La contabilidad como medio de prueba en Venezuela. · mercantil, civil, administrativa, laboral,...

Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de

sociedades

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La contabilidad como medio de prueba en Venezuela.

Aura Elena Peña*, Norka Viloria*, Rosa Aura Casal*

*Universidad de los Andes Venezuela.

Mérida, Venezuela. Email: [email protected]

Teléfono: 58-02742715860

Resumen: La función primordial de la contabilidad converge en la protección del interés del

empresario o comerciante, materializado en el suministro de información sobre su

situación patrimonial y económica y, en el interés público relativo a la confiabilidad y

utilidad de la información financiera para la toma de decisiones. No obstante, la

interdisciplinariedad reclama a la contabilidad constituir un medio probatorio en

armonía con la evidencia legal. El objetivo de la investigación es presentar algunos

criterios que confieren validez a la contabilidad como medio probatorio,

considerando los requerimientos del principio de pertinencia en los juicios por delitos

financieros, en Venezuela. La metodología utilizada es la hermenéutica legal y

jurisprudencial. Entre los hallazgos se tienen: (1) Aún cuando la contabilidad no tiene

eficacia para demostrar directamente actos jurídicos; sí tiene efectos de tipo

probatorio; (2) Algunos criterios de validez y admisibilidad de la contabilidad como

medio probatorio son: (i) El derecho a la defensa contiene el derecho a probar y la

legalidad de la prueba; (ii) Preeminencia de la prueba de exhibición de documentos

sobre la prueba de informes, cuando la institución a la que se le solicite la

documentación sea parte del proceso; (iii) La prueba de experticia contable debe

versar sobre hechos concretos, no genéricos; iv) La prueba de exhibición de

información no es una inspección judicial; (v) Criterio de admisión antes que la

negativa o impedimento de probar.

Palabras clave: Contabilidad, prueba, pertinencia.

1. Introducción

La intención de este trabajo es generar algunos criterios de confiabilidad y validez de

la contabilidad como medio probatorio en los juicios por delitos financieros en

Venezuela, a la luz del principio de la pertenencia y por lo tanto, de los principios de

libertad e inmaculación de la prueba. La motivación investigativa parte de la

18. Contabilidad y Estudios Fiscales

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vinculación entre la contabilidad y el derecho probatorio, es decir, en la idea de

discernir sobre el valor probatorio de la contabilidad, en materia tan inextricable

como lo es el asunto financiero. En este sentido, desde hace más de una década,

Pedreño (1996) ya vislumbraban la inquietud, al afirmar que “no existe en este punto

unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia”. (p. 115).

No es menos cierto que en la sociedad del conocimiento se tienen relevantes

avances investigativos en cuanto a la contabilidad como medio de protección de los

intereses del sujeto que se encuentra constreñido a llevarla, o como herramienta que

coadyuva a la generación de información indispensable en el cumplimiento de los

deberes tributarios; en otras palabras, vista la contabilidad como una obligación legal

del empresario ante las exigencias de la gestión tributaria. Siguiendo esta óptica la

“situación jurídica del empresario obligado a llevar la contabilidad es la de un deber,

ya que quien pretenda exigir su cumplimiento no es titular de un pretendido derecho

de crédito sino de una potestad” (ob.cit. p. 116).

Empero, no puede obviarse la función de la contabilidad contenida en el marco

positivo expresada en las Normas Internacionales de Información Financiera, la cual

va más allá de la mera utilidad e interés particular del empresario e inclusive de la

restringida visión de obligación del vigente Código de Comercio venezolano

(Reforma 2001). En efecto, se evidencian otros problemas inherentes a la utilidad de

la contabilidad, como es el relativo a la fuerza probatoria de los distintos elementos

que la conforman (documentos, transacciones, registros, análisis computacionales,

etc.) y que pudieran ser sometidos a comprobación y contradicción en procesos

judiciales y administrativos. Tal es el caso – por ejemplo- de que ciertos resultados

de una auditoría pudieran dar inicio a procesos de responsabilidad penal y que por lo

tanto, la evidencia que se presenta en un juicio debiera estar sujeta a las

disposiciones que en materia probatoria sean aplicables.

El análisis acá explanado tiene su fundamento en una arista de perentorio abordaje:

la contabilidad como medio susceptible de prueba en los juicios por delitos

financieros en Venezuela. En este sentido, se muestra su significado o valor

probatorio desde el criterio de pertinencia, considerando para ello, los límites

establecidos mediante los principios de libertad e inmaculación de la prueba. A la


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pertinencia se le concibe como “la relación existente entre el hecho o circunstancia

que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se quiere utilizar para ello”

(Delgado, 2010, p. 75). Dicha definición no se aleja de la que se tiene en la auditoría

forense con respecto a la evidencia; ésta será pertinente cuando los papeles de

trabajo y toda la información contentiva de un hallazgo específico, tenga relación o

correspondencia con el mismo y, con respecto a las observaciones derivadas del

trabajo de auditoría.

Se contextualiza el estudio en la dimensión de los juicios financieros con el propósito

de delimitar la investigación a los delitos contemplados en la Ley de Instituciones del

Sector Bancario (2010), cuya responsabilidad recae sobre las personas naturales y

jurídicas acreditadas para realizar actividades complementarias a la actividad

bancaria y para la emisión de informes; las cuales se encuentran especificadas en el

artículo 87 de la misma Ley. Entre estas personas se encuentran las encargadas de

realizar auditorías externas, los contadores públicos en el ejercicio independiente,

los comisarios, los peritos avaluadores, los custodios de títulos valores, las

empresas asesoras en materia de legitimación de capitales, etc. En consecuencia,

entre los delitos bancarios en los que se circunscribe el estudio se tienen: la

apropiación o distracción de recursos, información financiera falsa, el incumplimiento

de los auditores externos, la revelación de información, la difusión de información

privilegiada, el fraude electrónico, la apropiación de información por medios

electrónicos, y la difusión de información falsa.

Es visto que la innegable relación entre lo contable y lo jurídico, conduce a buscar

soluciones y/o explicaciones a problemáticas que resulten de interés común a las

disciplinas de la contabilidad y el derecho. La reflexión propuesta en la presente

investigación, constituye un aporte en esta dirección, y específicamente en el ámbito

de la auditoría forense, la cual reclama a la contabilidad, requerimientos jurídico –

procesales, en la formación de medios de prueba o indicios confiables y por lo tanto,

válidos en el contexto judicial.

2. El Problema: la contabilidad y su admisibilidad como medio de prueba


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Antes de ahondar sobre la situación problemática objeto de la presente investigación

es acertado suministrar un acercamiento al término prueba. La prueba “es el medio

por el cual se verifica, asegurando y demostrando, mediante un juicio histórico o

razonamiento crítico, la existencia de un hecho que sucedió en un tiempo y en un

espacio determinado” (Salcedo, 2009, p. 19). En consecuencia, resulta pertinente

abordar este concepto en cuanto a los requerimientos para su admisibilidad en un

contexto o área determinada.

En el devenir de la juridificación de la contabilidad se avistó la necesidad de utilizar

los libros contables, los registros contenidos en los mismos, los documentos

respaldos de dichos registros e inclusive los estados financieros, como fuente,

medios o indicios de los hechos controvertidos en juicios por delitos e ilícitos

mercantiles, financieros, civiles, tributarios, laborales, administrativos y penales,

entre otros. De esta exigencia se desprende el avance del derecho probatorio tanto

en lo relacionado con las normas procesales, como en las de carácter sustantivo.

Según Pérez (2011), las normas procesales probatorias constituyen reglas que

orientan sobre “en qué momento incorporar los medios probatorios al proceso,

cuáles son los medios admisibles y cuándo debe decidirse al respecto, cuándo

oponerse o contradecir la prueba de la contraparte y cómo y cuándo debe

incorporarse cada medio específico de prueba al proceso” (p. 31). El mismo autor

agrega que, las normas sustantivas probatorias son las que colaboran en el

establecimiento del mérito o valor intrínseco de la prueba, y están “estrechamente

ligadas al sistema de prueba legal y a las distintas formas de tarifado o tasado de la

prueba” (ob.cit. p. 31-32). Es de aclarar que aún cuando en los juicios por delitos

penales se está tendiendo al sistema de libre valoración de la prueba; en materia

mercantil, civil, administrativa, laboral, etc., sigue persistiendo el sistema de tarifa

legal como base de la preconstitución de la prueba.

En cuanto a la admisibilidad de la contabilidad como medio de prueba, al igual que

todos los demás medios probatorios, ésta se fundamenta en el principio del derecho

a la defensa y, en este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (2009), en su artículo 49, ordinal 1º consagra que toda persona tiene

derecho de “acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios


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adecuados para ejercer su defensa”. Así, la garantía de ese derecho constitucional

de defensa, se representa en la libertad probatoria “para valerse de todos los medio

lícitos de prueba que puedan demostrar sus hechos” (Rivera, 2007, p. 455). De esta

manera, la prueba debe responder al principio de licitud, oportunidad, formalidad,

legitimidad y debido proceso; lo que se resume en el concepto de “inmaculación de

la prueba”.

En el mismo orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil venezolano (1990), en

su artículo 395, consagra la libertad de medios probatorios en los términos

siguientes:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código

Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las

partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por

la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones.

Ahora bien, el derecho de probar y la libertad de los medios probatorios, no

necesariamente conduce a interpretar que en un proceso judicial se pudiera acudir a

cualquier cantidad de medios o indicios, que en contabilidad estarían relacionados

con la información contable, anotaciones de los hechos contables, libros, respaldos,

estados financieros y por qué no, hasta las técnicas de contabilidad. La precitada

libertad estaría esencialmente limitada, por lo prohibido legalmente y, tal como lo

advierte Rivera (2007), “en razón de la moralidad o inutilidad de la prueba o cuando

haya quebrantamiento de derechos fundamentales en la obtención de la misma, lo

cual la configura como prueba ilícita y, por tanto, se excluye su ingreso al proceso”

(p.455). Tal es el caso en el que, las pruebas se obtengan mediante violación del

debido proceso o mediante coacción, amenaza, engaño o tortura. Ejemplo:

obtención de dictámenes o experticias contables por la vía de la amenaza al

profesional autorizado para dar fe pública de su contenido.

Por otra parte, es visto que la admisibilidad de un medio probatorio, tiene relación

con la necesidad de probar los alegatos y/o pretensiones de las partes, y en

consecuencia, probar todo hecho que tenga relación con el proceso. Esto, se


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sintetiza en lo que en derecho probatorio se denomina “libertad de objeto”. El objeto

de prueba es lo que debe ser probado, el thema probandum; el cual se puede

corresponder con las acepciones siguientes: hechos sobre los que se debe probar

en un caso concreto, conducta que debe ser probada o “cuerpo o cosa sobre la que

se practica una experticia o que es por si misma prueba material” (Pérez, 20011, p.

49).

De todo lo anterior se desprenden algunas inquietudes ineludibles, tales como: qué

se prueba, quién prueba, cómo debe probarse y qué valor tiene la prueba en cada

ámbito jurídico, sea civil, mercantil, laboral, penal, bancario, etc. Lo qué se prueba

como se ha venido comentando “son todos aquellos hechos o situaciones –

materiales o conductas humanas- que se alegan como fundamento del derecho que

se pretende y que sean de interés para el juicio y que puedan ser susceptibles de

demostración histórica” (Rivera, 2009, p. 155). En otras palabras, lo que se pretende

probar es el objeto o el fin de la prueba, “que consiste en dejar constancia, en el

proceso civil, que se incumplió una obligación o, en el juicio penal, que se cometió

un hecho punible y quién es el autor responsable” (Salcedo, 2009, p. 20).

En cuanto a quien prueba, se refiere a lo que en derecho probatorio se denomina

carga de la prueba, la cual corresponde a las partes que deben probar cada una sus

respectivas afirmaciones de hecho. El cómo debe probarse está contenido en las

normas procesales probatorias contentivas del procedimiento de probar según la

naturaleza del delito o ilícito y, por último, qué valor tiene la prueba; ello se vincula

con los sistemas utilizados por el juez en la formación de una convicción base para

sentenciar.

Para producir convencimiento en el juez y en las partes, sobre la veracidad o

falsedad de los hechos, es decir de lo que se pretende probar, resulta imprescindible

asegurar la correspondencia o relación entre dichos hechos y el medio probatorio;

así como la correspondencia entre éste, la finalidad de probar y lo permitido por la

ley. En otras palabras, es requisito en cualquier juicio, asegurar la pertinencia e

idoneidad de la prueba. Pérez (2011), al respecto comenta:


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La prueba debe reflejar un dato (fuente), extraído del entorno de los hechos

justiciables, capaz de ser incorporado al proceso por un vehículo apropiado

(medio) y de demostrar la certeza o falsedad de esos hechos y sus

circunstancias. Si el hecho que el dato aporta no guarda relación con los hechos

objeto del proceso, el medio y su fuente son inadmisibles por impertinentes (p.

44)

Así entonces, para que un medio probatorio sea admisible debe transmitir datos o

información sobre hechos concretos, que estén conectados directamente y de forma

ineludible con el objeto del proceso. Incluso, el mismo Código Orgánico Procesal

Penal venezolano (2006), contempla los requerimientos de admisibilidad en su

artículo 198, bajo los términos siguientes: “Un medio de prueba, para ser admitido,

debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el

descubrimiento de la verdad”.

Siguiendo el espíritu de la norma anterior, Pérez (2011) infiere que de la manera

bajo la cual se arguyan los hechos “depende su correcta fijación en el proceso, es

decir el establecimiento adecuado de su objeto (del proceso) y de ello depende

igualmente la fijación del objeto de la prueba, es decir aquel hecho concreto que se

persigue probar con determinado medio de convicción (thema probandum) (p. 26).

En contabilidad, el medio de convicción preponderante es de carácter documental.

Esta consideración se confirma en Romero (2011), cuando indica que “dada la

naturaleza comunicativa o informativa de la contabilidad, la acreditación de tales

hechos opera fundamentalmente por medios documentales, esto es, aquellos

capaces de reproducir las declaraciones de conocimiento a que se refiere dicha

información” (p.84).

En consonancia con el pensamiento de Romero, y considerando que la prueba en

contabilidad puede versar en anotaciones o registros de los hechos; García en

Pedreño (1996), advierte que el “registro contable es una manifestación de

conocimiento, de ciencia o de verdad, que tiene su origen en la existencia de un acto


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jurídicamente relevante…en consecuencia, los asientos contables prueban hechos

que tienen efectos jurídicos” (p. 118).

Pero, independientemente de la precedente concepción sobre la eficacia jurídica de

la contabilidad, muchos estudiosos siguen discutiendo sobre su admisibilidad y valor

probatorio y, particularmente en el ámbito de los juicios por delitos financieros, el

asunto de la prueba resulta crucial, pues tal como lo afirma El Jaramani (2001) “el

mayor problema en este contexto, es la dificultad para probar la ocurrencia del

delito” (p.v).

Unido a lo anterior, resulta evidente que la ciencia jurídica ha desarrollado una teoría

acuciosa de la prueba, pero no es menos cierto que, dada la necesidad de probar en

procesos que involucran la inserción de conocimientos de otras ciencias de las

cuales no escapa la contabilidad, se exige lograr la correspondencia entre la

concepción de pertinencia de la evidencia en contabilidad, con respecto al principio

de pertinencia de la evidencia legal, con miras a unificar criterios que aseguren la

confiabilidad y validez de los medios probatorios y por lo tanto, su eficacia en los

procesos judiciales o administrativos. Esta necesidad subyace incluso, de estudios

precedentes como el de Torres y otros (2001), autores que afirman que cuando

algunos resultados de la auditoría signifiquen el inicio de procesos judiciales sea de

naturaleza fiscal, penal o disciplinaria, “la evidencia que se presenta en tal

circunstancia estará sujeta a disposiciones referentes al material probatorio para

determinar responsabilidades, que en algunos casos es muy diferente de la

evidencia de auditoría” (p.1).

Por todo lo antes expuesto, resulta importante preguntarse: ¿Cuáles criterios

conceden confiabilidad y validez a la contabilidad como evidencia o medio probatorio

a la luz del principio de pertinencia legal, en los juicios por delitos financieros en

Venezuela?

2.1. Objetivo General

El objetivo central del estudio es presentar algunos criterios que confieren

confiabilidad y validez a la contabilidad como evidencia o medio probatorio,


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considerando para ello, los requerimientos del principio de pertinencia de la

evidencia legal, en los juicios por delitos financieros en Venezuela.

Para el logro de este objetivo en primer lugar, se explica el concepto y tipología del

delito financiero según el alcance del estudio propuesto y, segundo, se describen los

requerimientos exigidos por las leyes venezolanas relacionados con la idoneidad y la

pertinencia de la contabilidad como medio de prueba. Igualmente, se determinan las

bases de tal pertinencia, se muestran algunos medios de prueba contables que

pudieran ser admitidos en los precitados juicios y finalmente, se presentan algunos

criterios de confiabilidad y validez de la contabilidad como evidencia o medio

probatorio, según jurisprudencia en materia de delitos financieros en Venezuela.

2.1.1. Objetivos específicos

1. Explicar el concepto y tipología del delito financiero.

2. Describir los requerimientos de pertinencia e idoneidad de la contabilidad como

medio de prueba, según legislación venezolana aplicable en los juicios por delitos

financieros.

3. Determinar las bases de la pertinencia e idoneidad de la contabilidad como medio

de prueba, a la luz de los principios de libertad e inmaculación de la prueba.

4. Mostrar los medios probatorios contables, admisibles con mayor observancia en

los juicios por delitos financieros en Venezuela

5. Presentar algunos criterios de confiabilidad y validez de la contabilidad como

evidencia o medio probatorio, según jurisprudencia en materia de delitos financieros

en Venezuela

3. Metodología de la investigación

La investigación responde a un enfoque de tipo cualitativo y al método de análisis

justificado en la hermenéutica jurídica mediante la cual se expone, explica e

interpreta a la contabilidad como medio de prueba, a la luz de las leyes y los

avances investigativos en esta materia. Se realiza una interpretación objetiva de los


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textos normativos, para “comprender el sentido de las leyes, no su mera textualidad

gramatical” (Vergara, 2007, p. 4) y una interpretación subjetiva “para aplicar dicho

texto a una realidad prefigurada en las hipótesis de hecho de tal norma” (ibídem,

p.5).

Mediante el método de la hermenéutica jurídica, la investigación se aproxima a la

aplicación de la lógica para interpretar así, las líneas jurisprudenciales en materia de

derecho probatorio. En consecuencia, se aplica la denominada hermenéutica de

segundo orden, que involucra “emplear capacidad de análisis y de síntesis, apropiar

correctamente los conceptos, reflexionar y explicitar las posturas, en fin, hacer una

lectura analítica de los textos” (Dueñas, 2005, p.18).

Según la naturaleza y los lineamientos metodológicos, la investigación exigió la

utilización de técnicas de recolección de datos aplicables en investigaciones con

enfoque o paradigma cualitativo. El análisis de datos obtenidos de la aplicación del

instrumento o medio material de recolección denominado guión de observación

documental, se realizó mediante la técnica del “análisis de contenido” propio de la

hermenéutica jurídico - contable.

4. Resultas de la indagación

4.1 Concepto y tipología del delito financiero

El delito consiste en “un acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a

condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una

sanción penal” (Ossorio, 2000, p.292). Los delitos financieros, según lo afirma El

Jaramani, “se pueden relacionar con un sistema evolucionado de intencionalidades

que subvierten el orden moderno de convenios y acuerdos mercantiles y civiles, por

lo tanto pueden ser incluidos dentro de la delincuencia económica” (ob.cit. p. 7).

Ahora bien, la tipología de delitos cuyo alcance se considera en la presente

investigación, es la que subyace de la Ley de Instituciones del Sector Bancario

(2010); y específicamente aquellos delitos cuya responsabilidad recaiga sobre las

personas naturales y jurídicas acreditadas para realizar actividades complementarias

a la actividad bancaria y para la emisión de informes. Estas actividades, al igual que


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todas las actividades y operaciones reguladas por la precitada Ley y su Reglamento,

deben estar en conformidad con la Constitución de la República, la ley que regula la

materia mercantil, la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, la Ley del

Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte

el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial (instrucciones de carácter técnico

contable, legal y tecnológico) dictada por la Superintendencia de Instituciones del

Sector Bancario; así como aquellas resoluciones emanadas del Banco Central de

Venezuela.

Según los artículos 211 al 226 de la precitada Ley de Instituciones del Sector

Bancario, entre los delitos de categoría financiera-bancaria se encuentran los

siguientes:

1. Apropiación o distracción de recursos: Se refiere al defraude en operaciones

bancarias, financieras, crediticias o cambiarias, a través de la presentación, entrega

o suscripción, de balances, estados financieros, y en general, documentos o

recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que

contengan información o datos que no reflejen razonablemente la verdadera

situación financiera de la entidad a la que corresponden.

2. Información financiera falsa: contempla el delito por elaboración, suscripción,

autorización, certificación, presentación o publicación de cualquier clase de

información, balance o estado financiero que no refleje razonablemente la verdadera

solvencia, liquidez o solidez económica o financiera de las personas sometidas al

control de la Superintendencia de las instituciones del sector bancario.

3. Incumplimiento de los auditores externos: como su denominación lo evidencia,

incluye la comisión del delito por parte de auditores externos, referido a la

suscripción, certificación, adulteración, falsificación o suministro de dictamen,

estando en conocimiento de que ello no refleja la verdadera solvencia, liquidez o

solidez económica de las instituciones del sector bancario.

4. Revelación de información: contiene los delitos de utilización, modificación,

revelación, difusión, destrucción, alteración o inutilización de datos reservados y de

carácter confidencial que se hallen registrados en medios escritos, magnéticos o

electrónicos; lo cual haya sido cometido por las personas naturales y jurídicas


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acreditadas para realizar actividades complementarias a la actividad bancaria o los

empleados de la institución bancaria, en beneficio propio o de un tercero.

5. Difusión de información privilegiada: contempla el delito de los funcionarios

públicos, empleados públicos, autoridades judiciales y cualquier otra persona, en

relación con la revelación, divulgación o uso personal e indebido, a través de

cualquier medio o forma de la información confidencial que por razones de su cargo

proporcionen a terceros, independientemente que afecte o pueda afectar su posición

competitiva.

6. Fraude electrónico: es el denominado delito por manipulación informática o

mecanismo similar cometido con el ánimo de lucro, representado en transferencias o

encomiendas electrónicas de bienes no consentidas, en perjuicio de la institución del

sector bancario o de un usuario.

7. Apropiación de información por medios electrónicos: consiste en la utilización de

medios informáticos o mecanismo similar, para apoderarse, manipular o alterar

papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento que

repose en los archivos electrónicos de las instituciones del sector bancario,

perjudicando el funcionamiento de tales instituciones o a sus usuarios.

8. Difusión de información falsa: es un tipo de delito por el cual se puede imputar a

una persona natural que utilice los medios de comunicación social, para difundir

noticias falsas, tendenciosas o no confirmadas en fuente oficial competente por la

materia o que emplee otros medios, que puedan afectar o causar distorsiones en

una institución del sector bancario o afectar las condiciones económicas del país.

4.2. Requerimientos de la pertinencia e idoneidad de la contabilidad como

medio de prueba, a la luz de la legislación venezolana aplicable en los juicios

por delitos financieros

Como se ha comentado, el ordenamiento jurídico venezolano consagra la libertad de

medios probatorios y, efectivamente en el artículo 395 del Código de Procedimiento

Civil (1990) y en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), se

establece esta significación garantista. De esta forma, las partes intervinientes en los

juicios por delitos financieros, al igual que en cualquier otro tipo de juicio, podrán

demostrar sus alegatos mediante todos aquellos medios de prueba no prohibidos de

manera expresa por la ley, “que consideren conducentes para demostrar la


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existencia de sus hechos afirmados;…Así que nuestro sistema probatorio consagra

el camino de la condición de numerus apertus de las pruebas, lo que permite la

introducción de diversos medios probatorios” (Rivera, 2007, p. 456-457).

Concretamente, el Código Orgánico Procesal Penal (2006), como norma adjetiva de

mayor aplicación en los juicios financieros, en su artículo 198-citado anteriormente -

prevé que para que un medio de prueba sea admitido debe ser pertinente, es decir,

referirse, directa o indirectamente, al objeto de investigación y ser útil, de tal manera

que contribuya al descubrimiento de la verdad. Siguiendo el mismo espíritu de las

normas adjetivas anteriores, la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2010), en

su artículo 210, establece que todos aquellos elementos que en el ejercicio de sus

competencias obtenga la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,

incluyendo la prueba testimonial, “tendrán el valor probatorio que le atribuyan las

leyes adjetivas, mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial”. No obstante,

“en caso de que, pedida la ratificación judicial de la prueba testimonial, ésta no fuere

hecha, dicha prueba podrá ser apreciada en conjunto como indicio”. En este sentido

y en lo que se refiere a la contabilidad como medio de prueba, la citada Ley, en su

artículo 79 contempla la autorización a la Superintendencia de las Instituciones del

Sector Bancario, para acceder, sin restricción alguna a los registros contables de las

instituciones de dicho sector, así como a los sistemas electrónicos y su evidencia

física, tal como correspondencia, archivos, actas o documentos justificativos de sus

operaciones.

Por su parte, el artículo 42 del Código de Comercio venezolano (2001) y la

jurisprudencia en materia de la contabilidad como evidencia o medio de prueba,

revelan la previsión de la parte interesada en cuanto a ofrecer como elemento de

prueba los registros contables contenidos en algún libro de un comerciante, para lo

cual debe indicarse con precisión lo que se pretende probar, el libro en el cual

consta el hecho y la materia de litigio. En tales casos el Juez deberá trasladarse

para realizar el examen y compulsa de dichos libros en el sitio donde éstos se

encuentren. Este examen de los libros no se refiere a una inspección judicial;

constituye un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar

libros de comercio quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda


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a toda la contabilidad de un comerciante. En armonía con esto, el artículo 437 del

Código de Procedimiento Civil (1990), establece que la exhibición de documentos y

de los libros podrá ser solicitada a terceros razón por la cual dentro de un proceso,

se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los

libros de contabilidad de ese tercero, siempre y cuando se designe previamente qué

se ha de compulsar y que ello resulte pertinente.

En consecuencia, sólo en casos excepcionales, concretos y taxativos, referidos a

determinados juicios, de sucesión, de comunidad de bienes o liquidación de

sociedades; la contabilidad podrá ser examinada en su totalidad. Fuera de estos

casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido,

tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros. Este examen por

supuesto, incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los

requisitos de validez señalados en los artículos 36 y 37 del Código de Comercio

(2001), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que tal

como lo establece el artículo 38 del mismo Código, sólo bajo el cumplimiento de los

precitados requisitos, los libros podrán hacer prueba.

A la luz de lo anteriormente señalado, los principales requerimientos de idoneidad y

pertinencia de los medios de prueba según legislación venezolana aplicable en los

juicios por delitos financieros, al igual que en todas las demás competencias

jurisdiccionales, pudieran concentrarse en: libertad probatoria, licitud o legitimidad de

la prueba, utilidad y conexión reconocible de los hechos que se pretenden demostrar

mediante la prueba, con respecto a lo debatido en el litigio.

4.3. Bases de la pertinencia e idoneidad de la contabilidad como medio de

prueba, ante los principios de libertad e inmaculación de la prueba

Uno de los fundamentos de la pertinencia como límite de la prueba en un proceso

judicial- como ya se advirtió - está representado por la libertad de la prueba, la cual

es conceptuada por Pérez (2011), bajo las expresiones siguientes:

Consiste en la posibilidad, legalmente consagrada, de crear convicción en el

proceso sobre la veracidad o falsedad de cualquier clase de hechos, a través de


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cualquier clase de medios lícitos, libremente valorados por los llamados a aplicar

el derecho, sin más limitaciones que las reglas de la lógica y las máximas de

experiencia (p.79)

Siguiendo el pensamiento de Pérez, la libertad de prueba esta relacionada con

aquella libertad de promoción, proposición y libertad de valoración sin sujeción a

tarifas legales. Sin embargo, “es necesario saber sí el proceso donde debamos

hacer valer la prueba de que disponemos es un sistema de libre valoración o

tarifado y hay que estar seguro…de la autenticidad de los documentos” (ob.cit. p.

40).

Particularmente, en materia civil o mercantil, existen normas que de forma expresa

señalan que un hecho determinado debe probarse mediante medios específicos,

contándose con principios dispositivos relacionados con la promoción, proposición y

ofrecimiento de la prueba generalmente, como una actividad exclusiva de las partes.

En este sentido, serán admisibles en juicio sólo los medios probatorios

expresamente autorizados por la ley, los que indiscutiblemente, estarán sujetos a

reglas estrictas de valoración. Así, por ejemplo, el artículo 1387 del Código Civil de

Venezuela señala de forma expresa que “No es admisible la prueba de testigos para

probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una

obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares”.

De igual forma, se tienen otros dispositivos jurídicos de esta categoría en el Código

de Comercio venezolano (2001):

Artículo 38: Los libros llevados con arreglo a los artículos anteriores podrán

hacer prueba entre comerciantes por hechos de comercio. Respecto a otra

persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros sólo harán fe contra

su dueño; pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo

adverso que ellos contengan.

Artículo 39: Para que los libros auxiliares de contabilidad, llevados por los

comerciantes, puedan ser aprovechados en juicio por éstos, han de reunir todos

los requisitos que se prescriben con respecto de los libros necesarios.


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Artículo 124: Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: con

documentos públicos, con documentos privados, con los extractos de los libros

de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita en el artículo 72,

con facturas aceptadas, con los libros mercantiles de las partes contratantes,

según lo establecido en el artículo 38, con telegramas de conformidad con lo

preceptuado en el artículo 1375 del Código Civil, con declaraciones de testigos,

con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley civil

Sin embargo, tal como lo afirma Romero (2011), en ausencia de norma expresa o

tarifa legal, la eficacia de la contabilidad como medio probatorio y, específicamente

en cuanto a “la valoración de las declaraciones de conocimiento vertidas en los

asientos según el orden de calificación, cuantificación y presentación de la técnica

contable, será efectuada por el juzgador según las reglas de la sana crítica…quien

en todo caso debe usar la lógica y las máximas de experiencia”. (p. 91)

En consecuencia, la libertad probatoria presenta limitaciones en situaciones

concretas dentro de procesos determinados, las cuales están relacionadas con otro

fundamento o principio, denominado inmaculación de la prueba. Este principio

contiene en si mismo a la licitud y oportunidad de la prueba, así como a la

formalidad, la legitimidad y el debido proceso. De esta forma, por razones del debido

proceso, quien administra justicia deberá depurar dicho proceso en cuanto a vicios,

en virtud de evitar reposiciones o anulaciones de actos. Bajo esta acepción, la

inmaculación de la prueba significa que “los medios adquiridos en el proceso estén

libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que los hagan ineficaces o nulos (Devis

Echandía en Rivera, 2007, p. 115). Se advierte que este concepto rige para

cualquier proceso, indistintamente de la materia de que se trate sea civil, mercantil,

laboral, financiero, penal, etc.

De esta manera, todo medio probatorio que se pretenda promover en un proceso,

incluyendo la evidencia contable, debe cumplir requerimientos de legalidad en

cuanto a su obtención (fuente) y en cuanto a la licitud para incorporarla a dicho

proceso; así como requisitos de pertinencia, idoneidad y utilidad. La licitud de la

prueba constituye un requisito intrínseco de la actividad probatoria y significa que

“sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya


sociedades

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producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios

internacionales en materia de derechos humanos” (Pérez, 2011, p. 90).

Así entonces, la idoneidad y la pertinencia de la prueba contable, al igual que en

cualquier otro tipo de prueba, se centra primero, en aquella cualidad que la hace

apropiada para demostrar los hechos del proceso, en conformidad “con las reglas de

la lógica y los conocimientos científicos” (ob.cit. p. 93). Ejemplos: (1) “la prueba de

libros puede probar que un determinado hecho ha existido, pero no, que el no

registrado es inexistente” (Pedreño, 1996, p.122); (2) “el asiento sólo acredita

hechos con significación contable, esto es, declaraciones de conocimiento sobre los

hechos económicos que afectan el patrimonio del empresario,…. por lo tanto, no

tienen eficacia para acreditar directamente hechos u actos jurídicos…no son fuente

de obligaciones jurídicas” (Romero, 2011, p. 88).

Segundo, la relación existente entre el medio probatorio y los hechos, es decir, la

prueba debe acreditar hechos relevantes para un proceso concreto; ejemplo,

“informes sobre hechos que consten en documentos, libros, archivos, que se hallen

en oficinas públicas, bancos, asociaciones, sociedades civiles, mercantiles, aunque

no sean parte en el juicio” (ob.cit. p. 84) son conducentes a la demostración de

información sobre hechos alegados en un proceso en el cual un tercero no es parte.

Siguiendo el espíritu de la norma legislativa venezolana en materia contable, una

situación válida en cuanto a la idoneidad y pertinencia esta representada en que la

prueba de los libros sólo puede promoverse por ambas partes, cuando éstas sean

comerciantes, tanto respecto a los propios como a los de la otra parte y, bajo este

requerimiento, los jueces deben apreciarla según su entender y saber. De igual

forma, cuando una de las partes no es comerciante, el dueño de los libros no podrá

promoverla, ni el Juez apreciarla, dado que el derecho lo tendrá sólo el no

comerciante; además en virtud de que legalmente se dispone que los libros sólo

hacen prueba en contra de su dueño, no se concibe que éste tenga legitimidad para

promover los libros como prueba. Ejemplo: “Se desecha la prueba de experticia

promovida por la demandada sobre sus libros mercantiles, con fines a demostrar

que algunos anticipos hechos al actor por comisiones, quedaron sin efecto en razón


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de los precios de venta sobre las que se computaron, …por no ser la contraparte

comerciante” (Calvo, 1985, p. 170).

Finalmente se ratifica que la idoneidad y la pertinencia de la prueba vislumbran su

utilidad; y que en contabilidad, estos principios conceden a la evidencia confiabilidad

y validez, por lo tanto, resultaría inútil tal como lo afirma Pérez (2011), “la prueba

sobre hechos que no tienen relación alguna con el asunto debatido, o sobre hechos

notorios, sobre hechos ya acreditados o sobre hechos inverosímiles”(p. 95).

4.4. Principales medios probatorios contables, admisibles en los juicios por

delitos financieros en Venezuela

Por ser la contabilidad de naturaleza informativa, la evidencia contable opera a

través de la misma información contable, los registros y anotaciones de los hechos

contables así como de sus respaldos; los libros de contabilidad, los estados

financieros y en algunas circunstancias las técnicas de contabilidad. En los procesos

judiciales por delitos financieros, entre los medios de prueba que regularmente

califican como pertinentes destacan: los movimientos de las cuentas bancarias, los

estados de cuenta, los cheques emitidos y cobrados, las experticias contables e

informáticas y los informes administrativos emitidos por la Unidad de Prevención de

Fraudes Bancarios o Legitimación de Capitales.

En armonía con lo anterior, Romero (2011), muestra entre los medios probatorios

contables, los siguientes:

A) Documentales: incluyen los libros de contabilidad, los registros y los estados

financieros, en todos los cuales se puede diferenciar “el objeto documental, que es el

elemento material que contiene el hecho incorporado, el contenido del documento,

que es el hecho que se incorpora al objeto, que puede ser una representación,

declaración de voluntad o conocimiento hecha por una persona (parte o tercero) y el

acto de documentación, que consiste en la transcripción del contenido en el objeto”

(p. 85). En cuanto a los libros de contabilidad, la información susceptible de prueba

es aquella contenida en el asiento o anotación contable y éste tendrá el efecto

probatorio por sí mismo en un todo de acuerdo a lo previsto en las leyes,


sociedades

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especialmente en materia mercantil. En esta materia, los soportes o comprobantes,

“son objeto de prueba distinto, auque se complementan con los asientos o

anotaciones contenidos en los libros de contabilidad, para dar fundamento a los

asientos” (ob.cit. p. 89).

B) Mecanismos o actividades procesales: incluyen a la experticia contable o prueba

pericial, la exhibición de documentos instrumentales y los informes sobre los hechos

que consten en libros, documentos, archivos; los cuales se encuentren en bancos,

oficinas públicas, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque

estas no constituyan parte en el juicio o litigio.

1) La “experticia contable o prueba pericial” tal como lo establece el Código

Orgánico Procesal Penal (2006), en su artículo 237, se practica cuando para

descubrir o valorar un elemento de convicción se requiera de conocimiento o

habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. En tal sentido, la experticia

derivará un dictamen pericial y la valoración de éste se realizará según las reglas de

la sana crítica. “La eficacia probatoria del dictamen depende de su consistencia,

precisión, concreción y claridad frente a los hechos objeto de verificación según ha

sido solicitado por las partes o por el Juez y nunca sobre aspectos no solicitados”

(ob.cit. p. 115).

2) La prueba de “exhibición y de información”, consiste en la presentación de los

documentos, libros de comercio, registros y estados financieros, de la contraparte o

de un tercero, para el correspondiente examen y compulsa de lo que tenga

vinculación o relación con el litigio. En tal sentido, es solicitada por una parte contra

el adversario o por el Juez, haciendo uso de sus facultades. La parte que la solicite

debe señalar con precisión cual es el objeto o la información que se requiere

examinar. Es un medio de prueba exclusivo entre comerciantes y por causas de

comercio; en consecuencia, esta prueba no se extiende a sujetos no comerciantes o

por causas que no sean de comercio. No obstante, esta prueba pudiera ser

solicitada en los juicios entre no comerciantes que lleven contabilidad.

3) La prueba de informes, mecanismo que se práctica con el propósito de

incorporar a los autos, a través de medios escritos, datos registrados en

contabilidades o en archivos de una entidad pública o privada que no sean parte en

el juicio, orientados a comprobar afirmaciones relativas a hechos controvertidos


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aportados por quienes representan la entidad; siempre y cuando el conocimiento de

tales datos no tenga carácter personal.

C) Prueba de la contabilidad electrónica: incluye “el procesamiento, la

documentación y el almacenamiento de la información contable inteligible mediante

medios electrónicos, automatizados y desmaterializados” (Romero, 2011, p. 125).

Según la jurisprudencia y doctrina venezolana los medios informáticos se

corresponden con los documentales. Según Gallizia en Rivera (2007), para que la

prueba electrónica pueda emplearse como medio probatorio, debe cumplir los

requisitos siguientes: (1) calidad de los sistemas en la elaboración y almacenamiento

del documento; (2) veracidad de la información; (3) conservación del mensaje y

posibilidad de recuperación; (4) legibilidad; (5) identificación de los sujetos

participantes así como de las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el

proceso de elaboración del documento; (6)uso de la firma electrónica y (7) fiabilidad

de los sistemas utilizados para autentificar el documento.

4.5 Algunos criterios que otorgan confiabilidad y validez a la contabilidad

como evidencia o medio probatorio, según jurisprudencia en materia de delitos

financieros, en Venezuela

Similar a los procesos judiciales en otras materias, la jurisprudencia venezolana

muestra algunos criterios coincidentes para los juicios por delitos financieros, en los

que se han promovido medios probatorios contables. Algunos de estos criterios se

sintetizan bajo los pronunciamientos siguientes:

(i) El derecho a la defensa contiene el derecho de probar: El derecho a la

defensa en materia probatoria se vincula con el derecho a la prueba y por tanto, con

el derecho a su valoración. (Sentencia, TSJ, Sala Constitucional Nº1062 del 19 de

septiembre de 2000 y Sentencia TSJ, Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo, Nº AP42-N-2008-000476 del 23 de febrero de 2011).

(ii) La pertinencia o impertinencia de la prueba, supone un juicio de hecho que

realiza el Juez: El examen de la prueba lo realiza el Juez con respecto a la relación

entre el hecho que se pretende probar con el medio promovido, y el hecho articulado


sociedades

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en la demanda o en la contestación, el cual se constituye en el objeto de prueba en

cada caso concreto. (Sentencia TSJ, Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo, Nº AP42-G-2008-000111 del 19 de mayo de 2011)

(iii) La legalidad significa la falta de transgresión en el medio probatorio con

respecto a sus requisitos legales de existencia o admisibilidad: La ilegalidad del

medio se origina cuando el medio de prueba es contrario a la Ley, es decir, su

propuesta violenta disposiciones legales, bien en sus requisitos como en sus formas,

o en la manera como se pretende su evacuación. Ejemplo, cuando una de las partes

promueve la prueba de experticia fundamentándola en un contrato o los estados

financieros auditados y en cualquier otra información considerada pertinente

correspondiente a los años X3 y X4; acá se observa que se realiza la promoción de la

prueba de experticia de manera genérica e indeterminada al señalar “cualquier otra

información pertinente correspondiente”, cuando la misma norma legislativa exige

que la experticia deba versar sobre hechos concretos indicados de manera clara y

precisa. (Sentencia TSJ, Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo, Nº AP42-G-2008-000111 del 19 de mayo de 2011). Unido a lo

anterior, el experto debe comparecer al debate del juicio, pues la incorporación del

dictamen de experticia mediante la mera lectura, viola los principios de inmediación,

oralidad, control y contradicción, así como la igualdad procesal, la publicidad y el

derecho a la defensa.

(iv) Preeminencia de la prueba de exhibición de documentos sobre la prueba

de informes, cuando el organismo u oficina al cual se le solicite la

documentación sea parte en el debate procesal : Esto es que, cuando se trata de

documentos (libros, archivos u otros papeles) que se hallen en poder de la

contraparte o de terceros (oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales,

sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean

parte en el juicio), sólo se admitirá la prueba de exhibición de documentos, pero no

la prueba de informes (su objeto es incorporar al proceso aspectos relacionados con

los hechos controvertidos de que dispongan los entes públicos o privados en sus

archivos, libros u otros papeles, y sobre el cual el promovente no tiene acceso, o lo

tiene limitado). En este sentido, la prueba de informes no puede ser utilizada por la


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parte promovente con la finalidad de traer al expediente documentos que se

encuentren en posesión de la contraparte, es decir, esta prueba podrá ser

promovida en los casos que se cumpla con los requisitos legalmente previstos,

referidos a que el organismo u oficina al cual se le solicite la documentación, no sea

parte en el debate procesal. Además, la prueba de informes puede ser requerida por

el Tribunal, a solicitud de parte, a cualquier oficina pública o privada, para obtener

información sobre un punto concreto contenido en instrumentos que se encuentren

en esas dependencias y de los cuales la parte promovente no tenga acceso o lo

tenga limitado (Sentencia TSJ, Sala Político Administrativa, Nº 683 de fecha 08 de

mayo de 2003).

(v) La prueba de exhibición de información no constituye una inspección

judicial: En relación con la prueba de exhibición de información o el examen y

compulsa de los libros de comercio, la jurisprudencia lo consagra como “medio

típico” del Derecho Mercantil, el cual no es una inspección judicial por incluir la

constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de

los mismos. Este medio de prueba está limitado por la prohibición de su extensión a

toda la contabilidad del comerciante o de un tercero, excepto en casos taxativos

referidos a determinados juicios de sucesión universal, comunidad de bienes,

liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra y atraso. Sin embargo,

para el caso de los juicios por delitos bancarios o financieros se concede la

autorización a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, para

acceder, sin restricción alguna a los registros contables de las instituciones de dicho

sector, así como a los sistemas electrónicos y sus respaldos o evidencia física.

(vi) La inspección judicial de documentos contables de un tercero que no

constituya parte en un proceso, contraría el debido proceso: La inspección

judicial de documentos contables de un tercero que no constituya parte en un

proceso, y que necesariamente conduzca al cotejo con los asientos, además de

involucrar expertos, constituye una prueba violatoria del debido proceso al tratar de

infringir una materia protegida por la confidencialidad. El medio de prueba

conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad y que interesen a

las partes, es la exhibición, examen y compulsa de los libros.


sociedades

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(vii) El criterio de admisión antes que la negativa: La doctrina y jurisprudencia

venezolana explanan de manera reiterada que la regla es la admisión de los medios

probatorios promovidos por las partes y que, la negativa sólo puede acordarse en

casos excepcionales y claros de ilegalidad o impertinencia. De allí la expresión “se

admiten las pruebas en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la

definitiva”, de otra manera, que se deja abierta la posibilidad de estudiar mejor la

cuestión en la sentencia.

5. Conclusión

Todos los argumentos expuestos en cada una de las secciones anteriores, permiten

de forma concreta, concluir que:

1. Se confirma que, aún cuando la contabilidad cuyo contenido se expresa mediante

las anotaciones o registros no tiene eficacia para demostrar de forma directa actos

jurídicos, sí pudiera tener efectos de tipo probatorio, cuando cumpla con los criterios

de pertinencia de la evidencia legal. Ello deja claro la posibilidad de materializar su

contribución en la declaratoria de la verdad procesal.

2. En cuanto al efecto probatorio de la contabilidad en el caso de los juicios por los

delitos tipificados en la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2010), no se

encuentra regulado por esta Ley especial, e incluso, la precitada ley contempla que

el valor de cualquier prueba será aquel que le atribuyan las leyes adjetivas o

procesales correspondientes.

3. La admisibilidad de la contabilidad como evidencia o medio de prueba constituido

por registros y anotaciones se ampara en el principio de la libertad probatoria; no

obstante, esta libertad se encontraría limitada por lo prohibido legalmente. Así la

eficacia probatoria de la evidencia contable en los términos antes enunciados, se

ajusta a tipos específicos de medios de prueba, es decir, a aquellos establecidos en

normas expresas, lo cual se corresponde con la valoración que hace un Juez

mediante la denominada tarifa legal. Sin embargo, en ausencia de tarifa legal, la

eficacia probatoria de la contabilidad o valoración de tales registros o anotaciones,


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sería el resultado del análisis efectuado por parte juzgador, siguiendo las reglas de

la sana crítica y utilizando para ello, la lógica y las denominadas máximas de

experiencia.

4. A la luz de las normas jurídicas positivas, la contabilidad debe ser llevada con

arreglo a una serie de requisitos, sin los cuales dicha contabilidad no sería correcta y

por lo tanto válida. Al respecto, se tienen dispositivos jurídicos tanto en el Código de

Comercio venezolano, así como en las demás normas legislativas de carácter

especial. Ahora bien, en materia probatoria, específicamente en los procesos por

delitos financieros, la confiabilidad y validez de la contabilidad estaría condicionada

al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes adjetivas o procesales, y por

lo tanto, al cumplimiento de criterios de pertinencia legal.

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