LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...
101
1 LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCRETIZACIÓN DEL FENÓMENO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMINETOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DE CARÁCTER MIGRATORIO EN COLOMBIA CRISTHIAN JULIÁN PUERTO SUÁREZ DIRECTORA: CAROLINA MORENO VELÁSQUEZ UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA D.C. 2020
Transcript of LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...
1
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO: CONCRETIZACIÓN DEL FENÓMENO Y
PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO
PROCESO EN PROCEDIMINETOS ADMINISTRATIVOS
SANCIONATORIOS DE CARÁCTER MIGRATORIO EN
COLOMBIA
CRISTHIAN JULIÁN PUERTO SUÁREZ
DIRECTORA: CAROLINA MORENO VELÁSQUEZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C.
2020
2
Resumen
El propósito del presente escrito es identificar los momentos históricos y los mecanismos o
instrumentos mediante los cuales se ha concretizado la constitucionalización del derecho al
debido proceso administrativo en Colombia, realizando un énfasis especial en la
materialización de este fenómeno en los procedimientos administrativos sancionatorios de
carácter migratorio. Lo anterior, con el fin de establecer una relación entre dichos momentos
y mecanismos con la protección de los derechos fundamentales de la población migrante en
el país.
Este estudio tiene un enfoque metodológico descriptivo y analítico, pues evalúa el fenómeno
de la constitucionalización del derecho al debido proceso administrativo en los
procedimientos sancionatorios de carácter migratorio en Colombia, a partir de una revisión
de la literatura existente y el desarrollo jurisprudencial en la Corte Constitucional a nivel
nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a nivel internacional. De igual
manera, identifica los instrumentos mediante los cuales se concretiza el fenómeno y los
efectos que estos tienen en la protección y materialización de los derechos fundamentales de
la población migrante en Colombia.
La investigación surge a partir de la preocupación por la vulneración de los derechos
fundamentales de la población migrante en Colombia, evidenciada en mi labor como
practicante de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes. La
visibilidad de estas vulneraciones aumentada debido a las medidas sancionatorias tomadas
frente a la población migrante, en el marco de las movilizaciones sociales que se presentaron
en Colombia durante noviembre de 20191 y las cuales han resurgido desde el inicio de la
emergencia sanitaria, decretada por el gobierno nacional en marzo de 2020, en virtud del
virus Covid-19.
1 Redacción Judicial. (26 de noviembre de 2019). No les permitieron defenderse: abogado de venezolanos deportados. El
Espectador. Recuperado de https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-les-permitieron-defenderse-abogado-de-
venezolanos-deportados-articulo-892909.
3
Palabras calve: constitucionalización del derecho administrativo, debido proceso
administrativo, procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio,
expulsión, deportación, migrante, migración, soberanía, facultades discrecionales, derechos
fundamentales.
4
Tabla de contenido
Introducción…………………………………………………………………………….…. 6
Capítulo I
1. Marco teórico…………………………………………………...……..……….…..….…. 11
1.1 El concepto de la constitucionalización del derecho administrativo…………...…….... 11
1.2. La relación del concepto de constitucionalización con el cambio de la teoría clásica del
derecho administrativo: Hacia una administración centrada en derechos individuales y
colectivos…………………………..……………………………………………………….15
2. Ocurrencia del fenómeno en Colombia: elementos clave para los procedimientos
administrativos de carácter migratorio…….……………………………………………17
2.1. Constitución Política de Colombia de 1991……………………………..………….....17
2.2. Constitucionalización judicial en Colombia…………………………...…………....…18
2.3. Constitucionalización Legislativa en Colombia……………………………………….22
2.4. Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley
1437 de 2011…………………………………………………………………………….. ...24
3. Soberanía del estado, función administrativa de las autoridades y regulación normativa
en materia migratoria………………………….…………………………………..…….. 25
Capítulo II
4. Constitucionalización del debido proceso administrativo en procesos
sancionatorios…………...………………………………………………..…………….... 37
5
5. Desarrollo jurisprudencial sobre la constitucionalización de procesos administrativos
sancionatorios de carácter migratorio…………………………………………………..…. 39
5.1. Jurisprudencia Constitucional…………………………...…………………………......39
5.2. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos…………………..... 70
5.3. Jurisprudencia del Consejo de Estado………. ……………………………. ……….….81
6. Respuesta a la pregunta de investigación………………………………………………..86
Capítulo III
7. Barreras actuales en la protección al debido proceso en trámites sancionatorios de
carácter migratorio: Una evaluación desde la experiencia personal en el Consultorio
Jurídico…………………………………………………………………………………...….. 87
8. Conclusiones…………………………………………………………………………..…. 91
6
Introducción
En los últimos años en Colombia se ha presentado un aumento en el flujo migratorio,
principalmente proveniente desde Venezuela, lo cual ha venido transformando a Colombia
en un receptor de migrantes2, presentándose así nuevos desafíos de todo tipo para las
autoridades y para las personas que llegan al país. La frontera colombo-venezolana es la más
extensa que tiene la nación y también una de las más activas económicamente, razones que
explican, entre otras de carácter histórico y político, el estrecho vínculo que existe entre
ambos estados3. Los flujos migratorios que se presentan entre estos dos países han estado
históricamente marcados por la salida de miles de colombianos que, durante los años 1950 y
1980, buscaron establecerse en el vecino país4.
No obstante, esta dinámica ha venido cambiando paulatinamente durante los últimos años;
diversos factores políticos, económicos, institucionales y diplomáticos han generado la
emigración de los ciudadanos venezolanos a otros países de la región. Colombia se ha
constituido como el principal receptor de estas personas, debido a su proximidad geográfica,
entre otras circunstancias5. Para el 2018 se calculaba que en Colombia se encontraban
aproximadamente 1.2 millones personas venezolanas; para el 7 de junio 2019 esta cifra se
ubicaba en aproximadamente 1.4 millones de personas6 y para inicios de 2020 esta cifra se
estableció en más 1.8 millones de venezolanos en el país7.
Frente a este contexto, el gobierno colombiano ha creado medidas transitorias de
regularización migratoria, como el Permiso Especial de Permanencia8, el cual ha tenido
2 Banco Mundial. Migración desde Venezuela a Colombia, impactos y estrategia de respuesta en el corto y mediano plazo
(Banco Mundial, 2018), P. 49. Recuperado de:
https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/30651/131472SP.pdf?sequence=3&isAllowed=y 3 Ibid., P. 45. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Banco Mundial. Migración venezolana: 4.500 kilómetros entre el abandono y la oportunidad. (Banco Mundial, 2019).
Recuperado de: https://www.bancomundial.org/es/news/feature/2019/11/26/migracion-venezolana-4500-kilometros-entre-
el-abandono-y-la-oportunidad 7 Plataforma de Coordinación para Refugiados y Migrantes de Venezuela. (2020) Recuperado de:
https://r4v.info/es/situations/platform/location/7511 8 Carolina Moreno, Juan Manuel Amaya & Gracy Pelacani. La gestión de la migración en Colombia hoy: Propuesta de
diálogo para una política pública con enfoque de derechos en educación y salud. (Universidad de los Andes, Centro de
Estudios en Migración, 2019), 15.
7
varios términos de vigencia y se ha modificado para responder a circunstancias especiales,
como las presentadas frente a los militares9 y a las personas venezolanas que tengan una
oferta laboral vigente en Colombia10, entre otras. Este mecanismo ha permitido solucionar a
corto plazo la situación de irregularidad migratoria de muchas personas; sin embargo, a
mediano y largo plazo existe una falta de certeza sobre la efectividad de este mecanismo, por
tratarse de una medida transitoria que se otorga a aquellas personas “que no tienen interés en
establecerse en Colombia”11. Esta situación evidencia la ausencia de medidas reales de
regulación y resalta el alcance limitado de estas medidas transitorias12.
Ahora bien, esta situación de ausencia de medidas reales y estables de regularización
migratoria ha visibilizado, a su vez, la problemática respecto al ejercicio de la soberanía
territorial, por parte de las autoridades administrativas competentes en Colombia. Dicha
problemática se deriva de la ausencia de cumplimiento de los requisitos que garantizan los
derechos fundamentales de la población migrante en los procedimientos sancionatorios, que
se adelantan debido a situaciones de irregularidad migratoria, específicamente aquellos que
conllevan a expulsiones o deportaciones.
Así, se ha visto como durante el final del año de 2019 se presentaron varias situaciones de
expulsión y deportación de ciudadanos venezolanos, durante las manifestaciones sociales que
tuvieron lugar en dicho periodo. Estas actuaciones se adelantaron sin el cumplimiento de los
requisitos procedimentales y sustanciales que la jurisprudencia ha establecido,
desconociéndose así los derechos fundamentales de las personas sancionadas
administrativamente y los de sus familias13.
9 Ministerio de Relaciones Exteriores. Resolución 2540 del 2019. “Por la cual se reglamenta la expedición del Permiso
Especial de Permanencia (PEP) creado mediante la Resolución 5797 de 2017, en virtud del Memorando de Entendimiento
suscrito entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha
13 de mayo de 2019”. 10 Ministerio del Trabajo. Decreto 117 de 2020. “Por el cual se adiciona la Sección 3 al Capítulo 8 del Título 6 de la Parte
2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en lo Relacionado con la
creación de un Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización – PEPFF.” 11 Ibid. 12 Ibid. 13 Redacción Judicial. (26 de noviembre de 2019). No les permitieron defenderse: abogado de venezolanos deportados. El
Espectador. Recuperado de https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-les-permitieron-defenderse-abogado-de-
venezolanos-deportados-articulo-892909.
8
Un nuevo periodo de expulsiones y deportaciones, realizadas por parte de las autoridades
administrativas, se ha venido presentando desde el inicio de la emergencia sanitaria,
decretada por el gobierno nacional el 17 de marzo de 2020. En este periodo también se ha
observado cómo las medidas de deportación se han adoptado en cuestión de horas, generando
dudas sobre el cumplimiento de las etapas procedimentales y las obligaciones de las
autoridades frente a los derechos fundamentales de las personas sancionadas14.
Este contexto de desprotección de los derechos fundamentales de las personas migrantes en
Colombia se presenta a pesar del desarrollo histórico-jurídico de la aplicación de los
principios constitucionales en las actuaciones administrativas. Esto evidencia la desconexión
de las entidades con sus deberes de protección y garantía de los derechos humanos y
fundamentales de las personas migrantes en Colombia, de acuerdo con la Constitución, la
Ley y la jurisprudencia nacional e internacional que ha regulado la materia.
En este escrito se realizará una evaluación, con un enfoque metodológico descriptivo y
analítico, sobre el derecho fundamental al debido proceso en los procedimientos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio en Colombia, identificando los
parámetros exigibles a las autoridades migratorias, los cuales restringen sus facultades
respecto a las decisiones de expulsión y deportación del territorio colombiano. Debido a esto,
el presente texto busca evidenciar la tensión entre el desarrollo de los preceptos
constitucionales en el derecho administrativo y la actuación de las autoridades migratorias
con respecto al debido proceso.
Así las cosas, se plantea la siguiente pregunta de investigación: ¿Ha existido una
constitucionalización de la institución del debido proceso administrativo en Colombia sobre
los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio,? Y si es así ¿Cuál
ha sido el mecanismo mediante el cual se ha concretizado este fenómeno y cuáles han sido
14 Noticiero 90 minutos. (Sin Fecha) Colombia deporta a 130 extranjeros por incumplir cuarentena ante COVID-19.
Noticiero 90 minutos. Recuperado de: https://90minutos.co/colombia-deporta-130-extranjeros-incumplir-cuarentena-covid-
19-04-04-2020/
9
sus efectos frente a la materialización de los derechos fundamentales de la población
migrante en el país?
A partir de esta pregunta de investigación, el trabajo se presenta como novedoso en tanto
pretende realizar un análisis del fenómeno de la constitucionalización del derecho
administrativo con un enfoque de derecho migratorio colombiano y las instituciones que le
son propias. De igual manera, se pretende que, a partir de este análisis específico, se
evidencien las barreras que se pueden presentar en la protección de los derechos
fundamentales de los migrantes frente a las decisiones de la autoridad administrativa
migratoria, a pesar de que han existido momentos y mecanismos que han concretizado la
constitucionalización del derecho al debido proceso administrativo en el país.
Para lograr estos propósitos, el texto se dividirá en tres capítulos. En el primer capítulo, se
pretende realizar un recuento del contenido teórico del fenómeno de la constitucionalización
del derecho administrativo y su relación con los derechos fundamentales. En la primera parte
del capítulo se hará una presentación del marco teórico; en segundo lugar, se identificarán
los momentos históricos relevantes frente a la ocurrencia del fenómeno de la
constitucionalización del derecho administrativo en Colombia y, en tercer lugar, se
presentará el marco normativo que actualmente regula la actuación de las autoridades
migratorias.
El segundo capítulo tiene como objetivo enfocar el fenómeno de la constitucionalización del
derecho administrativo en el campo del derecho fundamental al debido proceso e identificar
el desarrollo jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional, de este derecho en el
campo de los procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. Por esto, el
capítulo se centra en identificar el desarrollo de este derecho a nivel migratorio en la
jurisprudencia constitucional e internacional, para posteriormente identificar sus elementos
estructurales en esta materia.
Finalmente, en el tercer capítulo se presenta un análisis sobre las barreras actuales para la
garantía del derecho fundamental al debido proceso de las personas migrantes en Colombia,
que se han visto inmersas en procedimientos sancionatorios de carácter migratorio. Este
10
análisis parte de mi propia experiencia personal como estudiante de la Clínica Jurídica para
Migrantes de la Universidad de los Andes. Se presentan una serie de consideraciones finales
a manera de conclusión.
11
CAPITULO I
1) Marco teórico
1.1.El concepto de constitucionalización del derecho
El fenómeno de la constitucionalización del derecho ha sido definido de diversas maneras,
entre las cuales se encuentra la establecida por Favoreu y Gustani, quienes plantean que este
fenómeno se da cuando “(…) un ordenamiento jurídico determinado se encuentra totalmente
impregnado por el ‘derecho de la constitución’ (…)”15. Esto quiere decir que dicho
ordenamiento jurídico, a partir de la ocurrencia de un proceso de constitucionalización, está
sometido de forma imperativa al contenido del texto constitucional, el cual lo determina y lo
condiciona de forma irresistible16.
Ahora bien, el derecho administrativo también ha estado sujeto a la ocurrencia de esta
irradiación constitucional, la cual ha sido definida como una “(…) corrección de Derecho
constitucional de las doctrinas particulares de Derecho administrativo”17. Esta irradiación
posee un doble fin: garantizar la protección del ciudadano y garantizar a la administración el
cumplimiento eficaz de sus tareas18. El autor Schmidt – Aßmann ha identificado tres (3) tipos
de constitucionalización, los cuales se diferencian, únicamente, por el método que ocasiona
el fenómeno19. Estos se resumen brevemente a continuación.
El primer tipo establece que la constitucionalización se puede dar mediante el intercambio
de argumentos en el discurso público, utilizando y promoviendo los fines y valores de la
Constitución; por ejemplo, en los medios de comunicación20. El segundo tipo de
constitucionalización utiliza la interpretación constitucional como una concretización de los
15 Jinesta, E. Derecho administrativo constitucional y convencional: “constitucionalización” y “convencionalización del
derecho administrativo. En: Perspectivas de una reforma: Estudios de derecho administrativo a partir de la obra de Eberhard
Schmidt- Aßmann, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016. P.413 16 Ibid. 17 Schmidt – Aßmann, Eberhard. El concepto de la constitucionalización del Derecho Administrativo. En: La
Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 37. 18 Ibid., P. 38. 19 Ibid., P. 28. 20 Ibid.
12
preceptos constitucionales, en donde se muestran tendencias del desarrollo jurídico y se
aclaran relaciones; este tipo incluye precedentes, decisiones judiciales y posee un carácter
procesal21. Finalmente, el tercer tipo de constitucionalización planteado por Schmidt, ocurre
cuando se utiliza la interpretación jurídica para generar, a partir de los preceptos
constitucionales, consecuencias directas y vinculantes en el derecho ordinario; un ejemplo
de esto es el control de constitucionalidad de las normas.
A partir de esta tipificación, Schmidt – Aßmann identifica dos dimensiones de los efectos del
fenómeno: 1) la función dogmática de la constitucionalización y 2) su función configuradora
del sistema22. La primera hace referencia a la influencia de los preceptos constitucionales
específicos en las esferas propias del derecho administrativo. Esto se puede dar, por ejemplo,
mediante la aplicación de los derechos fundamentales en el derecho ordinario, como cuando
“(…) la protección constitucional de matrimonio y familia pueden determinar la potestad
discrecional de la administración de inmigración y conducir a que esa discrecionalidad se
reduzca cuando la negativa de un permiso de entrada al país amenace con ser una grave
vulneración al matrimonio”23.
La segunda dimensión, por su parte, se refiere a la configuración de los factores
característicos del derecho administrativo a partir de los principios guía de la Constitución,
generándose así una adecuación de temas grandes del Estado constitucional al ordenamiento
jurídico administrativo. Según este autor, tanto los tribunales constitucionales como los
administrativos cumplen una importante labor frente a la generación de estos efectos y para
garantizar la Constitucionalización como un procedimiento estándar24. Un ejemplo de esta
función se puede observar en la vinculatoriedad de los derechos fundamentales en las
actuaciones administrativas o en el principio básico de la legitimación democrática de la
administración, entre otros25.
21 Ibid. 22 Schmidt – Aßmann, Eberhard. El concepto de la constitucionalización del Derecho Administrativo. En: La
Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 30. 23 Ibid. 24 Ibid. 25 Ibid.
13
Teniendo en cuenta la definición, la tipología y los efectos que ha identificado la doctrina
sobre este fenómeno, hay que mencionar las condiciones que han sido reconocidas como
determinantes para la ocurrencia de la constitucionalización del derecho. Así, Jinesta L. ha
recordado las condiciones establecidas por Guastini como determinantes para la ocurrencia
de este proceso, las cuales son: 1) La existencia de una constitución rígida; 2) la garantía
jurisdiccional de la constitución; 3) la fuerza normativa directa e inmediata de la constitución;
4) la hermenéutica extensiva de la constitución; 5) la aplicación directa de la constitución y
5) la interpretación de la Constitución conforme a derecho26. Cabe aclarar que el autor
reconoce que estas condiciones pueden presentarse en distintos grados, lo que genera, a su
vez, una constitucionalización gradual de los ordenamientos jurídicos27.
La primera de estas condiciones, que según Gustini es una condición sine qua non, se refiere
a la necesidad de constituciones rígidas, lo que significa que únicamente pueden ser
reformadas por procedimientos legislativos especiales, estando así por encima de la
legislación ordinaria, la cual no puede restringir el texto constitucional28. La segunda
condición se refiere a la existencia de un control de constitucionalidad, en sus diversos
modelos, ejercido por los tribunales constitucionales o las altas cortes, el cual tiene fuerza
vinculante y efectos erga omnes, que se extienden a todos los sujetos del ordenamiento
jurídico29.
La tercera condición implica la independencia de la aplicación de las normas, valores,
principios y derechos fundamentales, de su desarrollo normativo o jurisprudencial30. La
cuarta condición se refiere a la aplicación, por parte del intérprete supremo del texto
constitucional, de una interpretación que permita extraer reglas implícitas o tácitas de
regulación constitucional31.
26 Jinesta, E. Derecho administrativo constitucional y convencional: “constitucionalización” y “convencionalización del
derecho administrativo. En: Perspectivas de una reforma: Estudios de derecho administrativo a partir de la obra de Eberhard
Schmidt- Aßmann, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016. P.413 27 Ibid., P. 412 28 Ibid., P.415 29 Ibid. 30 Ibid., P.417 31 Ibid.
14
La quinta condición hace referencia a que los parámetros constitucionales sean aplicables en
todas las esferas de actuación jurídica, incluso entre privados. Finalmente, la sexta condición
significa la aplicación, por parte del juez administrativo, del desarrollo de los preceptos
constitucionales elaborado por el máximo tribunal constitucional; esta es una actividad
hermenéutica del juez contencioso-administrativo que le permite adecuar el sentido
gramatical de una norma ordinaria al texto constitucional32.
Teniendo en cuenta estas condiciones que fungen como caldo de cultivo para la
constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, es necesario resaltar que la ocurrencia
del fenómeno ha sido identificada por varios autores. Entre ellos se encuentra Rodríguez-
Arana, quien ha reconocido que el derecho administrativo está en una nueva etapa de
maduración como ciencia jurídica. Esta etapa se caracteriza por la incidencia directa de los
derechos fundamentales, teniendo como eje central al ciudadano y el servicio objetivo al
interés general por parte de las autoridades33.
Así las cosas, se puede asegurar que actualmente el derecho administrativo está
profundamente interrelacionado con el derecho constitucional, pues el primero se nutre, en
sus bases y fundamentos, del segundo. A partir de los efectos de la función dogmática y
sistematizadora de la constitucionalización del derecho, se puede afirmar que resulta
imprescindible el derecho constitucional para una comprensión total del derecho
administrativo, en cuanto es la Constitución la que regula los derechos fundamentales y la
organización básica de los poderes públicos34.
Finalmente, la doctrina ha identificado varios instrumentos por medio de los cuales se ejecuta
el proceso de constitucionalización del derecho administrativo. Los principales son: 1) la
excepción de inconstitucionalidad; 2) la tutela frente a actos administrativos; 3) la nulidad
por inconstitucionalidad de los actos administrativos y 4) las acciones populares. Estos
32 Ibid., P. 418 33 Ibid., P. 421 34 Ibid., P. 412
15
instrumentos permiten generar procesos de ajuste, orientación y transformación del derecho
administrativo a los mandatos de la constitución35.
1.2. La relación del concepto de constitucionalización con el cambio de la teoría clásica del
derecho administrativo: Hacia una administración centrada en derechos individuales y
colectivos
En este acápite se pretende realizar un breve resumen sobre el desarrollo de la doctrina con
respecto a los efectos de la ocurrencia del fenómeno de la constitucionalización del derecho
administrativo sobre algunos de los ejes fundamentales del embalaje teórico del derecho
administrativo liberal clásico. Debido al alcance propuesto para este texto, no se ahondará en
el desarrollo epistemológico del derecho administrativo moderno, pues es un tema que
requiere una reconstrucción amplia de las bases teóricas de la materia. Se pretende evidenciar
que la constitucionalización del derecho busca reivindicar la necesidad de una administración
centralizada en los derechos individuales, colectivos y las realidades sociales36.
Para Moreno Velásquez existen dos (2) momentos clave en la evolución del derecho
administrativo, los cuales son: 1) el derecho administrativo liberal, basado en el desarrollo
de conceptos y fundamentos teóricos con el objetivo de consolidarse como una disciplina
autónoma y 2) el derecho administrativo postliberal, el cual encuentra su base en la
implementación global de estados constitucionales de derecho37.
En el texto Transformaciones contemporáneas del derecho administrativo liberal:
Descripciones de una inflexión teórica, la autora reconoce que el desarrollo académico del
derecho administrativo se encuentra en un momento de inflexión teórica, en donde las
instituciones conceptuales clásicas del derecho administrativo, como el principio de
legalidad, la teoría del acto administrativo y la unilateralidad de la administración en la toma
35 Ibagón, L. La excepción de inconstitucionalidad como instrumento de constitucionalización del Derecho Administrativo.
En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 323. 36 Moreno, C. Transformaciones contemporáneas del derecho administrativo liberal: Descripción de una inflexión teórica.
P. 15 37 Ibid., P. 4
16
de decisiones, se encuentran en un proceso de renovación, el cual supone la introducción de
nuevos conceptos a su estudio38.
Nos centraremos en lo expresado por la autora en lo referente a la renovación del derecho
administrativo liberal, centrado en los derechos individuales y colectivos39. En este sentido
recuerda la autora lo establecido por Navarro, quien ha reconocido que:
(…) Una de las más radicales transformaciones que ha experimentado el derecho
administrativo de nuestros días se ha manifestado en la posición del ciudadano ante
la administración. (…) Por un lado, la persona que entra en relación con la
Administración ya no es súbdito: ahora es un sujeto activo de derechos40.
Esta transformación del derecho administrativo hacia el entendimiento de los individuos
como sujetos de derecho permite comprender la restricción de las facultades administrativas,
más allá del simple control de legalidad de su actuación, con el propósito de humanizarla a
partir de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales y
colectivos41.
Así pues, esto supone que las decisiones administrativas no se basan en un poder ciego e
insensible, sino que dependen de las relaciones entre la administración y el ciudadano, las
cuales están determinadas por las disposiciones constitucionales que reconocen a la
administración como un sujeto responsable de la materialización de los fines del estado,
dotada de competencias y atribuciones constitucionalmente reconocidas y cuyas actuaciones
deben darse con arreglo del debido proceso42 y otros derechos fundamentales.
38 Ibid., P. 24 39 Ibid., P. 15 40 Navarro, K. Hacia un derecho administrativo de garantías. Nuevas tendencias del derecho administrativo. En: Perspectivas
de una reforma: Estudios de derecho administrativo a partir de la obra de Eberhard Schmidt- Aßmann, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2016. P.146 41 Moreno, C. Transformaciones contemporáneas del derecho administrativo liberal: Descripción de una inflexión teórica.
En: Problemas actuales del Derecho Administrativo. Bogotá́: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones
Uniandes.P. 17 42 Santella, H. Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la potestad normativa de la
administración de una transición constitucionalmente impuesta. En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 102.
17
2) Ocurrencia del fenómeno en Colombia: elementos clave para los
procedimientos administrativos de carácter migratorio
En este acápite se presentarán los elementos determinantes para la ocurrencia del fenómeno
de la constitucionalización del derecho administrativo, específicamente aquellos que han
tenido más incidencia en el derecho al debido proceso administrativo en materia migratoria.
Se identifican 3 momentos y mecanismos que más han contribuido a la ocurrencia de este
fenómeno: 1) la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991; 2) El desarrollo
jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y 3) La entrada
en vigor de la Ley 1437 de 2011.
2.1. Constitución Política de Colombia de 1991
Como ha sido reconocido por la doctrina nacional, la constitucionalización del derecho en
Colombia ha sido un proceso lento y dispar, con diferentes puntos que han marcado su
desarrollo. El punto principal que dio inicio la constitucionalización del derecho en el país
ocurre con la expedición de la Constitución de 1991. Esta Constitución presentó, a través de
su artículo cuarto (4º), una de las condiciones esenciales para dar pie a la irradiación del texto
constitucional, pues estableció el carácter imperativo de la Constitución y su vinculatoriedad
por encima de las leyes ordinarias43.
Esta condición se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional como el principio de
supremacía de la Constitución, la Corte Constitucional ha dicho que en virtud de este
principio:
(…) las formas y los procedimientos deben ajustarse a los elementos y principios
esenciales que recoge la carta política. En virtud su fuerza normativa, las autoridades
se hallan compelidas no solo a acatar las reglas y los mandatos sino a desarrollar sus
propósitos para la realización efectiva de las garantías allí previstas y, de parte de los
43 Suarez, W. La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. 129 Vniversitas (2014), P. 329
18
ciudadanos, a acatar los deberes instituidos como a exigir la aplicación de los derechos
consagrados44.
De igual manera, el nuevo texto constitucional estableció una concepción fuerte de los
derechos fundamentales, contrario a lo que suponía el texto constitucional de 1886, pues
estos tienen la facultad de incidir en todo el ordenamiento jurídico y regular situaciones que
anteriormente solo regulaba la ley, en virtud de lo establecido en los artículos quinto (5º) y
octogésimo sexto (86 º) de la Constitución45.
2.2. Constitucionalización judicial en Colombia
Ahora bien, el proceso de constitucionalización ha presentado esta disparidad y lentitud
debido a que el principal actor que le ha dado impulso ha sido la Corte Constitucional,
mediante el control de constitucionalidad de las leyes y el recurso de revisión de las acciones
de tutela46. Con el empleo de estos mecanismos, el alto tribunal ha logrado una ampliación
de los contenidos de la constitución, mediante la figura del bloque de constitucionalidad y ha
procurado garantizar la vinculatoriedad de sus decisiones mediante la aplicación de
mecanismos como el precedente, las consecuencias de su inaplicación, entre otros47.
No obstante, con el tiempo, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado
han reconocido la ocurrencia del fenómeno y sus efectos en el ordenamiento jurídico
colombiano. Es necesario resaltar que la labor adelantada por la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo de Estado frente al fenómeno de la constitucionalización ha sido diferente a la
ejecutada por parte de la Corte Constitucional. Según Suárez Manrique, esto se debe a tres
razones principales:
(…) la tradición, la estabilidad y la subsidiariedad. En primer lugar, estas corporaciones
por tradición han venido resolviendo sus litigios con estricto apego a las nociones
legales, salvo el período de los años treinta. En segundo lugar, en los campos jurídicos
44 Corte Constitucional, Sala Plena. (3 de julio de 2013) Sentencia C-400. [MP. Nilson Pinilla Pinilla]. 45 Suarez, W. La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. 129 Vniversitas (2014), P. 328 46 Ibid., P. 331 47 Ibid., 332
19
privado y administrativo, la relativa estabilidad de las normas jurídicas es un
presupuesto inexorable para la creación y modificación de relaciones. En tercer lugar,
la influencia del derecho constitucional en estas áreas se ha visto más como una forma
de llenar lagunas o solucionar problemas interpretativos que como una fuente directa.
En cambio, por la naturaleza, objeto y misión de la Corte Constitucional se entiende su
participación activa; los papeles han sido contextualizados48.
No obstante, es necesario aclarar y reconocer que el Consejo de Estado tiene la competencia
residual de ejercer control constitucional abstracto, por vía de la Acción de Nulidad por
Inconstitucionalidad, sobre los actos administrativos generales que expidan autoridades u
organismos distintos al Gobierno Nacional y también sobre aquellos actos que expida el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional49. Esta
facultad legal, derivada del ensamblaje institucional establecido en la Constitución Política
de Colombia de 1991, ha permitido al máximo tribunal de lo contencioso administrativo
participar directa y activamente en el proceso de constitucionalización del derecho
administrativo.
Sin embargo, las decisiones que se adoptan en el ejercicio de esta competencia residual del
Consejo de Estado se diferencian de aquellas que profiere la Corte Constitucional, en el
trámite de la Acción Pública de Inconstitucionalidad, esencialmente en tanto que las primeras
no hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Así lo ha entendido la Corte, cuando ha dicho
que el efecto de cosa juzgada constitucional:
(…) únicamente está instituido, de manera orgánica y expresa, a los fallos que la Corte
Constitucional profiera en ejercicio de su control jurisdiccional (inciso 1° del artículo
243 superior). Esta consecuencia, en manera alguna implica desmedro del control
residual que ejerce el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, ubicado en el
referente funcional del control mixto de constitucionalidad, lo cual indica que las
48 Ibid., 333 49 Corte Constitucional, Sala Plena. (3 de julio de 2013) Sentencia C-400. [MP. Nilson Pinilla Pinilla]
20
sentencias de nulidad de los actos proferidos en virtud del artículo 237-2 de la carta
política, tienen efecto de cosa juzgada y, por lo general, a futuro50.
Por otra parte, el alto tribunal constitucional ha reconocido que el constituyente de 1991, para
hacer prevaler el principio de supremacía de la constitución:
(…) optó por un modelo de control constitucional que la jurisprudencia ha llamado
difuso funcional. En este esquema concurren, por un lado, la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, como órganos encargados del control abstracto de
constitucionalidad y, por el otro, todos los jueces y corporaciones que deben decidir las
acciones de tutela o resolver acciones y recursos previstos para garantizar los derechos
constitucionales o al hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en los casos
concretos sometidos a su consideración51.
Se puede observar entonces que, tanto el Consejo de Estado como los jueces que resuelvan
acciones de tutela o acciones y recursos previstos para garantizar los derechos
constitucionales, han contribuido directamente al fenómeno de constitucionalización del
derecho en Colombia, en virtud de la aplicación del principio de supremacía de la
constitución al ejercer sus facultades como jueces constitucionales.
El análisis que realiza el Consejo de Estado, cuando ejerce su competencia residual de control
constitucional, va más allá de un simple recuento de los requisitos formales necesarios para
la expedición de los actos administrativos, pues se deben tener en cuenta los derechos y
principios que permitan deducir la adecuación, o no, de dichos actos a los preceptos
constitucionales52.
Finalmente, es imperativo recordar que todos los jueces, incluidos aquellos que no ejercen
funciones de la jurisdicción constitucional, tienen la capacidad y el deber de hacer efectivos
50 Ibid. 51 Ibid. 52 Santella, H. Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la potestad normativa de la
administración de una transición constitucionalmente impuesta. En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 114
21
los mandatos constitucionales. Por esta razón, incluso cuando no se está dentro del modelo
de control constitucional difuso funcional, se ha podido observar cómo la labor judicial ha
contribuido a la aplicación del principio de primacía de la constitución, para garantizar la
protección de los derechos de las personas.
Un ejemplo de esta contribución ha sido identificado por la autora Moreno Velásquez en su
texto: Transformación Social y reconocimiento de derechos: una mirada más allá de la
justicia constitucional. En este texto se evalúa el caso de una acción de nulidad simple ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual fue promovida por el área de derecho
público del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes, y mediante la cual se
buscaba proteger los derechos constitucionales a la irretroactividad de la ley, la buena fe, la
confianza legítima y a la educación de estudiantes becados en el programa distrital “Mejores
Bachilleres”53.
En este caso, la Secretaría de Educación de Bogotá había variado las condiciones para que
los estudiantes becados accedieran a beneficios de condonación de sus créditos, haciendo las
condiciones de acceso más restrictivas, a pesar de que muchos de ellos estaban cerca de
obtener estos beneficios54. Tanto la decisión de primera instancia como la de segunda
instancia consideraron que, en efecto, la entidad había vulnerado los derechos
constitucionales de los estudiantes a la buena fe y la confianza legítima, pues no se había
establecido un régimen de transición que respondiera a las expectativas legítimas de los
becados55.
La autora llama la atención sobre la evidencia del surgimiento de una nueva conciencia
jurídica constitucional, donde la primacía de los derechos y el principio de supremacía de la
constitución han venido generando un cambio en la labor de jueces de la jurisdicción de lo
53 Moreno, C. Transformación Social y reconocimiento de derechos: una mirada más allá de la justicia constitucional. En:
Persona, Responsabilidad y Derecho, Pontificia Universidad Católica de Perú, Lima. 2017. P. 15 54 Ibid. P. 23 55 Ibid. P. 29
22
contencioso administrativo56, quienes también se han convertido en actores determinantes
para la ocurrencia de la constitucionalización del derecho.
Como se puede evidenciar, la constitucionalización del derecho a nivel judicial es un proceso
en el cual intervienen diversos actores. Si bien existe una postura doctrinal que sostiene que
este cambio ha sido primordialmente promovido por la Corte Constitucional, es necesario
reconocer las diversas facultades y decisiones que se han tomado por parte del Consejo de
Estado, por los jueces de tutela y los jueces de lo contencioso administrativo, las cuales han
contribuido a la aplicación del principio de supremacía de la constitución en las diversas
controversias que se presentan cotidianamente.
2.3. Constitucionalización legislativa en Colombia
Habiendo realizado una serie de consideraciones generales respecto a la
constitucionalización judicial del derecho en Colombia, se deben plantear algunas bases
teóricas con respecto a la constitucionalización legislativa del derecho, para identificar
algunos ejemplos de su ocurrencia en el marco legal de lo contencioso administrativo en el
país.
La doctrina ha reconocido que el proceso de constitucionalización se ha dado desde la labor
legislativa mediante dos vías: 1) la directa y 2) la indirecta. La primera de ellas se refiere a
la materialización de los componentes constitucionales en el ordenamiento jurídico, mientras
que la segunda se refiere a la importancia democrática del órgano legislativo como un
desarrollo constitucional en sí mismo57. Debido al enfoque que tiene el presente trabajo,
únicamente se resumirá la primera vía de constitucionalización legislativa.
Esta constitucionalización legislativa directa utiliza tres vías para su ejecución: 1) la
integración normativa; 2) la interpretación conforme y 3) la fundamentación. En primer
lugar, la integración normativa es la redacción directa de los postulados constitucionales en
56 Ibid. P. 32 57 Suarez, W. La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. 129 Vniversitas (2014), P. 335
23
cuerpo de la ley58; la interpretación conforme se refiere a la estipulación directa en los textos
legales del deber de interpretación de su contenido conforme a la Constitución59; finalmente
la fundamentación hace referencia al reconocimiento del propósito del texto legal con base
en los preceptos constitucionales60.
2.4. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437
de 2011
Debido a los propósitos y el enfoque planteados para el presente escrito, es necesario realizar
un breve recuento sobre la Ley 1437 de 2011 y sus efectos como instrumento de
constitucionalización legislativa, con el propósito de plantear en escenario general sobre la
ocurrencia del fenómeno respecto a los procedimientos administrativos sancionatorios de
carácter migratorio.
Según el exconsejero de estado, Augusto Hernández Becerra, la expedición de este nuevo
Código ratificó la idea de un derecho administrativo que tiene como objeto esencial la
protección de todas las personas en sus intereses individuales y colectivos, así como el
amparo de las garantías sociales consignadas en la Constitución61. En la primera parte del
Código se establecen una serie de derechos ciudadanos ante la administración, los cuales se
constituyen a su vez como obligaciones para las autoridades, quienes deben garantizar su
efectiva protección al ser estos inalienables62.
Así pues, el artículo 1º de esta ley establece como finalidades de las normas de la primera
parte Código: 1) proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas; 2) la sujeción
de las autoridades a la Constitución y 3) el cumplimiento de los fines estatales, entre otras.
Por esta razón, la Ley 1437 pretende la eficaz protección de los derechos constitucionales de
las personas en materia administrativa, lo cual se puede ver evidenciado, entre otras cosas,
58 Ibid., 336. El autor hace referencia al artículo 21 de la Ley 734 de 2002 para ejemplificar la interpretación normativa. 59 Ibid. El autor hace referencia a la Ley 1564 de 2012 para ejemplificar la interpretación conforme. 60 Ibid., P. 337. El autor hace referencia al artículo 1 de la Ley 1480 para ejemplificar la fundamentación. 61 Hernández, A. El nuevo Código y la Constitucionalización del Derecho Administrativo. En: Instituciones del Derecho
Administrativo en el nuevo Código: Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Consejo de Estado (S.F.), P. 20 62 Ibid., P. 21
24
en la reglamentación del principio constitucional del debido proceso administrativo, tema
que se desarrollará más adelante63.
Partiendo de estas consideraciones, y teniendo en cuenta lo resumido anteriormente con
respecto a la constitucionalización legislativa, se puede observar que el legislador utilizó en
la Ley 1437 de 2011 las vías de integración normativa y de fundamentación para materializar
el fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo. El Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó como eje principal
los derechos constitucionales, reconociendo el deber esencial de la administración de
garantizar a todas las personas el goce de estos derechos en sede administrativa.
Así, por ejemplo, el artículo tercero (3º) de esta disposición utiliza la vía de la interpretación
conforme, pues establece la obligación directa de las autoridades de interpretar y aplicar las
disposiciones que regulan sus actuaciones a la luz de los principios constitucionales. El inciso
primero de este artículo establece lo siguiente:
Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las
actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en
la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales64.
De igual manera, este artículo, al enumerar los principios que rigen las actuaciones de la
administración, está aplicando la vía de la integración normativa, pues se retoman los
principios establecidos el artículo 206 de la Constitución Política, el cual establece que:
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones65.
63 Ibid., P. 22 64 Congreso de la República. (18 de enero de 2011). Artículo [3 Título I] Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011]. DO: 47.956 65 Constitución Política Colombia [Const.]. (1991) Artículo 20 [Titulo II]. Recuperado de:
http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica
25
Otro ejemplo de constitucionalización legislativa directa mediante la integración normativa
en la Ley 1437 de 2011 se puede observar en su artículo quinto (5º), el cual establece los
derechos de las personas ante las autoridades, entre los cuales se encuentra el derecho a
recibir información, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, entre otros. El
numeral 9 de este artículo remite directamente a cualquier otro derecho que reconozca la
constitución, lo cual es un ejemplo de integración normativa totalmente amplio66.
Finalmente, como último ejemplo, se puede ver que el artículo treceavo (13) de este código
introduce directamente la disposición constitucional sobre el derecho de petición en su
cuerpo normativo, lo cual es un claro ejemplo de la integración normativa. El inciso segundo
del artículo citado establece que:
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio
del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que
sea necesario invocarlo67.
Los artículos enunciados son únicamente algunos ejemplos que permiten evidenciar la
intención del legislador de promover el principio de supremacía de la constitución en la Ley
1437 de 2011. Esta vía de constitucionalización del derecho, como se mencionó con
anterioridad, tiene como propósito principal proteger y asegurar las garantías fundamentales
y constitucionales de todas las personas, cuando estas se vean sometidas al ejercicio de las
funciones administrativas por parte de las autoridades.
3) Soberanía del estado, función administrativa de las autoridades y regulación
normativa en materia sancionatoria de carácter migratorio en la actualidad
Como se ha visto hasta el momento, el derecho administrativo en Colombia se encuentra en
una etapa de su desarrollo en la cual prepondera el deber de garantía de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y en la cual estos se ubican como sujetos que tienen una
66 Congreso de la República. (18 de enero de 2011). Artículo 5 [Título I] Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011]. DO: 47.956 67 Congreso de la República. (18 de enero de 2011). Artículo 13 [Título I] Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011]. DO: 47.956
26
participación activa frente a la actuación de las autoridades administrativas. Estas
autoridades, a su vez, se encuentran restringidas por sus competencias reconocidas
constitucionalmente, las cuales no son, en ningún caso, ilimitadas; además, estas decisiones
deben tomarse con arreglo al ordenamiento jurídico y las disposiciones que reglamenten las
materias específicas.
Teniendo en cuenta esta afirmación, y con el propósito de presentar a nivel general el marco
normativo que regula las competencias administrativas en materia migratoria, se realizará un
recuento sobre las facultades constitucionales en materia de soberanía nacional y de
establecimiento de la política migratoria, para evidenciar la relación de esta con los derechos
fundamentales de todas las personas y la necesidad de establecer un enfoque participativo en
la toma de decisiones en esta área del derecho administrativo en el próximo capítulo.
En virtud del numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, es facultad
del presidente dirigir las relaciones internacionales del estado, lo cual incluye la facultad de
definir las políticas migratorias que regulan el ingreso, la permanencia y la salida de las
personas de su territorio. En virtud de esta facultad, se han diseñado procedimientos para
regular la permanencia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional y para sancionar a
aquellos que han incumplido los deberes y obligaciones consagradas en el ordenamiento
jurídico68.
Esta facultad, valga la aclaración, se encuentra cobijada por el ámbito de aplicación contenido
en el artículo segundo (2) de la Ley 1437 de 2011. En este artículo, se establece que las
normas contenidas en la primera parte del Código serán aplicables para todas las autoridades
y entidades del estado, siempre y cuando ejerzan funciones administrativas y no exista una
norma especial que regule los procedimientos que adelanten según sus competencias; esto se
conoce como el criterio funcional del derecho administrativo69. Así pues, también se debe
68 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión (12 de noviembre de 2019) Sentencia T – 530. [MP. Alejandro Linares
Cantillo] 69 Corte Constitucional, Sala Plena. (1 de noviembre de 2011) Sentencia C-816. (MP. Mauricio González Cuervo).
27
recordar que la función administrativa ha sido definida como el ejercicio de regulación,
control y vigilancia que el estado realiza para lograr sus fines esenciales70.
Según la Corte Constitucional, la rama ejecutiva, al ejercer su potestad de configuración en
materia migratoria, está buscando asegurar los siguientes fines esenciales del estado: 1)
promover la prosperidad general; 2) garantizar la efectividad de los principios y valores y 3)
asegurar la convivencia pacífica y el respeto por la vigilancia de un orden justo71. Por esta
razón, al ser competente la rama ejecutiva sobre el ejercicio de control y vigilancia de quien
entra y permanece en su territorio y al diseñar los procedimientos mediante los cuales
materializa esta facultad, esta autoridad está ejerciendo una función administrativa.
Se evidencia entonces que el derecho migratorio es una categoría especial del derecho
administrativo, estando sujeto así a las disposiciones normativas establecidas en la Ley 1437
de 2011, en las situaciones en las cuales no exista una disposición especial que regule las
facultades de las entidades en materia migratoria.
Ahora bien, la autoridad administrativa encargada de ejercer esta facultad de control y
vigilancia es la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante UAEM),
en virtud de lo establecido en el Decreto 4062 de 2011 y el Decreto 1067 de 2015. Esta
entidad es descentralizada por funciones y tiene personería jurídica propia, estando adscrita
al Ministerio de Relaciones Exteriores72. Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores,
en virtud de lo establecido en el Decreto 1067 de 2015, el cual es el Decreto Único
Reglamentario de Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, tiene la facultad de
planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, bajo la dirección del
presidente de la república73.
70 Ibid. 71 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión (12 de noviembre de 2019) Sentencia T – 530. [MP. Alejandro Linares
Cantillo] 72 Decreto 4062 de 2011. Departamento de la Función Pública. “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura.” 73 Decreto 1067 de 2015. Ministerio de Relaciones exteriores. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.”
28
Este Decreto Único Reglamentario es una disposición de carácter especial que regula el
Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, dentro del cual se encuentra la facultad de
control y vigilancia mencionada. Por esta razón, este decreto establece las causales por las
cuales un ciudadano extranjero puede ser sometido a una medida sancionatoria de
deportación o expulsión del territorio colombiano. Sin embargo, este decreto no establece las
etapas del procedimiento que se deben surtir para poder sancionar al extranjero que incumpla
sus deberes en el país.
Las causales de deportación, contenidas en el artículo 2.2.1.13.1.2. del Decreto 1067 de 2015
son las siguientes:
1) Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia,
siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sanción de
multa.
2) Abstenerse de cancelar la sanción económica que le haya sido impuesta por la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, o cuando transcurran más de dos meses
desde la ejecución del acto sancionatorio sin que haya efectuado un abono a la
obligación.
3) Encontrarse en permanencia irregular, siempre y cuando no existan circunstancias
especiales que ameriten la sanción económica.
4) Obtener visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la solicitud
de visa o en desarrollo de los procedimientos administrativos adelantados por las
autoridades migratorias, así como presentar documentos que induzcan a error al
Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para su ingreso, salida,
legalización, control y registro.
5) Abstenerse de cambiar la visa o no solicitar la misma cuando estuviere en la obligación
de hacerlo.
29
6) Desarrollar una actividad para la cual no esté autorizado en el correspondiente permiso
de ingreso.
7) Incurrir en alguna de las causales de inadmisión o rechazo.
8) Ser objeto de quejas constantes que califiquen al extranjero como persona no grata para
la convivencia social o tranquilidad pública.
9) No abandonar el país dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la
notificación del auto de cancelación de la visa.
10) Mostrar renuncia al pago de obligaciones pecuniarias con cualquier persona natural o
jurídica demostrando renuencia a su pago.
11) Haber sido sancionado económicamente dos o más veces dentro del mismo año
calendario por parte de una misma entidad pública74.
Las causales de expulsión, contenidas en el artículo 2.2.1.13.2.1 del Decreto 1067 de 2015
son las siguientes:
1) Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término
establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término
de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa.
2) Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por
propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa
o documentos de entrada o permanencia.
3) Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contemple
como accesoria la expulsión del territorio Nacional.
74 Ibid.
30
4) Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro país75.
Ahora bien, como se mencionó con anterioridad, la autoridad encargada de adelantar el
procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio es la UAEMC, según lo
establecido en la Decreto 4062 de 2011. Esta entidad, a su vez, expidió en el 2018 la
Resolución 1238, mediante la cual se establecieron los criterios generales para el
cumplimiento de las obligaciones migratorias y del procedimiento sancionatorio en esta
materia.
Esta resolución, que también omitió establecer las etapas generales del proceso con
excepción de su terminación, estableció varios puntos esenciales que regulan la actuación de
la entidad. Entre dichos puntos se encuentran: 1) Los principios generales que guían el
procedimiento sancionatorio; 2) la competencia al interior de la entidad para conocer en
primera y segunda instancia el procedimiento sancionatorio; 3) la graduación de las
infracciones y las sanciones; 4) las causales de exoneración de responsabilidad; 5) la
oportunidad de enmienda y 6) los criterios de valoración de la sanción, entre otras cosas76.
El artículo 18 estableció los siguientes principios generales para orientar su facultad
sancionatoria:
Principio de Legalidad. Migración Colombia sólo adelantará las actuaciones
administrativas que se desprendan del incumplimiento a las obligaciones migratorias,
conforme a normas preexistentes al hecho constitutivo de infracción.
Principio de Tipicidad. Constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones preexistentes a la comisión de la conducta, señaladas expresamente en el
Capítulo 13 artículo, del Título I del Decreto 1067 de 2015, así como las obligaciones
generales contenidas en el Decreto 4062 de 2011.
75 Ibid. 76 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Resolución 1238 de 2019. “Por la cual se establecen los criterios
para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia.”
31
Principio de Favorabilidad. La Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, en ejercicio de su facultad sancionatoria, aplicará la norma más favorable,
aun cuando esta sea posterior, con prelación sobre aquella restrictiva o desfavorable.
Principio de Proporcionalidad. La sanción impuesta debe corresponder a la gravedad
de la falta cometida. Para la graduación de la sanción se aplicarán los criterios fijados
en la presente Resolución atendiendo los criterios de valoración y la clasificación de
las faltas.
Principio de buena fe. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
presumirá la buena fe en todas las actuaciones que los sujetos de control realicen en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante esta.
Principio de Eficacia. Atendiendo a las circunstancias específicas, y si a ello hubiere
lugar, Migración Colombia permitirá a los sujetos de control subsanar los hallazgos
encontrados en desarrollo de las actividades de verificación migratoria77.
Por otra parte, en el marco del Sistema Integrado de Gestión de la UAEMC, la entidad cuenta
con un Manual de Procedimientos de Verificación Migratoria, el cual está compuesto, entre
otros, por el documento: Guía para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento
Administrativo Sancionatorio en Materia Migratoria. Este lineamiento interno tiene el
objetivo de orientar las actuaciones de los funcionarios, estando su contenido dirigido
exclusivamente a aquellos funcionarios que desarrollen actividades de Verificación
Migratoria.
Es imperativo resaltar que, en principio, no se trataba de un acto administrativo que regule
de manera especial las etapas procedimiento sancionatorio en materia migratoria; sin
embargo, permitía establecer un panorama general del ejercicio del poder de control y
vigilancia de la entidad, teniendo en cuenta la ausencia de una fuente que regule
77 Ibid.
32
específicamente dichas etapas y que desarrolle el alcance del derecho fundamental al debido
proceso en estos trámites.
En este documento se establecieron las siguientes etapas para el trámite sancionatorio ante la
UAEMC:
1) Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el informe de orden de
trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad migratoria puede formular
cargos o iniciar una averiguación preliminar.
2) Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del procedimiento, pues en esta se
determina cuál es el objeto del proceso, la persona responsable y el sustento normativo.
Contra este acto no proceden recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se
notifica la formulación de cargos o cuando se decide de fondo.
3) Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación,
el investigado puede presentar su defensa en relación con cada uno de los cargos que
se le formularon. Así mismo, la persona puede renunciar a los términos procesales de
manera verbal o escrita.
4) Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la autoridad administrativa
pueden solicitar pruebas.
5) Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa probatoria, se ordena
traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad que tiene el investigado para
defender su posición y explicar los hechos objeto de investigación.
6) Decisión. Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado
el proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los recursos
que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo78.
Finalmente, es necesario aclarar que la Resolución 1238 de 2018, la cual es posterior a la
guía mencionada, en su artículo primero estableció lo siguiente:
78 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (24 de julio de 2018) Sentencia T-295. (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
33
Los procedimientos de Verificación Migratoria se llevarán a cabo mediante las
directrices establecidas en el Manual de Procedimientos de Verificación Migratoria, el
cual consta de los siguientes capítulos:
• Capítulo I Generalidades
• Capítulo II Procedimientos Guías, Formatos e Instructivos79.
La guía mencionada hace parte del Manual de Procedimientos de Verificación Migratoria,
lo cual permite entender que mediante esta resolución se incorporó este lineamiento a la
regulación especial del procedimiento administrativo sancionatorio. Esta regulación,
mediante un manual interno de la entidad, genera varios interrogantes sobre la publicidad del
procedimiento y su relación con la protección de los derechos de los extranjeros.
Como se puede observar, la regulación normativa especial en el campo del procedimiento
administrativo sancionatorio es difusa y poco clara. Se deber resaltar que el procedimiento
especial se encuentra regulado por un documento de carácter interno de la UAEMC, el cual
también ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional, como se verá más adelante.
En dicho documento se regula la competencia, las etapas del proceso, los términos de
caducidad de la sanción y los recursos, entre otras cosas.
Esta información tan importante se encuentra en un documento de difícil acceso y con poca
publicidad, lo cual genera un desconocimiento sobre la regulación del proceso. Esto permite
que la entidad desconozca, en algunos casos, los términos y las etapas procedimentales
establecidas en la guía, sin que los sancionados tengan la posibilidad de conocer todos los
elementos que hacen parte de su derecho al debido proceso ni el marco general que regula el
procedimiento.
De igual manera, al ser este documento de carácter interno y de gestión de la entidad, tiene
poca vocación de permanencia, ya que puede ser modificado o eliminado en cualquier
79 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Resolución 1238 de 2019. “Por la cual se establecen los criterios
para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia.”
34
momento. Esto genera una incertidumbre jurídica frente a estos procedimientos y pone de
presente la necesidad de contar con una normativa reglamentaria o legal, la cual permita a
todos los ciudadanos realizar un control más efectivo sobre la actuación de la entidad para
evitar la toma de decisiones arbitrarias por parte de la UAEMC.
CAPITULO II
En este capítulo se pretende evaluar el fenómeno de la constitucionalización del derecho
administrativo, a partir de la institución del debido proceso en procedimientos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio. Esto con el fin de evidenciar que el
mecanismo que más ha incidido en la adecuación de los preceptos constitucionales a este
procedimiento ha sido el recurso extraordinario de revisión de tutela, ejercido por la Corte
Constitucional. Para lograr este objetivo, se definirá el derecho fundamental al debido
proceso y se resumirá brevemente su reconocimiento en trámites administrativos.
Posteriormente, se evaluará la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Estado en esta materia. Esto con el
fin de demostrar que ha sido el máximo tribunal constitucional, con una influencia importante
de la Corte Interamericana, quien más ha precisado el alcance de este derecho fundamental
para los procedimientos sancionatorios de carácter migratorio. Esta precisión ha generado
unas garantías mayores para los ciudadanos extranjeros, restringiendo las facultades
discrecionales de las autoridades administrativas, con arreglo de la vinculatoriedad de los
derechos fundamentales.
Definición del derecho fundamental al debido proceso
En primer lugar, debemos establecer la definición del derecho fundamental al debido
proceso, así como los elementos clásicos que han sido identificados como parte de su
estructura. Se busca establecer un panorama general, el cual permeará el resumen planteado
para la jurisprudencia mencionada. Así, se evitará repetir los elementos que componen este
derecho en los acápites siguientes, centrando el trabajo en el avance específico de este
derecho en materia migratoria y sus precisiones sobre estos elementos estructurales básicos.
35
Desde la jurisprudencia constitucional el debido proceso ha sido definido como:
(…) el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las
cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o
administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la
aplicación correcta de la justicia80.
Esta institución jurídica se encuentra establecida en el artículo 29 de la Constitución Política
de Colombia81; de este artículo se pueden deducir varios puntos. En primer lugar, el debido
proceso aplica en toda clase de actuaciones, siempre que se ejerza un poder sancionatorio y
de las que puedan derivar consecuencias negativas para los individuos82.
Esto supone que no se aplica únicamente en actuaciones de las autoridades judiciales o
administrativas, sino también entre privados, cuando exista una relación de subordinación
como, por ejemplo, en las relaciones laborales83. Por otra parte, como ha sido entendido por
la jurisprudencia y la doctrina, este es un derecho de carácter complejo o compuesto, lo cual
significa que incorpora una serie de derechos y principios constitucionales autónomos84.
Para la Corte Constitucional, al evaluar el debido proceso en sede administrativa, algunos de
los elementos y derechos que componen el debido proceso son los siguientes:
(…) “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de
conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones
injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta
su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el
pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar
de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y
80 Corte Constitucional, Sala Plena. (4 de junio de 2014). Sentencia C-341. [MP. Mauricio González Cuervo] 81Constitución Política Colombia [Const.]. (1991) Artículo 29 [Titulo II]. Recuperado de:
http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica 82 Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de agosto de 2014). Sentencia C-593. [MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub] 83 Ibid. 84 Restrepo Pineda, C. (2015). Los principios y garantías del debido proceso penal y su aplicación en materia tributaria. Ratio
Juris,. P. 61. Recuperado de: https://publicaciones.unaula.edu.co/index.php/ratiojuris/article/view/8
36
contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las
decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido
proceso”85.
La doctrina, por su parte, ha clarificado que este derecho puede ser analizado desde tres
enfoques: 1) desde el punto de vista formal; 2) a partir de su estructura normativa y 3) desde
un punto de vista material86. Sobre estos puntos, el autor Carvajal Sánchez ha expresado que,
desde el punto de vista formal, se debe observar que el debido proceso aparece como una
norma de rango constitucional, lo que implica una superioridad jerárquica sobre las demás
normas87.
Sobre el segundo punto, este autor reconoce que esta norma jurídica es, a su vez, un principio
que está estrechamente interrelacionado con otros principios de rango constitucional88.
Finalmente, desde el punto de vista material, se debe decir que se trata de un derecho
fundamental, el cual incorpora en sí mismo las garantías procesales que se mencionaron con
anterioridad89.
A partir de esta breve definición, se puede concluir que el debido proceso es un derecho
fundamental, el cual incorpora una serie de garantías y principios procesales, con el fin de
proteger a las personas que se encuentren inmersas en una actuación judicial o administrativa
y garantizar el correcto ejercicio de la justicia. Como se vio, este derecho fundamental es,
además, un principio de rango constitucional, lo que implica que posee una jerarquía
privilegiada, entendiéndose su aplicación incondicional en todas las esferas del ordenamiento
jurídico colombiano.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, se procederá a plantear la relación de esta
institución jurídica con el fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo.
85 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (10 de febrero de 2016). Sentencia T-051. [MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo] 86 Carvajal, B. (2010) Alcance y limitaciones del debido proceso en el procedimiento administrativo. Revista digital de
Derecho Administrativo, No 4. P, 10. 87 Ibid. 88 Ibid. 89 Ibid.
37
Como se verá, el debido proceso administrativo ha sido una pieza fundamental en el cambio
del entendimiento de las actuaciones administrativas, a partir de la expedición de la
Constitución de 1991.
4. Constitucionalización del debido proceso administrativo en Colombia
Al analizar la ocurrencia del fenómeno de la constitucionalización del derecho
administrativo, a partir de la institución jurídica del debido proceso, el autor Santos
Rodríguez reconoce que, con la expedición de la Constitución de 1991, se generaron cambios
importantes en el esquema de estudio del derecho administrativo90. Estos cambios implicaron
que se pasara de un estudio enfocado en las prerrogativas de la administración pública, hacia
uno centrado en la protección de los derechos de las personas, basándose en el equilibrio
entre estos derechos y prerrogativas91.
Este autor reconoce que una de las figuras jurídicas tradicionales que más ha sufrido cambios,
como consecuencia de la constitucionalización del derecho, es el procedimiento
administrativo. Esto se produce, según el autor, por la elevación a rango constitucional, como
derecho fundamental, del debido proceso92.
En su texto: Debido proceso administrativo: el cambio de la esencia del Derecho
administrativo, el autor recuerda que, desde la jurisprudencia constitucional, el derecho al
debido proceso administrativo ha sido definido como un límite:
(…) a los poderes del estado y establece las garantías de protección a los derechos de
los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades dependa
de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos
señalados en la ley93.
90 Santos, J. El debido proceso administrativo: el cambio en la esencia del Derecho Administrativo. En: La
Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 398. 91 Ibid., P. 399 92 Ibid., P. 398 93 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. (8 de octubre de 2004). Sentencia T – 982. [MP. Rodrigo Escobar Gil]
38
No obstante, el autor reconoce que la figura del debido proceso administrativo no fue
introducida en el ordenamiento jurídico colombiano por la Constitución de 199194. Esta
figura había sido reconocida con anterioridad por la jurisprudencia y la doctrina como un
elemento esencial del derecho administrativo, especialmente en la toma de decisiones por
parte de las autoridades administrativas95.
Así, el autor reconoce que:
(…) en vigencia de la Constitución Política de 1886 era posible encontrar expresiones
jurisprudenciales y legales sobre el reconocimiento de garantías de los administrados
en el trámite de los procedimientos ante las autoridades administrativas. Sin embargo,
el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 reconoció, como derecho
fundamental, el debido proceso administrativo y las garantías a él asociadas, lo cual se
traduce en el condicionamiento al legislador en la configuración de los procedimientos,
los cuales deben respetar dichas garantías96.
Santos Rodríguez precisa que la situación que se presentaba sobre el debido proceso
administrativo, con anterioridad de la Constitución Política de 1991, era que:
(…) la figura era vista apenas como un instrumento de mejoramiento de la actuación
administrativa y una causal más de ilegalidad de los actos administrativos97.
Reconoce, de igual manera, que las garantías estructurales del debido proceso van más allá
de ser meras restricciones en la configuración normativa por parte del legislador, pues
permean también las actuaciones de las autoridades administrativas, al ser de aplicación
directa, independientemente de los detalles de su regulación a nivel normativo98. El autor
manifiesta:
94 Santos, J. El debido proceso administrativo: el cambio en la esencia del Derecho Administrativo. En: La
Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 399. 95 Ibid. 96 Ibid., P. 415 97 Ibid. 98 Ibid.
39
(…) Como expresión concreta de lo anterior, la constitucionalización del debido
proceso administrativo ha permitido, a partir de 1991, poner un mayor énfasis en la
función que tradicionalmente se ha reconocido a los procedimientos administrativos
como garantía de los derechos de los administrados e instrumento de control de la
administración99.
Esto tiene una especial importancia para el presente escrito, pues se busca evidenciar como
la jurisprudencia constitucional ha reflejado la importancia que este derecho fundamental
tiene como mecanismo de control de las autoridades administrativas en el ámbito migratorio.
Así, se ha generado un enfoque sobre el procedimiento administrativo migratorio basado en
las garantías de los derechos fundamentales de los extranjeros, los cuales tienen rango
constitucional, generándose una adecuación progresiva de los preceptos constitucionales en
las actuaciones de la UAEMC. Esta será la respuesta a la pregunta de investigación planteada
al inicio del texto.
5. Desarrollo jurisprudencial sobre la constitucionalización de procesos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio
La afirmación anterior se evidencia, como se verá a continuación, mediante las decisiones de
la Corte Constitucional, en donde se ha precisado el alcance del debido proceso en trámites
administrativos sancionatorios de carácter migratorio. De manera paulatina, se han
establecido obligaciones muy claras de las entidades migratorias, reconociéndose el debido
proceso como la institución jurídica que por excelencia implica un control en el ejercicio de
sus facultades. Se genera así un menor grado de autonomía, pues se restringe, más no se
cuestiona, el poder discrecional del estado para determinar quién entra, sale y permanece en
su territorio.
5.1. Jurisprudencia Constitucional
99 Ibid.
40
Este acápite tiene el propósito de establecer el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en
la Corte Constitucional sobre el debido proceso en procedimientos administrativos
sancionatorios de carácter migratorio. Se evidencia que la línea jurisprudencial de este alto
Tribunal ha sido relativamente estable. Sin embargo, en su desarrollo se han precisado
paulatinamente los elementos estructurales al debido proceso, generando un grado de
exigencia cada vez mayor para garantizar la protección de este derecho.
Así, se ha reconocido que las entidades migratorias tienen obligaciones específicas, tales
como: 1) el deber de garantizar un traductor para las personas que no hablan castellano; 2) el
cumplimiento de las obligaciones internacionales vinculantes para el estado colombiano
durante el procedimiento; 3) el deber de la entidad migratoria de evaluar en detalle sus
circunstancias individuales, entre las cuales se encuentran los vínculos familiares del
infractor; 4) la prohibición de la entidad de omitir etapas procesales, argumentando
aceptación de cargos por parte del sancionado; 5) el cumplimiento de las etapas mínimas que
se deben surtir en el procedimiento, entre otras.
Es necesario mencionar que, en las providencias judiciales que se reseñan a continuación,
existe una estabilidad general sobre varios puntos preliminares. Se requiere llamar la atención
sobre los siguientes puntos, antes de iniciar con el análisis sobre el debido proceso: 1) La
procedibilidad de la acción de tutela en contra de actos administrativos de deportación o
expulsión; 2) el reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales por parte de
extranjeros, independientemente de la regularidad de su estatus migratorio, entre los cuales
se encuentra el debido proceso y 3) el deber de los extranjeros de cumplir las leyes
colombianas.
Respecto al primer punto, el Alto Tribunal en la sentencia T -530 de 2019, haciendo una
reiteración de su jurisprudencia, estableció que:
(…) la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela,
excepcionalmente, puede proteger los derechos que puedan verse afectados por las
medidas administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y eficacia
que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares dispuestas en la
41
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha determinado esta Corte, al tener
en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela, por regla general, produce efectos
definitivos, las providencias que decretan cualquiera de las medidas cautelares de las
que trata el CPACA, surten efectos transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido para
la resolución de la medida cautelar, que puede tardar más de diez (10) días, excede los
límites temporales perentorios en los que se debe resolver una acción de tutela (…)100.
Sobre el segundo punto, en repetidas ocasiones el Alto Tribunal ha manifestado que:
(…) se tiene en primer término que el artículo 100 de la Constitución Política, señala
que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden los colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales, no
obstante, como lo advierte la misma Constitución, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros101.
Además, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y la
ley; así, es evidente que la mencionada disposición constitucional garantiza a los
extranjeros el derecho al trato igual y asegura la protección jurídica de los mismos
derechos y garantías de que son titulares los nacionales102.
En relación con este reconocimiento, el máximo Tribunal Constitucional ha mencionado que:
100 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión- (12 de noviembre de 2019). Sentencia T-530. [MP. Alejandro Linares
Cantillo. Véase también: Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (29 de marzo de 2019). Sentencia T-143. [MP.
Alejandro Linares Cantillo]; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (19 de diciembre de 2018). Sentencia T-500.
[MP. Diana Fajardo Rivera]. y Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (24 de julio de 2018). Sentencia T-295. [MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado]. 101 Corte Constitucional, Sala de Revisión. (15 de mayo de 1996). Sentencia T-215. [MP. Fabio Moron Díaz].
Véase también: Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (17 de julio de 1996). Sentencia T-321. [MP. Hernando
Herrera Vergara]; Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (22 de agosto de 2002). Sentencia T-680. [MP. Alfredo
Beltrán sierra]
42
Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del
extranjero de atender cabal y estrictamente el cumplimiento de deberes y obligaciones
que la misma normatividad consagra para todos los residentes en el territorio de la
República (…)103.
Ahora bien, existen más consideraciones que han sido estables a lo largo del desarrollo
jurisprudencial de la Corte, sin embargo, estas se irán planteando conforme vayan
adquiriendo relevancia dentro del presente escrito. Así pues, se procederá a realizar la reseña
del desarrollo del debido proceso en el ámbito sancionatorio migratorio, a partir de la
identificación de 9 sentencias en sede de revisión de tutela, las cuales se han constituido como
las más relevantes para este tema.
a) Sentencia T – 321 de 1996
Esta sentencia inició la línea jurisprudencial constitucional, en sede de revisión de tutela,
sobre debido proceso en los procedimientos administrativos de carácter migratorio; de igual
manera, estableció la relación entre los actos administrativos, que permiten la entrada y
permanencia en el territorio y el derecho fundamental de los menores de edad a la unidad
familiar. Como se verá, la relación entre el debido proceso y el derecho de los menores a la
unidad familiar ha sufrido una sutil, pero importante variación, la cual hace que el debido
proceso en estos casos se haya vuelto más específico y garantista con el paso del tiempo.
La providencia resuelve el caso de un ciudadano cubano que ingresó a Colombia en 1995
como turista, contrayendo matrimonio con una ciudadana colombiana este mismo año104. El
Ministerio de Relaciones Exteriores negó su solicitud de expedición de Visa de Residente,
fundamentándose en un informe de la autoridad migratoria, que para ese entonces era el
Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), en donde se establecía que el
matrimonio de este ciudadano tenía el único fin de garantizar su regularidad migratoria en el
103 Corte Constitucional, Sala de Revisión. (15 de mayo de 1996). Sentencia T-215. [MP. Fabio Moron Díaz]. 104 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (17 de julio de 1996). Sentencia T-321. [MP. Hernando Herrera Vergara]
43
país105. Por esta razón, le fue impuesta una medida de deportación, ya que la entidad
migratoria consideró que esta persona había intentado acceder a una visa mediante fraude106.
El ciudadano cubano interpuso una acción de tutela invocando sus derechos fundamentales
al debido proceso, a la unidad familiar, al acceso de los documentos públicos, al derecho a la
defensa y a la transparencia de las actuaciones de la administración. Lo anterior, en tanto
consideraba que no se le había permitido conocer y controvertir pruebas dentro del proceso
adelantado y dentro de la investigación, adelantada por la autoridad migratoria107.
La Corte Constitucional, en primer lugar, estableció que, como se vio anteriormente, la
Constitución Política garantiza los derechos fundamentales a las personas extranjeras que se
encuentren el país, entre los cuales se encuentra el debido proceso108. En este sentido, la Corte
recordó que, si bien existe por disposición constitucional una facultad discrecional del estado
para determinar quién ingresa y permanece en su territorio:
(…) el ejercicio del poder discrecional "plantea un conjunto de elaboraciones frente
al derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances de una y otra
realidad jurídica, según los preceptos constitucionales. En primer lugar, debe
señalarse que la discrecionalidad como facultad funcional pública excepcional, puede
ser más o menos reglada. De donde se desprende que será mucho más definido el
debido proceso en los casos en que el legislador haya dispuesto una regulación del
uso de la facultad discrecional."109.
Esta primera consideración permite establecer que, para la Corte, la gradualidad del derecho
fundamental al debido proceso, con respecto a las facultades discrecionales del estado,
depende de las especificidades que le imponga la ley o la naturaleza propia de los
procedimientos110. Para el caso concreto, el Alto Tribunal encontró que:
105 Ibid. 106 Ibid. 107 Ibid. 108 Ibid. 109 Ibid. 110 Ibid.
44
(…) la actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra
ajustada al ordenamiento jurídico, ya que, pese a que se trata de una facultad
discrecional, la negativa a la petición que le formuló el accionante para que le fuera
concedida la visa de residente en Colombia, cumplió con el debido proceso
administrativo, en el cual se agotaron todas las etapas procesales, incluida la decisión
de los recursos interpuestos por aquél. De manera que no observa la Corporación
vulneración a este, por cuanto el actor tuvo la oportunidad de oponerse a la decisión
adoptada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, además la prerrogativa de
instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos
administrativos emanados de dicha entidad que presuntamente afectaban sus derechos
fundamentales constitucionales111.
Se puede observar así que, para la Corte, el debido proceso en los procedimientos
administrativos de carácter migratorio no se veía vulnerado si la facultad discrecional del
estado se ejercía con el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el reglamento,
incluyendo la oportunidad para interponer recursos, siempre y cuando el trámite se surtiera
con sujeción a los derechos fundamentales de los individuos112.
Para ese entonces, el acto administrativo que regulaba los trámites migratorios era el Decreto
2268 de 1995, expedido por la Presidencia de la República, el cual establecía las causales de
negación de la solicitud de visa, así como las causales de deportación y expulsión, pero no
contenía las etapas específicas que se debían surtir en este tipo de trámites.
Esto permite deducir que el Tribunal basó su decisión, únicamente, en la verificación del
cumplimiento de la oportunidad de interponer recursos y del acto de notificación del acto
administrativo de deportación o expulsión, pues estos requisitos procedimentales eran los
únicos que establecía el decreto mencionado, reconociendo así el mayor grado de
discrecionalidad en estos procedimientos. Cabe resaltar que en esta ocasión el Tribunal solo
111 Ibid. 112 Ibid.
45
realizó esta la evaluación para el caso del procedimiento de expedición de visa, omitiendo
realizar estas consideraciones sobre el procedimiento sancionatorio.
Por otra parte, la Corte reconoció la relación que existe entre los procedimientos migratorios
y el derecho fundamental a la unidad familiar. Este reconocimiento se dio de la siguiente
manera:
Para los efectos de la expedición de visas con respecto al ingreso de extranjeros al
país, así como su permanencia, cabe destacar que esta se otorga esencialmente a fin
de proteger la familia como núcleo fundamental de la sociedad. (…)113.
Este caso fue resuelto en contra del acciónate, pues la Corte encontró que las pruebas eran
suficientes para determinar que el extranjero únicamente había contraído matrimonio con el
fin de regularizar su estatus migratorio en el país114. Sin embargo, con esta sentencia se
plantearon varias consideraciones relevantes para el desarrollo del debido proceso en los
trámites migratorios. Se resaltan las dos consideraciones que son más relevantes para los
procedimientos administrativos sancionatorios en esta materia.
En primer lugar, se reconoció que la facultad discrecional del estado nunca es absoluta,
siendo el debido proceso la institución jurídica que la restringe, en mayor o menor medida,
dependiendo de la naturaleza y regulación del procedimiento específico115. En segundo
lugar, se reconoció que las actuaciones de las autoridades migratorias pueden afectar
injustificadamente el derecho a la unidad familiar, ya que las decisiones sobre la entrada y
permanencia en el país tienen el fin de proteger a la familia116.
La sentencia estableció estas dos piedras angulares del debido proceso en temas migratorios.
Sin embargo, el análisis de esta institución jurídica se basó en el cumplimiento de dos etapas
del procedimiento, contenidas en la normatividad reglamentaria: 1) la oportunidad para
presentar recursos y 2) la notificación legal del acto administrativo de deportación y
113 Ibid. 114 Ibid. 115 Ibid. 116 Ibid.
46
expulsión. No se ahondó en los derechos constitucionales que debían cumplir las autoridades
migratorias para que su decisión estuviese debidamente motivada, ni sobre las demás etapas
que se debían agotar para proteger estos derechos.
b) Sentencia T – 215 de 1996
Durante el año 1996, la Corte se pronunció en una segunda oportunidad respecto al derecho
fundamental al debido proceso y a la unidad familiar en los procedimientos migratorios. En
la Sentencia T – 215 de 1996 se evaluó el caso de una ciudadana colombiana quien mantenía
una unión marital de hecho con un ciudadano alemán, de esta unión había 2 hijos menores
de edad con nacionalidad colombiana117.
El ciudadano alemán ingresó regularmente al país, sin embargo, al vencerse su permiso de
permanencia, la autoridad migratoria expidió un acto administrativo de deportación,
prohibiendo su ingreso al país por el término de un año. La compañera permanente del
sancionado interpuso una acción de tutela, manifestando que la decisión de la autoridad había
desconocido el derecho a la unidad familiar de sus hijas118.
En esta ocasión la Corte reiteró los puntos transversales que se mencionaron al inicio del
acápite, pero fue más precisa respecto a la prohibición de que las actuaciones de las
autoridades vulneren los derechos fundamentales de los menores:
Resulta contrario al núcleo esencial de los derechos fundamentales de los menores, la
deportación del territorio nacional a una persona extranjera que sea padre o madre de
menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que mantengan entre ellos el
vínculo natural o jurídico de la familia, pues la mencionada sanción de plano comporta,
a la luz del ordenamiento jurídico nacional, una especie de discrecionalidad
117 Corte Constitucional, Sala de Revisión. (15 de mayo de 1996). Sentencia T-215. [MP. Fabio Moron Díaz]. 118 Ibid.
47
administrativa, para efectos de autorizar el regreso al país del extranjero afectado con
la medida119.
De igual manera, el Alto Tribunal reconoció los efectos de estas medidas en los derechos de
los menores de la siguiente manera:
(…) la deportación y la prohibición de ingreso al territorio nacional puede comportar
la ruptura de aquellos vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es
patrocinada por el Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la
imposición de un trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por los
artículos 12 y 44 de la Carta120.
Esta sentencia resulta interesante, pues el análisis sobre el debido proceso, nuevamente, se
basó en el cumplimiento de los requisitos de notificación del acto administrativo de
deportación y la oportunidad de presentar recursos, los cuales eran las únicas etapas del
procedimiento reconocidas en el Decreto 2268 de 1995, encontrando la Corte que no se había
vulnerado este derecho fundamental, pues la actuación se había ajustado a estos requisitos.
La entidad es muy clara al decir:
(…) la actuación adelantada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS,
se ajusta a los parámetros de la normatividad reglamentaria y en la actuación
administrativa concreta no se vulnera, en principio, forma alguna del procedimiento
correspondiente, ni el derecho de defensa ni el debido proceso administrativo reglado
en los términos del mencionado decreto reglamentario; también es claro para la Corte
que el ciudadano Müller ingresó al territorio nacional y que se encontraba al momento
de la deportación en condiciones de “ilegal” permanencia121.
A partir de esta consideración, hay que resaltar que en estas dos primeras sentencias la Corte
consideraba que el único requisito que se debía cumplir, para proteger el derecho
119 Ibid. Véase también: Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (22 de agosto de 2002). Sentencia T-680. [MP.
Alfredo Beltrán sierra] 120 Ibid. 121 Ibid.
48
fundamental al debido proceso, eran las etapas procedimentales contenidas en la normativa
reglamentaria y los elementos estructurales básicos del debido proceso, como el derecho a la
defensa. Esta situación, como se verá más adelante, ha variado con el paso del tiempo, pues
se han introducido otros elementos dentro de este derecho fundamental en los casos de
deportación o expulsión y se han precisado las etapas mínimas que debe tener este trámite.
Esta afirmación es fortalecida pues en esta sentencia la Corte no tuteló el derecho
fundamental al debido proceso, sino el derecho fundamental a la unidad familiar de los hijos
del sancionado, trazando una línea de separación clara entre ambas instituciones. Así lo
expresó este Tribunal:
Es, pues, evidente que se han desconocido los derechos constitucionales de los menores
y que el juez de tutela debe proceder a decretar la tutela de los mismos como en efecto
se ordenará en este caso; cabe destacar en este sentido que la tutela reclamada y que se
concederá en este caso no se dirige a proteger directamente los derechos del deportado,
sino los de sus hijos menores (…)122.
La providencia reiteró lo que se había establecido anteriormente, resaltando que el debido
proceso no se vulnera cuando la actuación se adecúa a la normatividad reglamentaria propia
del procedimiento y cuando se respetan los elementos estructurales básicos de este derecho.
También reitera que la facultad discrecional del estado puede llegar a afectar los derechos de
los menores de edad, siendo está afectación tajantemente distinta a las que se pueden generar
sobre el derecho fundamental al debido proceso.
c) Sentencia T – 321 de 2005
En esta providencia se evalúa el caso de un ciudadano cubano, quien fue cobijado con una
medida de deportación por encontrarse en situación irregular en el estado colombiano. Este
ciudadano había iniciado el procedimiento de solicitud de reconocimiento de la condición de
122 Ibid.
49
refugiado en Colombia, la cual había sido denegada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores123.
La Defensoría del Pueblo interpuso acción de tutela a nombre del sancionado, por considerar
que su derecho fundamental al debido proceso administrativo se había vulnerado, pues la
entidad migratoria no había hecho cumplir su orden de deportación124. Según la Defensoría,
la entidad migratoria debía costear los pasajes de salida del sancionado, pues este se
encontraba en una situación económica en la cual no podía acceder a sus necesidades
básicas125.
En la actuación de la Corte, se evidencia una preocupación que no había presentado con
anterioridad. Dicha preocupación gira en torno al peligro que puede existir sobre la vida de
un deportado en otro país; la entidad, para fortalecer el material probatorio del caso, le
preguntó a la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) si conocía
alguna situación de la que se pudiera deducir la posibilidad de persecución del sancionado
en Argentina, país en el cual sustentaba la calidad de refugiado126.
Esta entidad respondió negativamente a este interrogante, sin embargo, esta preocupación de
la Corte permite prever uno de los elementos que posteriormente se añadirán al debido
proceso en estos procedimientos, el cual es el principio de no devolución y el cumplimiento
de las obligaciones internacionales vinculantes para el estado colombiano. Sobre este tema
se volverá más adelante, cuando la línea jurisprudencial lo traiga a colación127.
La Corte, para el caso concreto, encontró que la entidad accionada no había vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso, pues la decisión se había tomado con arreglo de la
normativa que reglamenta la materia y no era su deber costear con los gastos de salida del
ciudadano sancionado128. Esta decisión supuso el mantenimiento del análisis sobre el
123 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. (4 de abril de 2005). Sentencia T-321. [MP. Humberto Antonio Sierra
Porto] 124 Ibid. 125 Ibid. 126 Ibid. 127 Ibid. 128 Ibid.
50
cumplimiento de las etapas procedimentales reglamentarias, que también se había realizado
en sus dos decisiones anteriores.
d) Sentencia T – 956 de 2013
Esta providencia inició una etapa en la línea jurisprudencial en la cual el Tribunal empieza a
precisar el debido proceso en los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter
migratorio. En esta ocasión, la Corte reconoció que, como parte elemental del derecho a la
defensa, la entidad migratoria tiene el deber de garantizar un traductor o intérprete a los
ciudadanos extranjeros que no hablen castellano y que se encuentren inmersos en un
procedimiento de esta índole129.
El caso que se evalúa es el de un ciudadano chino, quien se encontraba en una situación
irregular en el territorio colombiano, pero que mantenía una unión marital de hecho con una
ciudadana china, la cual se encontraba regularmente en el país. La pareja tenía una hija nacida
en Colombia, quien de igual manera se encontraba regularmente en el país. La entidad
migratoria impuso sobre este ciudadano una medida de deportación, al encontrarse en una
situación migratoria irregular130.
La madre de la menor instauró acción de tutela en contra de la entidad migratoria, al
considerar que su actuación había desconocido los derechos fundamentales de su hija al libre
desarrollo de la personalidad y a tener una familia y no ser separada de ella131.
En sede de revisión, el Tribunal relaciona el derecho fundamental de los menores a tener una
familia y no ser separado de ella con otros derechos fundamentales:
(…) la Corte insiste en que (…) el derecho a formar parte de un núcleo familiar,
además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una
129Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. (19 de diciembre de 2013). Sentencia T-956. [MP. Luis Ernesto Vargas
Silva] 130 Ibid. 131 Ibid.
51
garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la
misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta.132
Por otra parte, la Corte reitera su jurisprudencia sobre la unidad familiar en los casos de
expulsión o deportación, pero reconoce que existe la posibilidad de que el estado realice
intervenciones legítimas a la unidad familiar, aunque se resalta su carácter excepcional. Esta
facultad:
(…) debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente
imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los requerimientos
constitucionales y legales exigidos a la intervención correspondiente; y (iv) debe
mostrarse compatible con la protección del interés superior del menor133.
En este sentido, se empieza a ligar el derecho fundamental al debido proceso con el de unidad
familiar. La Corte encuentra que, si el estado interviene en el derecho a la unidad familiar
mediante una medida de expulsión o deportación, la cual ha sido tomada incumpliendo los
elementos estructurales básicos al debido proceso, esta intervención es inconstitucional. Así
se manifiesta en la sentencia:
(…) cuando la separación sea consecuencia de una actuación legal contra alguno de los
padres, como sucede en los casos de la privación de la libertad o la deportación, la
misma tiene que ser estrictamente necesaria, someterse a las reglas y procedimientos
aplicables, así como contar con la posibilidad de un control judicial en donde los
interesados cuenten con instancias de participación en la decisión que deba
adoptarse134.
La Corte llega a esta conclusión pues, en el caso concreto, la medida de deportación se había
adoptado sin garantizarle al sancionado un intérprete o traductor que le permitiera ejercer su
132 Ibid. 133 Ibid. 134 Ibid.
52
derecho a la defensa adecuadamente. La Corte continúa precisando aún más el derecho al
debido proceso, estableciendo que:
(…) Uno de los componentes estructurales del derecho al debido proceso son las
garantías de contradicción y defensa. De manera simple, estas garantías refieren a que
la persona concernida en un proceso judicial o administrativo debe tener a su
disposición instancias materiales e idóneas para conocer las razones que dan lugar al
trámite, las pruebas en que se sustentan, así como los argumentos jurídicos y de hecho
que fundan el actuar del juez o la autoridad administrativa. Sumadas a estas garantías,
que son de naturaleza pasiva, se encuentran aquellas de carácter activo, las cuales se
centran en que la persona esté habilitada para formular las mismas pruebas y
argumentos ante el juez y autoridad administrativa y que estos sean tenidos en cuenta
al momento de adoptar la decisión correspondiente135.
(…) las facetas activa y pasiva del derecho de contradicción y defensa no solo tienen
índole normativa, sino también material. Por lo tanto, para que estas garantías
constitucionales se muestren eficaces, no solo deben preverse las normas legales y
reglamentarias que determinen los procedimientos y las instancias para su ejercicio,
sino que también debe (i) contarse con los recursos y demás elementos materiales para
el ejercicio de contradicción y defensa, lo que abarca diferentes asuntos, como
infraestructura, servidores públicos, información suficiente, etc.; y (ii) removerse todas
aquellas barreras jurídicas y fácticas que impidan el ejercicio efectivo de los
mencionados derechos136.
Esto implica que los procedimientos no pueden ser en una mera pantomima o remedo de
actuación administrativa, pues las entidades migratorias tienen el deber de eliminar todas las
barreras que impidan el ejercicio del pleno derecho, entre las cuales se encuentra el idioma137.
A esta decisión se llega después de que la Corte realizó un recuento de la jurisprudencia de
la Corte IDH, en la cual se reconoce el deber de los estados de garantizar que toda persona
135 Ibid. 136 Ibid. 137 Ibid.
53
extranjera tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses de forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal, independiente de la regularidad de su estatus
migratorio138.
Para resolver el caso concreto, se establece que el procedimiento administrativo fue aplicado
con vulneración al debido proceso, en tanto el sancionado no contó con un intérprete o
traductor durante la actuación. Por esta razón, careció de condiciones mínimas exigibles para
cuestionar o, por lo menos, comprender los hechos y normas que motivaron la orden de
deportación139.
En este sentido se concluye que la entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la
unidad familiar de la menor, al imponer una sanción administrativa desfavorable, fundada en
un procedimiento administrativo que, a su vez, vulneró el derecho fundamental al debido
proceso del ciudadano chino, por lo cual no se cumplió el requisito de adecuación a la ley y
la constitución140.
Mediante esta decisión la Corte empieza a precisar algunos deberes de las entidades
migratorias, que se derivan del respeto al debido proceso, y va más allá del simple análisis
sobre las etapas procedimentales reglamentarias que había realizado en sentencias anteriores.
Específicamente, se reconoce el deber de garantizarle a todo ciudadano extranjero, que no
domine el idioma castellano, un traductor o intérprete para que pueda ejercer adecuadamente
su derecho a la defensa.
Finalmente, esta sentencia es relevante, pues la Corte empieza a relacionar directamente el
derecho a la unidad familiar con el derecho fundamental al debido proceso. Así, introduce
una nueva regla jurisprudencial, según la cual, si la medida que interviene en la unidad
familiar se tomó con vulneración del debido proceso, esta no será válida constitucionalmente,
incluso si se cumplen los otros requisitos.
138 Ibid. 139 Ibid. 140 Ibid.
54
e) Sentencia T – 338 de 2015
En esta sentencia se reitera la jurisprudencia que se ha visto hasta el momento, sin embargo,
es pertinente mencionarla pues en este caso se protege el derecho a la unidad familiar de una
ciudadana extranjera de edad avanzada a quien la entidad migratoria le había prohibido su
ingreso. Esta persona dependía económicamente de su hijo, el cual estaba radicado en
Colombia141.
La Corte recuerda sus consideraciones en las sentencias T – 321 de 1996, T – 215 del mismo
año y C- 244 de 2009 para proteger los derechos fundamentales de la accionante,
concluyendo que:
(…) la intervención de Juez Constitucional se sustenta en la necesidad de atemperar
las actuaciones administrativas con miras a salvaguardar los derechos humanos,
específicamente el derecho a la unidad familiar de una extranjera -ciudadana de origen
chino- que no tiene más familia que la que reside en Colombia142.
Se resalta esta sentencia, pues permite observar que el derecho a la unidad familiar también
ha sido protegido en casos de personas que no son menores de edad, pero que se encuentran
en una situación de desprotección económica y que dependen de ciudadanos extranjeros
debidamente regularizados en Colombia. Se reitera la relación entre este derecho y el derecho
al debido proceso de los ciudadanos extranjeros en Colombia.
f) Sentencia T – 295 de 2018
En este punto del desarrollo de la línea jurisprudencial, se fortalece la regulación del derecho
al debido proceso en los trámites sancionatorios de carácter migratorio. La Corte llena el
vació que habían dejado los actos administrativos que regulan la materia, reconociendo las
etapas procesales mínimas que se deben surtir en el trámite sancionatorio de carácter
migratorio.
141 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (3 de junio de 2015). Sentencia T-338. [MP. Jorge Iván Palacio Palacio] 142 Ibid.
55
En esta oportunidad se analiza el caso de un ciudadano japones que ingreso al país y al cual
se le otorgó un permiso de ingreso y permanencia (PIP 5 – turista), por 90 días. Una vez
cumplido este término, el accionante se acercó al Grupo de Control Migratorio Especializado
Regional Aeropuerto El Dorado, con el fin de resolver su situación migratoria. En este
momento, la entidad accionada inició y agotó las etapas de la actuación administrativa
sancionatoria ese mismo día, en el término de 1 hora, y adoptó la medida de deportación
contra el accionante, sin prestarse el servicio de intérprete y/o traductor oficial.
En primer lugar, se debe resaltar que la Corte reitera su jurisprudencia sobre la obligación de
la entidad migratoria de suministrar un intérprete o traductor a los extranjeros que no hablen
castellano, resaltando la faceta material del derecho a la defensa.143 Señala también que el
debido proceso se vulnera cuando se omite una etapa procedimental, pero, en esta
oportunidad, la Corte va más allá de la verificación del acto de notificación de la orden de
deportación o expulsión y la oportunidad de presentar recursos, estableciendo las etapas
mínimas que requiere este procedimiento144.
Por otra parte, precisa un nuevo elemento del derecho al debido proceso, el cual es el plazo
razonable y se establece que, cuando no se surten las etapas del procedimiento, alegando la
aceptación de cargos por parte del sancionado, también se está frente a una vulneración de
este derecho145. Estas precisiones son sumamente relevantes, pues elevan el estándar de
protección de los extranjeros en los trámites migratorios.
En primer lugar, se debe resaltar que, como se dijo anteriormente, la Corte estableció como
etapas mínimas que se deben surtir en el procedimiento administrativo sancionatorio de
carácter migratorio, las siguientes:
143 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (24 de julio de 2018). Sentencia T-295. [MP. Gloria Stella Ortiz
Delgado] 144 Ibid. 145 Ibid.
56
(i) Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el informe de orden de
trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad migratoria puede formular
cargos o iniciar una averiguación preliminar.
(ii) Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del procedimiento, pues en esta se
determina cuál es el objeto del proceso, la persona responsable y el sustento normativo.
Contra este acto no proceden recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se
notifica la formulación de cargos o cuando se decide de fondo.
(iii) Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación,
el investigado puede presentar su defensa en relación con cada uno de los cargos que
se le formularon. Así mismo, la persona puede renunciar a los términos procesales de
manera verbal o escrita.
(iv) Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la autoridad administrativa
pueden solicitar pruebas.
(v) Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa probatoria, se ordena
traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad que tiene el investigado para
defender su posición y explicar los hechos objeto de investigación.
(vi) Decisión. Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado
el proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los recursos
que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo146.
Es llamativo que el reconocimiento de estas etapas se haya basado en el documento “Guía
para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en
Materia Migratoria”. Como se mencionó con anterioridad, dicho instrumento no era un acto
administrativo, sino un documento que hacía parte del Sistema Integrado de Gestión de la
146 Ibid.
57
entidad migratoria, el cual es de carácter interno y está destinado únicamente a guiar el actuar
de sus funcionarios.
De igual manera, no se podría entender que la Corte, para su análisis, haya aplicado el
artículo 1º de la Resolución 1238 de 2018, pues este acto administrativo se expidió un mes
después de la fecha de esta sentencia. Sin embargo, sí se puede decir que las etapas
contenidas en la Guía, aparte de estar directamente referenciadas en el estatuto reglamentario
de estos procedimientos, han sido reconocidas y aplicadas por la Corte Constitucional.
En segundo lugar, el máximo Tribunal Constitucional reconoció que el plazo razonable,
como elemento estructural básico del debido proceso, no se refiere únicamente a que el
trámite se dé sin dilaciones injustificadas, sino también que las etapas no se pueden adelantar:
(…) con tanta celeridad que tornen ineficaz o precluya la garantía del derecho a la
defensa y en especial el derecho a la contradicción, por ejemplo, al no permitir que se
prepare debidamente la defensa147.
Por otra parte, la Corte también evidenció que el debido proceso en estas actuaciones supone
la garantía del indiciado a contar con una defensa técnica:
La Corte ha señalado que en todo proceso judicial o administrativo es determinante que
la persona contra la cual se dirige la acusación pueda defenderse respecto a los cargos
que se le formulan y cuenten con la prestación de un servicio público de defensa legal
como una manifestación de la garantía a la defensa técnica148.
Al resolver el caso concreto, la Corte encuentra que fue vulnerado el derecho fundamental al
debido proceso del accionante por varias razones. En primer lugar, debido a que la entidad
inició y agotó todas las etapas del procedimiento en aproximadamente 1 hora, incumpliendo
147 Ibid. 148 Ibid.
58
así el principio de plazo razonable e impidiéndole ejercer sus derechos a la defensa y
contradicción149.
De igual manera, la sala observó que el sancionado renunció a términos luego de ser
notificado del auto de formulación de cargos y se pasó directamente a la decisión del caso;
por esta razón, no se agotaron las etapas de descargos, periodo probatorio y alegatos,
vulnerando así su derecho al debido proceso150. Finalmente, se evidenció que, durante este
trámite, el accionante no contó con un intérprete y/o traductor oficial, ni con asistencia que
le permitiera asegurar una defensa técnica.
Esta sentencia supone un grado de precisión sobre el derecho al debido proceso en los
trámites sancionatorios de carácter migratorio mucho mayor del que se había visto hasta el
momento. Esta sentencia clarificó varios puntos esenciales: 1) Las etapas mínimas que se
deben surtir en este tipo de procedimientos; 2) A pesar de que el infractor acepte cargos, no
se pueden omitir ninguna de estas etapas; 3) El infractor de la normativa migratoria tiene
derecho a una defensa técnica y a un traductor y/o intérprete; 4) el derecho al plazo razonable
también supone que la actuación no se puede dar con una celeridad irrazonable, que impida
el ejercicio del derecho a la contradicción y a la defensa.
Se puede observar cómo, con el desarrollo de la línea jurisprudencial, se han precisado en
mayor detalle los elementos estructurales del debido proceso en materia migratoria,
generando así un menor grado de discrecionalidad sobre las decisiones de las autoridades
migratorias y una elevación de los estándares de la actuación de estas autoridades,
aumentando sustancialmente la protección de este derecho fundamental. Esta tendencia
continuará en las siguientes decisiones de revisión de tutela del máximo Tribunal
Constitucional.
g) Sentencia T – 500 de 2018
149 Ibid. 150 Ibid.
59
En esta oportunidad, se resuelve el caso de un ciudadano cubano, médico de profesión, que
desertó una misión médica en Venezuela. A partir de esta deserción, según lo manifestado
por el accionante, empezó a sufrir persecuciones políticas por parte de los gobiernos de estos
países. De estas persecuciones se derivaba un peligro inminente para su vida, pues había sido
amenazado bajo el argumento de ir en contra de la revolución.
Dadas estas condiciones, solicitó a las autoridades colombianas que le fuera reconocida su
situación de refugiado. Sin embargo, esta solicitud fue denegada, otorgándole la autoridad
migratoria un salvoconducto de salida; el accionante decidió quedarse en el país, debido al
temor que existía sobre su vida. La UAEMC inició en su contra un trámite sancionatorio, el
cual concluyó en una medida de deportación.
En virtud de estas circunstancias, el ciudadano cubano interpuso una acción de tutela en
contra de la UAEMC, pues consideraba que su derecho fundamental al debido proceso había
sido vulnerado, debido a que esta entidad no le había informado el inicio de las actuaciones
administrativas. De igual manera, consideraba que se había vulnerado el derecho a la unidad
familiar, pues era el padre de dos nacionales colombianos menores de edad.
Ahora bien, esta sentencia continúa en la misma línea que se ha presentado hasta el momento,
sin embargo, integra otra precisión sobre el derecho al debido proceso. Esta precisión tiene
una relevancia importante pues, a partir de este momento, la unidad familiar pasa de ser una
institución que compone el derecho fundamental al debido proceso en estos trámites.
Así, la relación entre estas instituciones jurídicas pasa de ser de carácter unilateral a bilateral
de la siguiente manera: 1) según la regla jurisprudencial, que se ha venido exponiendo hasta
el momento, se vulnera la unidad familiar injustificadamente cuando se adopta una decisión
que interviene en este derecho con desconocimiento de los elementos estructurales al debido
proceso, como el derecho a la defensa; 2) a raíz de esta sentencia, también se debe entender
60
que se vulnera el debido proceso cuando no se tienen en cuenta los vínculos filiales del
ciudadano sancionado, pues la decisión carecería de la adecuada motivación151.
Esta diferencia es sutil pero importante. Como se vio anteriormente, la Corte había
considerado que estas instituciones eran independientes, tomando, por ejemplo, la decisión
de tutelar el derecho fundamental a la unidad familiar de un menor, pero estableciendo que
el debido proceso de su padre no se había vulnerado152. Posteriormente se precisó que la
intervención de la unidad familiar era inconstitucional si la decisión se había tomado con
vulneración a los derechos fundamentales del sancionado.
De modo diferente se establece la relación de estas instituciones en la sentencia referida, pues
la Corte considera que:
(…) en atención a las obligaciones asociadas con el derecho a las garantías judiciales,
“un proceso que pueda resultar en la expulsión de un extranjero, debe ser individual,
de modo a evaluar las circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la
prohibición de expulsiones colectivas”.
(…) puede acontecer que la persona extranjera destinataria de la sanción mantenga
vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad en el país con menores. En
estos casos, el Estado y sus autoridades deben valorar su derecho a la unidad familiar
al momento de impartir una orden de expulsión153.
Así pues, la Corte reconoce una nueva regla jurisprudencial: para respetar el debido proceso,
se debe realizar una evaluación individual de las situaciones personales concretas de cada
individuo. Esta regla jurisprudencial supone que la autoridad migratoria debe analizar
minuciosamente las particularidades del individuo objeto de sanción, entre las cuales se
encuentra la unidad familiar.
151 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (19 de diciembre de 2018). Sentencia T-500. [MP. Diana Fajardo
Rivera] 152 Corte Constitucional, Sala de Revisión. (15 de mayo de 1996). Sentencia T-215. [MP. Fabio Moron Díaz] 153 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (19 de diciembre de 2018). Sentencia T-500. [MP. Diana Fajardo
Rivera]
61
De igual manera, la Corte reconoce otras de estas circunstancias relevantes:
Puede suceder, por ejemplo, que la persona destinataria de la sanción aduzca la
existencia de un temor fundado en caso de tener que regresar a su país de origen. En
estos eventos se ha considerado que, en principio, “en ningún caso el extranjero puede
ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen donde su derecho a la vida o
a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de la raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas”154.
Así las cosas, la Corte Constitucional introduce el principio de no devolución155 y el derecho
fundamental a la unidad familiar como elementos que componen el debido proceso en los
trámites sancionatorios de carácter migratorio. Ya no se consideran el debido proceso y la
unidad familiar como instituciones distintas, pero relacionadas, sino que por el contrario se
considera que:
El procedimiento que pueda resultar en una medida de deportación o expulsión debe
tener carácter individual, de modo que permita evaluar las circunstancias personales de
cada sujeto. En el marco de este trámite, además, deben valorarse situaciones tales
como el entorno familiar, procurando la maximización de los intereses de sus
miembros, sin desconocer, por supuesto, el ineludible deber de las autoridades por
proteger el interés público y asegurar la vigencia de un orden justo156. (Subrayado fuera
del texto)
Así, el Alto Tribunal establece que para el caso concreto:
(…) resultaba necesario que las circunstancias de fraternidad del extranjero fueran
atendidas con un mínimo y responsable cuidado, de suerte que contribuyeran a la
motivación de la decisión sancionatoria. Este aspecto no se apreció dada la ausencia
154 Ibid. 155 Ibid. 156 Ibid.
62
total del involucrado en el trámite, lo que condujo (…) a que se impartiera una sanción
sin razones suficientes, en contravía del debido proceso157.
En esta ocasión, se decidió tutelar el derecho fundamental al debido proceso del accionante,
considerando el Tribunal que con esta decisión se protegían, a su vez, los derechos
fundamentales de sus hijos, marcándose así una diferencia sustancial con la decisión
adoptada en la sentencia T – 215 de 1996. La Corte expresa claramente que:
(…) la decisión de amparar el derecho fundamental al debido proceso del extranjero
obedece a un remedio que naturalmente protege los intereses de su compañera
permanente e hijo158.
A partir de esta breve reseña, se evidencia que la naturaleza de la relación entre la unidad
familiar y el derecho fundamental al debido proceso ha variado durante el desarrollo de esta
línea jurisprudencial. Con esta sentencia, se introduce el deber de la entidad migratoria de
evaluar las circunstancias individuales del infractor, incluyendo su arraigo familiar y la
posible aplicación del principio de no devolución, para que el acto de deportación o expulsión
se encuentre debidamente motivado. Una vez más, la Corte reitera su jurisprudencia, pero la
específica, haciendo que la facultad discrecional migratoria sea cada vez más regulada,
debiendo la entidad garantizar el cumplimiento de requisitos más estrictos.
Esta afirmación se ve fortalecida pues, como se verá, en decisiones posteriores la Corte
manifiesta explícitamente que se vulnera el debido proceso si la entidad migratoria no evalúa
en detalle las circunstancias familiares de infractor, antes de imponer una sanción
administrativa de deportación o expulsión.
h) Sentencia T – 143 de 2019
Esta sentencia resuelve el caso de una ciudadana venezolana transexual que se encontraba de
manera irregular en el territorio colombiano. Esta ciudadana padecía VIH y consideraba que
157 Ibid. 158 Ibid.
63
había sufrido persecución en Venezuela por ser parte de la población LGTBI. Así, se acercó
a las oficinas de la UAEMC con el fin de regularizar su situación migratoria, exponiendo los
hechos que sustentaban la persecución que había sufrido y que la habían motivado a ingresar
de forma irregular a Colombia.
La entidad inició una actuación administrativa, con el fin de establecer si esta mujer había
infringido la normatividad migratoria. Después de aproximadamente 6 meses de iniciado el
procedimiento, la entidad decidió sancionar a esta persona, imponiéndole una medida de
deportación y prohibición de ingreso al país por el término de dos años.
La ciudadana manifestó que se encontraba en una unión marital de hecho con una ciudadana
colombiana. La sancionada interpuso un recurso de reposición contra la decisión, alegando
el peligro que existía sobre su vida en Venezuela y la necesidad de proteger su derecho a la
unidad familiar. La entidad resolvió el recurso confirmando el acto administrativo con
medida de deportación.
Por lo anterior, la mujer migrante interpuso acción de tutela en contra de la UAEMC, al
considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y
a la unidad familiar. Ella fundamentó esta acción en los argumentos que se habían esbozado
en el recurso de reposición del acto administrativo.
En este caso, la Corte reiteró su jurisprudencia sobre el debido proceso, la unidad familiar y
la aplicación del principio de no devolución en los trámites administrativos sancionatorios
de carácter migratorio. Recordó así lo dispuesto en la sentencia T – 215 de 1996, T – 231 de
2005, T – 338 de 215 y T – 500 de 2018, entre otras.
La Corte fue muy clara al recordar, como elementos del debido proceso, los siguientes:
a. El Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los extranjeros contra
los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio, lo cual, presupone que estos
deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran involucrados.
64
b. El trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo razonable,
el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la actuación, desde su inicio
hasta la finalización, incluyendo los recursos de instancia que serían procedentes. Esta
garantía no solo se refiere a la protección de que el procedimiento se adelante sin
dilaciones injustificadas, sino además de que no se lleve a cabo con tanta celeridad al
punto de tornar ineficaz o anular el ejercicio del derecho de defensa y en especial de
contradicción en forma oportuna y eficaz.
c. El contenido del derecho de defensa y contradicción también comprende el deber del
Estado de asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo extranjero que no
comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el trámite
administrativo sancionatorio.
d. En el curso del antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los
postulados constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados
internacionales que versan sobre derechos humanos, las circunstancias familiares del
extranjero. Este mandato cobra mayor relevancia cuando el grupo familiar se encuentra
integrado por menores de edad. En todo caso, este análisis sobre la unidad familiar, de
ninguna manera se sobrepone al ineludible deber de las autoridades por proteger el
interés público y asegurar la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se
derivan para el extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos
por la Constitución y la ley.
e. La autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el acto
administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la medida de
deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se confunda la facultad
discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y capricho del funcionario159.
Por otra parte, el Alto Tribunal recordó las etapas establecidas en la sentencia T – 295 de
2018 para los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio.
159 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (29 de marzo de 2019). Sentencia T-143. [MP. Alejandro Linares
Cantillo]
65
Aclarando que, en el supuesto en el cual la actuación termine con una deportación, es deber
de la entidad expedir un acto administrativo que deberá contener, como mínimo:
(…) (i) la individualización de la persona natural a sancionar; (ii) la descripción típica
de los hechos, así como el análisis de las pruebas con base en las cuales se impone la
sanción y (iii) las normas migratorias infringidas conforme los supuestos probados, es
decir, la medida sancionatoria de la que será destinataria el sujeto de control, su
clasificación y si existen criterios que la atenúan, agravan o dan lugar a su exención160.
No obstante, se introduce una nueva regla jurisprudencial para resolver el caso concreto.
Llama la atención que, en esta oportunidad, la regla jurisprudencial establece una obligación
en cabeza de la persona migrante sancionada. Así, la entidad encontró que las personas
interesadas en que apliquen para su caso el principio de no devolución y lo dispuesto sobre
la unidad familiar, deben informar de las situaciones que lo fundamenten en los momentos
dispuestos para ello. Así lo manifestó la sala cuando dijo:
(…) el interesado en obtener la protección del derecho a la unidad familiar, por lo
menos, debe cumplir con la carga mínima de manifestar a la hora de solicitar la
regularización de su permanencia en el país, o luego de la etapa de formulación de
cargos durante la investigación administrativa adelantada por Migración Colombia, las
circunstancias personales y familiares en las que soporta su solicitud161.
Por otra parte, el máximo Tribunal Constitucional encontró que la entidad no había vulnerado
el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, estableciendo en su análisis de
fondo, que las etapas del debido proceso habían sido agotadas en su totalidad y que la entidad
había tenido en cuenta las circunstancias particulares del caso para tomar su decisión162. En
la evaluación de la Corte, se reiteró que la entidad migratoria no había tenido conocimiento
160 Ibid. 161 Ibid. 162 Ibid.
66
de la posible aplicación del principio de no devolución y la unidad familiar hasta la
presentación del escrito de tutela163.
Finalmente, la Corte reitera su decisión de negar las pretensiones de la tutela al decir que:
(…) no pretende desconocer las circunstancias apremiantes que atravesó o puede estar
enfrentando la accionante. Por el contrario, recuerda que, conforme lo establece el
marco jurídico interno e internacional, los migrantes y, en especial, aquellos que
pertenecen a sectores vulnerables o históricamente discriminados de la población, tales
como personas con identidad sexual diversa (…) son titulares de los mismos derechos
que los nacionales colombianos, pero además de una especial protección constitucional
que les confiere ciertas prerrogativas y un tratamiento diferenciado. No obstante, la
Sala encuentra en este caso la oportunidad para precisar que, dichas condiciones
particulares de ninguna manera pueden invocarse como excusa para el incumplimiento
de los deberes que la Constitución y la ley consagra, por ejemplo, las obligaciones
mínimas previstas para que los extranjeros ingresen al territorio colombiano y
regularicen su permanencia en el país164.
Esta sentencia resulta interesante pues, a pesar de que la Corte reitera su línea jurisprudencial,
en esta ocasión estableció unos requisitos más exigentes para las personas inmersas en
trámites administrativos de carácter sancionatorio. Cabe preguntarse si esta regla
jurisprudencial puede vulnerar los derechos constitucionales de los sancionados, pues
pareciera que introduce un tipo de sanción al deportado o expulsado que no haya informado
a la entidad migratoria de sus circunstancias especiales.
No se evidencia una preocupación sobre si, en efecto, existen circunstancias de hecho que
permitan deducir un peligro inminente sobre la vida de una persona o sobre el derecho a la
unidad familiar, a pesar de que no se hayan informado a tiempo. Pareciera que la Corte le dio
163 Ibid. 164 Ibid.
67
más importancia a un deber de carácter procedimental, que al contenido básico de los
derechos protegidos.
De igual manera, existen dificultades de interacción de las personas en estatus migratorio
irregular con la entidad migratoria, justamente por el miedo a las sanciones, por
desconocimiento del procedimiento y por ausencia de acceso a asesoría legal. Esto genera
que las personas se vean desincentivadas a acercarse para informar las particularidades de su
caso.
Así, por ejemplo, pude suceder que exista un peligro efectivo sobre la vida de la persona,
pero esta no lo informó a tiempo, por el propio temor que estaba experimentando o por
desconocimiento de la figura de refugio. También puede suceder que el peligro sobre la
ruptura de la unidad familiar sea posterior a la conclusión del procedimiento administrativo,
como en el caso de una menor que nació con posterioridad a la imposición de una medida de
deportación en contra de su madre.
i) Sentencia T – 530 de 2019
La última sentencia que se evaluará plantea el caso de un ciudadano cubano, padre de un
nacional colombiano menor de edad, sobre quien fue impuesta una medida de deportación,
al considerar la UAEMC que el sancionado accedió a una visa de residente mediante la
presentación de un registro civil de matrimonio fraudulento.
El sancionado interpuso acción de tutela, a nombre propio y en representación de su hijo, en
contra de esta entidad. Mediante esta acción, solicitó la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y la dignidad humana y al derecho de su hijo a tener una
familia y no ser separado de ella.
En esta decisión, la Corte reitera su jurisprudencia anterior, citando las sentencias T – 295 de
2019, T – 215 de 1991, T – 956 de 2014 y la T – 500 de 2018, entre otras. Esta sentencia es
relevante pues aclara que, incluso en el caso de presentación de una acción fraudulenta, no
es posible para la entidad migratoria realizar una intervención de la unidad familiar de un
68
menor de edad165. De igual manera, reiteró que la evaluación en detalle de la unidad familiar
de los extranjeros inmersos en los procesos sancionatorios de carácter migratorio es un
componente del debido proceso.
Esta decisión también específica que, cuando un ciudadano extranjero tenga vínculos
familiares con menores de edad debidamente residenciados en Colombia, la entidad
migratoria debe: 1) Registrar información del núcleo familiar del extranjero en la etapa de
investigación preliminar; 2) Practicar las pruebas idóneas para evaluar el vínculo familiar del
ciudadano extranjero; 3) Realizar una visita al hogar del menor para dar cuenta de su
situación familiar antes de la expedición del acto administrativo que decide el trámite166.
Migración Colombia había sustentado su decisión de deportación en una interpretación de la
sentencia T – 2015 de 2019, según la cual, la intervención en la unidad familiar era válida si
se demostraba la actuación fraudulenta del investigado. La Corte concluyó que:
(…) la interpretación hecha por la accionada sobre el precedente judicial referido no se
ajusta a la Constitución, toda vez que anula por completo las garantías constitucionales
mínimas que tienen los niños y las niñas cuando se adoptan medidas legales que limitan
la unidad familiar, pues exonera a la autoridad migratoria del deber de valorar en detalle
la situación familiar del extranjero167.
Este precedente también reconoció que esto supone que la entidad debe:
(…) evaluar desde el inicio y hasta el final del proceso migratorio, el contexto familiar
del sancionado y la realidad del vínculo paterno que este sostiene con su menor hijo,
nacido en territorio colombiano168.
A partir de la reiteración de su jurisprudencia, y de las aclaraciones que se plantearon con
anterioridad, el Tribunal concluye que la entidad accionada vulneró los derechos
165 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión- (12 de noviembre de 2019). Sentencia T-530. [MP. Alejandro Linares
Cantillo] 166 Ibid. 167 Ibid. 168 Ibid.
69
fundamentales invocados. A juicio de la Corte, la entidad incumplió el deber de evaluar en
detalle los vínculos familiares que tienen los ciudadanos extranjeros con menores de edad
residenciados en Colombia. Este deber, como se ha visto, es un elemento estructural del
debido proceso en estos trámites, por lo cual se tutelaron tanto el debido proceso como la
unidad familiar, a pesar de que los demás cargos presentados sobre el debido proceso fueron
desestimados.
Conclusiones generales sobre línea jurisprudencial constitucional en sede de revisión de
tutela
Como se puede ver, la Corte Constitucional ha precisado progresivamente el alcance del
derecho fundamental al debido proceso en los procedimientos administrativos de carácter
sancionatorio. Esta labor ha sido relativamente estable en varios puntos: 1) El reconocimiento
de los derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia, independiente de su estatus
migratorio; 2) La protección de los elementos estructurales básicos del debido proceso
administrativo en trámites migratorios; 3) El reconocimiento de los derechos fundamentales
de sujetos de especial protección constitucional sobre la potestad discrecional del estado,
entre otras.
Se pudo observar que, desde el inicio de la línea jurisprudencial identificada, se reconoció al
debido proceso como una institución que permite regular, en mayor o menor grado, las
facultades discrecionales de las autoridades administrativas. Con el paso del tiempo, esta
línea jurisprudencial sufrió varias aclaraciones sobre este derecho en los trámites
sancionatorios de carácter migratorio, reduciendo así el margen de discrecionalidad de la
autoridad migratoria.
Esto supone que el procedimiento ha sido adecuado progresivamente al alcance de los
derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros y a los demás preceptos
constitucionales. Así, se han introducido o aclarado varios elementos del debido proceso en
materia migratoria. Esta labor se constituye como un mecanismo de materialización del
fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo, pues el enfoque del
procedimiento ha pasado a ser sobre la protección de los derechos fundamentales, a tal nivel
70
de precisión que se han establecido obligaciones muy específicas, en cabeza de la entidad
migratoria.
Con el paso del tiempo, la Corte Constitucional estableció los siguientes deberes de la
autoridad migratoria: 1) Garantizar un traductor para las personas que no hablan castellano;
2) Cumplir las obligaciones internacionales vinculantes para el Estado colombiano durante
el procedimiento, como la aplicación del principio de no devolución; 3) Evaluar en detalle
las circunstancias individuales de la persona sancionada, entre las cuales se encuentran los
vínculos familiares del infractor; 4) No omitir etapas procesales argumentando aceptación de
cargos por parte del sancionado; 5) Cumplir las etapas mínimas que se deben surtir en el
procedimiento, entre otras.
Se pudo observar que la variación más interesante, que se dio al interior de esta línea
jurisprudencial, fue que la unidad familiar pasó de ser una institución independiente del
debido proceso, a ser un elemento estructural de este último. Esto se puede observar, tanto
en las consideraciones de las sentencias reseñadas, como en la parte resolutiva de las mismas.
En la sentencia T – 215 de 1996 se estableció claramente la diferencia entre estas
instituciones; por su parte, en las decisiones tomadas desde el 2018, se evidenció que, si se
desconoce la unidad familiar injustificadamente, también se estará vulnerando el debido
proceso.
5.2. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En este acápite se pretende demostrar que el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha fungido como un elemento auxiliar en las
decisiones de la Corte Constitucional, reseñadas anteriormente, haciendo que los estándares
establecidos para el debido proceso estén de acuerdo con el derecho internacional de los
derechos humanos.
Esto implica que el impacto de estas decisiones internacionales en la constitucionalización
del debido proceso administrativo ha sido indirecto, debido al debate que existe sobre su
vinculatoriedad directa en el ordenamiento jurídico interno. Es necesario poner de presente
71
dos instituciones jurídicas relevantes para este tema, las cuales son: 1) El bloque de
constitucionalidad en sentido estricto y 2) El control de convencionalidad.
El bloque de constitucionalidad es un concepto que ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional y por la doctrina, con fundamento en el artículo 93 de la Constitución Política
de Colombia. La autora Mónica Arango realizó un análisis sobre la evolución de este
concepto en su texto El Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, y lo definió como:
(…) aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la propia constitución169.
Esta autora reconoce que el concepto del bloque de constitucionalidad se ha ido precisando
con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional. Así, en un primer momento, la Corte
Constitucional estableció que el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución es el
fundamento normativo que establece la prevalencia de los tratados o convenios
internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno. Esto siempre y cuando los tratados
estuviesen debidamente ratificados a través del procedimiento dispuesto para ello170.
Arango continúa reconociendo que, posteriormente, la Corte Constitucional restringió el
concepto de bloque de constitucionalidad, pues no todos los tratados podían hacer parte de
dicho bloque. Únicamente aquellos tratados que reconocen derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción podían hacer parte de este marco normativo supra
legal171.
De este reconocimiento, la Corte entendió que el bloque de constitucionalidad tiene dos
sentidos: 1) El sentido estricto y 2) El sentido lato. El primero de ellos se encuentra
169 Arango Olaya, M. (2004). El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana. Precedente. Revista Jurídica, (-), 79-102. Recuperado de https://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/03.pdf 170 Ibid. 171 Ibid.
72
conformado por los principios y las normas con rango constitucional, entre los cuales se
encuentra la Constitución misma y los tratados internacionales que consagren derechos
humanos, cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción172.
El sentido lato está compuesto por normas de diversa jerarquía, que sirven como parámetro
para ejercer el control de constitucionalidad de la legislación. Entre estas normas se
encuentran la propia Constitución Política, los otros tratados internacionales de los que trata
el artículo 93 de la carta, las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, las leyes estatutarias173.
La autora desarrolla su texto a partir de la ampliación de este concepto y la inclusión de otros
tratados dentro del bloque de constitucionalidad, entre los cuales se encuentran los Convenios
de la OIT, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San
Salvador, entre otros174. Para el presente trabajo, interesa resaltar que Arango también
recordó que la Convención Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CADH) ha
sido reconocida por la Corte Constitucional como parte del bloque de constitucionalidad,
específicamente sobre lo relacionado con el derecho al debido proceso.
La autora cita la sentencia C-200 de 2002 para evidenciar esta afirmación. En esta ocasión el
alto Tribunal Constitucional estableció que:
Tanto el derecho al debido proceso (artículo 8 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos) como el artículo 27 de la Declaración Americana de Derecho y
Deberes del Hombre hacen parte del bloque de constitucionalidad por ser derechos que
no pueden ser suspendidos en estados de excepción175.
Así pues, se evidencia que la CADH, específicamente sus artículos 8 y 27, hacen parte del
bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo cual establece su prevalencia sobre el
172 Ibid. 173 Ibid. 174 Ibid. 175 Corte Constitucional, Sala Plena (19 de marzo de 2002) Sentencia C-200. [MP. Álvaro Tafur Galvis]
73
ordenamiento jurídico interno. En estos artículos se reconocen las garantías judiciales y los
elementos estructurales del derecho al debido proceso que se han visto hasta el momento.
Ahora bien, partiendo de la vinculatoriedad y el carácter supra legal de la CADH, surge la
pregunta sobre el carácter imperioso de las decisiones tomadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el ordenamiento jurídico interno, como
órgano judicial y de interpretación de este tratado. Sobre este tema se ha pronunciado tanto
la Corte Constitucional como la Corte IDH y aún existe un debate al respecto.
La Corte IDH elaboró la doctrina del control de convencionalidad para dar respuesta a este
interrogante. Según esta doctrina, los jueces de los estados parte del tratado tienen el deber
de integrar las normas contenidas en la CADH, así como las interpretaciones de la Corte IDH
sobre el tratado, a los asuntos de su conocimiento, con el fin de que los efectos de la
convención no se vean reducidos por leyes internas o actuaciones que la contraríen176.
A partir de este desarrollo doctrinal, la Corte Constitucional colombiana ha reconocido el
deber de interpretar los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales
ratificados por el estado. No obstante, con respecto a la vinculatoriedad de las decisiones de
la Corte IDH en el ordenamiento jurídico interno, el máximo Tribunal Constitucional no ha
sido tan claro.
Para el autor Manuel Quinche, la Corte Constitucional ha asumido dos posturas frente a esta
problemática. La primera de ellas establece la obligatoriedad de las decisiones
jurisprudenciales de carácter internacional, mientras que la segunda las relega a un criterio
hermenéutico importante que sirve para establecer el sentido de las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales177. Sobre la primera postura, el autor cita la sentencia C-481
176 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.) Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Véase también: Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Fondo Reparaciones y Costas) Caso Ordenes Guerra vs Chile.
Sentencia de 29 de noviembre de 2018. y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colindres Schönberg vs El Salvador.
(Fondo Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de febrero de 2019. 177 Quinche, M. (2009) El control de convencionalidad y el sistema colombiano, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional N° 12, pp. 163-190. Recuperado de: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25586.pdf
74
de 1998, mientras que la segunda postura ha sido establecida en varias decisiones de la Corte
Constitucional.
Entre las sentencias que han tomado la segunda postura se encuentra la C-010 de 2000, en la
cual el máximo Tribunal expresó que:
(…) como lo ha señalado en varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la
medida en que la Carta señala en el artículo 93 que los derechos y deberes
constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la jurisprudencia
de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales178.
De igual manera, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte manifestó que esta postura ha sido
reiterada en varias ocasiones, lo que permite concluir que:
(…) la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante
para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a
atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carácter de bloque de
constitucionalidad179.
En este sentido, a pesar de que la Corte IDH ha establecido el deber de los jueces de los
estados parte del tratado de adecuar sus decisiones a la interpretación que ha realizado este
Tribunal, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que la jurisprudencia en
instancias internacionales es un parámetro de interpretación importante, mas no un elemento
constitutivo del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
178 Corte Constitucional, Sala Plena. (19 de enero de 2000). Sentencia C-010. [MP. Alejandro Martínez Caballero] 179 Corte Constitucional, Sala Plena. (10 de mayo de 2006) Sentencia C-355- [MP. Clara Inés Vargas Hernández & Jaime
Araújo Rentería]
75
A partir de estas consideraciones, se evidencia que las decisiones sobre el debido proceso de
la Corte IDH han sido utilizadas por parte del máximo Tribunal Constitucional colombiano
para fundamentar el análisis de sus sentencias. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido
reacia a considerar estas decisiones internacionales como directamente obligatorias para el
ordenamiento jurídico nacional.
Por esta razón, la jurisprudencia que se reseña a continuación se considera como un factor
auxiliar para la ocurrencia de la constitucionalización del debido proceso administrativo.
Estas sentencias han impactado los procedimientos administrativos sancionatorios mediante
su remisión en las decisiones de la Corte Constitucional, lo cual ha generado un marco de
protección de este derecho más exigente. Se procurará identificar los argumentos más
importantes de estas sentencias para el desarrollo del debido proceso en los procedimientos
administrativos sancionatorios en Colombia.
a) Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
En esta sentencia la Corte IDH evalúa el caso de un ciudadano ecuatoriano detenido en
panamá por encontrarse en una situación migratoria irregular y sobre quien fue impuesta una
pena privativa de la libertad por parte de la autoridad migratoria. El demandante consideraba
que se había vulnerado su derecho a las garantías judiciales, entre otros.
En este fallo, la Corte IDH inicia recordando que el ordenamiento jurídico estatal debe estar
de acuerdo y garantizar las medidas necesarias para la protección de los derechos humanos,
sin discriminación alguna por el estatus migratorio de las personas180. De igual manera, se
reconoció que el derecho al debido proceso es una garantía aplicable para los trámites
administrativos migratorios, sin ningún tipo de discriminación.
Al respecto, La Corte IDH estableció lo siguiente:
180 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas.) Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie No. 218
76
(…) El debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona,
independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe
garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situación
irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables181.
De igual manera, se estableció que el derecho a la defensa obliga a los estados parte de la
CADH a tratar al individuo como un verdadero sujeto del proceso y no simplemente como
objeto del mismo. Continua el Tribunal manifestando que el derecho a una defensa técnica
depende de la particularidad del procedimiento y su contexto en el sistema legal específico182.
Por esta razón, consideró la Corte que en los procedimientos administrativos o judiciales que
puedan terminar en una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de la
liberad, la prestación de un servicio público gratuito de defensa era necesaria para evitar la
vulneración al debido proceso183.
Se continúa reconociendo el derecho a la asistencia consular en los casos de los extranjeros
detenidos en un medio social y jurídico distinto al suyo. Este derecho supone que la persona
detenida debe poder contactarse con un funcionario consular en aras de notificarle que se
encuentra bajo la custodia del estado184. Esta consideración se encuentra directamente
relacionada con la garantía del acceso a la justicia, pues permite el ejercicio efectivo del
derecho a la defensa, ya que el cónsul puede asistir al detenido en diversas ocasiones185.
Por otra parte, el Tribunal continúa reconociendo otros elementos estructurales del debido
proceso, como los principios de doble instancia, de publicidad y de legalidad. Para el caso
concreto, se encontró que el estado demandado había vulnerado el derecho al debido proceso
al no haberle notificado el acto de deportación al ciudadano ecuatoriano, por no informar al
181 Ibid. 182 Ibid. 183 Ibid. 184 Ibid. 185 Ibid.
77
consulado su estado de detención y por no haber garantizado el principio de doble instancia
y a la defensa técnica durante el procedimiento186.
Este fallo ha sido citado por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, con el fin
de evidenciar el límite de configuración de las políticas migratorias que tienen los estados a
raíz del deber de protección de los derechos humanos. Así, en las sentencias T-956 de 2013,
T-338 de 2015, T-295 de 2018 y T-500 de 2018 la Corte Constitucional colombiana citó esta
decisión de la Corte IDH para retomar algunos de sus argumentos. Principalmente, se recordó
lo dicho sobre la participación activa como sujeto del proceso de las personas migrantes y
los límites de la configuración de la política migratoria.
b) Corte IDH. Caso Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Sentencia del 25 de noviembre de 2013.
En esta oportunidad la Corte IDH revisó el caso de una familia que fue devuelta desde Bolivia
hacia Perú, como consecuencia de la negación de la solicitud de reconocimiento de la
condición de refugiado y una posterior medida de expulsión, adoptada por las autoridades
migratorias bolivianas en virtud de la situación migratoria irregular de la familia. En este
caso, la familia consideró que la solicitud fue resuelta desfavorablemente de manera sumaria
y que la decisión de expulsión se tomó con violación de las garantías del debido proceso.
La Corte inicia su análisis de fondo recordando la identificación de los migrantes irregulares
como un grupo en situación de vulnerabilidad, así como el deber de los estados de adecuar
su ordenamiento jurídico interno con respeto de los derechos humanos. Se recuerda el
principio de igualdad y la aplicación de las garantías del debido proceso, independientemente
del estatus migratorio de las personas187. De igual manera, se recuerda la aplicación de este
derecho dentro en cualquier actuación y omisión de los órganos estatales, bien sea un
procedimiento administrativo sancionatorio o un proceso judicial188.
186 Ibid. 187 Corte IDH. Caso Pacheco Tineo Vs. Bolivia. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.) Sentencia del
25 de noviembre de 2013. Serie No. 272. 188 Ibid.
78
En este caso, el Tribunal estableció que las sanciones administrativas, así como las penales,
se ejercen como una expresión del poder punitivo del estado. Por esta razón, para tomar
decisiones que afecten la libertad personal, como la deportación o expulsión, el estado debe
respetar las garantías mínimas del debido proceso189. Entre estas garantías se recuerdan los
principios de publicidad y de doble instancia, así como el derecho a tener una defensa técnica,
mediante la cual se puedan exponer los contraargumentos del sancionado190.
Por otra parte, entre estas garantías también se reconoce la necesidad de que el procedimiento
administrativo tenga carácter individual, de modo que se permita evaluar las circunstancias
particulares de cada sujeto191. Este deber lo conecta la Corte IDH con el principio de no
devolución, pues los estados tienen el deber de determinar si existe un riesgo sobre la vida
de las personas que lo aleguen, antes de tomar una decisión de deportación o expulsión del
territorio192.
De igual manera, la Corte IDH reconoce el deber de plazo razonable en los procedimientos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio, recordando que un procedimiento
excesivamente sumario también vulnera este principio. Esta celeridad excesiva desdibuja la
efectividad de los recursos judiciales para controvertir la decisión193.
Finalmente, se recordó la importancia de los principios de unidad familiar y del interés
superior del menor, para concluir que los menores tienen derecho a ser escuchados en estos
trámites. El Tribunal establece una relación entre la unidad familiar y el debido proceso, ya
que las decisiones de separación de una familia deben estar debidamente justificadas, con el
cumplimiento de las demás garantías del debido proceso, y deben ser de carácter
excepcional194.
Estos argumentos han sido citados por la Corte Constitucional colombiana en las sentencias
T-338 de 2015, T-295 de 2018, T-500 de 2018 y T-143 de 2019. Se puede observar que el
189 Ibid. 190 Ibid. 191 Ibid. 192 Ibid. 193 Ibid. 194 Ibid.
79
desarrollo de esta jurisprudencia internacional ha influido en las decisiones de la
jurisprudencia constitucional colombiana. Específicamente, se encuentra que la Corte
Constitucional ha utilizado los argumentos de la Corte IDH sobre el plazo razonable, la
relación entre la unidad familiar y el debido proceso y el carácter individual del
procedimiento sancionatorio, para tomar sus decisiones en sede de revisión de tutela.
c) Corte IDH Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República
Dominicana. Sentencia de 28 de agosto de 2014
Esta sentencia evalúa los hechos ocurridos desde principios de la década del 2000 y hasta la
fecha de expedición de la sentencia. En esta ocasión, la Corte IDH se ocupa del contexto
general de vulneración de los derechos humanos de las personas haitianas que se encuentran
en República Dominicana, quienes se han visto sujetas a deportaciones masivas,
independientemente de su estatus migratorio, así como a privaciones injustificadas de su
nacionalidad y personalidad jurídica, generando un riesgo de apatridia generalizado. Se
resaltará lo reconocido por esta sentencia sobre el debido proceso, ya que es la preocupación
esencial de este trabajo.
En esta decisión, la Corte IDH recuerda su jurisprudencia sobre los límites de los estados
para fijar políticas migratorias, las cuales deben ser compatibles con la protección de los
derechos humanos establecidos en la CADH. De igual manera, se reitera la titularidad del
derecho al debido proceso de todas las personas, independientemente de su estatus migratorio
y los deberes que se desprenden del principio de la unidad familiar y del principio del interés
superior del menor195.
La Corte resaltó el deber de evaluación de las circunstancias particulares de los individuos y
reiteró el carácter excepcional de las decisiones administrativas que afecten el núcleo familiar
de los menores de edad196. De igual manera, se resaltó la prohibición de los estados de realizar
expulsiones colectivas, la cual no está relacionada con el número de personas expulsadas o
195 Corte IDH Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. 196 Ibid.
80
deportadas, sino con la omisión de realizar un análisis objetivo y particular sobre las
condiciones especiales de cada persona197.
Finalmente, en lo relacionado con el debido proceso, se reiteró que las decisiones no pueden
estar basadas en criterios discriminatorios, como el sexo, la raza, la religión, opinión política,
etc. Se determinó que las personas sujetas a un procedimiento sancionatorio de carácter
migratorio deben contar con las siguientes garantías mínimas:
(…) i) la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra, y ii)
la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser el caso,
traducción o interpretación; b) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a
someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal
fin, y c) ser formal y fehacientemente notificada de la eventual decisión de expulsión,
que debe estar debidamente motivada conforme a la ley198.
Esta decisión ha sido citada por la Corte Constitucional colombiana en las sentencias T-295
de 2018 y T-500 de 2018, específicamente en lo relacionado a la titularidad de los derechos
humanos con independencia del estatus migratorio, los límites del ejercicio de la soberanía
de los estados y al deber de garantizar los elementos básicos del debido proceso.
Conclusiones sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Como se pudo observar hasta el momento, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha influenciado en gran medida las decisiones de la Corte Constitucional
en sede de revisión de tutela. Se puede observar que varios de los argumentos esbozados por
el Tribunal Internacional han sido recogidos por la Corte Constitucional, integrando algunas
de las reglas jurisprudenciales reconocidas al ordenamiento jurídico interno.
No obstante, como se mencionó con anterioridad, aún existe un debate sobre la aplicación
directa de estas reglas jurisprudenciales de carácter internacional en el ordenamiento jurídico
197 Ibid. 198 Ibid.
81
colombiano. Para el máximo Tribunal Constitucional, estas sentencias son un criterio de
interpretación importante a la hora de evaluar la CADH como elemento del bloque de
constitucionalidad en el sentido estricto; postura que ha sido reacia a reconocer las
consideraciones de la Corte IDH sobre la obligatoriedad de su desarrollo jurisprudencial.
Más allá de lo anterior, lo cierto es que dicho desarrollo ha sido utilizado por máximo
Tribunal colombiano a la hora de tomar sus decisiones en sede de revisión de tutela. Se han
recogido reglas jurispudenciales tan importantes como: 1) La titularidad del derecho
fundamental al debido proceso de todas las personas, independiente de su regularidad
migratoria; 2) El carácter individual del procedimiento administrativo sancionatorio y su
relación directa con los derechos fundamentales de los niños y las niñas; 3) La aplicación del
principio de no devolución en estos procedimientos y el deber de evaluar los alegatos de
temores fundados para cada caso en particular; 4) El principio de plazo razonable y la
prohibición de trámites con celeridad excesiva; 5) El deber de garantizar un traductor o
intérprete, con el fin de materializar el derecho a la defensa, entre otros.
Se puede observar el uso de argumentos muy similares en las decisiones de ambos tribunales,
pues la Corte Constitucional ha utilizado, en efecto, las decisiones de la Corte IDH como un
parámetro relevante para la interpretación del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, se
han dejado por fuera algunas de las reglas jurisprudenciales de carácter internacional, entre
las cuales se encuentran: 1) El derecho de asistencia consular y 2) El derecho a tener una
defensa técnica y letrada en estos procedimientos administrativos, apartándose así
parcialmente del contenido de estas decisiones.
5.3. Jurisprudencia del Consejo de Estado
A continuación, se presentará un breve resumen sobre una sentencia de tutela en segunda
instancia del Consejo de Estado sobre las controversias que se presentan a partir del
procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Se procurará demostrar
que el Consejo de Estado también ha reconocido el desarrollo constitucional en este tipo de
trámites, cuando ha conocido del asunto dentro del proceso de tutela.
82
a) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia
del 10 de noviembre de 2016. Radicación: 05001-23-33-000-2016-01830-01(AC)
El Consejo de estado conoce una acción de tutela como juez constitucional de segunda
instancia. Este caso es uno de los más relevantes que ha decidido este Tribunal en temas
migratorios, pues involucra los derechos de 27 ciudadanos cubanos que invocaron la
protección de su dignidad humana, libertad e integridad personal, salud y debido proceso
administrativo, relacionado con el principio de no devolución.
Se trata de un caso de ciudadanos cubanos que se encontraban de paso en el territorio
colombiano, específicamente en el departamento de Antioquia, en donde vivían en
condiciones económicas difíciles. Habían asegurado que vivían hacinados en carpas o
construcciones de madera, sin ningún apoyo del estado y viéndose sometidos a maltrato por
parte de las autoridades.
Manifestaron que estaban de paso en Colombia, pues su objetivo principal era llegar a la
frontera de Estados Unidos con México, para ser cobijados por la Ley de Ajuste Cubano de
este país, la que les permitía acceder inmediatamente a la residencia en Estados Unidos. Los
accionantes consideraban que la UAEMC los estaba presionando para que firmasen una
orden de deportación199.
Los accionantes consideraron que la entidad migratoria quería omitir los pasos del
procedimiento administrativo sancionatorio, a pesar de que no se había iniciado formalmente
esta actuación en contra de algunos de ellos. De igual manera, los accionantes argumentaron
que el principio de no devolución era aplicable para su caso, pues su vida y libertad se veía
amenazada en caso de ser deportados a Cuba200.
Señalaron, entre otras cosas, que la Policía Nacional estaba visitando todas las casas del
municipio de Turbo, repartiendo volantes que indicaban que el que alojara en su casa a un
199 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de noviembre de 2019, Radicación No.
05001-23-33-000-2016-01830-01(AC). [MP. Alberto Yepes Barreiro] 200 Ibid.
83
migrante estaría cometiendo el delito de trata de personas. Finalmente, los accionantes
solicitaron que se declare un estado de cosas inconstitucional, pues existían fallas
estructurales de las políticas públicas en materia migratoria y se estaba ante un panorama de
violación masiva y sistematizada de los derechos fundamentales de un número indeterminado
de personas201.
Solicitaron, en las pretensiones de la acción, que se ordenara a la UAEMC que se detuvieran
las deportaciones de ciudadanos cubanos estacionados en el municipio de Turbo, hasta que
no se respetara su debido proceso administrativo. De igual manera, solicitaron ordenar al
Ministro de Defensa abstenerse de continuar intimidándolos y persiguiéndolos y pidieron la
creación de una zona humanitaria en Turbo202.
El fallo de primera instancia negó las pretensiones de la tutela, pues el juez constitucional
consideró que no existían elementos suficientes que indicaran la vulneración de las garantías
constitucionales invocadas. De igual manera, consideró que la entidad:
(…) le informó a cada uno de los ciudadanos cubanos que se encontraban en situación
irregular y el procedimiento a seguir, quienes manifestaron que abandonarían el país
voluntariamente, motivo por el que se les otorgó un salvoconducto con vigencia de
cinco días para que por sus propios medios salieran del territorio nacional por la
frontera que estimaran conveniente203.
Concluyendo el juez de primera instancia que:
La facultad de las demandadas deriva de la soberanía del Estado Colombiano para
controlar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional.
De todas maneras, según afirmaciones de la accionada y conforme el comunicado de
prensa obrante a folios 81 y 82, en el procedimiento se contó con el acompañamiento
201 Ibid. 202 Ibid. 203 Ibid.
84
de la Defensoría del Pueblo como garante de esas deportaciones y de los derechos
fundamentales de los accionantes204.
Impugnado el fallo, se decretaron las pruebas de oficio que el magistrado ponente consideró
necesarias. Para resolver el caso concreto, el Alto Tribunal recordó los requisitos
procedibilidad de la acción de tutela; posteriormente, recordó lo establecido en las sentencias
de tutela de la Corte Constitucional: T – 321 de 2005 y T – 338 de 215, con respecto a la
titularidad de los derechos fundamentales de los migrantes en Colombia y resalta el deber de
garantizar el respeto al debido proceso en las actuaciones administrativas de carácter
migratorio205.
No obstante, se encontró que existía una carencia actual de objeto, pues no existía ningún
proceso administrativo de carácter migratorio vigente para algunos de los accionantes. El
Consejo de Estado lo estableció de la siguiente manera:
En tal medida, en relación con las personas de ciudadanía cubana que no tienen ningún
procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio vigente, no puede
predicarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados en el escrito de
tutela, razón suficiente para negar el amparo constitucional deprecado por ellos206.
Sin embargo, para los accionantes que ya habían sido deportados se declaró la carencia actual
de objeto por otras razones. El Alto Tribunal consideró que:
Cuestión diferente sucede con los demás ciudadanos cubanos, frente a los cuales, se
tiene plena certeza de que se agotó un procedimiento administrativo por parte de
Migración Colombia que finalizó, en todos los casos, con la expedición de las
resoluciones de deportación del territorio colombiano por ingreso irregular al país,
204 Ibid. 205 Ibid. 206 Ibid.
85
respecto de los cuales se declarará la carencia actual de objeto por daño consumado
(…)207.
Llama la atención que, para solucionar la ausencia de regulación sobre las etapas específicas
del procedimiento sancionatorio de carácter migratorio, la sala hizo una remisión directa a la
Ley 1437 de 2011:
(…) el Título III Capítulo III del CPACA establece unos términos para el desarrollo de
las etapas del procedimiento administrativo, esto es, a manera enunciativa: (i) 15 días
siguientes a la notificación de la formulación de cargos, para que los investigados
puedan presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer
valer, (ii) máximo 30 días de periodo probatorio y, (iii) 10 día para rendir alegatos208.
En esta sentencia, la Sala consideró que la actuación de la entidad frente a los ciudadanos
deportados se había dado con vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues
el procedimiento administrativo se había ejecutado con una celeridad excesiva, agotándose
todas las etapas del procedimiento en menos de 24 horas, basándose la entidad en una serie
de documentos de aceptación de cargos con contenido idéntico209. Se exhortó a la entidad
para que cumplan sus deberes constitucionales y legales, garantizando especialmente el
derecho fundamental al debido proceso de los extranjeros.
En este caso, si bien la decisión fue declarar la carencia actual de objeto, se puede evidenciar
que el Consejo de Estado tuvo en cuenta varias de las reglas jurisprudenciales, establecidas
por la Corte Constitucional, para realizar su análisis. En esta ocasión, el máximo tribunal de
lo contencioso administrativo citó las sentencias: T-321 de 2005 y T-338 de 2015 de la Corte
Constitucional para fundamentar su decisión respecto al derecho fundamental al debido
proceso.
207 Ibid. 208 Ibid. 209 Ibid.
86
Así, se reconocieron los deberes de: 1) Garantizar que el procedimiento se dé en un plazo
razonable y 2) Garantizar que se agoten efectivamente todas las etapas del procedimiento
sancionatorio. Sin embargo, se debe mencionar que en esta oportunidad el Consejo de Estado
no se pronunció con respecto a la relación entre el debido proceso y el principio de no
devolución.
Jurisprudencia identificada del Consejo de Estado, actuando como juez natural de lo
contencioso administrativo
Durante el desarrollo de la investigación, se pudo evidenciar que el Consejo de Estado se ha
pronunciado en varias oportunidades frente al debido proceso en procedimientos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio, en el trámite de acciones de nulidad
simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe mencionar que el análisis sobre la
jurisprudencia identificada en sede de lo contencioso administrativo desbordaría el alcance
del presente trabajo; sin embargo, se identifica como un punto de partida importante para
investigaciones posteriores al respecto.
De manera preliminar, se puede decir que esta jurisprudencia se ha limitado a evaluar el
cumplimiento de los requisitos reglamentarios por parte de la entidad migratoria, dejando por
fuera las tensiones constitucionales, con excepción de cuando ha actuado como juez
constitucional en sede de tutela. Pareciera que el Consejo de Estado le ha dado prevalencia
al principio de legalidad para evaluar la legitimidad de la actuación de la entidad migratoria,
encontrando que las afectaciones a la unidad familiar y al debido proceso se encuentran
legitimadas siempre que se cumplan las etapas y requisitos establecidos en la normativa
reglamentaria210.
Así, se encontraron sentencias en donde los accionantes presentaban problemas jurídicos
constitucionales complejos sobre la relación entre los derechos fundamentales y la facultad
210 Para identificar la jurisprudencia revisada véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
del 12 de junio de 1997. Expediente No. 4113. [MP. Manuel S. Ureta Ayola]; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia del 19 de marzo de 1998. Expediente No. 4763. [MP. Libardo Rodríguez Rodríguez]; Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de marzo de 2019. Radicación No. 11001-03-24-000-
2017-00011-00. [MP. Nubia Margoth Peña Garzón].
87
discrecional del estado. Sin embargo, el Alto Tribunal decidió en favor de la autoridad
migratoria, argumentando que no se había vulnerado el debido proceso pues la actuación se
había dado con arreglo de la normativa reglamentaria sobre los trámites migratorios211.
El desarrollo del debido proceso en procedimientos administrativos sancionatorios de
carácter migratorio en la jurisprudencia constitucional ha sido más específico y ha resuelto
en varias ocasiones los problemas jurídicos complejos que se mencionaron, estableciendo
reglas jurisprudenciales concretas y precisas, con el fin de adecuar estos procedimientos al
entramado constitucional, regulando así las facultades discrecionales del estado.
Hay que mencionar, que el Consejo de Estado también ha tenido en cuenta estas reglas
jurisprudenciales constitucionales para decidir trámites de tutela en segunda instancia. Sin
embargo, el desarrollo que le ha dado a la institución del debido proceso en sede de procesos
contencioso-administrativos no ha tenido tanto impacto sobre los derechos fundamentales de
los extranjeros en Colombia, pues se ha basado en el análisis superficial sobre el
cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
6. Respuesta a la pregunta de investigación.
Como se estableció en el Capítulo I, el fenómeno de la constitucionalización del derecho
administrativo se ha materializado paulatinamente en el ordenamiento jurídico colombiano
mediante varias vías. La introducción de la Constitución Política de 1991 supuso un cambio
fundamental en el entendimiento del estudio del derecho administrativo, más aún en la
concepción tradicional del procedimiento administrativo, generándose una relevancia mayor
en su faceta de garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
De igual manera, la Ley 1437 de 2011 cimentó este proceso al generarse una
constitucionalización legislativa por medio de las vías de fundamentación e integración
normativa. Particularmente, la institución del debido proceso fue elevada a rango
211 Ibid.
88
constitucional en 1991 y reconocida como un elemento de protección de los derechos de los
ciudadanos en los procedimientos administrativos por la Ley 1437 de 2011.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede asegurar que el desarrollo de esta institución en los
procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio se ha impulsado,
principalmente, mediante la acción de tutela. Así, tanto la jurisprudencia de la Corte
Constitucional como la del Consejo de Estado, han aportado para que se den los arreglos
constitucionales necesarios en este tipo de procedimientos, con el fin de que no se adopte una
medida sancionatoria migratoria en contra de los principios básicos de la constitución.
No obstante, ha sido el máximo Tribunal Constitucional el encargado de precisar estos
arreglos, regulando así la facultad discrecional del estado para determinar quién entra, sale y
permanece en su territorio; resaltando así la faceta del procedimiento como garantía de los
derechos fundamentales. Estas decisiones han tenido en cuenta la jurisprudencia de la Corte
IDH y el desarrollo de los deberes relacionados con el debido proceso en el sistema regional
americano de los derechos humanos, como criterios de interpretación importantes para llenar
de contenido el bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
El debido proceso se ha constituido como la institución más importante para que la facultad
discrecional en temas migratorios no se ejerza de manera arbitraria, materializándose así el
fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo a través de las sentencias
que lo precisan. Actualmente, la autoridad que ejerce el control y vigilancia en temas
migratorios cuenta con una serie de obligaciones precisas que delimitan sus acciones, a pesar
de que la normativa reglamentaria ha sido difusa y poco precisa con respecto a estos temas.
CAPITULO III
7. Barreras actuales en la protección al debido proceso en trámites sancionatorios de
carácter migratorio: Una evaluación desde la experiencia personal en el Consultorio
Jurídico
Como se mencionó en las primeras páginas del presente escrito, la investigación nace de la
preocupación sobre las barreras que se presentan actualmente para garantizar la protección
89
de derechos fundamentales de las personas extranjeras en Colombia. Durante mi labor como
estudiante de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes, he trabajado
cotidianamente con población migrante, asesorando y dando acompañamiento legal por casi
un año.
En el desarrollo de esta labor, he podido conocer sobre casos de personas sujetas a
procedimientos administrativos sancionatorios, sobre quienes se han adoptado medidas de
deportación y expulsión, con desconocimiento del desarrollo jurisprudencial del derecho
fundamental al debido proceso212. Como se vio, este desarrollo ha impuesto en cabeza de la
UAEMC unas obligaciones muy específicas, que implican un nivel de exigencia alto en su
actuación.
Así, a pesar de que las facultades discrecionales de esta entidad, en desarrollo del ejercicio
de soberanía del estado, hayan sido restringidas, se continúa evidenciando un amplio margen
de maniobra al momento de decidir sobre quien entra, sale y permanece en el territorio
colombiano. Este amplio margen se da, en ocasiones, con violación al debido proceso de las
personas extranjeras en Colombia.
Es necesario aclarar que la identificación sobre las barreras en el acceso al derecho al debido
proceso se hace desde una perspectiva personal, por lo cual los datos que aquí se presentan
son propios de mi experiencia como practicante jurídico. Sin embargo, este es un punto de
partida importante que puede contribuir a la generación de datos sólidos, así como en el
desarrollo académico de la identificación de estas barreras en el acceso al debido proceso en
los procedimientos ejecutados por parte de la UAEMC.
Se quiere llamar la atención sobre varios puntos, identificados como los más preocupantes,
a la hora de verificar el cumplimiento de las garantías que se deben proteger en los
procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, con arreglo del debido
proceso. Durante mi práctica jurídica, he identificado las siguientes barreras: 1) Aún se sigue
212 Redacción Judicial. (26 de noviembre de 2019). No les permitieron defenderse: abogado de venezolanos deportados. El
Espectador. Recuperado de https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-les-permitieron-defenderse-abogado-de-
venezolanos-deportados-articulo-892909.
90
presentando el fenómeno de la celeridad excesiva en este tipo de trámites; 2) Se presentan
casos en los cuales se desconoce el desarrollo jurisprudencial sobre la unidad familiar,
adoptándose medidas de deportación o expulsión que rompen injustificadamente los lazos
familiares de estos ciudadanos y 3) La práctica de omitir el agotamiento de todas las etapas
procedimentales, argumentando la aceptación de cargos, aún se sigue presentando.
Sobre el fenómeno de la celeridad excesiva, en el 2019 la Clínica recibió el caso de un
ciudadano venezolano, sobre quien fue impuesta una medida de expulsión en el marco de las
movilizaciones sociales que tuvieron lugar a final del año. Este fue un caso en el que un
ciudadano venezolano había sido retenido por la Policía Nacional, al encontrarse grabando
un video cerca de la casa del presidente de la república. La entidad consideró que esta
actividad ponía en peligro la seguridad nacional, surtiendo el procedimiento administrativo
sancionatorio en menos de 48 horas.
Como se evidenció en entrevista con El Espectador, los hechos que fundamentaban la
decisión de la entidad habían ocurrido el 22 de noviembre de 2019 y el ciudadano venezolano
estaba siendo expulsado en las horas de la mañana del 24 de noviembre de este año213. De
igual manera, se evidenció en este caso que no se agotaron las etapas necesarias para motivar
adecuadamente la medida impuesta; la entidad acusó al sancionado de ser un espía, lo cual
supuestamente generaba un peligro para la seguridad nacional por estar grabando cerca de la
casa del presidente214.
Lo cierto es que en este caso no se agotaron las etapas del procedimiento, pues no se le
permitió al sancionado presentar sus descargos, solicitar o aportar pruebas, ni presentar
alegatos de conclusión dentro del procedimiento sancionatorio. Agravando esta situación, la
entidad prohibió su ingreso al país por un periodo de 5 años215, desconociendo que el
sancionado era el padre de una menor de edad, nacional colombiana, omitiendo así su deber
de motivar debidamente el acto a partir de las circunstancias particulares sobre los vínculos
213 Redacción Judicial. (19 de diciembre de 2019). "No somos espías": esposa de venezolano expulsado por grabar casa del
presidente Duque. El Espectador. Recuperado de: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-somos-espias-esposa-
de-venezolano-expulsado-por-grabar-casa-del-presidente-duque-articulo-896484 214 Ibid. 215 Ibid.
91
familiares del sancionado. Este caso se presenta como una vulneración clara al debido
proceso, teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial identificado.
En segundo lugar, durante el 2020, la Clínica recibió el caso de un ciudadano cubano, quien
había sufrido persecuciones y amenazas de tortura, tanto en Venezuela como en Cuba. En
esta ocasión, la UAEMC decidió imponerle una medida de deportación, pues el migrante,
huyendo por su vida, ingresó de manera irregular al territorio colombiano. La entidad basó
su decisión en un documento de aceptación de cargos firmado por el sancionado; sin
embargo, el trámite fue resuelto en menos de 24 horas, impidiéndole acceder a una defensa
técnica, presentar debidamente sus descargos y solicitar o aportar pruebas.
De igual manera, la entidad desconoció, en el trámite de solicitud de revocatoria directa, que
el ciudadano sancionado era padre de un menor de nacionalidad colombiana. La entidad
manifestó que el menor había nacido después de adoptada la sanción administrativa; sin
embargo, como se vio anteriormente, el deber de evaluar en detalle los vínculos familiares
de los extranjeros permea todas las instancias de la actuación administrativa. Por lo cual, en
el momento que tuvo conocimiento de esta circunstancia, la entidad debió reconsiderar su
decisión, a partir de lo expuesto en la jurisprudencia constitucional en la materia.
Estos casos ejemplifican algunas de las barreras que enfrentan cotidianamente los extranjeros
en Colombia en los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. Se
puede observar que, si bien ha existido un desarrollo jurisprudencial que ha materializado el
fenómeno de la constitucionalización del debido proceso en estos procedimientos, aún se
siguen presentando vulneraciones sobre el derecho fundamental al debido proceso. Estas
vulneraciones se presentan mediante la ocurrencia de actuaciones que la jurisprudencia
constitucional ha considerado como contrarias a los elementos estructurales del debido
proceso, pero que la UAEMC sigue cometiendo de manera sistemática.
8. Conclusiones
La constitucionalización del derecho administrativo es un fenómeno que ha sido identificado
y estudiado por la doctrina colombiana en varias oportunidades. Como se vio a lo largo del
92
texto, este proceso de adecuación del ordenamiento jurídico a los preceptos constitucionales
se da por diversas vías, entre las cuales se encuentran la vía legislativa y la vía judicial. La
introducción de la Constitución Política de 1991 generó el caldo de cultivo necesario para la
ocurrencia del fenómeno, pues introdujo un texto constitucional con una fuerza normativa
vinculante, cuya extensión interpretativa dirige todo el ordenamiento jurídico216.
De igual manera, esta Constitución elevó a rango de derecho fundamental el debido proceso,
cuya aplicación se entiende en todas las actuaciones de las entidades del estado, entre las
cuales se encuentran los procedimientos administrativos. Esta elevación a rango
constitucional del debido proceso generó un cambio en el entendimiento de la labor
administrativa, pues la faceta del procedimiento administrativo como mecanismo de garantía
de los derechos de los ciudadanos se vio fortalecida, haciéndose un énfasis especial en el
equilibro entre las prerrogativas del estado y estos derechos217.
La Ley 1437 de 2011 fue el instrumento utilizado por el legislador para impulsar la
constitucionalización del derecho administrativo, pues ratificó la idea de un derecho
administrativo que tiene como objeto esencial la protección de todas las personas en sus
intereses individuales y colectivos, así como el amparo de las garantías sociales consignadas
en la Constitución. Como se vio en páginas anteriores, en esta ocasión se utilizaron las vías
de integración normativa y de fundamentación para materializar el fenómeno de la
constitucionalización del derecho administrativo218.
De igual manera, el debido proceso fue reconocido en esta ley como uno de los principios y
derechos esenciales que permean todas las actuaciones administrativas, entre las cuales se
encuentran los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. Sin
embargo, el alcance y las obligaciones de carácter específico que se emanan de este derecho,
216 Suarez, W. La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. 129 Vniversitas (2014), P. 329 217 Santos, J. El debido proceso administrativo: el cambio en la esencia del Derecho Administrativo. En: La
Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. P. 399. 218 Hernández, A. El nuevo Código y la Constitucionalización del Derecho Administrativo. En: Instituciones del Derecho
Administrativo en el nuevo Código: Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Consejo de Estado (S.F.), P. 20
93
en ejercicio de la soberanía estatal en temas migratorios, han sido desarrolladas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en sede de revisión de tutela.
El proceso de la constitucionalización de los procedimientos sancionatorios de carácter
migratorio ha sido impulsado principalmente por el Alto Tribunal Constitucional, mediante
la institución del debido proceso, el cual ha utilizado el avance de la jurisprudencia de la
Corte IDH para fundamentar sus decisiones. Sobre el Consejo de Estado, de manera
preliminar, se puede decir que ha estado muy apegado a la aplicación del principio de
legalidad de las actuaciones de las autoridades administrativas, omitiendo ampliar el alcance
del debido proceso en materia migratoria.
La Corte Constitucional ha relacionado el debido proceso con otros derechos fundamentales,
introduciendo, por ejemplo, la unidad familiar como parte de los elementos estructurales de
este derecho en los procedimientos migratorios. De igual manera, ha identificado
obligaciones específicas que tiene la autoridad migratoria en el ejercicio de su facultad
control y vigilancia. Esta línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha entendido al
debido proceso como la institución jurídica que por excelencia restringe los poderes
discrecionales del estado, generando así un menor grado de autonomía a la hora de decidir
quién entra, sale y permanece en el territorio nacional.
Asimismo, se demostró que actualmente la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia tiene deberes muy específicos para respetar el debido proceso como derecho
fundamental de todos los extranjeros que se encuentran en el país. Por esta razón, la
jurisprudencia constitucional ha fortalecido la protección de los derechos de la población
migrante en Colombia, contribuyendo a que los procedimientos migratorios se den con
arreglo de los principios y derechos establecidos en la Constitución.
No obstante, se evidenció que la normativa reglamentaria que regula estos procedimientos se
encuentra fragmentada y es insuficiente para garantizar el control efectivo de las autoridades
migratorias por parte de la ciudadanía. Así, el procedimiento sancionatorio de carácter
migratorio se encuentra regulado por un documento de carácter interno de la UAEMC, lo
cual genera que se tenga poco conocimiento sobre los términos, las etapas procedimentales
94
y los derechos que revisten las personas sometidas a medidas de deportación o expulsión del
territorio colombiano.
Esta poca claridad en la normativa reglamentaria ha contribuido a que el derecho fundamental
al debido proceso de las personas extranjeras se continúe viendo vulnerado, a pesar de los
avances de la jurisprudencia constitucional. Se continúan prácticas como la celeridad
excesiva en este tipo de trámites; las afectaciones injustificadas sobre los vínculos familiares
de menores de edad y la omisión de cumplir todas las etapas procedimentales, argumentando
la aceptación de cargos por parte del investigado.
95
Bibliografía
Doctrina
• Banco Mundial. Migración desde Venezuela a Colombia, impactos y estrategia de
respuesta en el corto y mediano plazo (Banco Mundial, 2018), P. 49. Recuperado de:
https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/30651/131472SP.pdf?seq
uence=3&isAllowed=y
• Carolina Moreno, Juan Manuel Amaya & Gracy Pelacani. La gestión de la migración en
Colombia hoy: Propuesta de diálogo para una política pública con enfoque de derechos
en educación y salud. (Universidad de los Andes, Centro de Estudios en Migración, 2019).
• Jinesta, E. Derecho administrativo constitucional y convencional: “constitucionalización”
y “convencionalización del derecho administrativo. En: Perspectivas de una reforma:
Estudios de derecho administrativo a partir de la obra de Eberhard Schmidt- Aßmann,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016. P.413
• Schmidt – Aßmann, Eberhard. El concepto de la constitucionalización del Derecho
Administrativo. En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2014.
• Jinesta, E. Derecho administrativo constitucional y convencional: “constitucionalización”
y “convencionalización del derecho administrativo. En: Perspectivas de una reforma:
Estudios de derecho administrativo a partir de la obra de Eberhard Schmidt- Aßmann,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016.
• Ibagón, L. La excepción de inconstitucionalidad como instrumento de
constitucionalización del Derecho Administrativo. En: La Constitucionalización del
Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014.
• Moreno, C. (2020). Transformaciones contemporáneas del derecho administrativo
liberal: Descripción de una inflexión teórica. En: Problemas actuales del Derecho
Administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes,
Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes.
96
• Navarro, K. Hacia un derecho administrativo de garantías. Nuevas tendencias del derecho
administrativo. En: Perspectivas de una reforma: Estudios de derecho administrativo a
partir de la obra de Eberhard Schmidt- Aßmann, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2016.
• Santella, H. Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la
potestad normativa de la administración de una transición constitucionalmente impuesta.
En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2014.
• Suarez, W. (2014). La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico
colombiano. 129 Vniversita. Recuperado de:
https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/11952/9787
• Moreno, C. Transformación Social y reconocimiento de derechos: una mirada más allá de
la justicia constitucional. En: Persona, Responsabilidad y Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Perú, Lima. 2017.
• Hernández, A. El nuevo Código y la Constitucionalización del Derecho Administrativo.
En: Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código: Una mirada a la luz de
la Ley 1437 de 2011. Bogotá: Consejo de Estado (S.F.).
• Restrepo Pineda, C. (2015). Los principios y garantías del debido proceso penal y su
aplicación en materia tributaria. Ratio Juris,. P. 61. Recuperado de:
https://publicaciones.unaula.edu.co/index.php/ratiojuris/article/view/8
• Carvajal, B. (2010) Alcance y limitaciones del debido proceso en el procedimiento
administrativo. Revista digital de Derecho Administrativo, No 4. Recuperado de:
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/2765
• Santos, J. El debido proceso administrativo: el cambio en la esencia del Derecho
Administrativo. En: La Constitucionalización del Derecho Administrativo, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2014.
• Arango Olaya, M. (2004). El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana. Precedente. Revista Jurídica, (-). Recuperado de
https://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/03.pdf
97
• Quinche, M. (2009) El control de convencionalidad y el sistema colombiano, en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional N° 12. Recuperado de:
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r25586.pdf
Decretos, Resoluciones y Leyes
• Ministerio de Relaciones Exteriores. (21 de mayo de 2019). “Por la cual se reglamenta la
expedición del Permiso Especial de Permanencia (PEP) creado mediante la Resolución
5797 de 2017, en virtud del Memorando de Entendimiento suscrito entre el Gobierno de
la República de Colombia y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, de
fecha 13 de mayo de 2019”. [ Resolución 2540 del 2019].
• Ministerio del Trabajo. (28 de enero de 2020). “Por el cual se adiciona la Sección 3 al
Capítulo 8 del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único
Reglamentario del Sector Trabajo, en lo Relacionado con la creación de un Permiso
Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización – PEPFF.” [Decreto 117
de 2020]
• Congreso de la República. (18 de enero de 2011). Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011]. DO: 47.956.
• Constitución Política Colombia [Const.]. (1991). Recuperado de:
http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica
• Departamento de la Función Pública. (31 de octubre de 2011). “Por el cual se crea la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y
estructura.” [Decreto 4062 de 2011].
• Ministerio de Relaciones exteriores. (26 de mayo de 2015). “Por medio del cual se expide
el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.”
[Decreto 1067 de 2015].
• Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. (16 de mayo de 2018). “Por la cual
se establecen los criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el
procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.”
[Resolución 1238 de 2019].
98
Jurisprudencia de la Corte Constitucional
• Corte Constitucional, Sala Plena. (3 de julio de 2013) Sentencia C-400. [MP. Nilson
Pinilla Pinilla].
• Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión (12 de noviembre de 2019) Sentencia T –
530. [MP. Alejandro Linares Cantillo].
• Corte Constitucional, Sala Plena. (1 de noviembre de 2011) Sentencia C-816. [MP.
Mauricio González Cuervo]
• Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (24 de julio de 2018) Sentencia T-295. [MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado].
• Corte Constitucional, Sala Plena. (4 de junio de 2014). Sentencia C-341. [MP. Mauricio
González Cuervo]
• Corte Constitucional, Sala Plena. (20 de agosto de 2014). Sentencia C-593. [MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub]
• Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (10 de febrero de 2016). Sentencia T-051.
[MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]
• Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. (8 de octubre de 2004). Sentencia T –
982. [MP. Rodrigo Escobar Gil]
• Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (29 de marzo de 2019). Sentencia T-143.
[MP. Alejandro Linares Cantillo]
• Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (19 de diciembre de 2018). Sentencia T-
500. [MP. Diana Fajardo Rivera].
• Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (24 de julio de 2018). Sentencia T-295.
[MP. Gloria Stella Ortiz Delgado].
• Corte Constitucional, Sala de Revisión. (15 de mayo de 1996). Sentencia T-215. [MP.
Fabio Moron Díaz].
• Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (17 de julio de 1996). Sentencia T-321.
[MP. Hernando Herrera Vergara].
99
• Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. (22 de agosto de 2002). Sentencia T-680.
[MP. Alfredo Beltrán sierra]
• Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. (4 de abril de 2005). Sentencia T-321.
[MP. Humberto Antonio Sierra Porto]
• Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. (19 de diciembre de 2013). Sentencia T-
956. [MP. Luis Ernesto Vargas Silva]
• Constitucional, Sala Sexta de Revisión. (3 de junio de 2015). Sentencia T-338. [MP.
Jorge Iván Palacio Palacio]
• Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión. (29 de marzo de 2019). Sentencia T-143.
[MP. Alejandro Linares Cantillo]
• Corte Constitucional, Sala Plena (19 de marzo de 2002) Sentencia C-200. [MP. Álvaro
Tafur Galvis]
• Corte Constitucional, Sala Plena. (19 de enero de 2000). Sentencia C-010. [MP.
Alejandro Martínez Caballero]
• Corte Constitucional, Sala Plena. (10 de mayo de 2006) Sentencia C-355- [MP. Clara
Inés Vargas Hernández & Jaime Araújo Rentería]
Jurisprudencia de la Corte IDH
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile.
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.) Sentencia de 26 de
septiembre de 2006.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Fondo Reparaciones y Costas) Caso
Ordenes Guerra vs Chile. Sentencia de 29 de noviembre de 2018.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colindres Schönberg vs El Salvador. (Fondo
Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de febrero de 2019.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.) Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
Serie No. 218
100
• Corte IDH. Caso Pacheco Tineo Vs. Bolivia. (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas.) Sentencia del 25 de noviembre de 2013. Serie No. 272..
• Corte IDH Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República
Dominicana. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de
28 de agosto de 2014.
Jurisprudencia del Consejo de estado
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de
noviembre de 2019, Radicación No. 05001-23-33-000-2016-01830-01(AC). [MP.
Alberto Yepes Barreiro]
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de junio de
1997. Expediente No. 4113. [MP. Manuel S. Ureta Ayola]
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de marzo
de 1998. Expediente No. 4763. [MP. Libardo Rodríguez Rodríguez]
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de marzo
de 2019. Radicación No. 11001-03-24-000-2017-00011-00. [MP. Nubia Margoth Peña
Garzón].
Artículos de prensa
• Redacción Judicial. (26 de noviembre de 2019). No les permitieron defenderse: abogado
de venezolanos deportados. El Espectador. Recuperado de
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-les-permitieron-defenderse-abogado-
de-venezolanos-deportados-articulo-892909.
• Banco Mundial. Migración venezolana: 4.500 kilómetros entre el abandono y la
oportunidad. (Banco Mundial, 2019). Recuperado de:
https://www.bancomundial.org/es/news/feature/2019/11/26/migracion-venezolana-4500-
kilometros-entre-el-abandono-y-la-oportunidad
• Plataforma de Coordinación para Refugiados y Migrantes de Venezuela. (2020)
Recuperado de: https://r4v.info/es/situations/platform/location/7511
101
• Redacción Judicial. (26 de noviembre de 2019). No les permitieron defenderse: abogado
de venezolanos deportados. El Espectador. Recuperado de
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-les-permitieron-defenderse-abogado-
de-venezolanos-deportados-articulo-892909.
• Noticiero 90 minutos. (Sin Fecha) Colombia deporta a 130 extranjeros por incumplir
cuarentena ante COVID-19. Noticiero 90 minutos. Recuperado de:
https://90minutos.co/colombia-deporta-130-extranjeros-incumplir-cuarentena-covid-19-
04-04-2020/
• Redacción Judicial. (19 de diciembre de 2019). "No somos espías": esposa de venezolano
expulsado por grabar casa del presidente Duque. El Espectador. Recuperado de:
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/no-somos-espias-esposa-de-venezolano-
expulsado-por-grabar-casa-del-presidente-duque-articulo-896484
