LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL EN LA ETAPA DE INDAGACI ÓN EN EL

DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA ANTE LA FISCALIA GENERAL DE

LA NACIÓN LOCALIDAD DE BOSA, BOGOTA,D.C. AÑOS 2011- 2012

LUZ MARINA ANGARITA PRIETO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRIA EN DERECHO PENAL

Bogotá D.C.,

2012

2

Nota de aceptación

____________________________

____________________________

____________________________

____________________________

Firma presidente del Jurado

____________________________________________

Firma Jurado

____________________________________________

Firma Jurado

_____________________________________________

Bogotá , Diciembre de 2012

3

Dedicado a:

Todos aquellos con quienes he compartido este trase gar académico. Ellos

han puesto más que un ladrillo para esta obra que e s el edificio de mi

formación jurídica.

4

Agradecimientos

Al grupo de maestros de Maestría de la Universidad Libre por su aporte y

orientación, fundamental para la culminación de mis estudios. Igualmente a

mis compañeros y colegas por el debate suscitado a lo largo de este estudio

avanzado. Pero por sobre todo a la paciencia de mis dos hijos, a quienes les

he robado un tanto de tiempo para abordar el compro miso académico que

me he impuesto.

5

TABLA DE CONTENIDO

Pág.

RESUMEN 8

INTRODUCCIÓN 9

1. PROBLEMA, OBJETIVOS, JUSTIFICACIÓN 11

2. METODOLOGIA 14

3. MARCO CONTEXTUAL 19

4. MARCO CONCEPTUAL 29

5. MARCO JURIDICO 43

6. ANALISIS INTERPRETACION DE RESULTADOS 53

CONCLUSIONES 65

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA 67

6

TABLA DE FIGURAS

Pag

Figura 1. Localidad de Bosa 19

Figura 2. Demografía de Bosa (edades) 22

Figura 3. Barrios de Bosa 23

Figura 4. Conocimiento sobre conciliación pre procesal 55

Figura 5. Tramite de algún proceso de conciliación 56

Figura 6. Nivel de atención por la fiscalía local 57

Figura 7. Causas para la conciliación pre procesal 58

Figura 8. Causas de alta demanda de conciliación pre procesal 59

Figura 9. Mejora de la atención al ciudadano por la fiscalía local 60

Figura 10. Participación en una conciliación pre procesal 61

Figura 11. Mejora del proceso pre procesal en Bosa 62

Figura 12. El Estado hace lo suficiente alrededor de la conciliación

pre procesal 63

TABLA DE CUADROS

Cuadro 1. Estadísticas de Fiscalías 64,129 y 264 año 2011 27

Cuadro 2. Estadísticas de Fiscalías 64, 129 y 264 año 2012 28

7

RESUMEN

Esta monografía de grado tiene como propósito analizar el proceso de conciliación pre procesal en la etapa de indagación en el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la nación en la localidad de Bosa, años 2011-2012.

En Colombia, se observan importantes avances en cuanto a la inclusión de la conciliación como mecanismo pre procesal de solución de conflictos, en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, la cual está enfocada en deshacer la obra antijurídica llevada a cabo; colocando en los posibles hechos la posición que tenía antes de comenzar el delito (sustitución del statu quo ante; reparación in natura)1. En relación a la asistencia alimentaria, a pesar de lo ordenado en la Constitución Política de Colombia, que propende por garantizar la protección de los menores, así como su derecho a la educación, a la salud y a su subsistencia, las cifras demuestran que esto se está obviando por parte de algunos adultos.

La indagación es una etapa pre procesal en la que la Fiscalía General de la Nación, a través de la policía Judicial, averigua sobre los hechos que revisten características de delito y que han llegado a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial, informe de policía judicial, delación o por cualquier otro medio idóneo. Este trabajo de grado se desarrolla a través de los capítulos dos y tres alrededor de la metodología y marco contextual de la conciliación; en el capítulo cuarto se enfoca en el marco conceptual a través de una encuesta que se aplicó a 23 ciudadanos que asistían regularmente a las fiscalías locales de Bosa y en el capítulo sexto se hace un análisis y discusión de resultados de esta encuesta. En el capítulo séptimo o final se propone un seminario de actualización sobre este tema de la conciliación pre procesal para ser dictado por la facultad de derecho en un fin de semana. 1 BECERRA, Dayana. La Conciliación pre procesal en el nuevo sistema acusatorio como mecanismo de justicia restaurativa, [consultado el 28 de junio de 2012].disponible en http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/105_3336_la-conciliacian-preprocesal-en-el-nuevo-sistema-acusatorio-como-mecanismo-de-justicia-restaurativa._La_conciliacion[1].pdf

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PALABRAS CLAVE: Conciliación, pre procesal, indagación, delito, inasistencia alimentaria, fiscalía, protección, menores.

INTRODUCCIÓN

La Conciliación, en los mecanismos de solución de conflictos, está en primer lugar. A nivel internacional algunos expertos hacen su equivalencia con la mediación y constituye una antigua manera de dirimir las desavenencias presentadas entre las personas, e incluso, corresponde a una metodología que se extiende a grupos sociales y aun a estados envueltos en discrepancias, los cuales buscan evitar una jurisdicción convencional de jueces, tribunales u organismos institucionales2. En las distintas opciones, comenzando por la solución directa entre las partes, o la intervención de terceros en distintas modalidades, llámese arbitrales o de amigable composición, la de la Conciliación viene siendo señalada como la que ofrece mejores opciones, porque si bien es cierto se trata de un tercero que interviene, son los propios involucrados en el conflicto, los que lo resuelven, generando un pacífico y extendido efecto de buen entendimiento entre los extremos discrepantes. En Colombia la conciliación extrajudicial en derecho está reglamentada en una serie de normas de obligatorio cumplimiento3. Entre las normas más importantes tenemos la Ley 640 de 2001, la Ley 446 de 1998 y la Ley 23 de 1991. A pesar de existir normas que rigen la materia, muchos de los conciliadores aplican la conciliación con procedimientos diferentes y muchas veces contradictorios entre sí. 2 OSORIO VILLEGAS, Ángela María. La Conciliación, mecanismo alternativo de solución de conflictos por

excelencia. Trabajo de grado, 2002. [en línea].[consultado el 30 de Junio de 2012] disponible en www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-15.pdf

3 MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO. Programa Nacional de Conciliación.[en línea]. [consultado el

29 de Junio de 2012]. Disponible en http://www.conciliacion.gov.co/casosexito_detalle.aspx?idc=28

9

El nuevo sistema penal acusatorio colombiano consagra la figura pre procesal para los delitos denominados querellables, al igual que en algunos sistemas penales anteriores, pero con el carácter diferenciador de impartir justicia de corte restaurativo, lo que genera un cambio en la concepción del derecho de acceso a la justicia, El delito de inasistencia alimentaria está señalado en segundo nivel de repetitividad en Colombia. eso lo indican las estadísticas oficiales, basadas en el número de acusaciones y condenas. Pero según la senadora Maritza Martínez (proponente de un proyecto ley sobre este tema en Abril del 2012) la Inasistencia alimentaria es el delito que más se comete en Colombia El artículo 233 de la Ley 599 de 2000, prescribe: “ El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Según algunas estadísticas de la Fiscalía General de la Nación, el delito de inasistencia alimentaria es cometido 97 por ciento por los hombres y sólo 3 por ciento por las mujeres. Este mismo delito es uno de los que presenta mayor número de denuncias, registra mayores niveles de impunidad y el que más ocupa las oficinas judiciales y administrativas, ya que anualmente se presentan más de 100 mil denuncias, de las cuales 56 por ciento termina en conciliaciones que se incumplen. Según cifras del Consejo Superior de la Judicatura, entre el 2008 y el 2011 se presentaron 110 mil denuncias.

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FORMULACION DEL PROBLEMA La conciliación pre procesal en la etapa de indagación en el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la Nación ante la Fiscalía General de la Nación Localidad de Bosa años 2011-2012 , cumple con su función esencial de descongestión dentro del marco de una justicia restaurativa? 1.1 OBJETIVOS 1.1.1 Objetivo General

Analizar el proceso de conciliación pre procesal en la etapa de indagación en el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la Nación localidad de Bosa, años 2011-2012 y plantear alternativas para descongestionar esta etapa hacia una justicia restaurativa para el ciudadano.

1.1.2 Objetivos Específicos

- Identificar los antecedentes de la conciliación en la justicia en Colombia.

- Identificar la normatividad y jurisprudencia sobre la conciliación y la

inasistencia alimentaria en nuestro país.

- Determinar en el proceso de conciliación pre procesal, sus ventajas y

desventajas.

1.3 HIPÓTESIS Con una buena y oportuna información y seguimiento sobre la conciliación pre procesal en la etapa de indagación en el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la Nación, localidad de Bosa, Bogotá, se descongestionaría buscando una justicia restaurativa en el ambiente familiar en un lapso de tres (3) años.

11

1.4 JUSTIFICACIÓN La indagación es una etapa pre procesal en la que la Fiscalía General de la Nación, a través de la policía Judicial, averigua sobre los hechos que revisten características de delito y que han llegado a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial, informe de policía judicial, delación o por cualquier otro medio idóneo que reúna las condiciones de procedencia mencionadas en el acápite de la noticia criminal4. Se inicia con la noticia criminal y puede extenderse hasta la prescripción de la acción penal, en tanto no hayan surgido elementos materiales probatorios que permitan individualizar los autores o partícipes del hecho en averiguación y aparezcan los suficientes para formular imputación en su contra, o se actualice una de las causales de extinción de la acción penal o de archivo de las diligencias. Es una fase que debe aprovecharse en grado sumo para la identificación y recolección de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información pertinente que permita encontrar la verdad y adoptar la decisión que corresponda. Hoy en 2012, en nuestro país, se observan importantes avances en cuanto a la inclusión de la conciliación como mecanismo pre procesal de solución de conflictos, en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, la cual está enfocada en deshacer la obra antijurídica llevada a cabo; colocando en los posibles hechos la posición que tenía antes de comenzar el delito (sustitución del statu quo ante; reparación in natura)5. Es importante acotar precisar que si bien la conciliación se destina para la solución de delitos de poca gravedad, esta no constituye una forma fácil y rápida para estar

4 FISCALIA GENERAL DE LA NACION. Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio

colombiano. [consultado el 30 de Junio de 2012]. Disponible en http://nisimblat.net/images/MANUAL_FISCALIA.pdf

5 BECERRA, Dayana. La Conciliación pre procesal en el nuevo sistema acusatorio como mecanismo de justicia restaurativa, disponible en http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/105_3336_la-conciliacian-preprocesal-en-el-nuevo-sistema-acusatorio-como-mecanismo-de-justicia-restaurativa._La_conciliacion[1].pdf

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al día con el trabajo pendiente en las fiscalías, por lo cual en ocasiones llegar a un proceso de conciliación puede ser más laborioso que la imposición de una pena, “Es un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral −conciliador− quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo e imparte su aprobación […] la conciliación tiene un carácter esencialmente voluntario, porque son las partes las que, en cada caso en concreto, seleccionan en forma espontánea al particular que habrá de hacer las veces de conciliador, lo cual impide desde este punto de vista, se establezca una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha función..”6 La conciliación pre procesal en el nuevo sistema penal se surte para los delitos querellables, “en tanto que su naturaleza jurídica exige que sea el sujeto pasivo quien determina si dispone o no de la acción penal, por lo que no puede ser suplantado por el ente estatal”7. Para la adecuada comprensión de la conciliación pre procesal penal es necesario clarificar el concepto de delito querellable, partiendo de la clasificación tradicional de los delitos, los cuales, “… pueden catalogarse como aquellos que pueden ser investigados de oficio, o en respuesta a denuncia, por oposición a los que requieren, como condición para su procesabilidad, esto es para el inicio de la acción penal, que medie una querella o petición de parte interesada. La querella es la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece como condición de procesabilidad, porque estima que en ciertos tipos penales media un interés personal de la victima…” Entonces este trabajo de grado resalta la importancia del :

1. Estudio, profundización y evaluación de la conciliación pre procesal en la etapa de indagación,

2. Análisis de los aspectos problemáticos y de dificultades que sucede en la Fiscalía General de la Nación en su sede de Bosa, Bogotá con el delito de inasistencia alimentaria

6 Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-425 de 2008. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.

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3. Plantear algunas alternativas o estrategias para descongestionar el trabajo de la Fiscalía en esta etapa de conciliación pre procesal.

METODOLOGIA

2.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN : INVESTIGACIÓN CUALITATI VA

Es un tipo de investigación que se refiere al quehacer cotidiano de las personas o grupos que conviven hoy en la ciudad de Bogotá, localidad de Bosa.

La estrategia de este tipo de investigación busca conocer los hechos, procesos, estructuras y personas en su totalidad de la localidad.

Interesa llevar a cabo en esta monografía e investigación de grado, a través de una encuesta directa a usuarios, que asisten o han asistido a las Fiscalías que funcionan en la localidad de Bosa.

2.2 PARTICIPANTES O SUJETOS

Se seleccionó La localidad o barrio de Bosa en Bogotá, D.C., y se entregó personalmente la Encuesta para ser diligenciada en un término máximo de una (1) hora.

Se escogió al azar a los participantes o sujetos que asistían a alguna diligencia o información general de la Fiscalía N° 129.

2.3 INSTRUMENTOS

El Tipo de instrumento para la recolección de información o de datos, es una encuesta. La cual fue organizada y estructurada en torno a los objetivos específicos planteadas y alrededor de las categorías de proceso en general, Conciliación pre procesal, delito de inasistencia alimentaria y atención al usuario en la Fiscalía local.

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La Encuesta se compone de Diez (10) Ítem o preguntas con diferentes opciones cerradas para una respuesta concreta y así poder procesar y tabular la información rápidamente.

Con respecto a la confiabilidad y validez de este instrumento se realizó alrededor de la aplicación y guías de varios test o cuestionarios anteriores para recoger información sobre las dificultades que enfrenta el ciudadano al asistir a las Fiscalías locales por una diligencia personal urgente o por información general.

2.4. GUIA DE ENCUESTA

TRABAJO DE GRADO:

LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL EN LA ETAPA DE INDAGACI ÓN EN EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA ANTE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN LOCALIDAD DE BOSA, BOGOTA,D.C. AÑO 2011

Objetivo General : Analizar y evaluar el proceso de conciliación pre procesal en la etapa de indagación en el delito de inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la nación localidad de Bosa año 2011 y plantear alternativas para descongestionar esta etapa hacia una justicia restaurativa para el ciudadano.

Hola amigo, amiga, deseo que me colabores para una investigación de grado de la Universidad Libre de Bogotá.

Por favor contesta las siguientes preguntas :

1. Llena los siguientes espacios en blanco por favo r:

15

Sexo ______ edad ______ ciudad natal ______ ________ Hijos _____

barrio donde habita _________________________ clase de estudios

______________________

2. Tienes algún conocimiento sobre la conciliación pre procesal ?

a) Bastante conocimiento

b) Algún conocimiento

c) Ningún conocimiento

3. Ha tramitado usted algún proceso de conciliación ?

a) No

b) Si

c) Pienso hacerlo

4. Como ha sido el trámite en la Fiscalía de su lo calidad sobre la conciliación pre procesal?

a) Eficiente o bueno

b) Regular

c) Deficiente o mal

5. Cuál ha sido en su caso las causas para la conc iliación pre procesal en la Fiscalía?

16

a) Inasistencia alimentaria

b) Violencia intrafamiliar

c) Violación derechos fundamentales

d) Otros, Cual _________________________

6. Porque cree usted que es alta la demanda de con ciliación pre procesal en Inasistencia alimentaria en la localidad de Bosa - Bogotá?

a) Irresponsabilidad del padre b) Pérdida de empleo del padre c) El padre no conoce las normas o leyes d) Otra, cual ___________________________

7. Podría mejorarse la atención al usuario por la f iscalía en su localidad en las demandas de inasistencia alimentaria?

a) Si

b) Tal vez

c) No

8. Si usted participó en una conciliación pre proc esal, como le fue?

a) Bien b) Mal c) Regular

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9. Como se mejoraría el proceso de conciliación pr e procesal en Inasistencia Alimentaria en su localidad?:

a) Repartiendo folletos con información clara y concisa sobre esto b) Utilizando la televisión y la Radio para informar sobre la conciliación pre

procesal y la Inasistencia alimentaria c) Realizando foros y seminarios en la localidad para las familias sobre este

tema

d) Otro, Cual ________________________________

10. Cree usted que el Estado ha estado haciendo lo suficiente para enfrentar con éxito el proceso alrededor de la conciliación p re procesal en el delito de Inasistencia Alimentaria ?

a) No b) Si c) Tal Vez d) Otro _________________________________

GRACIAS POR SU COLABORACION.

Luz Marina Angarita Prieto

CC 24079992

18

MARCO CONTEXTUAL

CASA DE JUSTICIA DE BOSA

Figura 1. Localidad de Bosa

Fuente: Cartilla. Ministerio de Justicia y del Derecho. Programa Nacional Casa de la Justicia de Bosa. Diciembre 2009.

19

Aspectos sociodemográficos de Bosa

- Localidad 7

- Población estimada de 850.000 habitantes

- Está situada en el extremo sur occidental de la ciudad de Bogotá

- Bosa, en sus contornos tiene dos fronteras fuertes, el río Bogotá y la Autopista Sur, también tiene dos vecindades fuertes; Soacha y Kennedy

- Extensión de 2.391,58 hectáreas

- Sus límites externos son las localidades de Kennedy y Ciudad Bolívar y los municipios de Soacha y Mosquera.

Esta Casa de Justicia de Bosa esta localizada en la Carrera 81 D # 59 A – 59 Sur . Entidades que ofrecen un servicio integral:

- Personería (en derecho)

- Comisaría

- Inspección de Policía

- Unidad de Mediación y Conciliación (equidad)

- CAVIDH (centro de atención a víctimas de la violencia y graves violaciones a los derechos humanos)

- CRI ( centro de recepción de información)

- Defensor del pueblo

- Consultorio Jurídico

- Fiscalía (tres fiscales)

20

- Justicia de Género

Estas Casas de justicia nacen a la luz e la nueva Constitución Política de 1.991, La primera casa abre sus puertas en 1.995, como una iniciativa colombiana desde el Ministerio de Justicia y el Derecho, apoyada por la Agencia de la Cooperación de Estados Unidos, con el propósito de facilitar y acercar la justicia a las comunidades marginadas y excluidas contribuyendo a mejorar la gobernabilidad local.

Proyecto regulado por el Decreto 1477 de 2.000, norma que recoge sus objetivos fundamentales, tales como facilitar a la comunidad el acceso a la justicia formal y no formal, prevenir el delito, orientar a la comunidad sobre sus derechos y promover los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Las Casas de Justicia son centros interinstitucionales para la formación. Orientación, referencia y prestación de servicios para la solución de conflictos, donde se aplican y ejecutan mecanismos de justicia formal y no formal, atención a la comunidad en las propias sedes, como brigadas que se movilizan con sus servicios a los barrios y veredas, garantizando así una atención oportuna y gratuita.

La Casa de Justicia8 de Bosa, empieza a funcionar en el año 2.007

Beneficios

- Facilita la atención descentralizada, integral y coordinada de entidades del orden nacional y local, así como de representantes de las comunidades y Universidades presentes en la zona para la prestación de servicios de justicia, orientados a evitar el escalonamiento de los conflictos y la generación de mayores niveles de violencia.

- Familiariza a la comunidad con el uso de Métodos Alternativos en la Solución de Conflictos.

- Orienta al usuario sobre sus derechos y deberes e integra a la comunidad en torno a la defensa de los derechos humanos.

8 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Programa Nacional de casas de Justicia. [consultado el 29 de Septiembre de

2012] en http://www.mij.gov.co/eContent/newsdetailmore.asp?id=2147&idcompany=2&idmenucategory=226

21

- Previene la violencia intrafamiliar, contribuyendo así a la convivencia pacifica.

- Fortalece la presencia y legitimidad del Estado en sectores y áreas poblacionales excluidos y marginados

- Fomenta la construcción de tejido social.

- Desarrolla el sentido de pertenencia y confianza en la comunidad en cuanto esta se siente beneficiada por la oferta de servicios que allí se tienen, gracias a la gestión de sus gobernantes de facilitar en su zona el acceso a la justicia.

Distribución demográfica localidad de Bosa

Figura 2. Demografía de Bosa (edades)

Fuente: Cartilla. Ministerio de Justicia y del Derecho. Programa Nacional Casa de la Justicia de Bosa. Diciembre 2009.

22

Figura 3. Barrios de Bosa

3.1 ENTIDADES QUE OFRECEN UN SERVICIO INTERINSTITUCIONAL EN LA CASA DE JUSTICIA DE BOSA 9

- Personería:

Como parte del Ministerio Público, le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés publico y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones publicas. Presta el servicio de conciliación en derecho para la resolución de conflictos.

- Comisaría de Familia:

Protege, asesora y guía a la familia a cerca de sus derechos fundamentales mediante el tramite de acciones preventivas, policivas, de protección de

9 Fuente: Cartilla. Ministerio de Justicia y del Derecho. Programa Nacional Casa de la Justicia de Bosa. Diciembre 2009.

23

niños y niñas, de prevención de la violencia intrafamiliar, abuso sexual y conciliación de los principales conflictos familiares.

- Inspección de Policía:

Son autoridades de policía del Distrito, dependientes administrativamente de la Secretaria de Gobierno, con capacidad para prevenir y solucionar los conflictos cotidianos, así como divulgar las normas de convivencia y sancionar de manera efectiva a los infractores del código de policía en el Distrito Capital.

- Unidad de Mediación y Conciliación (equidad):

Promueve en la ciudanía la construcción de una cultura de convivencia pacifica a través de la difusión y promoción de los mecanismo alternativos de resolución de conflictos.

Atiende casos principalmente de convivencia familiar, vecinal y barrial.

CAVIDH (centro de atención a víctimas de la violenc ia y graves violaciones a los derechos humanos):

Es un programa de la Secretaria de Gobierno que tiene por objeto brindar asistencia psicosocial y jurídica a los familiares y/o entorno social de las victimas de la violencia, psicólogos, trabajo social, manejo adecuado del duelo ctc. Atención Jurídica.

- CRI ( centro de recepción de información):

Recibe, orienta y remite al usuario a la entidad interna que es competente en la atención del caso. Además se encarga de consolidar la información acopiada en estadística de atención.

Es el primer contacto que el usuario tiene con la casa de justicia.

- Defensor del pueblo:

24

Como parte del Ministerio Público, vela por la promoción, ejercicio y la divulgación de los derechos humanos a través de los Defensores Publicos. Algunas de sus funciones son:

Orientar sobre el procedimiento a seguir cuando hay violación de los Derechos Humanos.

Asesora a la comunidad en la presentación de tutelas, Derecho de Petición.

Capacitar a la ciudadanía en el conocimiento de la constitución y los derechos y deberes fundamentales de las personas.

- Consultorio Jurídico:

Estudiantes de ultimo año de diferentes universidades, prestan servicio de Asesoría en diferentes ramas del Derecho a la comunidad.

- Fiscalía:

Cuenta con funcionarios receptores de querellas, las cuales se tramitan en forma inmediata, se direccionan de acuerdo al delito, si son delitos querellables, de una vez se fija fecha y hora para la audiencia de conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos.

En la actualidad Esta Casa de Justicia cuenta con tres (3) fiscales

Fiscalía 64

Fiscalía 129

Fiscalía 264

3.2 PROCEDIMIENTO DE LA CONCILIACION EN FISCALIA CA SA DE JUSTICIA DE BOSA

- Presentación de la Denuncia

- Designación del Fiscal

- Citación a las partes

- Audiencia de Conciliación

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Acta: a. Acuerdo= se archiva

b. Fracasada= Se remite para Iniciar Investigación Penal

Si las partes no asisten se elabora constancia y da espera a lo indicado en el art. 522 C.P.P. y se archiva

Si solo asiste el Denunciante se elabora Constancia y se remite a Investigación.

NUEVA UNIDAD DE INASISTENCIA ALIMENTARIA

Ubicada en la Carrera 13 N° 18.51, Bogotá, D.C.

Conformada por :

- 22 Fiscales antes de vigencia de Ley 1542

- 7 Fiscales después de vigencia de Ley 1542

- 13 Fiscales para Juicio

3.3 ESTADÍSTICA

Datos de conciliaciones positivas (acuerdo mutuo) de la Casa de Justicia de Bosa, Fiscalía General de la Nación año 2011.

En esta casa hay tres (3) Fiscales, veamos :

26

Grafico 1. Estadísticas de Fiscalías 64, 129 y 264, año 2011 10

10 Fuente: Cuadro elaborado por la autora teniendo en cuenta los datos reales de cada Fiscalía.

AÑO 2011

FISCALIA #### 64

ENERO 34

FEBRERO 59

MARZO 38

ABRIL 25

MAYO 24

JUNIO 39

JULIO 23

AGOSTO 36

SEPTIEMBRE 31

OCTUBRE 27

NOVIEMBRE 42

DICIEMBRE 25

TOTAL 403

AÑO 2011

FISCALIA #### 129

ENERO 40

FEBRERO 45

MARZO 52

ABRIL 39

MAYO 40

JUNIO 25

JULIO 41

AGOSTO 47

SEPTIEMBRE 39

OCTUBRE 18

NOVIEMBRE 20

DICIEMBRE 16

TOTAL 422

AÑO 2011

FISCALIA #### 264

ENERO 33

FEBRERO 42

MARZO 59

ABRIL 33

MAYO 23

JUNIO 31

JULIO 38

AGOSTO 43

SEPTIEMBRE 40

OCTUBRE 49

NOVIEMBRE 30

DICIEMBRE 30

TOTAL 451

Total Conciliaciones positivas (acuerdo mutuo) Fiscalía CASA DE JUSTICIA DE BOSA EN 2011

1276

27

Grafico 2. Estadísticas de Fiscalías 64, 129 y 264, año 2012 11.

11 Fuente: Cuadro elaborado por la autora teniendo en cuenta los datos reales de cada Fiscalía.

AÑO 2012

FISCALIA #### 64

ENERO 11

FEBRERO 23

MARZO 40

ABRIL 33

MAYO 36

JUNIO 30

TOTAL 173

AÑO 2012

FISCALIA #### 129

ENERO 12

FEBRERO 21

MARZO 39

ABRIL 35

MAYO 44

JUNIO 19

TOTAL 170

AÑO 2012

FISCALIA #### 264

ENERO 26

FEBRERO 35

MARZO 48

ABRIL 46

MAYO 22

JUNIO 40

TOTAL 217

Total Conciliaciones positivas(acuerdo mutuo) Fiscalía CASA DE JUSTICIA DE BOSA EN 2012

560

28

MARCO CONCEPTUAL

4.1 CONCILIACIÓN

La conciliación si bien es cierto, data desde los principios mismos de las instituciones jurídicas de todos los pueblos siglos atrás, en nuestras instituciones apenas lleva cerca de 100 años de ser reconocida.

Estos antecedentes se confunden desde luego con los diversos tipos de intermediación o solución pacífica de conflictos y por tanto, no puede hacerse referencia a una conciliación pura, sino la figura con elementos comunes, que como se identificará en este trabajo, tiene diferentes facetas que los individualizan.

Entonces observamos que está claro es que en el pasado acudir a terceros imparciales para resolver las diferencias entre las partes, resultó ser un recurso de solución para dirimir discrepancias entre afectados por el conflicto, tan efectiva como la que hoy modernamente está contenida en diversas legislaciones que evita recurrir a la función de Estado ejercida por la jurisdicción establecida mediante jueces y magistrados, existiendo una economía de esfuerzos estatales, pero sobretodo, creando un espacio de solución pacífica entre partes encontradas, que además impide o anticipa la no generación de efectos multiplicados12.

Buena parte de los mecanismos de solución de conflictos han surgido por fuera de ella, como imperativo de quienes envueltos en controversias, ven la necesidad de su solución rápida, oportuna y sin traumatismos; incluso gremios de comercio, comunidades vecinas o grupos religiosos, buscaron mediación sin intervención del Estado al entronizar este género de solución no institucional.

12

OSORIO VILLEGAS, Angélica María. Conciliación, mecanismo alternativo de solución de conflictos por

excelencia. Bogotá, 2002, 121p. Trabajo de grado (Abogado). Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de

ciencias jurídicas. Departamento de derecho penal.

29

Tratadistas en el mundo entero han hecho un trabajo de rastreo histórico que se extiende a todas las civilizaciones. Incluso la doctrina moderna ha recogido y comentado para Colombia los antecedentes en forma sistemática y convergente, a la par que lo han hecho investigadores del mundo entero. De los trabajos realizados sobre esta materia en nuestro país, es necesario destacar lo que se ha calificado como una joya jurisprudencial del tribunal supremo del trabajo algunos de cuyos apartes necesariamente ilustrara el contenido que adelante se desarrolla13.

En Japón, se tiene noticia histórica de que tanto en la ley como en las costumbres, existía las figuras de la conciliación y la mediación a cargo de un líder que tenía la responsabilidad de ayudar a los miembros de la población a resolver sus desavenencias.

En África solucionaban de manera informal las discrepancias con una junta de vecinos, en la cual una persona respetada acercaba a las partes para que llegaran a resolver su situación; los grupos familiares eran tan extensos en estas comunidades, que también se acostumbraba a una solución por parte del cabeza de familia.

En Grecia, durante el período clásico, existieron los tesmotetes, que consistía en personas que tenían competencia para analizar las causas generadoras del litigio y con base en dicho análisis, intentaban acercar a las partes para obtener un acuerdo por vía de transacción, celebrado por ellas.

En Roma donde tuvo especial auge la conciliación y algunos tratadistas atribuyen su origen a figuras como el contrato de transacción que regía en sus instituciones, otros a los mandaderos de paz y avenidores, según aparece en el “fuero juzgo” (ley XV título I libro II). La ley de las XII Tablas “daba en uno de sus textos fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio”

La importancia actual de la conciliación para los Estados modernos se hace verídica debido a factores de índole práctica, social, jurídica, política e internacional, como la recomendación que desde 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas realizó en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder, formulada en el marco del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito

13 FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediación, resolución de conflictos sin litigio. Noriega Editores, 1997. p. 21.

30

y Tratamiento del Delincuente, en Milán, en los meses de agosto a septiembre de 1985, la cual también fue adoptada por la Asamblea General en Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, al establecer como recomendación en cuanto a la conciliación:

“7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.”

4.2 CONCILIACIÓN: Ministerio de Justicia y el Dere cho

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador14.

La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes.

Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.

De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica la enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con independencia y autonomía de este trámite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan.

14 MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO. Programa Nacional de Conciliación.[en línea]. [consultado el 29 de Junio de 2012]. Disponible en http://www.conciliacion.gov.co/casosexito_detalle.aspx?idc=28.

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Se constituye así esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de él, a un trámite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario público o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo.

4.2.1 Conciliación en Equidad

Veamos la definición: “ la conciliación en equidad es una figura que promueve la resolución pacífica de conflictos en el contexto comunitario e implica la participación o intermediación de un tercero, miembro de la comunidad en conflictos diversos entre los integrantes de la misma. Su objetivo principal es ofrecer una alternativa pacífica, participativa y eficaz de tratamiento o atención a los conflictos comunitarios”.15

La investigadora Norhys Torregrosa Jiménez expresa: “El conciliador, entonces, es alguien más que una persona capaz de mediar, para solucionar un conflicto determinado, pues debe ser una persona que tenga capacidad de escucha, neutral y debe ser nombrado por la autoridad jurisdiccional de mayor jerarquía del lugar de domicilio del candidato a conciliador(a) con equidad.”16

También expresa: “ El objetivo principal de la conciliación con equidad es ofrecer alternativa pacífica, participativa y eficaz de tratamiento o atención a los conflictos comunitarios”, más adelante comenta “El espacio donde se desarrolla la conciliación en equidad, debe permitir a sus miembros, construir lo que colectivamente consideran como justo y desarrollarse como comunidad, de manera democrática y participativa, así como aprehender nuevas y no violentas formas de relación”.

Vemos que la Dra Torregrosa insiste en la solución pacífica de los conflictos que suceden en la vida diaria, poner en primer lugar el diálogo y la relación entre oir y buscar ayuda en los problemas que aparentemente muestran una situación difícil para solucionar.

15

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, REPÚBLICA DE COLOMBIA. La Conciliación con Equidad Orjuela

Jhan Karka y Otros, octubre de 2000.

16 TORREGROSA JIMENEZ, Norhys E. Representaciones Sociales de los conciliadores en equidad de las

unidades de mediación y conciliación de Bogotá, en torno al concepto de equidad y justicia. Bogotá:

Universidad Libre, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones, 2011.p.131.

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4.3 LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL

La conciliación pre procesal se fija como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en los delitos querellables, descritos en el Código Penal; la mediación promueve y estimula el intercambio de opiniones entre víctima, imputado o acusado para que las confronten y, con la ayuda de un mediador, logren solucionar el conflicto que les enfrenta y, procede en aquellos delitos perseguibles de oficio.

Esta reparación integral se promueve a petición exclusiva de la víctima y tiene como propósito que el declarado penalmente responsable repare los daños causados con la comisión del delito y con ello, disminuir a su favor las consecuencias de la pena.

En Colombia hoy en 2012 se observan importantes avances en cuanto a la inclusión de la conciliación como mecanismo pre procesal de solución de conflictos, en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, la cual está enfocada

“… en deshacer la obra antijurídica llevada a cabo; colocando en los posibles hechos la posición que tenía antes de comenzar el delito (sustitución del statu quo ante; reparación in natura) pero esto es, en ocasiones, posible. Por ello en numerosas oportunidades, sólo se trata de sustitutos de la reparación, de los cuales el más conocido es la compensación por resarcimiento económico del daño (indemnización); existen, sin embargo, otros sustitutos, más alejados del concepto originario, a la víctima y al agente, inclusive, puede convenirles que la satisfacción de su interés se cumpla mediante una prestación del todo alejada del daño original. Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia de ambos, víctima y victimario, de que así satisfacen en su justa medida el interés del dañado.”17

Podemos concluir expresando que la conciliación pre procesal en materia penal, en nuestro, medio se aplica a los delitos que poseen el carácter de querellables, es decir, aquellos en los que el ofendido o la víctima posee la facultad de poner o no en conocimiento del Estado su ocurrencia, pues el bien jurídicamente tutelado que se vulnera con tales delitos es infractor de derechos que no pueden ser considerados sumamente esenciales, sino de los cuales el sujeto tiene derecho a

17

Dûnkel, F. La conciliación delincuente-víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del derecho penal y de la práctica del derecho penal en la comparación internacional. Barcelona: Papers D’Estudios I Formació.1990. p.70

33

disponer o restringir su conocimiento por parte del Estado, pues su vulneración solo afecta la órbita individual de la víctima18.

Observemos que en el nuevo sistema penal acusatorio, la víctima posee el poder dispositivo en los delitos querellables, para iniciar un proceso, o de buscar un arreglo pre procesal con la participación de un conciliador como tercero imparcial, caso este en el que puede efectuarlo ante el fiscal, un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

La realización ante el fiscal no implica de ninguna manera vulneración de derechos o de principios propios del sistema acusatorio, pues en caso de que el querellante y el querellado logren llegar a un acuerdo, se deberá proceder a archivar las diligencias, o si la conciliación resulta fallida se procederá a ejercer la acción penal.

La conciliación pre procesal procede únicamente para delitos querellables y los delitos querellables son los siguientes: 1. Delitos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad. 2. Las siguientes conductas:

“ Inducción o ayuda al suicidio (Art. 107 C.P.); Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta días (Art. 112 Inc. 1 y 2); Lesiones personales con deformidad física transitoria (Art. 113 Inc. 1. C.P.); Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (Art. 114 Inc. 1.); Parto o aborto preterintencional (Art. 118 C.P.);

Lesiones personales culposas (Art. 120 C.P.); Omisión de socorro (Art. 131 C.P.); Violación a la libertad religiosa (Art. 201 C.P.); Injuria (Art. 220 C.P.); Calumnia (Art. 221 C.P.); Injuria y calumnia indirecta (Art. 222 C.P.); Injuria por vías de hecho (Art. 226 C.P.); Injurias recíprocas (Art. 227 C.P.); Violencia intrafamiliar Art. 229 C.P.); Maltrato mediante restricción a la libertar física (Art. 230 C.P.); Inasistencia alimentaria (Art. 233 C.P.); Malversación y dilapidación de los bienes familiares (Art. 236 C.P.); Hurto simple cuya cuantía no exceda de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes (art. 239 Inc. 2°); Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (art. 243 C.P.); Estafa cuya cuantía no exceda de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes (Art. 246 Ins. 3°); Emisión y transferencia ilegal de cheques (Art. 248 C.P.); Abuso de confianza

18

BECERRA ALIPIO, Dayana L. La conciliación pre procesal en el nuevo sistema acusatorio como mecanismo

de justicia restaurativa. Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, 2009.[consultado el 29 de Junio de

2012] disponible en http://portalweb.ucatolica.edu.co/easyWeb2/files/105_3336_la-conciliacian-

preprocesal-en-el-nuevo-sistema-acusatorio-como-mecanismo-de-justicia-

restaurativa._La_conciliacion[1].pdf.

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(Art. 249 C.P.); Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (Art. 252 C.P.); Alzamiento

de bienes (Art. 253 C.P.); Disposición de bien propio grabado con prenda (Art. 255 C.P.); Defraudación de fluidos (Art. 256 C.P.); Accedo ilegal de los servicios de telecomunicaciones (Art. 257 C.P.); Malversación y dilapidación de bienes (Art. 259 C.P.); Usurpación de tierras (Art. 261 C.P.); Usurpación de aguas (Art. 262 C.P.); Invasión de tierras o edificios (Art. 263 C.P.); Perturbación de la posesión sobre inmuebles (Art. 264 C.P.); Daño en bien ajeno (art. 265 C.P.); Usura y recargo de ventas a plazo (Art. 305 C.P.); Falsa autoacusación (art. 437 C.P.); Infidelidad a los deberes profesionales (Art. 445 C.P.).

4.4 LA INASISTENCIA ALIMENTARIA

Para definir qué es la inasistencia alimentaria hay que especificar que la ley colombiana estipula que el derecho a los comestibles hace parte del desarrollo integral de todos los seres humanos.

Las demandas de investigación de paternidad pueden interponerse incluso antes que el menor nazca.

Alrededor de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales consagrados en la Constitución Política de Colombia, se han dedicado los artículos 43, 44 y 45 al tema.

La carta magna estipula la protección integral de la familia, por cuento ésta se considera como el núcleo de la sociedad. Del mismo modo, se entiende que las relaciones en ella están basadas en la igualdad tanto de derechos como de deberes del hombre y de la mujer.

Vemos que la Constitución Política establece que los hijos concebidos en el matrimonio y fuera de él, así como los adoptados y los procreados de manera natural o por medio de métodos científicos, gozarán de los mismos derechos.

El artículo 44 de la norma superior dice textualmente que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

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La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

A pesar de lo ordenado en la Constitución Política de Colombia, que propende por garantizar la protección de los menores, así como su derecho a la educación, a la salud y a su subsistencia, las cifras demuestran que esto se está obviando por parte de algunos adultos.

4.3.1 El problema

Uno de los principales problemas a los que se ve enfrentado el menor abandonado, radica generalmente en que su tutor, así como el progenitor irresponsable, desconoce la ley y que el Estado ha creado toda una serie de normas y de vías jurídicas para garantizar su protección.

Antes que nada, si el menor no ha sido reconocido por alguno de sus progenitores de manera voluntaria, su tutor puede interponer a través de apoderado o defensor de familia, una demanda de investigación de paternidad. Éstas pueden presentarse ante los juzgados de familia.

Para resolver la demanda, el administrador judicial puede de acuerdo con la ley, decretar exámenes personales del menor, sus ascendientes y terceros que se consideren necesarios para reconocer las características heredero-biológicas paralelas entre el presunto padre o madre.

En caso que el presunto progenitor muera, la acción de la investigación de la paternidad puede adelantarse contra sus herederos y su cónyuge, es decir que una vez se determine el parentesco, se producirán efectos patrimoniales a favor del menor.

De comprobarte la filiación entre el menor y el presunto padre muerto, el proceso ya no estará en manos de un juez de familia, sino que pasa a conocimiento de uno civil, para efectos de sucesión.

Del mismo modo, la ley establece que todos los menores tienen derecho a un padre, por lo que en caso que la madre, no promueva ninguna acción, un defensor de menores, que conozca el caso, puede interponer la demanda de investigación de paternidad.

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4.3.2 El proceso

Una vez se establezca quién es el padre o la madre del menor, bien porque fue reconocido de manera voluntaria o por oficio de un juez de la República que lo ordenó a raíz del resultado de una demanda de investigación de paternidad o maternidad; el tutor quien tiene la potestad del cuidado del neonato, infante, niño, menor o adolescente, puede interponer ahora una demanda por inasistencia alimentaria o citar a conciliar una cuota de alimentos al progenitor irresponsable.

La conciliación puede hacerse ante la Procuraduría de Familia de la región, la territorial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las Comisarías de Familia, los Juzgados de Familia e incluso en las cámaras de comercio.

Los trámites para solicitar tanto el reconocimiento como una cuota de alimentos, pueden hacerse en cualquier momento e incluso antes del nacimiento de la niña o el niño.

4.3.3 La demanda

Si en el caso que una conciliación no prospere, el tutor del menor puede interponer la demanda por inasistencia alimentaria ante un Juez de Familia, sintetizando las pretensiones de la misma que se resumen en la cuantía que se pretende recibir para el desprotegido.

Así mismo, al administrador de justicia se le deben allegar pruebas que van anexadas con el escrito de la demanda, como la valoración de los alimentos y de los gastos del menor, si se tienen soportes, mucho mejor.

En caso que el demandado no conteste la demanda, si el demandante ha aportado certificación del empleador de lo que devenga el infractor, el juez puede imponer la condena sin que sea necesario presumir del salario mínimo para fijar la cuota de alimentos.

Dentro de la asignación de la cuota para el menor, el juez de familia puede partir de la base de los gastos alimenticios del menor, vestuario, salud, recreación, servicios médicos y educación.

4.3.4 La denuncia

Pese a que la ley ha dispuesto de varios mecanismos para que los menores no queden sin el amparo de sus progenitores, muchos están obviando las normas superiores, dejando a sus propios hijos a la deriva.

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Sin embargo, en Colombia, la inasistencia alimentaria está tipificada en el Código Penal como un delito que atenta contra bienes jurídicamente tutelados como lo son la educación y el desarrollo libre e integral de todos los seres humanos, por eso, la ley también establece que las autoridades están obligadas a investigar de oficio todos los casos que se conozcan de menores desamparados por sus padres.

Del mismo modo, se ha establecido que una condena por inasistencia alimentaria, no impide que al irresponsable se le abra otro proceso por la misma causa, además esto se convierte en causal de agravación punitiva.

Sin embargo, pese al recrudecimiento de las penas y a que actualmente se está tramitando una ley para que la inasistencia alimentaria deje de ser considerado como un delito menor y que incluso sea denunciado por conocidos y no sólo por el tutor, la tendencia parece indicar que cada día aumentarán los casos de los padres y las madres que dejan desamparados a sus hijos menores.

4.4 LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y LA INASISTENCIA AL IMENTARIA

Con relación a los derechos de los niños frente a la teoría de la Fiscalía General de la Nación que considera que el delito de inasistencia alimentaria19 se comete con la sustracción total sin justa causa de los alimentos debidos, se debe resaltar que los derechos de los niños por constitución prevalecen sobre los demás20, sin embargo, la realidad es diferente a esta norma constitucional.

La teoría que se ha constituido en una herramienta para que los padres de familia obligados a suministrar cuota alimentaria a sus hijos la incumplan y para que la Fiscalía General impida la aglomeración de procesos en sus Despachos ya congestionados se visualiza en un caso donde un Juzgado de Familia había fijado una cuota alimentaria a cargo de un comerciante y en favor de una menor por valor de $400.000 Un buen día, el comerciante comenzó a incumplir lo que el Juzgado de Familia había ordenado, ya no cancelaba los $ 400.000, consignaba $ 40.000.

19 El artículo 233 de la Ley 599 de 2000, expresa: El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero

o compañera permanente, incurrirá en prisión de 1 a tres(3) años.

20 Inciso 3 del artículo 44 de la Constitución Nacional.

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En este caso de injusticia, la madre del niño denunció al padre por inasistencia alimentaria, pero fue tal la sorpresa cuando la Fiscalía, en la primera citación, la de conciliación, manifestó que el padre no estaba cometiendo ningún delito argumentando que el delito de inasistencia alimentaria se cometía con la sustracción total de la obligación alimentaria. Obsérvese que contrario a obligar a este padre a que cumpliera lo acordado, la Fiscalía autorizó al comerciante para que no cumpliera a cabalidad con el pago de la cuota alimentaria y efectivamente desde ese día el señor consigna 40.000. No se entiende el porqué de esta postura de la Fiscalía, pareciera ser que el fin es evitar que sus Despachos sigan aumentando la acumulación de casos de inasistencia alimentaria que existen en Colombia.

4.4.1 Los Derechos de los niños y la Conciliación: Problema de los juzgados de Familia

Investigando o indagando sobre los derechos de los niños frente al mal uso de la figura jurídica de la conciliación por parte de los Juzgados de Familia, se puede decir que en Colombia la conciliación se ha establecido como un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

La idea de esta figura jurídica se encuentra en que se solucione un conflicto a través del dialogo y donde las partes cedan en sus intereses para solucionarlo. Esta figura se desnaturaliza cuando se utiliza como un mecanismo de descongestión judicial, porque nuestras autoridades obligan a las partes a “conciliar” y esa “conciliación obligatoria” consiste en que una parte, la parte más vulnerable - los niños - se adhiera a lo propuesto por la parte dominante21.

Estas conciliaciones obligatorias se evidencian en los Juzgados de Familia. Se podrían citar muchos ejemplos, pero solo se hará referencia a uno de ellos. En los procesos de alimentos, cuando las mamás acuden a un Juzgado de Familia, el primer trámite que ordena el Juzgado es citar a las partes para que lleguen a un acuerdo.

En muchas ocasiones, los papás proponen como cuota alimentaria un mercado, digamos que por el valor de $ 250.000 y los jueces sin medir consecuencias para los menores autorizan esta forma de conciliación. El caso, refiere a un padre que todos los meses hacia llegar a la casa de sus hijos una caja que contenía granos 21 RIASCOS, Raul. El delito de la Insistencia alimentaria y la conciliación vistos desde la Sociología Jurídica.

[consultado el 2 de Julio de 2012]. Disponible en http://raulriascos.fullblog.com.ar/el-delito-de-inasistencia-alimentaria-y-la-conciliacion-vistos-desde-l.html.

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por ese valor y los niños se vieron sometidos a comer granos y granos durante largo periodo. La madre reclamaba al padre que dejara de llevarles granos a sus hijos pero el padre se oponía afirmando que eso se había conciliado, para tratar de modificar esa conciliación, a la señora le tocaba nuevamente intentar la conciliación ante una comisaria de familia.

Las comisarías de familia se negaban a adelantar este trámite argumentando que no podían modificar lo que una sentencia de un juzgado había aprobado, hasta que al fin, un funcionario de una Comisaria aceptó que si se podía adelantar ese trámite y la señora inicio la tortuosa senda de demandar e iniciar otro proceso, de revisión de cuota alimentaria para lograr lo que el Juez de familia con un poquito de humanidad hubiera logrado hace años, justicia material.

4.4.2 La Obligación Alimentaria

Para el caso de la obligación alimentaria esta deviene de las necesidades primarias del hombre para su sano crecimiento, madurez y para la obtención de sus otros derechos; según López Herrera “En términos generales se entiende por obligación alimentaria, obligación alimenticia u obligación de alimentos, el deber que tiene una persona de suministrar a otra los medios o recursos necesarios para la subsistencia de esta última”22.

Por tanto, resulta en primer lugar un deber y luego una obligación estatal impuesta por las necesidades sociales de garantizar la subsistencia de aquellos que no pueden hacerlo solos, y entendiendo que el alimentante tiene un vínculo con aquel que lo compromete a resguardarlo. La obligación alimentaria aparece más comúnmente para los padres respecto de los hijos; en la Roma antigua la alimentación derivaba del reconocimiento del hijo, buscando que se estableciera un vínculo legal irrompible que forzara al ascendiente a proteger a sus descendientes.

También siguiendo el planteamiento central de este trabajo de grado al respecto, indican López Claros y Fábregas del Pilar (1844) en su análisis del Digesto23, que la obligación alimentaria: “Requiere como circunstancia preliminar, para que alguno quede obligado a alimentar a sus hijos, el que los reconozca como tales, o que se declare así. Este ha sido el motivo porque en el epígrafe de este título se

22

López, H. F. . Comentarios del decreto de descongestión a la justicia. Bogotá: ABC Editores. 2005.p.137.

23 López, P. & Fábregas del Pilar, F. (1844). Digesto Romano-Español. Compuesto en latín para uso de los

juristas por Don Juan Sala, Pavorde de Valencia. Madrid: Imprenta del Colegio Nacional de Sordo Mudos.p.12.

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habla primero del reconocimiento de los hijos y después de la obligación de alimentarlos […]” . Así principia, pues, la obligación alimentaria, que luego se plasma en las legislaciones como deber pecuniario y obligación que puede vulnerar bienes jurídicamente tutelados por el derecho penal.

La obligación alimentaria no es invención moderna ni fruto de las imposiciones sociales. Deviene, como el resto de las normas jurídicas, de llamados de la sociedad por enmendar circunstancias desfavorables o de presupuestos indispensables para la permanencia del orden justo24.

De igual forma, más que un derecho humano es una necesidad biológica por ser requerimiento de vida y una necesidad psicológica por tener adherida la dignidad en su centro. Los vínculos de parentesco también se muestran en esta obligación, lo que indica que también es pilar de la sociedad, en tanto la familia es la primera institución de aquella. Aun cuando la obligación alimentaria es de la esfera de las conductas inscritas en las costumbres y en las afectividades propias del ser humano.

4.4.3 El concepto de derecho alimentario

Podríamos preguntarnos de si : ¿Existe en el ordenamiento jurídico colombiano un derecho alimentario? En caso de que así sea, ¿qué tipo de derecho es? ¿Quiénes son sus titulares? ¿Cuál es su objeto? La respuesta afirmativa a la primera pregunta podría ser trivial, a menos que nos detengamos en la consideración de la calidad jurídica del derecho25.

Decir que un ‘derecho’ está consagrado en la Constitución no es, por sí solo, un apoyo para hablar de su calidad normativa como un derecho subjetivo. Aún hoy debe afirmarse como una tesis explícita la consideración de la Constitución como norma jurídica vinculante26. Que las ‘disposiciones jurídicas’, es decir, los textos constitucionales específicos consagran ‘normas de derecho fundamental’

24

AHUMADA, María del Pilar. La conciliación: un medio de justicia restaurativa; análisis y reflexiones de su implementación en el delito de inasistencia alimentaria en Colombia. Universidad Pontifica Bolivariana de Medellín. [consultado el 29 de Junio de 2012]. Disponible en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=3701914

25 Olga Cecilia Restrepo Yepes El derecho alimentario como derecho constitucional. Una pregunta por el concepto y estructura del derecho constitucional alimentario. [consultado el 1 de Julio de 2012] disponible en http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-25302009000200007&script=sci_arttext. 26

Pérez, Rodríguez & Uprimny. Los derechos sociales en serio: hacia un diálogo entre derechos y políticas públicas. Bogotá: DEJUSTICIA IDEP. 2007.p.27

41

(significados normativos que otorgan prerrogativas a unos titulares) es algo que ha de ser planeado y resuelto en un discurso jurídico de los derechos.

Decir que un sujeto tiene un derecho es jurídicamente relevante en cuanto ese derecho pueda ser comprendido como un derecho subjetivo. Pero ¿cómo debe entenderse un derecho subjetivo, más aún, un derecho subjetivo de nivel constitucional?

Apoyándonos en Robert Alexy27, afirmamos que un sujeto tiene un derecho subjetivo de nivel constitucional, si existe una norma de ese nivel que lo consagre7. Pero dado que la norma es el significado normativo de los textos jurídicos, debemos identificar aquellos lugares del texto constitucional en que el derecho se consagra y plantear la cuestión de cuáles derechos, en un sentido deóntico específico, están siendo otorgados a sus titulares.

Consideramos de gran importancia utilizar herramientas conceptuales adecuadas para referirnos con precisión a la calidad de derecho subjetivo del derecho alimentario; por lo cual realizaremos una serie de anotaciones en este sentido mostrando las consecuencias directas que se siguen para el tratamiento de nuestro problema.

Una de nuestras hipótesis, es que la Constitución Política de Colombia consagra un ‘derecho alimentario’, al hacer de manera explícita en varias disposiciones referencias a un ‘subsidio alimentario’ para las embarazadas y la madres que estuvieren desempleadas o desamparadas (artículo 43), el derecho fundamental de los niños a ‘la alimentación equilibrada’ (artículo 44), el ‘subsidio alimentario’ para las personas de la tercera edad en caso de indigencia (artículo 46), al ordenar la especial protección del Estado para la ‘producción de alimentos’ y la promoción de ‘la investigación y la transferencia tecnológica para la producción de alimentos’ (artículo 65), así como, en términos más generales, la condiciones posibles de reglamentación del ‘crédito agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios’ (artículo 66).

27 ALEXY Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 2007

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MARCO JURIDICO

Podemos encontrar las bases constitucionales de la conciliación en los artículos1º y 2º de nuestra Constitución Política que se refieren a los fundamentos propios de nuestro Estado, como social de derecho, participativo, pluralista y que tiene como fin esencial el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del acto Legislativo 03 de 2002, que prevé:

El inciso tercero dice: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

5.1 LEY 23 DE 1991 - SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFL ICTOS

“Capítulo VII

La conciliación en equidad

“ Artículo 82. Los tribunales superiores de Distrito Judicial con jurisdicción ordinaria de las ciudades sede de éstos y los jueces primeros del mayor nivel jerárquico en los demás municipios del país elegirán conciliadores en equidad de las listas que presenten para su consideración las organizaciones cívicas de los correspondientes barrios, corregimientos y veredas que la conforman.

La selección de los candidatos se hará con la colaboración de la Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla».

Artículo 83. El ejercicio de las funciones de conciliador en equidad se realizará en forma gratuita, teniendo en cuenta que el nombramiento constituye especial reconocimiento al ciudadano de connotadas calidades.

Artículo 84. La Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla» deberá prestar asistencia técnica y operativa a los conciliadores en equidad, y podrá pedir la suspensión de la facultad para actuar como tal a quien se le comprueben faltas a la ética o ineficiencia en el cumplimiento de sus funciones.

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Artículo 85. Los conciliadores en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.

Artículo 86. Cualquiera de las partes podrá pedir que el conciliador en equidad haga comparecer a la otra, para que se intente un arreglo amigable del litigio.

El conciliador citará a la otra parte para que concurra al sitio que él señale, a fin de realizar la audiencia de conciliación, el cual podrá ser un despacho oficial que se le facilite para el efecto, un centro comunal, una institución educativa o su propia residencia.

Artículo 87. Presentes las partes solicitará a éstas que planteen los hechos materia del conflicto, y que presenten las pruebas que soporten los mismos.

Del resultado de la audiencia se levantará un acta, la cual tendrá carácter de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo en lo que haya sido objeto de conciliación.”

Veamos lo que expresa la Ley 446 de 1998 sobre la Conciliación:

“Título I - De la conciliación

Capítulo 1 - Normas generales aplicables a la conciliación ordinaria

“Artículo 64. Definición. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismo la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.”

“Artículo 65. Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.”

Como fundamento de la conciliación pre procesal podemos enumerar los siguientes artículos en la Ley 906 de 2004.

A. El Art. 11, Sobre derecho de la Víctimas.

“Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

44

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos a nte el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.”

B. EL Art. 22, Sobre las medidas de restablecimiento del derecho que deben tomar la Fiscalía y Jueces para cesar los efectos del delito y volverlas cosas al estado anterior, si ello fuere posible.

“Artículo 22. restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.”

C. El Art. 25 que versa sobre la integración de reglas complementarias de otros ordenamientos procesales cuando no sean contrarios a la naturaleza del procedimiento penal.

D. El Art. 66, Sobre la titularidad de la acción penal y la obligación que tiene el Estado de ejercer la acción penal.

E. El Art. 70 sobre la querella como condición de procesabilidad de la acción penal.

F. El Art. 74 (subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1142 de 2007), sobre los delitos que requieren querella de parte.

G. El Art. 132, sobre el concepto de víctima.

45

h. Los Art. 518 y ss. que se refieren a los programas de Justicia restaurativa,

y

i. El Art. 522 que Norma tiza sobre la conciliación prejudicial.

Y, además de las anteriores disposiciones, por expresa remisión de nuestra legislación procesal penal, la integridad de la ley 640 de 2001, que regula la conciliación en general y que a su vez forma un todo con la Ley 446 de 1998.Y finalmente, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en su artículo 8ºy 13 entre otros.

5.2 LEY 640 DE 2001

5.2.1 Conciliación extrajudicial en materia de fami lia.

La ley 640 de enero 5 de 2001, en su artículo 31, permite que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios.

A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Se debe complementar, con base en el artículo 136 del decreto 2737 de 1989, código del menor, con los Inspectores de los Corregimientos de la residencia del menor.

Medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos de familia.

Si fuere urgente, los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia, podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o de violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. (Art. 32 ley 640 de 2001).

46

Los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas provisionales.

5.3 LEY 1542 DE 2012 (Julio 5) Violencia Intrafamiliar e Inasistencia Alimentaria

Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la . protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.

5.3.1 Análisis ley 1542

Mediante tal precepto, se modifican los artículos 74 de la Ley 906 de 2004 y artículo 38 A de la ley 599 de 2000, en lo relativo a suprimir el carácter querellable de los delitos de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar, imprimiéndole, por tanto, el rango de oficioso, susceptible de ser investigado y sancionado, sin que sea la víctima la exclusiva facultada para denunciar.

Igualmente, elimina la posibilidad de acudir a los instrumentos propios de los delitos querellables, como la caducidad, la conciliación y el desistimiento.

El enfoque que inspira el objeto de esta disposición se cifra en la búsqueda de diligencia de las autoridades judiciales para la investigación y sanción de las conductas punibles de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar, en la medida que no somete su trámite a iniciativa de la víctima, como tampoco exige requisitos de procesabilidad y menos agotar la etapa de la conciliación, dado que cada una de ellas son suprimidas.

No obstante, frente a los principios orientadores que regentan la justicia restaurativa y su realización material, consagrados en el estatuto Constitucional de 1991, esta disposición legal no responde con suficiencia a su filosofía. En efecto, la proscripción de los instrumentos propios de resolución de conflictos, como la facultad dada a las víctimas para obtener respuesta concreta a sus clamores, traducidos en la satisfacción de necesidades materiales de alimento, educación, vestuario, entre otros, reduce su eficacia en tal proporción que circunscribe su efecto a una mera sanción punitiva.

47

Pero lo que resulta de mayor significancia es su proclividad a una doble victimización sobre quienes han sido afectados con la ocurrencia de tales conductas. Ciertamente, desvalida de herramientas que ofrezcan una solución pronta y adecuada que impida la recomposición del núcleo familiar, como su reconciliación ante el agravio punitivo, la ley en comento concita a un mayor efecto corrosivo y de deterioro de las relaciones entre cada uno de los miembros que la componen.

Por su naturaleza, la familia no sólo es fuente de virtudes de sus miembros, sino que en no pocas ocasiones se rodea de conflictos y crisis que rayan en lo delictivo. Es allí donde corresponde al Estado no sólo la instrumentalización de medidas de protección que involucren efectos sancionatorios de carácter criminal, sino alternativas que busquen, además de una corrección conductual, la reconciliación entre quienes protagonicen tales crisis.

5.4 JURISPRUDENCIA

También podemos apreciar un número nutrido de pronunciamientos jurisprudenciales; sin embargo, solo recordaremos algunos de los más importantes tenemos:

• “Conforme al nuevo estatuto procesal penal la conciliación constituye uno de los mecanismos de justicia restaurativa a través del cual víctima y ofensor acuden ante un tercero imparcial a fin de lograr un acuerdo conciliatorio, en el que a través de una participación activa y cooperante, plasman compromisos recíprocos orientados a superar el conflicto en el que se vieron involucrados”.

“La conciliación pre procesal opera respecto de delitos que requieren querella para la iniciación de la acción penal (Art. 74 C.P.P.), los cuales conforme a la tradición jurídica colombiana son desistibles. Siguiendo criterios que conforme a la Ley 640 de 2001, se aplican a la conciliación en áreas jurídicas diferentes a la penal, se exige como requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliación. De manera que, conforme al nuevo sistema procesal penal, los delitos querellables demandan la instauración de la querella y el agotamiento de la conciliación para la iniciación de la acción penal. La conciliación se puede realizar ante el fiscal que corresponda, en un centro de conciliación, o ante un conciliador reconocido como tal.”28

28

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Proceso N° 32196, del 9 de Septiembre de 2009. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

48

Veamos esta otra exposición de la Corte:

• ”La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares.

Como caracteres esenciales que informan la conciliación se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador.”29

En otra Sentencia se expresa como instrumento de autocomposición o arreglo amigable de un conflicto, el conciliador no impone la solución a las partes en virtud de que estas toman una decisión autónoma e ingeniosa o innovadora veamos:

“ Así mismo, de conformidad con las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte, la conciliación se caracteriza por ser ( i ) un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes; ( ii ) una actividad preventiva, en la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia; ( iii ) no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora; ( iv ) es un mecanismo útil para la solución de los conflictos, porque ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestión para el aparato judicial; ( v ) constituye un mecanismo alternativo de administración de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-160/99. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

49

regir la solución de los conflictos en una sociedad; ( vi ) es un instrumento que busca lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administración de justicia.”30

“La Conciliación como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o por él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente.

“Consiste pues la conciliación, en asegurarle a personas de reconocida honorabilidad y credibilidad dentro de un determinado conglomerado social, una labor con marcado sabor civilista, en virtud de la cual colaboren con su comunidad, liderando y auspiciando la idea de que las diferencias de sus conciudadanos, se solucionen mediante el sistema de conciliación, evitando así el trámite ante la Corte Constitucional en Sentencia C-226-96, definió la Conciliación como.”31

Entonces se observa que la transacción al igual que la amigable composición son acuerdos de derecho privado, la Negociación está prevista principalmente para resolver los conflictos colectivos, como ya lo explicamos, la Conciliación ha sido por excelencia el mecanismo alternativo de solución de conflictos en lo laboral y así lo ha entendido la Doctrina y la Jurisprudencia, al igual que el legislador, al dirigir su reglamentación prioritariamente a esta figura.

5.5 DECRETO 1716 DE 2009

Vemos que se expresa lo siguiente:

“Capítulo I- Conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 2.- Asuntos susceptibles de conciliación Extrajudicial en materia Contenciosa Administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del estado. Por conducto de apoderado sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico…”

30

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

31 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-226 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

50

5.6 LA JUSTICIA CONSENSUADA

La Corte Suprema de Justicia expresa:

“el novedoso sistema penal colombiano está diseñado para que a través de las

negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta

alternativa la que en mayor porcentaje resolverán los conflictos, obviamente sin

desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la

comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor

protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.”32

Se percibe que en el ámbito del Derecho, se considera que tanto la mediación

como la conciliación jurídica son métodos de resolución alternativa de conflictos,

como medio de acceso a la justicia que evita y descongestiona procesos

administrativos tradicionales del poder judicial.

Están basados en la democracia, la pacificación social, el diálogo, el respeto, y el

consenso para la convivencia.

La función de mediar, que desempeña lo que está (el medio) o actúa (el mediador)

en un momento intermedio de un proceso y hace posible el paso de un estado

anterior a otro posterior.

Dos de las diferencias más evidentes entre la mediación y la conciliación consisten

en que:

- 1) El mediador se rige por el principio de neutralidad, buscando un acuerdo

consensuado y aceptado por las partes, que siguen siendo las

protagonistas del proceso, mientras que el conciliador se rige por los

32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso n.º 36502. Magistrado

Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. Bogotá, D.C., agosto 23 de 2005, radicación 21954

51

principios de imparcialidad y justicia, y decide unilateralmente un acuerdo

que es aceptado por las partes (el conciliador es el protagonista principal

del proceso);

- 2) El acuerdo logrado en un proceso de mediación no es vinculante

jurídicamente para las partes (es decir, si las partes lo incumplen, no tienen

consecuencias judiciales), mientras que el acuerdo logrado a través de un

proceso de conciliación, sí tiene consecuencias jurídicas, y su

incumplimiento puede derivar en un proceso de demanda judicial.

Ya es fuerte la tesis sustentada en que los preacuerdos y negociaciones son

modalidades de la justicia consensuada. En los preacuerdos tenemos un acto

bilateral fruto del acuerdo de voluntades

En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el

imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al

juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las

garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia

anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al

juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y

unilateral manifestado por el procesado.

52

6. ANÁLISIS INTERPRETACION DE RESULTADOS

Se hace el análisis, en especial, sobre los datos recolectados a través de la

encuesta que se aplico a Veintitrés (23) sujetos o personas que asistían a la

Fiscalías locales de la localidad de Bosa en Bogotá, D.C.

Resultado de la Encuesta

1. Sexo, Edad, Barrio, estudios académicos

Sexo:

Femenino (F) = 16 sujetos

Masculino (M) = 7 sujetos

Edad:

18 a 25 años = 5 sujetos

25 a 40 años = 3 sujetos

+ de 40 años = 13 sujetos

53

Estudios académicos :

Primaria = 2

Secundaria, Bachiller = 5

Técnicos, Universitario = 13

Especializa, maestría = 3

Comentarios: Podemos observar que la mayoría de los entrevistados son

mujeres, dando a entender que son las que más asisten a estas citas o reuniones

de conciliación pre procesal en la localidad de Bosa. En relación a la edad, 13

sujetos que es la mayoría tienen más de 40 años, ya una edad madura para dar

opiniones realistas sobre lo que se pregunta en esta encuesta. Con respecto a los

estudios académicos, la mayoría, 13 personas ya tienen o están cursando

estudios técnicos o universitarios. Sobresale que 3 encuestados tienen

especialización o maestría. Esto nos hace ver como poco a poco la mayoría de

personas de edad, de esta localidad de Bosa, puede acceder hoy en 2012, a

estudios de educación superior: técnicos, tecnológicos, universitarios y

postgrados, por las facilidades del transporte y en especial de los medios

informáticos y tecnológicos (celular, Computador, internet)

54

2. Tienes algún conocimiento sobre la conciliación pre procesal ?

Bastante

Conocimiento

Algún

Conocimiento

Ningún

Conocimiento

TOTAL

7 12 4 23

Figura 4. Conocimiento sobre conciliación pre proce sal

Comentario : El 52% expresa que tienen algún conocimiento de la conciliación

pre procesal. Esto nos da a entender que hay una fuerte tendencia de las fiscalías

locales de dar información escrita y por foros o seminarios sobre las funciones que

presta cada fiscalía en su barrio, los beneficios y atenciones que puede recibir

ante una dificultad o denuncia.

55

3. Ha tramitado usted algún proceso de conciliaci ón ?

Figura 5. Tramite de algún proceso de conciliación

Comentario : El 83%, es decir la mayoría expresa que ha realizado tramites de

conciliación en las fiscalías locales de Bosa. Cada día se acercan los ciudadanos

con confianza a estas fiscalías para resolver y conciliar los problemas que surgen

a nivel familiar y local en su barrio.

NO SI PIENSO HACERLO TOTAL

4 19 0 23

56

4. Como ha sido el trámite en la Fiscalía de su lo calidad sobre la conciliación pre procesal ?

Figura 6. Trámite en la fiscalía sobre conciliación pre procesal

Comentario : La mayoría de encuestados, 21, expresan que la atención y el

servicio en las fiscalías de Bosa es Eficiente o bueno. Solo una persona expresó

que no sabe o no lo puede evaluar. De todos modos las tres fiscalías de esta

localidad de Sur-Occidente de Bogotá, han demostrado una alta eficiencia en la

atención a los usuarios. En 2011 hubo 1276 conciliaciones positivas (de mutuo

acuerdo)

Eficiente o

bueno

Regular Deficiente o

malo

No se Total

21 1 0 1 23

57

5. Cuál ha sido en su caso las causas para la con ciliación pre procesal en la Fiscalía ?

Inasistencia

alimentaria

Violencia

intrafamiliar

Violación

Derechos

fundamentales

Otros:

Falla de fiscal, daño

bien ajeno, hurto

TOTAL

14 4 0 5 23

Figura 7- Causas para la conciliación pre procesal

Comentario: La mayoría de los encuestados (14) expresó que las causas de la

conciliación pre procesal es por Inasistencia alimentaria y le sigue Otros: como

son el fallo del fiscal, daño a bien ajeno y hurto. Observamos que la

irresponsabilidad en la mayoría del padre por cumplir con su deber de la

subsistencia y estudios del hijo o hijos lo cual crea la denuncia para iniciar la

conciliación pre procesal.

58

6. Porque cree usted que es alta la demanda de con ciliación pre procesal en Inasistencia alimentaria en la localidad de Bosa - Bogotá ?

Irresponsabilidad

del padre

Pérdida de

empleo del padre

Padre no

conoce

normas, leyes

Otros:

Falla de ambos

padres, educación

TOTAL

18 1 2 2 23

Figura 8– Causa de alta demanda de conciliación pre procesal

Comentario.- El 78% expresa que la irresponsabilidad del padre conduce a llevar o abrir este proceso de conciliación pre procesal, al que hay que dedicarle tiempo que es valioso para estos ciudadanos de los estratos 1,2 y 3 de la localidad de Bosa. Podemos expresar que hay circunstancias de orden económico como es la pérdida de empleo o estar mucho tiempo desempleado para llegar a esta circunstancia ante la Fiscalía local de Bosa.

59

7. Podría mejorarse la atención al usuario por la fiscalía en su localidad en las demandas de inasistencia alimentaria ?

Figura 9- Mejora de la atención al ciudadano por l a fiscalía local

Comentario: El 70% de los encuestados expresan que podría mejorarse la atención al usuario en relación a las demandas de inasistencia alimentaria, aunque ya en el punto o Ítem 4, 21 encuestados señalaban que la atención es eficiente o buena. Sería conveniente hacer una encuesta más específica de lo que ellos quieren que se mejora en estas fiscalías locales de Bosa.

SI NO TAL VEZ NO SE TOTAL

16 0 6 1 23

60

8. Si usted participó en una conciliación pre pro cesal, como le fue?

Figura 10- Participación en una conciliación pre pr ocesal

Comentario: La mayoría , es decir 15 encuestados expresan que les fue bien en la conciliación pre procesal. Vemos por ejemplo que en el año 2012 hubo 560 conciliaciones positivas (de mutuo acuerdo) demostrando que las tres fiscalías buscan ante todo que el ciudadano se sienta bien y colaborando para que la conciliación pre procesal de sus resultados positivos.

Bien Mal Regular No he

participado

Total

15 2 4 2 23

61

9. Como se mejoraría el proceso de conciliación pr e procesal en Inasistencia Alimentaria en su localidad ? :

Repartiendo

folletos

Utilizando la Tv,

prensa y radio

Realizando

foros y

seminarios

Otros:

Agilizando citas,

reunión colegios,

castigar

incumplimientos

acuerdos

TOTAL

3 8 7 5 23

Figura 11 – Para mejorar el proceso de conciliación pre procesal en Inasistencia alimentaria en la localidad de Bosa

Comentario : La mayoría de los encuestados es decir el 35% expresa que es conveniente utilizar la televisión, radio y prensa con el fin de mejorar la comunicación ciudadano-fiscalía local, y que este ciudadano sepa exactamente lo que ofrecen las fiscalías locales.

62

10. Cree usted que el Estado ha estado haciendo l o suficiente para enfrentar con éxito el proceso alrededor de la conc iliación pre procesal en el delito de Inasistencia Alimentaria ?

Figura 12 – El Estado hace lo suficiente alrededor de la conciliación procesal

Comentario: La mayoría de los encuestados, es decir 13, expresa que el Estado no hace lo suficiente alrededor de apoyar y fortalece este proceso de conciliación preprocesal. De pronto hay que pensar en el aumento de fiscales y una mejora de los elementos tecnológicos (computador, internet de banda ancha) pueda servir para descongestionar los despachos d eestas fiscalías locales de Bosa.

NO SI TAL VEZ OTRO: Estado

ayudar trabajo

TOTAL

13 4 5 1 23

63

7. PROPUESTA DE SEMINARIO

SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN A DOCENTES Y ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO Y DEL POSTGRADO EN DERECHO PENA L

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA COMITÉ DE UNIDAD ACADÉMICA

SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN:

LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL EN LA ETAPA DE INDAGACIÓN EN EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA ANTE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN

MODULO I:

LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL

8 Horas

MODULO II:

EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA:

Ley1542 de 2012

12 Horas

MODULO III:

DERECHO COMPARADO CON PAÍSES LATINOAMERICANOS SOBRE EL DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA: Nuevas propuestas o métodos de trabajo.

10 Horas

ESTUDIO DE CASOS

Análisis de casos concretos sobresalientes de

los procesos en Fiscalías locales de Bogotá, D.C

en 2011-2012

12 Horas

Banco de Datos

Sobre Conciliación Pre procesal e Inasistencia

Alimentaria

-Diplomado o Especialización.

Centro de Investigaciones Socio jurídicas

- ASESORIA INTERNACIONAL (ONU), Otras

-ASESORIA ENTIDADES NACIONALES (Fiscalía; ICBF, Ong´s,.)

64

CONCLUSIONES

Como aspectos finales de esta monografía o trabajo de grado se ha llegado a las siguientes conclusiones:

• Hoy en 2012, la conciliación, es un modelo de arreglo de controversias, existente desde el momento mismo en que se han presentando conflictos en cualquier tipo de sociedad u organización en la que se haga necesaria la convivencia, por lo cual se hace imperiosa la labor pacificadora de problemáticas intersubjetivas, a través de modelos de justicia que hoy podemos denominar tradicionales o a través de mecanismos alternativos, tales como la conciliación.

• Se considera hoy que tanto la mediación como la conciliación jurídica son métodos de resolución alternativa de conflictos, hacia la implantación de una justicia consensuada, como medio de acceso a la justicia que evita y descongestiona procesos administrativos tradicionales del poder judicial.

• El nuevo sistema penal acusatorio colombiano consagra la figura pre procesal para los delitos denominados querellables, al igual que en algunos sistemas penales anteriores, pero con el carácter diferenciador de impartir justicia de corte restaurativo, lo que genera un cambio en la concepción del derecho de acceso a la justicia.

• El delito de inasistencia alimentaria está señalado en segundo nivel de repetitividad en Colombia. eso lo indican las estadísticas oficiales, basadas en el número de acusaciones y condenas.

• en Colombia, la inasistencia alimentaria está tipificada en el Código Penal como un delito que atenta contra bienes jurídicamente tutelados como lo son la educación y el desarrollo libre e integral de todos los seres humanos, por eso, la ley también establece que las autoridades están obligadas a investigar de oficio todos los casos que se conozcan de menores desamparados por sus padres.

65

• También se ha establecido que una condena por inasistencia alimentaria, no impide que al irresponsable se le abra otro proceso por la misma causa, además esto se convierte en causal de agravación punitiva.

• Sin embargo, pese al recrudecimiento de las penas y a que actualmente ya existe la Ley 1542 de 2012 que incluye la inasistencia alimentaria que ya no es considerado como un delito menor y que incluso sea denunciado por conocidos y no sólo por el tutor(por lo general la madre), la tendencia parece indicar que cada día aumentarán los casos de los padres y las madres que dejan desamparados a sus hijos menores.

• Las tres(3) fiscalías de la localidad de Bosa, de Bogotá, D.C. han realizado una labor excelente; lo que se demuestra que en el año de 2011 hubo 1276 conciliaciones positivas (acuerdo mutuo) y hasta junio de 2012 se han cerrado 560 conciliaciones positivas (de mutuo acuerdo).

66

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

LEY 23 DE 1991

LEY 446 DE 1998

LEY 640 DE 2001

LEY 1542 DE 2012: Violencia Intrafamiliar e Inasistencia Alimentaria

CODIGO PENAL. Ley 599 de 2000.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Ley 906 de 2004.

OSORIO VILLEGAS, Ángela María. La Conciliación, mecanismo alternativo de solución de conflictos por excelencia. Trabajo de grado, 2002. [en línea].[consultado el 30 de Junio de 2012] disponible en www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-15.pdf.

TORREGROSA JIMENEZ, Norhys E. Representaciones Sociales de los conciliadores en equidad de las unidades de mediación y conciliación de Bogotá, en torno al concepto de equidad y justicia. Bogotá: Universidad Libre, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones, 2011.

AHUMADA, María del Pilar. La conciliación: un medio de justicia restaurativa; análisis y reflexiones de su implementación en el delito de inasistencia alimentaria en Colombia. Universidad Pontifica Bolivariana de Medellín. [consultado el 29 de Junio de 2012]. Disponible en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo? codigo=3701914

MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO. Programa Nacional de Conciliación.[en línea]. [consultado el 29 de Junio de 2012]. Disponible en http://www.conciliacion.gov.co/casosexito_detalle.aspx?idc=28.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Programa Nacional Casa de la Justicia de Bosa. Diciembre 2009.

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