio (1948, 211-212) asevera que el juez

    solamente puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de

    manifiesto en el acto o contrato, es decir, que el vicio debe constar en el acto mismo, sin

    recurrir a otros antecedentes o probanzas. Por lo tanto, si para concluir que el acto

    adolece de nulidad es necesario referirse a otros antecedentes o aducir pruebas, el vicio

    no ser manifiesto y el juez no podr formular de oficio la declaracin (Cfr. Galgano

    1992, 317).

    Pero Zannoni (2000, 176) aclara que cuando se habla de nulidad manifiesta ello no

    reside exactamente en la visibilidad u ostensibilidad visual del vicio que afecta al

    negocio, sino, ms bien, en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hiptesis

    normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de

    circunstancias contingentes para detectarlo.

    Ahora bien, como se viene diciendo, para el Derecho argentino la nulidad manifiesta

    equivale a la nulidad, y la nulidad no manifiesta equivale a la anulabilidad. Para ellos el

    basamento de la distincin entre nulidad y anulabilidad sobre la visibilidad del vicio

  • cuenta con un fundamento histrico: la propuesta esbozada por Teixeira de Freitas

    (Vide. Mosset Iturraspe 1961, 230; Bibiloni 1929, 187; Zannoni 2000, 164).

    En efecto, Alfredo Orgaz (1948, 48) ensea que, conforme al Esbozo de Freitas, el

    acto nulo se llama de nulidad manifiesta, y el acto anulable se conoce como de nulidad

    dependiente de juzgamiento.

    Por eso tambin para ellos la clasificacin entre nulidad y anulabilidad difiere de la

    clasificacin entre nulidad absoluta y nulidad relativa (Cfr. Garibotto 1991, 294-295;

    Zannoni 2000, 164-165), pues cada una de tales clasificaciones obedece a distintos

    orgenes. La nulidad absoluta sera aquella peticionable por cualquier sujeto, es decir, se

    trata de una nulidad que concede un abanico amplio de legitimidad debido a que lesiona

    intereses pblicos. Entre tanto, la nulidad relativa sera aquella que es recurrible

    solamente por un pequeo espectro de sujetos beneficiados, toda vez que menoscaba

    intereses particulares.

    Por lo tanto, pese a que la nulidad propiamente dicha se corresponde casi siempre

    con la nulidad absoluta, y la anulabilidad con la nulidad relativa, es totalmente viable

    hablar de un caso de nulidad propiamente dicha con nulidad relativa, as como de un

    caso de anulabilidad, pero con nulidad absoluta.

    As, un caso de nulidad (vicio manifiesto) pero de nulidad relativa (que solo

    contraviene intereses privados) es el del negocio celebrado por un incapaz relativo

    (Orgaz 1948, 51). Y un caso de anulabilidad (vicio no manifiesto), pero de nulidad

    absoluta (que contraviene intereses pblicos) sera el caso de una incapacidad de

    derecho(7) que requiere de investigacin previa para su declaracin (Orgaz 1948, 51-

    52), o el caso de un negocio con objeto prohibido cuya ilicitud requiera de una

    investigacin de hecho (Salvat 1954, 745).

    Con lo dicho, cuando se trata de una nulidad manifiesta, para ser decretada por el

    juzgador se debe referir a un vicio evidente y, adems, tratarse de una nulidad absoluta,

    es decir, recurrible por un amplio espectro de sujetos. En tal directriz, parece no ser

    viable la declaracin de oficio de una nulidad manifiesta en el caso, verbi gracia, de

    bigamia, toda vez que si bien nos enfrentamos a un vicio palmario (nulidad manifiesta),

    se tratara de una nulidad relativa puesto que solo un pequeo sector podra peticionarla.

  • III. EXISTE LA NULIDAD MANIFIESTA EN EL CDIGO CIVIL

    PERUANO?

    Como bien se puede observar, nuestro tratamiento difiere en cierta medida del

    sistema argentino. Pero la interrogante a hacernos responde a si es que en nuestro

    derecho se ha tomado, aunque sea en parte, algo de este modo regulatorio.

    Consideramos que en nuestra actual legislacin se puede asegurar la existencia de un

    espacio donde se recogi la nulidad manifiesta entendida propiamente como nulidad, es

    decir, como vicio evidente.

    En efecto, el artculo 220 del Cdigo Civil permite la declaracin de la nulidad por

    parte de la judicatura cuando ella resulte manifiesta. Como es de fcil apreciacin, en

    este caso se utiliza el vocablo nulidad como el vicio que aqueja al negocio jurdico. Por

    lo tanto, para comprender esta parte del Cdigo Civil peruano es necesario recurrir

    donde el sentido acotado lneas arriba. O sea, para poder sancionar una nulidad

    manifiesta un vicio palmario se requiere que tal defecto, adems de evidente, trate de una nulidad absoluta, es decir, recurrible por cualquier sujeto.

    Cuando la nulidad del acto jurdico es solicitada por quien carece de legitimatio ad causam o de legitimatio ad processum, el eventual rechazo de la pretensin no

    condiciona la necesaria declaracin de nulidad de oficio, si esta es absoluta y

    manifiesta(8).

    En palabras ms difanas, es necesario comprender en todo este tratamiento la lnea

    de pensamiento argentino. Es decir, adems de ser manifiesta la nulidad (visibilidad de

    la nulidad propiamente dicha) se debe tratar de una nulidad absoluta (recurrible por

    cualquier sujeto). Por lo que para que un juez pueda sancionar la nulidad debe referirse

    a una nulidad absoluta y, adems, ser manifiesta. En suma, se tratara, segn los

    argentinos, de una nulidad propiamente dicha con nulidad absoluta. Pues la nulidad

    relativa, aun con vicio manifiesto, no es susceptible de ser sancionada de oficio por el

    juzgador.

  • Obviamente que esta ltima afirmacin puede ser negada en el Derecho peruano

    aduciendo que nuestro cdigo no ha recogido tal tratamiento y se puede arribar a una

    consecuencia distinta va interpretacin. Dicho en trminos ms claros, segn nuestra

    codificacin para que el juez declare la nulidad de oficio bastar con que el vicio sea

    evidente, sin que necesariamente se trate de una nulidad recurrible por un grupo amplio

    de sujetos beneficiados. Innegablemente, el vicio tiene que referirse dentro de nuestro sistema a un supuesto de nulidad, mas no a uno de anulabilidad, para poder ser declarado de oficio.

    IV. LA DECLARACIN DE UNA NULIDAD MANIFIESTA ES

    POTESTATIVA PARA EL JUZGADOR?

    La gran duda que surge luego de todo lo dicho es si la declaracin de una nulidad

    manifiesta es una potestad que tiene el juzgador o se trata ms bien de una imposicin

    hecha a la judicatura.

    La redaccin del cdigo parece ser clara en el sentido de que se trata de una potestad

    concedida al juez. Ello es claro de colegir desde que en el segundo prrafo del artculo

    220 se indica que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte

    manifiesta.

    Insistimos, pareciera ser que nuestra codificacin faculta la declaracin de nulidad al

    juzgador de modo que ante un acto jurdico que adolezca de un vicio evidente, el

    juzgador podra desentenderse de tal declaracin y continuar su evaluacin del caso

    sometido a su competencia.

    Ad empero, nos parece que si bien existe una facultad concedida al magistrado, ella

    no obedece tanto a desentenderse o no del vicio, sino ms bien a que debe pronunciarse

    sobre el vicio rechazndolo o aceptndolo.

    Un fallo espaol nos brinda algunas luces al respecto:

    Como norma general, las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes para no incurrir en vicio de incongruencia, sin embargo, en aplicacin del

    principio iura novit curia, en el caso de existir una nulidad manifiesta, no alegada por

    las partes, el juez debe destruir la apariencia de validez que crea todo negocio jurdico,

    especialmente si tal apariencia constituye obstculo al ejercicio de un derecho o al

    cumplimiento de un deber(9).

    Es decir, partiendo de esta sentencia, se podra concluir que la sancin de una

    nulidad manifiesta no queda a potestad del juez, sino que estamos, ms bien, ante un

    deber impuesto al magistrado, toda vez que no debe perderse de vista que el juez es el

    principal operador jurdico y, por ende, se encuentra al servicio de la administracin de

    justicia.

    Que el rgano jurisdiccional declare de oficio una nulidad cuando ella aparece de manifiesto, ms que un derecho es una obligacin que pesa sobre l. El juez debe

    declarar la nulidad aunque ella no haya sido alegada por ninguna de las partes y aunque

    estas no la deseen(10).

  • La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesta en el acto, de donde se deduce que el extremo de no

    haber formado parte de la litis no es bice para su declaracin en cualquier

    instancia(11).

    En una palabra, un juzgador, al chocarse con una nulidad manifiesta o sea con un vicio incuestionable est en la ineludible responsabilidad jurdica de pronunciarse al respecto(12).

    Por ello no es del todo comprensible un fallo peruano del siguiente modo, donde la

    falta de la escritura pblica constituye un vicio ostensible de sencilla verificacin por

    parte del juzgador, facultndolo a decretar de oficio la nulidad del acto.

    Segn el artculo 1093 del Cdigo Civil, la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos y el saldo al capital, por lo que la falta de este requisito del

    contrato de mutuo anticrtico as como no haberse otorgado por escritura pblica, bien

    hara nulo el contrato, en este caso no se podra declarar la nulidad de oficio de acuerdo

    con lo establecido en el artculo 220 del cdigo acotado(13).

    Tampoco es entendible el razonar de la Sala Suprema peruana vertido en la siguiente

    casacin:

    Como la asume la sentencia impugnada, el bien sublitis es ajeno por ser de dominio pblico, razn por la cual correspondera no rescindir el contrato en el que se

    acord su compraventa, sino declarar su nulidad, as como disponer la nulidad de todos

    los asientos registrales(14).

    Como es de sencilla verificacin, la sala estima que los privados han contratado

    sobre un bien de dominio pblico. Y si postula este raciocinio, al tratar la venta sobre un

    bien de dominio pblico, es obvio que estuvo en la potestad de decretar la nulidad de

    oficio, toda vez que se trata de un vicio incontestable. Sin embargo, se exime de tal

    responsabilidad recurriendo a cuestiones procedimentales relativas a que la demanda

    versaba originalmente sobre rescisin, rechazando el recurso casatorio.

    Un caso adicional se encuentra contenido en el Expediente N 2004-299 an en giro tramitado ante el 2 Juzgado Civil de Cajamarca. En dicha causa se demanda la nulidad de una escritura pblica de divisin y particin, as como de un acta de

    compromiso notarial, basado en el vicio de la voluntad consistente en un error esencial

    sobre la cualidad del objeto. El error que se pretende versa sobre el hecho de haber

    firmado ambos documentos transando sobre bienes inmuebles que eran propios, en la

    creencia de que pertenecan a ambas partes en conflicto. Es decir, la demandante cede

    una parte de sus bienes en la divisin, cuando era evidente que tal reparto solamente

    proceda respecto de los bienes comunes, y no tanto respecto de los propios.

    Pero en el mismo caso el asunto se ve complicado por cuanto existe la Ordenanza

    Municipal N 007-94-CMPC emitida por el Consejo Municipal Provincial de

    Cajamarca donde se proscriben todo tipo de divisiones dentro de la zona monumental de

    la localidad. Y en caso de ser necesaria la divisin, previamente se deber contar con la

    aprobacin de una comisin de control designada para tal efecto. Al mismo resultado se

  • llega del estudio de la Resolucin Directoral del Instituto Nacional de Cultura N 020-

    94-INC/FC.

    Como bien el lector habr podido anticipar, el inmueble materia de la divisin se

    ubica en dicha zona monumental y la divisin, evidentemente, jams cont con la

    autorizacin ni la inspeccin de la correspondiente comisin.

    Estando a lo dicho anotaremos que en la sentencia el juez declara la pretensin como

    improcedente debido a que la causal refiere un caso de anulabilidad y no de nulidad del

    acto jurdico como se habra pedido. Obviamente, el magistrado desconoce que tanto en

    la nulidad como en la anulabilidad de un acto jurdico lo que se persigue siempre es la

    sancin de nulidad (Cfr. Ripert, y Boulanger 1964, 419; Messineo 1954, 494-495;

    Mazeaud, Mazeaud, y Mazeaud 1960, 350; Galgano 1992, 321; Josserand 1951, 237;

    Zannoni 2000, 182; Pasquau Liao 1997, 208; Taboada Crdova 2002b, 91).

    Es ms, segn el principio procesal del Iura novit curia, que se detalla ms adelante,

    el juzgador estuvo en el pleno deber de aplicar el derecho correspondiente, toda vez que

    los hechos estaban bien clarificados.

    Ad empero, retomando nuestro rumbo inicial, en este caso, siendo evidente que

    estamos ante una nulidad manifiesta y que el juzgador est en el deber de decretarlo de

    esa manera, con mayor razn si oportunamente se le inform de tales dispositivos

    legales (sin perjuicio de su conocimiento pblico presumido iure et de iure), el propio

    magistrado, basado en un discutidsimo aspecto meramente procesal, declara la

    improcedibilidad de la demanda, sin ni siquiera mostrar algn atisbo sobre la nulidad

    palmaria obrante en el caso, como es la contravencin abierta de normas imperativas.

    Ergo, nos parece que el juez no se puede desentender de un pronunciamiento

    nulificatorio en un caso sometido a su evaluacin donde se vislumbre una nulidad

    manifiesta.

    V. DNDE QUEDA LA POTESTAD NULIFICANTE DEL JUEZ?

    Con todo lo dicho, y recordando que el juzgador se torna en el principal operador

    jurdico encargado de administrar justicia a nombre nada ms y nada menos que de la nacin peruana, es inconcebible pretender entender el segundo prrafo del artculo 220

    del Cdigo Civil como una potestad concedida al juez para pronunciarse sobre una

    nulidad manifiesta. El magistrado tiene el deber de pronunciarse sobre el vicio que

    aqueja al acto, cuando dicho defecto sea manifiesto. No se trata de una mera potestad

    concedida al juzgador como podra inferirse simplistamente de una lectura literal del

    cdigo.

    Al respecto se puede objetar que la declaracin del juez no es obligatoria sino

    facultativa toda vez que la literalidad del artculo en mencin as lo prescribe. En todo

    caso, en la redaccin codificadora debi utilizarse el vocablo debe en vez de puede, cosa que no se hizo.

    Sobre lo mencionado, nos parece que la voz puede no est tan mal utilizada en el texto codificador, pero la interpretacin que se le da no la juzgamos la ms acertada.

  • As, consideramos que el juzgador s cuenta con una facultad en este mbito

    nulificatorio, pero tal potestad no puede aludir a que el magistrado est autorizado para

    desentenderse de la invalidez de un negocio jurdico cuando en su estructura se

    visualice una nulidad manifiesta.

    La potestad de la magistratura estara, ms bien, en que una vez ubicado el vicio

    evidente, el juzgador debe pronunciarse sobre l, pero, eventualmente, puede rechazar la

    sancin de nulidad del negocio. Es decir, la potestad del juzgador se encuentra en la

    permisin de sancionar o no la nulidad a travs de su pronunciamiento, no tanto en

    desentenderse del pronunciamiento.

    En suma, el juzgador est compelido a pronunciarse sobre el vicio manifiesto, pero

    est facultado para sancionarlo o no.

    Obviamente, este supuesto sera ocasional. Mejor dicho, queda claro que casi

    siempre ante un vicio evidente el juzgador se pronunciar sobre la nulidad del negocio

    en s. Pero en ocasiones como en el caso hipottico planteado lneas abajo el juzgador si bien obligatoriamente deber manifestarse sobre el vicio palmario, estar facultado

    para rechazar la sancin de nulidad del negocio, pues no debe perderse de vista que:

    La nulidad de un acto jurdico solo debe pronunciarse cuando hubiera un inters legtimo lesionado que sufriera un perjuicio irreparable, pero no cuando exista una

    finalidad prctica que imponga admitir la validez(15).

    VI. LA NULIDAD MANIFIESTA Y LA POSIBILIDAD DE UN

    QUEBRANTAMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

    Con todo lo indicado, un primer aspecto a discutir salvable por cierto es el referido a que con la declaracin de una nulidad manifiesta se vulnerara la congruencia procesal

    que se espera en toda tramitacin.

    Como ya se vio lneas arriba, en un fallo espaol se sentencia que, si bien la regla

    general es que las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes, existe un

    principio el iura novit curia por el cual el juez est en el deber de aplicar el derecho correspondiente al caso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido

    errneamente(16). Ergo, en el caso de existir una nulidad irrebatible, no alegada por las

    partes, el juez tendra que decretarlo de ese modo, sancionando al negocio con nulidad.

    Pero si bien el hecho de que el juzgador al pronunciarse sobre el vicio evidente que

    aqueja al acto, no atenta contra la congruencia procesal, s puede, en cambio, atentar

    contra el derecho de contradiccin y defensa de los justiciables.

    O sea, hoy en da se considera que la nulidad y la invalidez refieren la misma

    situacin negocial comportndose como instituciones idnticas, y que, por lo tanto, si la

    nulidad fluye en algn supuesto, se tiene al acto como nulo sin mayor tramitacin. En

    esa orientacin, el que la nulidad opere de pleno derecho o que con el solo hecho de

    manifestarse deba ser declarada de oficio por el juzgador, puede ocasionar algunos

    supuestos de contravencin al debido proceso.

  • En efecto, para el profesor Pasquau Liao (1997, 138) los caracteres de la nulidad

    pueden superar inclusive las garantas propias del proceso civil. Por ejemplo, si la

    nulidad se produce automticamente y es apreciable de oficio, queda diezmado el

    derecho de defensa de quien pretende la eficacia del contrato.

    Pinsese en un supuesto en que un testador T y un notario N tienen un pariente comn P. Obviamente entre el testador y el notario no existe parentesco alguno.

    T, debido a que P es pariente suyo, le deja parte de su herencia a travs de un testamento (sin interesar para nada que P sea pariente del notario N).

    Si dicho testamento fuere evaluado en sede judicial por cualquier motivo, podra

    darse el caso de que el juez, al examinarlo, verifique que uno de los beneficiados o sea P al ser pariente del notario N ha ocasionado la nulidad del testamento (al menos parcialmente).

    En efecto, en el artculo 688 del Cdigo Civil se establece la nulidad de las

    disposiciones en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, as como a favor

    de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

    afinidad. Y si, en cambio T obviara en el testamento consignar a P como su heredero, en caso de ser sucesor forzoso, el testamento tambin sera cuestionado, por

    pretericin.

    Lgicamente P intentara informar al juzgador que hereda a T porque tambin es pariente suyo y que, por lo tanto, la nulidad no debe operar vindola nicamente desde

    la ptica del notario N. Lamentablemente, si el juzgador se cie al texto normativo declarar el testamento como nulo sin mayor reparo, al menos en lo que respecta a las

    clusulas que benefician a P, es decir, sin concederle la oportunidad de defenderse.

    Como bien se puede observar, la aplicacin de oficio de la nulidad ante un vicio

    manifiesto, si bien se trata de un deber de la judicatura, no es menos cierto que una

    aplicacin mecnica, sin cautela de tal dispositivo, podra atentar contra la garanta del

    debido proceso en algunas ocasiones.

    () si el vicio absoluto no aparece de manifiesto en el acto o contrato no puede declararse (). Si la nulidad no encuentra apoyo en el petitorio de la accin, ni en las defensas de la oposicin, excede la relacin procesal y la sentencia no podra

    reconocerla; y si no son parte en la controversia todas las personas que concurrieron a la

    formacin del acto, la nulidad declarada sin la intervencin de todos dejara sin

    oportuna defensa a las que estuvieron ausentes del juicio, lo que es contrario al orden

    pblico(17).

    VII. A MODO DE COLOFN: UNA PROPUESTA DE TRATAMIENTO

    Con todo lo dicho creemos que siempre que un magistrado se encuentre con un

    supuesto de nulidad manifiesta, es decir, ante un vicio patente, se encuentra en el deber

    de pronunciarse sobre tal acontecimiento a efectos de verificar si es que es o no viable

    dicha declaracin.

  • Sin embargo, a fin de no vulnerar los derechos contenidos en la garanta del debido

    proceso, y evitando un automatismo en la aplicacin de las nulidades negociales, ser

    menester que, previamente a su pronunciamiento sobre la nulidad notoria, el magistrado

    d oportunidad a las partes intervinientes en el litigio para que se manifiesten sobre la

    viabilidad o inviabilidad de la declaracin nulificante.

    En el caso hipottico comentado, para que el juez pueda materializar su declaracin

    nulificante, a Py a la otra parte se les debiera conceder la oportunidad de hacer su descargo respectivo sin atentar contra su derecho constitucional de accin como parte

    conformante de un debido proceso.

    Entonces, sera recomendable que todo supuesto de invalidez proveniente de un

    defecto ostensible del negocio sea estudiado en sede judicial con todas las garantas del

    caso, para que, luego de tal evaluacin, se determine si atae o no aplicar la sancin

    nulificatoria correspondiente.

    LISTA DE REFERENCIAS

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  • NOTAS:

    (1) Cfr. En sede nacional: Vidal Ramrez 1999, 495; Taboada Crdova 2002b, 107

    et passim, y 2002a, 179; Idrogo Delgado 1993, 232; Cuadros Villena 1996, 207;

    Anacleto Guerrero 204, 537; Lohmann Luca de Tena 1991, 27, 527; Palacios Martnez

    2002, 91 et passim.

    Y en el mbito forneo: Abelenda 1980, 413; Scognamiglio 2001, 170 y 180.

    Natalino Irti (pud. Palacios Martnez 2002, 100); Neppi 1947, 332; Salvat 1954, 702;

    Borda 1991, 406 y 1995, 536; Garibotto 1991, 329. Por ejemplo, Victorio Pescio (1948,

    200 y 202), a efectos de no dudar que nos enfrentamos a una sancin, utiliza el vocablo

    castigo para referirse a la nulidad.

    (2) En el artculo 140 del Cdigo Civil peruano inciso 4 se estipula que uno de los

    requisitos del contrato es la forma, cuando resulta prescrita por la ley bajo sancin de

    nulidad, lo cual coincide con el tratamiento italiano consagrado en el artculo 1325 de su

    Cdigo Civil, donde, adems, conforme al artculo 1350 existen algunos contratos que

    deben efectuarse por escritura pblica o por documento privado, bajo sancin de

    nulidad.

    (3) Vide. Mosset Iturraspe 1961, 229; Neppi, 1947, 333; Borda 1991, 413;

    Abelenda 1980, 431; Zannoni 2000, 170-171. Tambin se puede ver al respecto a De

    Castro y Bravo 1991, 474.

    (4) JA T. 1948 I p. 3 - Chile en Vega Vega 1998, 440.

    (5) Zannoni (2000, 212) seala que lo manifiesto no quiere decir que el vicio

    resulte del mismo instrumento material que contiene el negocio, sino que, ms bien,

    significa que aparece manifiesto para el juzgador con objetividad, sin que sea menester,

    de su parte, valoracin de hechos o un control de mrito de circunstancias alegadas.

    (6) Obviamente es ms sencillo entender el ejemplo si es que laboramos con la

    nocin subjetiva de la causa negocial.

    (7) La incapacidad de derecho alude a que la ley misma impide que determinado

    sujeto celebre tal o cual negocio jurdico preestablecido. Esta prohibicin se caracteriza

    por estar individualizada, recayendo su efecto en un agente o en un grupo muy reducido.

    Por lo que no existe impedimento para que otro sujeto celebre el negocio o que el

    propio agente cuestionado realice otros negocios. Un ejemplo lo encontramos en el

    artculo 1366 de nuestro Cdigo Civil.

    (8) JA, t. 1970-12, p. 437 - Argentina en Vega Vega 1998, 440.

    (9) EDC p. 291 - Espaa en Vega Vega 1998, 440.

    (10) P. 1999, p. 293 - Panam en Vega Vega 1998, 440-441.

  • (11) FCSJ, T. 307, p. 292 - Espaa en Vega Vega 1998, 441.

    (12) Por ello en el Expediente 1413-90, Vsquez v. Rosas y otra se declar la

    improcedibilidad de una demanda que pretenda la resolucin de un contrato de mutuo

    anticrtico que no fue elevado a escritura pblica, debido a que se encontraba afectado

    de nulidad. Cfr. Vega Vega 1998, 440.

    (13) Casacin N 654-99-Lima - Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

    Justicia. Diario oficial El Peruano. Sentencias en casacin, 19-10-99 en Meza Mauricio

    2003, 144.

    (14) Casacin N 2857-2007 - Lima publicada el 31 de enero del ao 2008.

    (15) JA, 1943-11 p. 678 - Argentina en Vega Vega 1998, 440.

    (16) Este principio est recogido, con algunas pequeas discusiones doctrinarias,

    en el artculo VII del cdigo procesal civil y en el artculo VII del Cdigo Civil.

    (17) GJ, T. 97 p. 59 - Colombia en Vega Vega 1998, 441.

    Actualidad Juridica-217 Tomos/INDICE DE TOMOS/Tomo 174 - Mayo 2008/DERECHO APLICADO

    /ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRCTICO CIVIL/LA DECLARACIN DE

    NULIDAD MANIFIESTA: POTESTAD O DEBER JUDICIAL? Una propuesta interpretativa de la

    segunda parte del artculo 220 del Cdigo Civil peruano(*) (Reynaldo Mario Tantalen Odar(**))