La cuestion de las ordenes superiores yla responsabilidad de los jefes

en el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebradel 12 de agosto de 1949

relativo a la proteccion de las victimas de los conflictosarmados internacionales

(Protocolo I) del 8 de junio de 1977

por Maurice Aubert

Introduction

La cuesti6n de las 6rdenes superiores es objeto de una abundanteliteratura 1. Dada la complejidad del problema, no hay una respuestasencilla. Segun el derecho nacional aplicable, el militar que se niega aejecutar una orden es pasible de condena penal. Los codigos penalesmilitares prev6n en general para los casos graves, especialmente ensituaci6n de guerra, que el juez podra dictar la pena de muerte. Ahorabien, el hecho de haber ejecutado la orden de un superior, que violeel derecho internacional humanitario, no exime, de por si, la responsa-bilidad penal del militar subordinado.

Es conveniente, pues, examinar la antinomia de los principios:disciplina-responsabilidad. Examinaremos, en primer lugar, la evolu-ci6n de ese problema a partir del proceso de Nuremberg. Recordaremoslas disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949 relativas a las

1 Ve'anse, en particular, las monografias de Ekkehart Mueller-Rappard, L'ordresupirieur militaire et la responsabiliti pinale du subordonnt, Tesis, Pedone, Paris, 1965y de L.C. Green, Superior orders in national and international laws, Sijthoff, Leyden, 1976.

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sanciones penales y nos detendremos en el debate que, de 1974 a 1977,suscito esta cuestion durante la Conferencia Diplomatica sobre lareafirmaci6n y el desarrollo del derecho internacional humanitarioaplicable en los conflictos armados (en adelante CDDH). Examinare-mos, despues, con respecto al Protocolo I, el alcance de las disposicionesrelativas a la represion de las infracciones graves y comprobaremos quela responsabilidad que incumbe a los superiores y a los jefes cubre, engran parte, la ausencia de disposiciones que limiten el alcance delprincipio de las ordenes superiores. Dicho principio depende de lasnormas por las que se rige la disciplina militar en el derecho nacionalde los Estados. En este ambito, nos referiremos principalmente alderecho suizo. Examinaremos hasta que" punto las disposiciones legalesque imponen la obedencia de una orden en el ej6rcito suizo dejan alsubordinado la responsabilidad de rehusar cumplirla en nombre delrespeto del derecho internacional humanitario. Sera conveniente, porultimo, tratar de determinar la incidencia de las reservas a este respectoformuladas por Suiza cuando ratified el Protocolo I.

1. Del Tribunal de Nuremberg a los trabajos realizados enel marco de las Naciones Unidas

Como destacan diversos autores, aunque antes de la SegundaGuerra Mundial la cuestion de la orden superior no estaba resuelta demanera definitiva, habia una doctrina que, en su mayoria, rechazabala teoria de la obediencia absoluta —el militar no es un robot— yadmitia que el subordinado es responsable, pero solo hasta ciertopunto, de las ordenes cumplidas 2. Por otra parte, en el articulo 8 delEstatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se estipulaque el hecho de que el acusado haya actuado siguiendo las ordenes deun superior jerarquico no le exime de responsabilidad, pero puedetenerse en cuenta para atenuar su castigo 3. Esta disposition descarta,en gran medida, la posibilidad de considerar el cumplimiento de unaorden como justification. El subordinado que comete un delito segiinel derecho internacional debe ser declarado culpable y condenado; sele reconoceran solamente las circunstancias atenuantes. Cabe sefialar

2 V<5ase Lauterpacht, Oppenheim, International Law, vol. II, 6.a ed., p. 454, n.° 2,con referencias.

3 Articulo 8 de la Carta Constitutiva del Tribunal Militar Internacional, firmada enLondres, el 8 de agosto de 1945, reproducido por Naciones Unidas, Recueil des Trails,vol. 82, pp. 279-311, n.° 251.

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que ese principio se ha aplicado, en general, solo a los grandes crimina-les. En opini6n de ciertos autores, el castigo de los criminales de guerraenemigos era, ante todo, un problema politico 4. Cabe sefialar que,dado que esta norma estaba en contradiccion con las disposiciones delderecho penal de ciertos Estados, no pudo aplicarse en los juicios delos «pequenos» criminales de guerra.

En la actualidad, mas de 40 afios despues, no se puede decir si sedebe considerar que las disposiciones de la Carta del Tribunal MilitarInternational, de la Ley n.° 10 del Consejo de Control Aliado enAlemania y de las ordenanzas nacionales relativas a la represion de loscrimenes de guerra surten un efecto constitutive de derecho internatio-nal 5. De hecho, sobre la cuestion de los principios de Nurembergvolvieron las Naciones Unidas, que encomendaron su estudio a laComision de Derecho International. El articulo IV redactado por estaComision, relativo a las ordenes superiores, ha dado lugar a numerososdebates. El proyecto de codigo que incorpora los principios de Nurem-berg, redactado en 1954 6 por la Comision de Derecho International,fue devuelto varias veces a la Asamblea General de las Naciones Unidasy finalmente suspendido sine die. Cabe sefialar, no obstante, que estaComision estudia actualmente un proyecto de codigo de delitos contrala paz y la seguridad de la humanidad y que su relator ha propuesto unarticulo 8 C) en el que se descarta la excusa de las ordenes superiores,salvo en caso de estado de necesidad 7. Dado que, hasta la fecha, nose ha aprobado formalmente ningiin codigo que incorpore los principiosde Nuremberg, sigue siendo impugnable su valor como norma dederecho internacional. Asi pues, la doctrina, a este respecto, estadividida 8. No nos proponemos zanjar aqui la cuestion.

4 V6anse, por ejemplo, Boissier, L'4pe"e et la balance, Ginebra, 1953, conclusion;Lauterpacht, «The Law of Nations and the Punishment of War crimes», en BritishYearbook of International Law (B.Y.I.L.), 1944, p. 71; Mueller-Rappard, op. cit.,p. 201; Radbruch «Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht», en SuddeutscheJuristenzeitung, 1946, pp. 105 y ss.

5 V6ase, sobre el tema, Mueller-Rappard, op. cit., p. 223.6 Anuario de la Comisidn de Derecho Internacional, 1954, Doc. A/CN.4/88, pp. 26-35.7 Informe de la Comisi6n de Derecho Internacional sobre los trabajos de la

37.a reuni6n, 1986, propuesta del sefior Doudou Thiam de un articulo 8C, DocumentoA/41/10, pp. 109-110.

8 Blishchenko Igor, «Responsabilite en cas de violation du droit international huma-nitaire», en Les Dimensions Internationales du Droit Humanitaire, Paris, Pedone yUnesco, Ginebra, Instituto Henry Dunant, 1986, p. 330; David Eric , «L'excuse del'ordre supeneur et l'6tat de n£cessite», en Revue Beige de Droit International (RBDI),1978-1979, vol. XIV, p. 70; Rolling, Bert, «Criminal Responsability for violations of thelaws of war», en RBDI, 1976-1, vol. XII, p. 20.

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2. Los Convenios de Ginebra de 1949

De conformidad con la recomendaci6n de la XVII ConferenciaInternacional de la Cruz Roja, celebrada en Estocolmo el afio 1948, elCICR encomend6 a un grupo de expertos que redactara un proyectode articulo en el que se estipule que el hecho de que un acusado hayaactuado cumpliendo ordenes de un superior jeraiquico no constituyeexcusa legal, si la acusaci6n demuestra que, en las circunstancias dadas,el acusado hubiera podido, razonablemente, percatarse de que partici-paba en una violaci6n de los Convenios de Ginebra 9. La ConferenciaDiplom&tica de 1949 rechazo dicho proyecto 10.

El sistema de sanciones penales estipulado en los Convenios se basaen la distincion entre las infracciones denominadas graves y las otrasviolaciones. Por lo que atane a las primeras, todos los Estados Partestienen la obligation de reprimirlas —y son competentes para hacerlo—basandose en el principio autpunire aut dedere (sancionar o extraditar).Se comprometen a sancionar penalmente a las personas que hayancometido, u ordenado cometer, infracciones graves y a hacerlas compa-recer ante sus tribunales o a extraditarlas u .

Infracciones graves son el homicidio intencional, la tortura, lostratos inhumanos —incluidos los experimentos biol6gicos—, el hechode causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar grave-mente contra la integridad fisica o la salud. Se incluyen, asimismo, ladestrucci6n y la apropiacion de bienes no justificadas por necesidadesmilitares y realizadas a gran escala ilicita o arbitrariamente 12.

En el III Convenio se mencfonan, adem&s, el hecho de forzar a unprisionero de guerra a servir en las fuerzas armadas de la Potenciaenemiga y el de privarlo de su derecho a ser juzgado legitima eimparcialmente 13. En el IV Convenio se anaden a las infraccionesgraves la deportation, el traslado o la detencidn ilegales, asi como latoma de rehenes 14.

9 V6ase Remarqu.es etpropositions du CICR awe Gouvernements invite's a la ConferenceDiplomatique de 1949, Ginebra, 1949, n.° 6.

10 Maunoir J.-P., La repression des crimes de guerre devant les tribunaux francais etclue's, Tesis, Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra, 1956, pp. 231 y ss.

11 Convenios de Ginebra de 1949, artfculos 49/1, 50/11, 129/III, 146/IV.12 Convenios de Ginebra, artfculos 50/1, 51/11, 130/111, 147/IV.13 Articulo 130/III.14 Artfculo 147/IV.

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Los Estados que han ratificado los Convenios de Ginebra hanasumido, por consiguiente, la responsabilidad de sancionar las violacio-nes. Es de notar que el principio segun el cual las ordenes de un superiorjer&rquico no constituyen excusa legal no figura en los Convenios deGinebra. Aunque pueda admitirse la existencia de una obligationconsuetudinaria de los Estados de respetar los principios de Nuremberg,tener en cuenta o no la excusa legal de las ordenes superiores depende,sin embargo, de la legislation nacional del Estado en el cual tenganlugar las diligencias penales.

3. Los debates de la CDDH

En el Proyecto del Protocolo I, redactado por el CICR, se preveiael siguiente texto para el articulo 77:

— Nadie sera castigado por negarse a obedecer una orden de unsuperior cuya ejecucidn fuese una infracci6n grave.

— El hecho de haber obrado por orden de un superior no exonera deresponsabilidad penal a un inculpado, si se prueba que, en lascircunstancias dadas, debia, razonablemente, percatarse de queparticipaba en una infraction grave y tenia posibilidad de oponersea tal orden.

Tal como sefialo la representante del CICR, esas disposiciones sebasan en uno de los principios refrendados en el Estatuto del Tribunalde Nuremberg 15. Ese proyecto de articulo, finalmente rechazado, diolugar a un amplio debate 16. Algunos temian que esa disposition pudierainterpretarse como una injerencia en el derecho penal de los Estados 17.Para otros, las disposiciones concernientes a la represi6n de las infrac-ciones, principalmente por lo que atane al articulo 77 (87 en el textodefinitivo) relativo a los deberes de los jefes, estan perfectamenteequilibradas y ofrecen las garantias necesarias para impedir o reprimirtoda violaci6n sea 6sta consecuencia de una omision o no. Contra eseargumento se arguy6 que, si se sanciona la responsabilidad de los jefes,es justo hacer otro tanto por lo que respecta a la responsabilidad

15 CDDH/I/SR. 51, en Adas de la Conferencia Diplomdtica sobre el derecho humani-tario, vol. IX, p. 129, parr. 20.

16 Vgase, sobre el tema, el articulo de Eric David, op. cit., pp. 68 y ss.17 V6ase, particularmente, la intervenci6n del representante del Reino Unido en la

Conferencia DiplomStica sobre el derecho humanitario; vease CDDH/I/SR.51, op. cit.p. 133.

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individual 18. Ademas, el proyecto del articulo 77 plantea el delicadoproblema de saber hasta qu6 punto los subordinados pueden, segiin suderecho nacional, discutir las ordenes de sus superiores 19. Puede in-cluso inducir a no aplicar las leyes nacionales 20. Tras haberse rechazadoel articulo 77, el representante de la Santa Sede declare que la Confe-rencia habia enterrado, en cierto modo, los principios de derechoestablecidos en Nuremberg y que, por consiguiente, habia hecho retro-ceder el derecho humanitario.

Se puede admitir que, rechazadas esas disposiciones, parece masdificil aceptar que los principios de Nuremberg formen parte del dere-cho internacional puesto que, de ser asi, deberfan haberse incluido enel derecho internacional humanitario. No obstante, algunos consideranque el hecho de que la norma no haya sido incluida en un tratado noimpide que perdure como norma consuetudinaria. En opinion de algu-nos, incluso, la idea de que las ordenes superiores no constituyen excusapenal esta incorporada en el derecho consuetudinario zonal entre losEstados occidentales y socialistas 21. Sea cual fuere la opinion que setenga sobre el tema, creemos que no se puede hablar realmente de unretroceso del derecho humanitario. Efectivamente, para que 6ste seauniversal, no puede ser impuesto por un vencedor, sino aceptado portodas las partes. Incluso si se piensa que se ha «cerrado la puerta» alos principios del derecho internacional, nada impide que puedanentrar, un dia, por la ventana. Suponiendo que los Estados que, porpropia voluntad, incluyen esos principios en su legislation sean cadavez mas numerosos, esto se convertira en un medio de presion quepodria Uevar a introducirlos efectivamente en el derecho internacional.

Actualmente, gran numero de paises reconoce en su derecho internoque la excusa de las ordenes superiores no exime de responsabilidadpenal al subordinado. Esta disposition figura, segiin la tradici6n juridicade los paises concernidos, sea en el codigo penal militar sea en el codigopenal o, a veces, forma parte de la jurisprudencia. En todo caso, lasolution a la que se Uega dimana de los principios enunciados en losjuicios de Nuremberg y de Tokio.

De hecho, a pesar de la diversidad de modalidades, en los derechosnacionales se establece un vinculo entre la responsabilidad penal de unindividuo y el margen de action de que dispone en cuanto al cumpli-

18 CDDH/SR.45, Anexo, en Adas CDDH, vol. VI, p. 348.» Id., p. 347.20 Id., p . 3 5 0 .21 Cassese, Antonio, Violenza et Dirito nell' era nudeare, Bari, 1986, p. 147.

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miento de las ordenes que se le imparten. Asi pues, puede considerarseque, incluso si la excusa de las ordenes superiores no esta reconocidaen el derecho interno, las autoridades judidales deben tener en cuentalas presiones a las que esta sometido un subordinado para poderestablecer su grado de responsabilidad.

En la practica, parece que, en muchos paises, el derecho interno seatiene a los principios de Nuremberg 22.

Aunque la cuestion de la excusa de las ordenes superiores no constaen el Protocolo I, el otro aspecto del problema —el deber de los jefesde controlar a sus subordinados— si figura ampliamente.

Podemos preguntarnos si no es preferible esta solution. Cuandouna autoridad superior imparte una orden que viola el derecho huma-nitario, la ejecucion de la misma no se transmite en cadena, sino quese distribuye, a partir del vertice de una piramide, entre un numerocreciente de intermediarios para alcanzar, a menudo, a una multitudde ejecutores. Aunque estos se percaten de la ilicitud del acto quecome ten, trataran de minimizar su responsabilidad, bas£ndose en elhecho de que la comparten con muchos otros y considerandose a simismos como un mero engranaje accionado por la orden que impartioun superior jerarquico. Adema's, en el entorno de violencia y de temorque origina la guerra, hace falta valentia para rechazar una orden. Enel Protocolo I se aborda la cuestion de modo diferente, a partir de laresponsabilidad del jefe. Cuando este reciba la orden de cometer unainfraction grave, rehusara transmitirla o ejecutarla, no por rechazar laorden de un superior, sino porque sabe muy bien que al poder de mandoque tiene corresponde una responsabilidad personal con respecto alcomportamiento de sus subordinados. Segiin el Protocolo I, el jefe quereciba ordenes de un superior no es un intermediario, sino que, seacual fuere su graduation, se trata de un jefe que es responsable de lasordenes que transmite a sus subordinados. El respeto del derechohumanitario se basa, pues, no en la amenaza de que se rechace la excusade las ordenes superiores, sino en el principio, mas motivador desde elpunto de vista psicolbgico, del deber de todo jefe en el ejercicio de suautoridad. Intentamos demostrar, seguidamente, que la finalidadde las disposiciones del Protocolo I cubre la de los principios deNuremberg.

22 V6ase, sobre el tema, el detallado estudio de L. C. Green, op. cit., 374 pdginas,en las que el autor examina la situation de 26 paises en los que estSn representadas todaslas tradiciones juridicas y todas las corrientes actuates en la sociedad international.

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4. Las infracciones graves segun el Protocolo I

En el Protocolo I no se modifica el principio de los Conveniosbasado en la diferencia entre las infracciones graves y las otras. Encambio, se amplia considerablemente la lista de las infracciones gra-ves 23. Las que atentan contra la salud y la integridad fisica o mental(mutilaciones, experimentos medicos, extracciones de 6rganos, etc.)estan descritas detalladamente 24. Se consideran, asimismo, infraccio-nes graves los actos cometidos intencionalmente que causen la muerteo atenten gravemente contra la integridad fisica o contra la salud, talescomo:

— hacer objeto de ataque a la poblacion civil o a personas civiles;— lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la poblacidn civil o

atente contra fuerzas peligrosas (embalses, centrales at6micas), asabiendas de que se ocasionar£n p6rdidas civiles;

— hacer uso pe"rfido del signo distintivo de la cruz roja o de la medialuna roja 25.

Se considera, ademas, que son infracciones graves actos tales comolos citados a continuation, cuando se cometan intencionalmente:

— traslado por la Potencia ocupante de partes de la propia poblacioncivil al territorio que ocupa, o deportaci6n de una parte de lapoblacion de ese territorio; *

— demora injustificada en la repatriation de prisioneros de guerra ode personas civiles;

— pr£cticas de discrimination racial tales como el apartheid;— privar a una persona protegida por el derecho internacional huma-

nitario de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente 26.

23 Wanse las observaciones en el Mensaje del Consejo Federal relativo a los Protocolosadicionales a los Convenios de Ginebra del 18 de febrero de 1981, Feuille federate, 14,abril de 1981, vol. I, p. 1033.

24 Articulo 11 del Protocolo I.25 Parrafo 3 del articulo 85 del Protocolo I.26 Parrafo 4 del articulo 85 del Protocolo I.

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5. Responsabilidad de los jefes segun el Protocolo I

Como se comprobara, en general, las infracciones graves previstasen el Protocolo I se refieren, con frecuencia, a actos cuya responsabili-dad incumbe a los jefes, y no a los combatientes individualmenteconsiderados. A fin de que se pueda determinar la culpabilidad de losjefes, es necesario prever, asimismo, el comportamiento de 6stos.

Por consiguiente, se estipula que la omision opuesta al deber deactuar puede considerarse como culpable 27. El hecho de que unainfraccion haya sido cometida por un subordinado no exime a sussuperiores de responsabilidad penal, si estos sabfan que podia cometersetal infraccion y si no tomaron medidas para impedirlo 28.

La competencia en materia militar la determina el derecho nacional,pero el deber resultante esta estipulado en el derecho internacionalhumanitario 29. Asi pues, incumbe al superior una responsabilidadparticular cuando no toma las medidas a su alcance para impedir oreprimir una infraccion cometida por uno de sus subordinados 30. Seentiende por «superior* la persona que tiene una responsabilidadpersonal para con el autor de la infraccion, dado que 6ste estaba, comosubordinado, bajo su control31. Para que los superiores sean considera-dos responsables deben reunirse tres condiciones:

— que se trate de superiores del subordinado;— que supieran o poseyeran information que les permitiera concluir

que se estaba cometiendo o que se iba a cometer una infraccion;— que no hayan tornado las medidas a su alcance para impedirla o

reprimirla 32.

Las fuerzas armadas deben estar sometidas a un regimen de disci-plina interna que haga cumplir, entre otras cosas, el respeto del derechointernacional humanitario 33. Por consiguiente, las partes en conflicto

27 Parrafo 1 del articulo 86 del Protocolo I.28 Parrafo 2 del articulo 86 del Protocolo I.29 Commentaire des Protocoles additionnels du 8juin 1977 aux Conventions de Geneve

du 12 aoat 1949, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra, 1986, p. 1034, n.° 3537.30 Parrafo 2 del articulo 86 del Protocolo I.31 Commentaire..., op. cit., p. 1037, n.° 3544.32/d., p. 1036, n.°3543.33 Parrafo 1 del articulo 43 del Protocolo I.

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deben encomendar a los comandantes impedir que se cometan infrac-ciones contra los Convenios y el Protocolo I y, si es necesario, reprimir-las y denunciarlas a las autoridades competentes 34. Por lo tanto, 6stasdeben velar por que sus subordinados conozcan sus obligaciones segunlos t6rminos de los Convenios y del Protocolo 135. El concepto deldeber humanitario de los jefes es anterior incluso al primer Conveniode Ginebra de 1864. Figura ya en una orden que el general G. H.Dufour impartio en 1847 36. Segun el Protocolo I, cuando un jefe hayainformado, de conformidad con esta obligaci6n, a su subordinado alrespecto y 6ste cometa un acto ilicito, en el marco de sus competencias,para ejecutar la orden, no podrd aducir la excusa de la orden de unsuperior. Ademas, todo jefe debe, cuando tiene conocimiento de quesus subordinados van a cometer una infraction, tomar las medidasnecesarias para impedirlo. Cuando haya tenido lugar la infracci6n, debepromover una action contra los autores de la violation 37. Cabe senalarque el termino «jefe» se aplica a toda persona que tenga funciones demando, desde los comandantes superiores hasta quienes s61o tenganunos pocos hombres bajo su mando 38. En otras palabras, la obligaci6nde aplicar el derecho internacional humanitario incumbe a todos losniveles de la jerarquia militar, del general al cabo, a cada uno segunsus competencias.

Durante los combates, es imposible que un jefe pueda controlarpermanentemente a su tropa; pero si puede exigir la disciplina debida 39.Ahora bien, para que 6sta sea real, debe basarse en la instrucci6n. Es

34 Parrafo 1 del articulo 87 del Protocolo I.35 Parrafo 2 del articulo 87 del Protocolo I.36 El aflo 1847, hubo en Suiza un conflicto interno, la guerra de Sonderbund.

Guillaume-Henri Dufour fue nombrado general, comandante en jefe de las tropasfederales. En sus recomendaciones sobre el comportamiento que debe observarse paracon los habitantes y las tropas, que impuso a los estados mayores, ordeno el respeto debienes y de personas civiles, la asistencia, como si fueran de las propias filas, a los heridosenemigos y el trato debido a los prisioneros. En una posdata de ese documento, escritade su pufio y letra, el general Dufour, que fue despue's el primer presidente del CICR,afiade: «Los jefes de graduaci6n superior deben inculcar esos principios a sus subordina-dos y 6stos, a su vez, a los oficiales de graduaci6n inferior, a fin de que sean transmitidosa los soldados y sirvan de norma para todo el ejdrcito federal. El ej6rcito debe hacertodo lo posible por demostrar al mundo que no es un grupo de bSrbaros. Berna, 4 denoviembre de 1947, el comandante en jefe». Olivier Reverdin «Le Ge'ne'ral Guillaume-Henri Dufour, pr6curseur d'Henri Dunant», en Etudes et essais sur le droit internationalhumanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en I'honneur de Jean Pictet, Ed.Christophe Swinarski, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra-La Haya 1985, p. 957.

37 Parrafo 3 del articulo 87 del Protocolo I.38 Commentaire..., op. cit., p. 1034, n.° 3553.39 Commentaire..., op. cit., p . 1042, n .° 3550.

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conveniente, pues, que los superiores proporcionen a sus subordinadosla information pertinente acerca de las normas de derecho humanitarioque correspondan a su nivel de decision.

Ante la responsabilidad impuesta a todo jefe, es, o m&s bien parece,il6gico que se haya rechazado una disposition segun la cual las ordenessuperiores no constituyen excusa legal. En nuestra opini6n, el problemano radica en el hecho de aceptar o rechazar ese principio, sino enapreciar el hecho en el marco de las competencias de cada militar. Estoes lo que determina el juicio que pueda merecer el acto ordenado,teniendo en cuenta el margen que el ejecutor tiene para oponerse a laorden.

Cuando un jefe imparte una orden a un subordinado y este, asu vez, ordena la ejecucion a quienes estdn bajo su mando, al actuarcomo jefe se le aplican las disposiciones del titulo V, section 2, delProtocolo I sobre la represion de las infracciones. Efectivamente, sitenfa conocimiento, o debfa tenerlo, de que sus subordinados iban acometer una infraccidn y no tom6 las medidas necesarias para impedir-lo, es responsable, sea de omision sea de incumplimiento de su deber.Debemos admitir, pues, que es culpable todo jefe que, en cumplimientode la orden de un superior, imparta, a su vez, una orden que viole elderecho internacional humanitario 40. Hay que distinguir, como hizo elTribunal de Nuremberg, entre la orden «indeterminada» que deja alsubordinado dar la orden de ejecucion de la cual ser£ responsable(ejemplo: el regimiento de carros blindados tiene orden de avanzar ental direction) y la orden «estricta» que no deja margen de apreciaci6na quien debe ejecutarla (ejemplo: todo prisionero de guerra evadidoque sea recapturado sera inmediatamente ejecutado). En el primercaso, el jefe del regimiento puede y debe tener en cuenta, cuandoformule su orden, las normas del derecho internacional humanitario.En el segundo, aunque en el derecho nacional bajo cuya jurisdictionesta el jefe del campamento de prisioneros no figuren los principios deNuremberg, es su deber no cumplir una orden que, a su juicio, esinadmisible puesto que, transmitie'ndola a sus subordinados, compro-meterfa su responsabilidad. Una orden tachada de ilicitud no debe serejecutada; el jefe que la reciba tiene el deber de rechazarla, a reservade poder aducir, como prueba liberatoria, la presion a la que se vierasometido.

40 Blishchenko, op. cit., p. 343.

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Los unicos exentos de la responsabilida de los superiores y de losjefes son los soldados rasos (arts. 86 y 87 del Protocolo I). No obstante,estos deberan responder por la violation de las normas basicas delderecho international humanitario. Un soldado debe, por ejemplo,rechazar la orden de su teniente de eliminar al enemigo herido o defusilar a prisioneros. El soldado que ejecute tal orden no sera eximidode su responsabilidad penal, a no ser que actiie bajo la presion de unaseria amenaza, por ejemplo, de perder la propia vida.

Se ha argumentado que, si no se admite la excusa de las 6rdenessuperiores, se menoscaba la disciplina militar, tal como esta previstaen el derecho nacional, y se socava confianza en los superiores. Enrealidad, dada la urgencia de la acci6n, la dificultad de la aplicacidnreside, las mas de las veces, en la posibilidad, para el subordinado, deapreciar el alcance de la orden recibida. Por ello, el hecho de que nose haya limitado el alcance de la excusa de las ordenes superiores enel Protocolo I no significa, en absoluto, que pueda eximirse la respon-sabilidad del soldado en el caso de ejecutar 6rdenes que violen losprincipios elementales de los Convenios de Ginebra —tales como elrespeto debido a los heridos, a los naufragos, a los prisioneros y a laspersonas civiles, asi como la prohibition de atacar a personas fuera decombate o de utilizar de manera pe"rfida un signo protector— cuandohaya podido percatarse de ello. Por lo demas, en el caso de gran numerode infracciones pre vistas en el Protocolo I, el peso de la responsabilidadrecae, como ya hemos puesto de relieve, sobre los jefes que estan encondiciones de apreciar la situation. Esto ocurre, en especial, por loque atafie a los metodos de combate; pero la dificultad reside en elnivel a que debe fijarse la responsabilidad.

6. Disposiciones internas del derecho suizo

En el Codigo Penal Militar suizo (CPM), como en el de todos losejercitos, se considera que la desobediencia es delito. Quien no obe-dezca una orden relativa al servicio, impartida a el o a la tropa de laque forma parte, sera castigado con pena de prision 41. En tiempo deguerra, el castigo sera la reclusion o la pena de muerte, si la desobedien-cia tiene lugar ante el enemigo 42.

41 Parrafo 1 del articulo 61 del Cddigo Penal Militar suizo (CPM).42 Parrafo 2 del articulo 61 del CPM.

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«Si la ejecucion de una orden de servicio constituye un crimen o undelito, el jefe o el superior que dio la orden sera castigado como autorde la infracci6n» 43. La responsabilidad del superior tiene que verdirectamente con la orden que impartio. Como hemos visto, en elProtocolo I el alcance es mayor puesto que el superior es tambienresponsable por omision 44. Mas directamente, esta obligacion incumbea los jefes con respecto a sus subordinados 45. Ademas, los jefes debencerciorarse de que los subordinados bajo su mando conocen sus obliga-ciones segiin los t6rminos de los Convenios y del Protocolo I 46.

Por lo que atane al subordinado, incurre en delito si, ejecutandouna orden recibida, se percata de que participa en un crimen o delito.El juez podra, no obstante, atenuar la pena o eximir al acusado deconformidad con el parrafo 2 del art. 18 del CPM. Comprobamos que,en el derecho positivo suizo, como en el caso de otros Estados 47, laexcusa de las ordenes superiores no es de indole liberatoria. Sin embar-go, el juez esta facultado para tenerla en cuenta, segun las circunstan-cias. Esta soluci6n nos parece justa. Aunque es cierto que, para garan-tizar su eficacia, el ej6rcito suizo debe velar por el respeto de unadisciplina estricta, dado su caracter de milicia, es normal que cadaciudadano soldado tenga cierta responsabilidad y el derecho de opo-nerse a una orden ilicita. Por ejemplo, en el curso de maniobras, eloficial de seguridad tiene derecho a prohibir la ejecucion de la ordende disparar fuera de la zona de los objetivos, incluso si el superior insiste.

Es cierto que, dado que Suiza no ha estado en guerra, no hayjurisprudencia pertinente en la materia. En cuanto a la notion de«participaci6n» en un crimen, renunciamos a examinar las hipotesissegiin las cuales se podria inculpar a alguien como coautor, instigadoro complice, asi como las situaciones personales relativas a la subordina-tion que permiten alegar circunstancias atenuantes tales como el deberde obediencia 48. Suiza se ha conformado a las obligaciones previstasen los Convenios de Ginebra y ha introducido las disposiciones delcapitulo 6 (infracciones cometidas contra el derecho de gentes en caso

43 P&rrafo 1 del articulo 18 del CPM. Para la noci6n de delincuente en derechointernational humanitario, ve'ase Commentaire..., op. cit., p. 1003, n° 3411.

44 Parrafo 2 del articulo 86 del Protocolo I.45 Parrafos 1 y 2 del articulo 87 del Protocolo I.46 Articulo 87 del Protocolo I.47 Ve'ase, especialmente, en B61gica el «Reglement de discipline des forces arme'es*

introducido en virtud de la ley del 14 de enero de 1975, parrafo 2 del articulo II,reproducido en David, op. cit., pp. 70 y ss.

« Ve'ase el articulo 45 del CPM.

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de conflicto armado) del CPM. Se preve, principalmente, que sonpunibles las infracciones contra las prescripciones de los conveniosinternaciones sobre la conduction de la guerra y la proteccion de laspersonas y de los bienes, asi como las violaciones de las otras leyes ocostumbres de guerra reconocidas 49. Por lo que atane al Protocolo I,aunque puede senalarse cierta falta de claridad en la definicidn dealgunos delitos con respecto al principio nullum crimen sine lege, ellegislador consideraba que la ratification por Suiza de los Protocolosadicionales (Protocolo I en particular) no requeria una revision delCPM 50. Las infracciones graves, tal como se describen en el Proto-colo I, estan cubiertas por el capftulo 6 del CPM, excepto por lo concer-niente a las reservas formuladas por Suiza al ratificar el Protocolo I.

En cuanto a la asistencia mutua judicial en materia penal51, Suizapuede ofrecer una cooperation lo mas amplia posible en todo procedi-miento relativo a las infracciones graves mediante la aplicacion de laley federal sobre la asistencia mutua internacional en materia penal52.

7. Las reservas formuladas por Suiza al ratificarel Protocolo I

Al ratificar los Protocolos, Suiza formulo reservas relativas a ciertasdisposiciones del Protocolo I sobre la proteccion de la poblacidn civilcontra los efectos de las hostilidades en caso de ataque 53. En elProtocolo I se reafirma el principio segun el cual las operacionesmilitares deben realizarse cuidando constantemente de preservar a lapoblacion civil54. Segun el p&rrafo 2 del articulo 57, el atacante debetomar ciertas precauciones, que pueden resumirse como sigue:

a) hacer todo lo posible para verificar que los objetivos son unicamentede caracter militar;

49 Vease el articulo 109 del CPM.50 Mensaje del Consejo Federal, op. cit., p. 1034.51 Articulo 88 del Protocolo I.52 V6ase Aubert Maurice, «La repression des crimes de guerre dans le cadre des

Conventions de Geneve et du Protocole additionnel I et l'entraide judiciaire accordedpar la Suisse», en Schweizerischen Juristen-Zeitung, Heft 23, 1983, pp. 368 y ss.

53 V6ase Aubert Maurice, «Les reserves formulas par la Suisse lors de la ratificationdu Protocole additionnel aux Conventions de Geneve relatif a la protection des victimesde conflits armes internationaux »(Protocolo I), en Etudes et essais surle droit internationalhumanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en I'honneur de Jean Pictet, Ed.Christophe Swinarski, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra-La Haya, 1985, pp. 139 y ss.

54 PSrrafo 1 del articulo 57 del Protocolo I.

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b) renunciar a atacar o interrumpir el ataque cuando no se respetenlas condiciones mencionadas en a);

c) advertir a la poblaci6n civil en caso de ataques que puedan afectarla.

Durante la Conferencia Diplomatica, el representante de Suizahabia senalado que la formulacidn demasiado imprecisa «quienes pre-paren o decidan un ataque» corre el riesgo de conferir a militaressubalternos importantes responsabilidades que corresponden a los mi-litares de graduaci6n superior 55. Con motivo de la firma del ProtocoloI, el Consejo Federal hizo la siguiente declaraci6n interpretativa conrespecto al parrafo 2 del articulo:

«Las disposiciones del parrafo 2 del articulo 57 s61o crean obligacio-nes para los jefes de batall6n o de grupo y a niveles mas elevados» 56.

Cuando tuvo lugar la ratificacibn, el Gobierno suizo repitio estadeclaration interpretativa en forma de reserva, afiadiendo la frasesiguiente:

«Son determinantes las informaciones de que disponen los mandosen el momento de su decisi6n» 57. Cabe senalar que la Repiiblicade Austria, que en materia militar esta en una situation bastantesimilar a la de Suiza, al ratificar el Protocolo I formulo, con respecto alparrafo 2 del articulo 57, una reserva analoga 58. Efectivamente, a finde no paralizar toda acci6n militar, no se puede pedir al jefe que preparaun ataque que comprometa el exito del mismo por esperar informacio-nes complementarias antes de.decidir emprenderlo. Esas reservas noparecen justificadas puesto que, en general, el jefe de compania o debateria, y mas aun los de graduaci6n inferior, no tienen la posibilidadde tomar sus decisiones teniendo en cuenta las condiciones impuestasen el parrafo 2 del articulo 57. En cambio, los mandos de batalkm ode grupo y los de graduaci6n superior disponen de un estado mayor yde medios de exploraci6n o de informacion que les permiten apreciarla situaci6n.

Compete, pues, a los de esa graduation tomar las medidas necesariaspara que se respeten las disposiciones del parrafo 2 del articulo 57, asi

55 Adas de la CDDH, vol. VI, p. 220 (CDDH/SR.42, parrafo 43).56 Notese que el t6rmino «grupo», equivalente en el ej6rcito suizo a «batallon», se

utiliza especialmente en la artilleria y la DCA.57 Mensaje del Consejo Federal, op. cit., p. 1063.58 Instrumento de ratification de los Protocolos adicionales de la Repiiblica de Austria

del 13 de agosto de 1982.

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como impartir ordenes suficientemente precisas a sus subordinadospara que no come tan infracciones 59.

En la reserva de Suiza solo se otorga una exoneraci6n parcial a lossubordinados en cuanto a las precauciones en el ataque, puesto quesubsiste el deber de los jefes. La ejecucion de una orden, por masprecisa que sea, implica siempre cierto margen de iniciativa del subor-dinado que la ejecuta. Por consiguiente, aunque se puede admitir queel jefe de compania o de bateria puede alegar la excusa de la ordenrecibida, por lo que respecta a la ejecucion sobre la base de lasinformaciones en su poder, sigue siendo responsable de impedir, engeneral y en el marco de las disposiciones del parrafo 2 del articulo 57,que sus subordinados cometan infracciones graves.

En cuanto a la segunda reserva formulada por Suiza 60, en la cualse puntualiza que ciertas precauciones contra los efectos de los ataques«seran aplicadas, a reserva de las exigencias de la defensa del territorionacional» 61, se debe a la gran densidad de poblacion y al hecho de quelas medidas de protection civil estan muy desarrolladas en Suiza 62.

Como acabamos de ver, de conformidad con la reserva formu-lada por Suiza acerca de las precauciones en el ataque (parrafo 2 delarticulo 57 del Protocolo I), 6stas no crean obligaciones sino a partirdel nivel de batallon. Por analogfa, parece logico admitir que lasprecauciones contra los efectos del ataque solo conciernen a los jefesde batallon o de grupo. Si a esto se afiade la expresion «hasta dondesea factible» 63 y su interpretation helvetica restrictiva, hay pocas posi-bilidades de que el subordinado que ejecute una orden que viole lasdisposiciones del articulo 58 pueda ser considerado responsable, desdeel punto de vista penal, de la violation de este articulo.

Conclusion

La cuestion de la excusa de las 6rdenes superiores carece de basesciertas y de una delimitation precisa en el ambito del derecho inter-national. Asi pues, compete a los Estados reglamentarla, teniendoen cuenta la especificidad de su derecho nacional.

59 Articulo 86 del Protocolo I.60 Reserva relativa al articulo 58 del Protocolo I.61 Decreto federal del 9 de octubre de 1981, en Feuille Federate, 1981, p. 1063, Recueil

syste'matique du droit fe'de'ral, 0.518.521., p. 63.62 Aubert Maurice, «R6serves...», op. cit., p. 144.63 Articulo 58 del Protocolo I.

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Desde el punto de vista del derecho internacional humanitario, lafalta de disposiciones al respecto no es, sin embargo, una deficienciatan grave como podria suponerse. En primer lugar, con ese derecho,que debe ser, ante todo, universal y respetado por todos, no se puedetratar —so pena de ser rechazado— de imponer, en este ambito, normasque se opongan a las legislaciones nacionales. Por otra parte, si sepiensa en las infracciones graves cometidas estos ultimos afios en elcurso de conflictos armados, vemos que se trata, principalmente, deviolaciones de los Convenios de Ginebra (tratos inhumanos infligidosa los heridos, malas condiciones de detention de los prisioneros, norespeto de la poblaci6n civil, etc.).

En cuanto al Protocolo I, se trata, particularmente, de la no obser-vancia de normas universalmente reconocidas (protection de la pobla-cion civil contra los efectos de las hostilidades, limitation de los me"todosde combate, etc.). Incluso si se hubiese introducido, en los Conveniosde Ginebra o en el Protocolo I, un articulo especial sobre la responsa-bilidad de quien ejecuta una orden ilicita, £se habria disuadido a losautores de infracciones graves o posibilitado su castigo? Lo dudamos,puesto que debemos reconocer, lamentablemente, que las infraccionesgraves en derecho internacional humanitario son consecuencia, lamayoria de las veces, de ordenes impartidas a los niveles mas elevadosde la jerarquia militar. Por lo tanto, la tropa no esta en condiciones denegarse a cumplirlas. Para poder castigar a los verdaderos culpables,habria que instituir un tribunal supranacional con la autoridad necesariapara poder juzgar y castigar a los jefes de Estado que hayan ordenadoviolaciones graves del derecho internacional humanitario. jPero esta-mos aun muy lejos de tal soluci6n!

Cabe destacar, en cambio, hasta que punto el Protocolo I es unprogreso, ya que en el mismo se puntualiza la responsabilidad de losjefes a todos los niveles, lo que deberia ser factor coercitivo de laaplicaci6n del derecho internacional humanitario. De hecho, las partesen conflicto deben exigir que los jefes tomen las medidas necesariaspara impedir que sus subordinados cometan infracciones graves y parareprimirlas M. Pero, para cumplir debidamente con esta obligacidn—especialmente en los combates—, es necesario poder apoyarse enuna instruction tan solida como la que se exige para el manejo de lasarmas y la conduction del combate. El conocimiento del derechointernacional humanitario a todos los niveles de la jerarquia militar es,

64 Articulos 86 y 87 del Protocolo I.

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pues, el primer y principal deber que se impone a los jefes en elProtocolo I. Es importante que los Estados que lo han ratificado sepercaten plenamente de su responsabilidad a este respecto. En cuantoa los que aun no lo han ratificado, no pueden, a nuestro juicio,pretender que no les conciernen las disposiciones relativas a la respon-sabilidad de los jefes. En realidad, no se trata de normas particularesintroducidas en el Protocolo I, sino de la transcription de principiosfundamentales, sin cuya observancia seria ilusoria la aplicaci6n de losConvenios de Ginebra.

Es indispensable insistir sobre la responsabilidad de los jefes en losEstados que no admiten la de los subordinados en caso de ejecuci6nde una orden ilicita de un superior, porque ambos principios se imbricanen parte y persiguen una misma finalidad: responsabilizar a los miem-bros de las fuerzas armadas a fin de impedir, si no de castigar, lasinfracciones graves. Por consiguiente, todos los Estados han de tenermuy en cuenta su deber de respetar y de hacer respetar, en caso deconflicto armado, el derecho internacional humanitario como rama delderecho internacional universalmente aceptado por la comunidad deEstados.

Maurice Aubert

El senor Maurice Aubert es doctor en derecho por la Universidad de Ginebra.Desempefl6 funciones juridicas en un banco ginebrino antes de emprender unacarrera politica a nivel cantonal: en particular, fue presidente del Consejo Muni-cipal de la ciudad de Ginebra. Diputado en el Gran Consejo de la Repiiblica yCant6n de Ginebra, presidi6 esta institution de 1977 a 1979. El senor Aubert esmiembro del CICR desde 1979, del Consejo Ejecutivo desde 1983 y vicepresidentede la Instituci6n desde el 1 de enero de 1984. Ha publicado obras y articulos sobrederecho mercantil, derecho suizo y ayuda mutua judicial internacional.

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