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LA CLÁUSULA DE ELECCIÓN DEL PROCESOEN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.

Mario de la Madrid Andrade

1. Consideraciones preliminares. 2. Los Principios ALI/UNIDROIT y la autonomía

de las partes en la elección del proceso. 3. El procedimiento convencional en México.

3.1. Concepto de procedimiento convencional. 3.2. Antecedentes del procedimiento

convencional. 3.3. Críticas de la doctrina mexicana al procedimiento convencional.

3.4. El principio dispositivo en el proceso civil y mercantil. 3.5. El convenio sobre el

proceso: sus modalidades. 4. Los requisitos del convenio sobre el proceso en México.

4.1. La forma del convenio sobre el proceso. 4.2. El contenido del convenio sobre el

proceso. 4.3. El respeto a las formalidades esenciales del procedimiento. 5. La

impugnación del convenio sobre el proceso. 6. La autonomía del convenio sobre el

proceso frente al contrato principal. 7. El Derecho aplicable al convenio sobre el

proceso. 8. Conclusiones.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

Uno de los aspectos que deben resaltarse del desarrollo del Derechocomercial internacional es el desequilibrio existente entre el grado dearmonización que éste ha alcanzado, con el observado en el ámbito delDerecho procesal que se relaciona con el comercio. Mientras que en elprimero han sido abundantes los instrumentos internacionales que se hanaprobado y que, de alguna manera, han incidido en el derecho interno de losEstados, en el segundo ha ocurrido lo contrario, puesto que solo puedenmencionarse los esfuerzos relativos a la cooperación procesal internacional yal arbitraje. Las pretensiones de armonización respecto del procesojurisdiccional se han materializado, en esencia, en tres instrumentos que espreciso mencionar.

En primer lugar debe citarse el Código Procesal Civil Modelo paraIberoamérica (en adelante Código Iberoamericano) del InstitutoIberoamericano de Derecho Procesal de 1970, que ha influido en la adopciónde reformas locales en varios países tales como Uruguay, Argentina, Perú,

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Bolivia y Costa Rica. El propósito de los redactores de este código no fuetanto la adopción por las legislaciones nacionales de la totalidad de susdisposiciones, sino más bien inspirar la incorporación de sus principios en elderecho interno.1

En segundo término debe mencionarse el Código Modelo Europeodel Procedimiento Civil. En mayo de 1988 la Comisión Europea presentórecomendación para crear la referida codificación, proceso que concluyó en1993 con la remisión del reporte final en el que el grupo de trabajo rechazó laidea de un código modelo, aún cuando fuera limitado, y sugirió laarmonización en ciertos aspectos del proceso.2

En tercer lugar están los Principios ALI/UNIDROIT sobre el ProcesoCivil Transnacional (enseguida Principios ALI/UNIDROIT) que fueronadoptados por el Instituto Internacional para la Unificación del DerechoPrivado (UNIDROIT) en abril del 2004 y por el American Law Institute (ALI)en mayo de ese mismo año.

Los Principios ALI/UNIDROIT contienen Comentarios al estilo de losRestatements del Derecho estadounidense. Los relatores incluyeron comoapéndice las Reglas del Proceso Civil Transnacional, que son unamanifestación concreta de los Principios. Estos instrumentos son compatiblescon los sistemas procesales del common law y del civil law, que en la eramoderna tienden a coincidir. De esta forma, se busca corregir el desequilibrioal que nos referíamos al inicio de este estudio.

Tanto el Código Iberoamericano como los Principios ALI/UNIDROIT ysus Reglas corresponden a modelos de soft law o de armonización indirecta,que es un método para reducir las diferencias en la regulación dedeterminadas instituciones jurídicas a través de la aproximación normativa.

Una manera como podría transitarse hacia la armonización de lasnormas procesales, es a través de la elección por las partes delprocedimiento jurisdiccional que habría de observarse, en caso decontroversia. Esto exige reconocer en el ámbito del proceso, el principio de laautonomía de las partes materializado en la posibilidad de que éstas se

1 Glenn H. Patrick, Prospects for Transnational Civil Procedure in the Americas,2003, pág. 486.2 Goldstein Stephen, The Proposed ALI/UNIDROIT Principles and Rules ofTransnational Civil Procedure: the Utility of Such a Harmonization Project,2001, págs. 791, 792.

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sujeten a un procedimiento convencional, de carácter jurisdiccional, que losjueces aplicarían al solicitarles su intervención para resolver el conflicto.

La sujeción al procedimiento convencional se daría mediante lainclusión en un contrato, de una cláusula de elección del proceso comoexpresión del principio dispositivo, con lo cual, las reglas procesales que losorganismos nacionales o internacionales desarrollaran en cuerposhomogéneos, tendrían aplicación directa al caso planteado en sedejurisdiccional, precisamente por disposición de las partes. Esto representaríauna excepción al principio lex fori para la determinación del Derechoaplicable al proceso, que se trasladaría, en primer término, al Derechoelegido por las partes.

La posibilidad de elegir el proceso está contemplada en los PrincipiosALI/UNIDROIT y en el Derecho mercantil mexicano, por lo que será precisoanalizar, en primer orden, la manera como tal alternativa se prevé en lasdisposiciones respectivas. Nos ocuparemos con posterioridad, del conveniosobre el proceso y de las particularidades que habrá de reunir. Sin dudaalguna, es factible trasladar a esta clase de convenios algunos postuladosatribuibles al acuerdo arbitral.

2. LOS PRINCIPIOS ALI/UNIDROIT Y LA AUTONOMÍA DE LASPARTES EN LA ELECCIÓN DEL PROCESO.

Los Principios ALI/UNIDROIT sobre el Proceso Civil Transnacional sondirectrices para resolver controversias comerciales transnacionales, tal comolo precisa el apartado correspondiente al alcance e implementación de losreferidos principios. No obstante, también se consideran adecuados parasolucionar otro tipo de controversias civiles y pueden ser la base de futurasreformas al procedimiento civil. Hay quienes los consideran recomendables,incluso, para el arbitraje internacional.3

La principal discusión sobre la implementación de los citados principiospartió de la idea de que para ello era necesaria su adopción formal por laautoridad legislativa o judicial. De hecho, los estados pueden adoptar loscitados principios en su sistema procesal, total o parcialmente, por medio dereformas legislativas o de tratados internacionales en los que se pacte su

3 Hazard Jr. Geoffrey C. International Civil Procedure and Transnational CivilProcedure: the Impact of Regional Economic Integration, 2003, pág. 438.

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aplicación, aspecto que quedó contemplado en el comentario P/A delapartado en cuestión.

Glenn afirma que esa forma de implementación podría no sernecesaria.4 Más bien, esa sería una manera de implementar los principios yquizá la más adecuada, pero no la única.

Al respecto sostiene que “se ha dado una contractualización delDerecho privado, que podría estarse extendiendo al Derecho procesalprivado”.5 Se refiere, en esencia, al hecho de que las relacionescontractuales se rigen por el Derecho elegido por las partes, principio que seestaría trasladando a la materia procesal.

Para atajar las criticas que pudieran enderezarse en contra de laafirmación sobre la eventual irrupción del principio de la autonomía de laspartes en el Derecho procesal, Glenn recuerda que las cláusulas de arbitrajefueron consideradas contrarias al orden público en muchos países duranteuna buena parte del Siglo Veinte, hasta que fueron reconocidas.6

Glenn cree que en el Derecho procesal local está presente el principiode la autonomía de las partes que permanece oculto o disfrazado, puestoque no todo el conjunto de reglas del proceso civil son de orden público. Elcitado profesor agrega que si bien las normas de conflicto remiten,invariablemente, a la lex fori para regular el proceso, con independencia deque tales normas conflictuales sean o no obligatorias, ellas conducen a lalegislación local que permite la elección por las partes, de las reglasprocesales.7

El punto medular respecto de la implementación de los PrincipiosALI/UNIDROIT está en la posibilidad de que los tribunales puedan adaptarsus prácticas a ellos, “en especial, con el consentimiento de las partes enel litigio”, según se prevé en el comentario P-A antes referido.

De esta manera, en aquellos lugares en los que la ley del foro lopermita, los Principios ALI/UNIDROIT y sus Reglas podrían ser adoptadospor las partes a través de estipulaciones contractuales, para regular el litigioque surja de esa relación contractual.8

4 Glenn, ob. cit. pág. 489.5 Glenn, ob. cit. pág. 489.6 Glenn, ob. cit. pág. 489.7 Glenn, ob. cit. págs. 489-490.8 Hazard Jr. Geoffrey C., Michele Taruffo, Rolf Sturner, Antonio Gidi, Introductionto the Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, 2001, pág. 780.

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Al respecto, se han identificado, por lo menos, tres escenarios posiblespara la implementación de los Principios ALI/UNIDROIT por voluntad de laspartes:9

a) El primer escenario sería aquel en el que las partes en un contratointernacional incluyeran una cláusula de elección del proceso a favor de losprincipios. Según Glenn, parece que respecto de este tipo de cláusulas noexiste mayor objeción, con la única salvedad de que las normas procesalesde orden público no podrían ser desplazadas. Como lo sugiere Glenn, losjueces locales se familiarizarían, de esta forma, con los PrincipiosALI/UNIDROIT como ha sucedido en otros ámbitos.

b) El segundo escenario se presentaría cuando las partes en un litigiotransnacional eligieran un régimen de procedimiento parcialmente diseñadocon normas procesales locales y con los Principios ALI/UNIDROIT, desdeluego, con la imposibilidad de desconocer la aplicación de las normasprocesales de orden público.

c) El tercer escenario está reservado para los supuestos en los que laspartes en un litigio local eligieran los Principios ALI/UNIDROIT para regir elproceso jurisdiccional que en caso de controversia habría de seguirse. Glennestima que este último escenario sería atractivo para las partes, al permitirlesreducir costos y dilaciones, en razón de que el arbitraje se ha convertido enun procedimiento muy costoso y de larga duración, lo que permitiríaconsiderar de nuevo al proceso jurisdiccional como un medio de solución decontroversias adecuado, al evitar algunos de los inconvenientes que se hanresaltado.

La previsión del principio de la autonomía de las partes para elegir lasreglas del proceso en los Principios ALI/UNIDROIT, aún cuando sea a nivelde comentario sobre su implementación, constituye un factor para desarrollarprocedimientos convencionales en las legislaciones domésticas y parareactivar la regulación existente de esa clase de procedimientos, comoocurre en México.

No es éste el lugar para analizar la idoneidad del CódigoIberoamericano o de los Principios ALI/UNIDROIT para ser elegidos por laspartes como normas procesales, puesto que el alcance de nuestro estudio selimita a la autonomía de las partes respecto de tal elección.

9 Glenn, ob. cit. pág. 490.

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3. EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL EN MÉXICO.

Pues bien. El tema de la elección del proceso no es desconocido enMéxico. La posibilidad de que las partes pacten un procedimientoconvencional en asuntos del orden comercial está prevista en los artículos1051, 1052, 1053 y 1054 del Código de Comercio (en lo sucesivo CCom).Tales disposiciones datan de 1889, pero fueron reformadas substancialmenteen 1989, es decir, cien años después, fecha desde la cual han permanecidosin modificación, aún cuando su aplicación ha sido escasa.

3.1. Concepto de procedimiento convencional.

En la materia procesal mercantil rige la regla según la cual, elprocedimiento “preferente a todos es el que libremente convengan laspartes”, como lo enuncia el primero de los artículos citados. De esta manerase reconoce en la legislación mexicana, el principio de la autonomía de laspartes para elegir el procedimiento convencional que habrá de observarsepara resolver las controversias de carácter comercial que surjan entre ellas,con motivo de las relaciones obligatorias que las vinculan. El procedimientoconvencional se erige como un mecanismo que, en orden jerárquico, debepreferirse al procedimiento legal.

La referida primacía del procedimiento convencional se reitera en elartículo 1054 CCom, que señala que los juicios mercantiles se regirán por lasdisposiciones del Código de Comercio, en caso de que no exista “conveniode las partes sobre el procedimiento ante tribunales, salvo que las leyesmercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedadexpresa”. De esta forma, se ha reconocido por los tribunales mexicanos laeficacia del procedimiento convenido por las partes, como medio para decidirlas controversias que surjan entre ellas.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (enseguida SCJN) sepronunció por la eficacia jurídica del procedimiento convencional en uncriterio de la Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación del mesde octubre de 1942. La Cuarta Sala de ese tribunal supremo sostuvo “que lasleyes procesales son de orden público y que no es permitido eludir suobservancia, ni por voluntad de los interesados se puede dejar de cumplir,

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salvo en los casos expresamente señalados por la ley, al hablar delprocedimiento convencional”.10

El procedimiento convencional tiene en México dos manifestacionesconcretas: por una parte, (1) el procedimiento convencional en sentidoestricto, de carácter jurisdiccional, seguido ante los tribunales estaduales y,por otra, (2) el procedimiento arbitral. En este sentido, como lo consideraZamora Pierce, el procedimiento convencional constituye “un género quecomprende dos especies”.11

En ambos casos, los jueces están obligados a respetar elprocedimiento pactado por las partes; incluso, tratándose del procedimientoarbitral, se impone al juez el deber de remitir a las partes al arbitraje en elmomento en que lo solicite cualquiera de ellas, cuando se trate de un litigiosobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, “a menos que secompruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.12

Ahora bien. El acuerdo sobre el procedimiento convencional puedereferirse a la totalidad del procedimiento o sólo alguna de sus etapas, comosucede cuando las partes, durante la ejecución de una sentencia, convienen“en la forma y términos” en que los bienes embargados se valúen y vendan,supuesto en el que esa etapa se desarrollará conforme a lo pactado, para locual habrán de comunicarlo al juez, como lo dispone el artículo 1413 CCom.Como se advierte, el procedimiento convencional se extiende a la ejecución yno se limita a la fase de conocimiento.13

Carlos Arellano señala que “el procedimiento convencional no tiene queser un procedimiento completo, previsto por las partes para separarse delprocedimiento estatuido en el Código de Comercio, sino que puede ser unprocedimiento complementario producto de una transacción entre las partes,ya que considera que si los intereses en debate en el juicio mercantil son decarácter privado, bien pueden las partes tomar decisiones respecto a su

10 PROCEDIMIENTOS, LEYES DE. Quinta Época. Registro: 375941. Instancia:Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo:LXXIV. Materia(s): Común. Tesis: Página: 1193.11 Zamora, pág. 46.12 Artículo 1424 CCom.13 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 131.

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controversia por permitirles el Código de Comercio desarrollar la autonomíade su voluntad dentro de los cauces señalados en el mismo”.14

De igual manera, el procedimiento convencional puede referirse alitigios existentes, ya iniciados, o bien, a controversias que surjan conposterioridad.

El procedimiento convencional ha sido admitido en la práctica forensemexicana, en varios casos.

3.2. Antecedentes del procedimiento convencional.

El procedimiento convencional surge en México en el Código deComercio del 15 de abril de 1884 (CCom-1884) y en el Código deProcedimientos Civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja Californiadel 15 de mayo de ese año (CPC-1884), que introducen esa modalidad,aunque con regulación diferente.15

En ninguna de las tres legislaciones en materia de procedimiento civil16

anteriores a esa fecha se encuentra previsto el procedimiento convencional,aún cuando en todos esos ordenamientos se regula la conciliación.17

Tampoco se prevé el procedimiento convencional en el Código de Comerciode 1854, en el que, en cambio, se admite el procedimiento arbitral.18

El Libro Sexto del Código de Comercio de 1884 trata de los juiciosmercantiles, aún cuando en realidad el único procedimiento que regula es laquiebra. “Los seis artículos iniciales se agrupan en dos títulos, el segundo delos cuales contiene una remisión genérica a los códigos procesales civilesrespectivos, con seis fracciones de adaptación, mientras que el segundo daentrada en cuatro artículos al procedimiento convencional”.19 En otras

14 Castrillón y Luna Víctor M. Derecho Procesal Mercantil, Porrúa, México 2001,págs. 39-40.15 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 127, nota al piede página 162. Zamora Pierce, 2007, pág. 46.16 Tales leyes son: (1) La Ley de Procedimientos Judiciales del 4 de mayo de 1857;(2) el Código de Procedimientos Civiles del 9 de diciembre de 1871 y (3) el Códigode Procedimientos Civiles del 15 de septiembre de 1880.17 En los artículos 26-33 de la primera; en los artículos 429-451 del segundo y en losartículos 382-399 del tercero.18 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 127, nota al piede página 162.19 Alcalá-Zamora, Síntesis del Derecho Procesal, pág. 155.

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palabras, en 1884 “los juicios mercantiles se regían por el procedimiento civil,con la salvedad de algunas normas de excepción”.20

La diferencia más importante entre la versión primigenia delprocedimiento convencional previsto en el Código de Comercio de 1889 y elregulado en el Código de Comercio de 1884, estriba en que el primeroestablece la preferencia del procedimiento convencional (artículo 1051),mientras que el segundo sólo reconoce el derecho de las partes paraconvenir el procedimiento, designar las pruebas admisibles y señalar al juezque conocerá del asunto (artículo 1503, en relación con el artículo 1344CPC-1884). Estas son las normas más afines de ambas regulaciones, aúncuando el alcance de tales disposiciones es distinto.21

Además de esa diferencia, ambas codificaciones son distintas en lamanera como se prevé el procedimiento convencional: en el Código deComercio de 1884 el juicio arbitral y el procedimiento convencional seregulan en forma separada, aunque consecutiva;22 en cambio, según Alcalá-Zamora, el texto original del artículo 1051 del Código de Comercio de 1889,combina y refunde ambos procedimientos;23 sin embargo, esta opinión esdiscutible.

En efecto. De acuerdo con Silva, desde 1889 se intentó desprender delcitado artículo 1051 la alusión al arbitraje comercial y, ante la falta deregulación de éste, se recurría a la supletoriedad de la codificación procesalcivil de las entidades federativas. No obstante, había quienes sostenían queel referido artículo no servia de base al arbitraje, sino únicamente a unprocedimiento judicial de carácter convencional, por lo que la señaladasupletoriedad era improcedente.24

En el estado de Colima, el Código de Procedimientos Civiles del 25 dejunio de 1906 recogió el procedimiento convencional en los artículos 1344 a1357,25 en iguales términos a los previstos en el Código de ProcedimientosCiviles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884.

20 Zamora Pierce, 2007, pág. 31.21 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 126.22 El juicio arbitral en el Capítulo V y el procedimiento convencional en el CapítuloVI, ambos dentro del Título II, del Libro Sexto.23 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 127. Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 126, nota al pie de página159.24 Silva, págs. 50, 51.25 En vigor a partir del primero de enero de 1907.

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3.3 Críticas de la doctrina mexicana sobre el procedimientoconvencional.

Una de las principales críticas que la doctrina mexicana ha enderezadocontra el procedimiento convencional, está representada por la opinión deAlcalá-Zamora. Según él, de haberse generalizado el procedimientoconvencional, “habría producido el caos en los juzgados y la locura en losfuncionarios judiciales, que en vez de atenerse a un solo Código Procesal (eloficial de la jurisdicción respectiva, federal o local) habrían tenido que guiarseo extraviarse por una serie de enjuiciamientos distintos (en principio tantoscomo parejas de litigantes hubiesen sentido la malhadada ocurrencia depactar su procedimiento conforme a las bases del 1052, que tanto margendejan a la iniciativa, a la fantasía de las partes y de sus abogados)”.26 Elcitado maestro agrega:

“Si el proceso es el campo donde la jurisdicción se desenvuelve y si

ésta es una actividad esencialmente estatal, no cabe duda que aquél

persigue y satisface primordialmente una finalidad de derecho público y

la consecuencia no puede ser la de que la administración de justicia

quede en forma anárquica al servicio de los particulares para que la

hagan deambular de acuerdo con sus caprichos o extravagancias, sino la

de que los justiciables, sin por ello eliminar el principio dispositivo,

aunque sí cercenando sus desvaríos y abusos, cooperen del modo más

eficaz a la buena marcha de los tribunales. Por tales razones confiemos

en que por lo menos y cuanto antes, de no desaparecer por completo el

enjuiciamiento mercantil, se entierre definitivamente, es decir, se derogue

y prohíba el juicio convencional, condenado por la ciencia y fracasado en

la práctica. En su lugar, vuélvase al arbitraje entre jueces privados como

en el Código Lares, e incluso regúlese en él un procedimiento sencillo,

preestablecido y no convencional, más sin autorizar como hoy, un juicio

pactado entre las partes y desenvuelto no sólo ante árbitros, sino

asimismo ante jueces públicos”.27

26 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 127.27 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, págs. 127-128.

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Esa crítica parte del rechazo a una “concepción privatista del proceso”que se entendía superada cuando el procedimiento convencional –calificadocomo extraño– surge en México. En ese tiempo, la tendencia era ampliar lospoderes de dirección del juez en el proceso.28

No obstante, como lo demuestra la evolución del Derecho procesalprivado, el principio dispositivo o principio de iniciativa de parte convive sinfranca oposición, con la concesión de atribuciones de dirección al juez paradirigir el proceso.

De hecho, la opinión de Alcalá-Zamora contrasta, en la actualidad, conla perspectiva proporcionada por Glenn, quien afirma que “los juecesnacionales son capaces de trabajar con varios modelos de procedimiento”.29

Con independencia de que ese sea considerado o no un inconvenientedel procedimiento convencional, en la medida en que se estructuren por losorganismos nacionales o internacionales, cuerpos homogéneos de normasprocesales que puedan ser adoptados por las partes en el proceso, en esamisma medida se evitará la eventual multiplicidad de reglas delprocedimiento.

3.4. El principio dispositivo en el proceso civil y mercantil.

El principio dispositivo es uno de los principios procesales que rigen enel procedimiento civil y mercantil en México. La existencia del procedimientoconvencional es, sin duda, una expresión del principio dispositivo en elDerecho procesal mercantil. En opinión de Zamora Pierce, tal principio “es elde mayor importancia entre los establecidos en el proceso mercantil.Conforme a él, el proceso queda sometido a la voluntad de las partes,quienes disponen a su arbitrio del procedimiento”.30

El principio dispositivo se manifiesta, en esencia, en el hecho de quecorresponde a las partes y no al juez, la iniciativa en el avance del proceso,desde que este comienza hasta que concluye. De ahí que “el impulsoprocesal representa una carga para los interesados, cuya insatisfacción

28 Alcalá-Zamora, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, 1985, pág. 127. Véasetambién la nota al pie de página número 164, en esa obra.29 Glenn, ob. cit. pág. 490.30 Zamora, ob. cit. pág. 31.

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acarrea consecuencias adversas exclusivamente imputables al omiso”.31 Sinembargo, dicho principio no es absoluto, puesto que tiene diversasexcepciones32 que se manifiestan en distintas atribuciones que se concedenal juez para que las ejercite de oficio, es decir, sin petición de parte. Entreellas podemos citar: el estudio de los elementos de la pretensión, de lalegitimación y de la personalidad; la prosecución del procedimiento por susdiversas etapas; la práctica o ampliación de diligencias probatorias; laaclaración de sentencias, etcétera.

El principio dispositivo tiene una estrecha relación con el principio deestricto derecho, que opera con mayor rigor en los juicios mercantiles que enlas controversias civiles. La consecuencia de ello se manifiesta en que laspartes, “ante una actitud u omisión del órgano jurisdiccional que lesperjudique, les compete actuar, promover y gestionar con más atención ycuidado, en el momento procesal oportuno, que sus pruebas sean admitidasy desahogadas, buscando con ello, que sus peticiones se satisfagan”.33

Por otra parte, pareciera que el Derecho procesal civil de algunasentidades federativas se desvincula del principio dispositivo al establecer quepara la tramitación y resolución de los asuntos ante los tribunales ordinariosse estará a lo dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles, “sin que porconvenio de los interesados puedan renunciarse los recursos ni el derechode recusación, ni alterarse modificarse o renunciarse las normas delprocedimiento”, como ocurre en el estado de Colima (artículo 55) y en elDistrito Federal (artículo 55, primer párrafo).

No obstante, en un criterio reciente (2006), el Tercer Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Primer Circuito resolvió que aún cuando de esadisposición legal se advierte, de manera implícita, que las normas delprocedimiento son de orden público, al otorgarles de manera general elcarácter de imperativas. No obstante ello, resulta imposible conceder a todas

31 PROCESO MERCANTIL, CARACTER DISPOSITIVO DEL. Octava Época.Registro: 215600. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada.Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XII, Agosto de 1993.Materia(s): Civil. Tesis: XVI.2o.1 C. Página: 524.32 Arellano, 1999, pág. 38.33 PRINCIPIO DE ESTRICTO DERECHO. OPERA CON MAYOR RIGOR EN LAMATERIA MERCANTIL, QUE EN LA CIVIL. Novena Época. Registro: 174859.Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXIII, Junio de 2006. Materia(s): Civil.Tesis: I.6o.C. J/50. Página: 1045.

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las normas procesales ese calificativo. Al respecto, el referido TribunalColegiado consideró que:

“…las normas procesales no siempre son absolutas o impositivas,

pues en la prosecución procesal y en el resultado de los juicios y

procedimientos están principalmente interesadas las partes, lo que pone

de manifiesto que ese ordenamiento legal se orienta por el principio

dispositivo al permitir la posibilidad de que por voluntad de las partes

puedan alterarse, modificarse o renunciarse las normas del

procedimiento, facultándolas para que convengan antes, durante o

después del juicio en renunciar a ciertos trámites, dando por terminada

una controversia estableciendo un procedimiento convencional ejecutivo,

en el que prescindan de los trámites procesales expresamente previstos y

renuncien parcialmente a sus respectivas pretensiones y resistencia, así

como que otorguen un compromiso arbitral en que renuncien a ciertos

derechos procesales, como interponer recursos, ofrecer algunas pruebas,

formular alegatos o reducir términos procesales, siempre que no exista

disposición legal que impida esa renuncia, que no se viole la naturaleza

jurídica del procedimiento y que se atienda exclusivamente al interés

privado de las partes, sin comprometerse el derecho a recibir alimentos, o

vincularse con acciones de divorcio, nulidad de matrimonio, estado civil

de las personas y las demás que prohíba la ley”.34

3.5. El convenio sobre el proceso: sus modalidades.

Como ha quedado de manifiesto, el convenio sobre el proceso es aquélpor el cual las partes pactan las reglas del procedimiento jurisdiccional quehabrán de observarse para resolver las controversias que surjan o que hayansurgido entre ellas. Dicho convenio puede revestir alguna de las siguientesmodalidades, tal como ocurre con el convenio arbitral: puede tratarse (1) de

34 NORMAS PROCESALES. NO TODAS LAS QUE SE CONTIENEN EN ELCÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL SON DEORDEN PÚBLICO E IRRENUNCIABLES, TODA VEZ QUE NO SIEMPRE SONABSOLUTAS O IMPOSITIVAS. Novena Época. Registro: 183779. Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta. Tomo: XVIII, Julio de 2003. Materia(s): Civil. Tesis:I.3o.C.407 C. Página: 1160.

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un compromiso procesal, en el que las partes prevén un procedimientojurisdiccional ad hoc, o bien, (2) de una cláusula de elección del proceso, queremite a las partes a los principios y reglas sobre el proceso jurisdiccionalestablecidas en un cuerpo homogéneo, elaborado por alguna institución uorganismo nacional o internacional.

En particular, la última modalidad es la que reviste relevancia paranuestro estudio, puesto que permite abrir un amplio campo de desarrollo enel Derecho procesal, por medio de la confección por organismosinternacionales como la Cámara Internacional de Comercio, la Comisión delas Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) oel Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), de leyesmodelo, normas procesales codificadas, principios y reglas procesales,etcétera. Los Principios y las Reglas ALI/UNIDROIT sobre el Proceso CivilTransnacional son un ejemplo de esa clase de instrumentos procesales.

La cláusula de elección del proceso no está expresamente prevista enla legislación procesal mercantil en México, pero nada impide suimplementación en los contratos comerciales, en la medida que se adopten,por remisión o referencia, reglas del procedimiento que satisfagan losrequisitos exigidos por la normativa mexicana.

En efecto. El convenio sobre el proceso debe reunir, en el Derechomexicano, ciertos requisitos para su plena eficacia jurídica que será precisoanalizar. Algunos de estos requisitos representan inconvenientes importantespara su efectiva implementación en el comercio internacional, que además,se aprecian injustificados dada la laxitud con la que se trata el convenioarbitral. De hecho, algunos de los postulados del arbitraje podrían serconsiderados para el convenio en cuestión, como tendremos oportunidad derevisar.

Es preciso dejar constancia que en algún precedente jurisprudencial de1934 se le denominó a esta clase de acuerdos, como “contrato deprocedimiento convencional”.

4. LOS REQUISITOS DEL CONVENIO SOBRE EL PROCESO ENMÉXICO.

La forma y el contenido del convenio sobre el proceso han sidoconsiderados como requisitos indispensables para que tal acuerdo “sea

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válido y eficaz”. Según el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo PrimerCircuito, el referido convenio “debe satisfacer dos requisitos: a) Que sehubiere formalizado en escritura pública, póliza ante corredor o que sehubiere formalizado ante el Juez; y b) Que contenga las previsiones sobre eldesahogo de la demanda, contestación, pruebas y alegatos, así como losdemás requisitos que establece en sus diversas fracciones el artículo 1053”del Código de Comercio.35

Una cuestión de fondo que también habrá de quedar comprendida en elconvenio sobre el proceso es el respeto a las formalidades esenciales delprocedimiento, cuya inobservancia causa la ineficacia jurídica del referidoconvenio.

4.1. La forma del convenio sobre el proceso.

La primera condición que debe reunir el convenio sobre el proceso esla forma. Esa clase de convenios habrá de otorgarse (1) en escritura públicaante notario, (2) en póliza ante corredor o (3) ante el juez que conozca delasunto, en cualquier estado del procedimiento, tal como lo prevé el artículo1052 CCom.

De acuerdo con la anterior, el convenio puede celebrarse antes deiniciado el procedimiento, durante éste o después de dictada la sentencia, eneste último caso para efectos de su ejecución, en cualquiera de las formasantes apuntadas, aspecto éste que fue objeto de previsión expresa en elartículo 1345 CPC-1884.

La forma que debe revestir el compromiso procesal tiene carácterimperativo, puesto que el legislador previó tal requisito como condición paraque los tribunales estén obligados a sujetarse al procedimiento convencionalpactado por las partes, de tal manera que la inobservancia de la formasignifica la ineficacia del acuerdo, que el juez podrá analizar de oficio. Sinduda alguna, la falta de forma del compromiso procesal puede subsanarse al

35 CONVENIOS PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO QUE DIRIMIRA LACONTROVERSIA EN JUICIOS EJECUTIVOS MERCANTILES. REQUISITOS QUEDEBEN REUNIR LOS. Novena Época. Registro: 201374. Instancia: TribunalesColegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta. Tomo: IV, Septiembre de 1996. Materia(s): Civil. Tesis: XXI.1o.35 C.Página: 625.

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otorgarse la forma correspondiente con posterioridad; sin embargo,estimamos que entre las partes el defecto de forma resulta irrelevante.

La naturaleza imperativa de la forma respecto del procedimientoconvencional representa, sin duda alguna, un obstáculo fundamental para laprevisión en los contratos comerciales, de la cláusula de elección delproceso. Por una parte, la forma en los contratos comerciales se exige adprobationem y basta la forma escrita, sin mayor formalidad, para su eficaciaplena. Por otra parte, la exigencia de una formalidad como la prevista para elprocedimiento convencional, es antagónica con la celeridad y la economíaque requiere la contratación comercial, en especial, en el ámbitointernacional.

La exigencia de la forma no se corresponde con la prevista para elconvenio arbitral, que incluso requiere de menos formalidades, cuando porvirtud de esa clase de acuerdos, la solución de la controversia se sustrae delconocimiento de los órganos jurisdiccionales estaduales. En ese sentido, eltratamiento que se da al procedimiento convencional nos parece injustificado,cuando en éste, la decisión sobre la controversia queda bajo el control delEstado.

4.2. El contenido del convenio sobre el proceso.

El segundo requisito del convenio sobre el proceso es su contenido. Deacuerdo con el artículo 1053 CCom, el acuerdo sobre el procedimientoconvencional debe contener los siguientes datos:

a) Nombres de los otorgantes, su capacidad para obligarse, el carácter

con que contraten, sus domicilios y cualesquiera otros datos que definan

la especialidad del procedimiento.

b) Previsiones sobre el desahogo de la demanda, la contestación, las

pruebas y los alegatos.

c) Negocio en que se ha de observar el procedimiento convenido.

d) La sustanciación que debe observarse.

e) Pueden convenir excluir algún medio de prueba, siempre que no

afecten las formalidades esenciales del procedimiento.

f) Términos, cuando se modifiquen los que la ley establece.

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g) Recursos legales que renuncien, siempre que no se afecten las

formalidades esenciales del procedimiento.

h) Juez que debe conocer del litigio.

En un asunto que la Tercera Sala de la SCJN resolvió en 1940,consideró que “en la esencia del procedimiento convencional, está elconvenio sobre la sustanciación que ha de seguirse en caso de ocurrir a lostribunales, para exigir el cumplimiento” de un contrato, por lo que la merarenuncia respecto del recurso de apelación contra la sentencia definitiva nopodía considerarse legítima.36

En ese caso, las partes habían previsto en el contrato que en caso deincumplimiento se seguiría juicio hipotecario o cualquier otro establecido enla legislación procesal civil. Sin embargo, la referida Tercera Sala consideróque un pacto de esa naturaleza era imposible considerarlo comoprocedimiento convencional.

Nos parece, no obstante, que algunos datos requeridos para elconvenio sobre el proceso tienen carácter enunciativo y, por lo tanto, carecende naturaleza imperativa. En ese sentido, es posible distinguir en esa clasede convenios, (1) disposiciones necesarias o indispensables; (2)disposiciones opcionales o facultativas y (3) disposiciones prohibidas oexcluidas.

Las disposiciones necesarias o indispensables están referidas (1) a ladeterminación de las partes; (2) a la identificación de la eventual controversiaque se dirimirá conforme al procedimiento convencional y (3) a lasprevisiones sobre la sustanciación procesal que debe observarse, enespecial, sobre el desahogo de la demanda, la contestación, las pruebas ylos alegatos. La falta de alguno de estos requisitos produce la ineficacia delconvenio sobre el proceso; sin embargo, creemos que basta el acuerdosobre alguna etapa del procedimiento, para que el referido convenio seaeficaz, sin que sea indispensable el pacto sobre la sustanciación de todo elproceso, puesto que en las etapas excluidas del acuerdo podrían aplicarselas normas procesales respectivas, en forma supletoria.

36 RECURSOS RENUNCIADOS. Quinta Época. Registro: 354489. Instancia:Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo:LXV. Materia(s): Civil. Tesis: Página: 3073.

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Las disposiciones sobre (1) la exclusión de algún medio de prueba, (2)la modificación de los términos procesales; (3) la renuncia de recursoslegales y (4) la determinación del tribunal competente, son datos opcionaleso facultativos, puesto que pueden faltar sin que se altere la eficacia delacuerdo. Este argumento tiene un triple sustento:

a) En primer lugar, las disposiciones legales sobre el procedimientoconvencional no se ocupan de las consecuencias jurídicas de la falta deprevisión, en el convenio sobre el proceso, de alguno de los requisitosseñalados por el artículo 1053 CCom. En tal virtud, la ineficacia del convenioen cuestión ante la ausencia de tales requisitos resulta impredicable. Elartículo 1347, primera parte, del CPC-1884 sancionaba con la nulidad la faltade cualquiera de las condiciones o bases que debía contener el convenio encuestión, “si se alegare por alguna de las partes antes de la contestación dela demanda, ó antes de la primera diligencia, si el convenio se hubierecelebrado durante el juicio”. Sin embargo, se prohibía señalar comoadmisibles, pruebas que no lo fueran conforme a la ley; disminuir lostérminos legales; convenir sobre recursos adicionales o diferentes a losprevistos en la Ley (artículo 1354 CPC-1884).

b) En segundo término, la omisión de los requisitos opcionales esposible suplirla mediante la aplicación de las disposiciones legalesrespectivas, con lo cual se colma la laguna existente, ante la falta de acuerdosobre alguno de tales requisitos.

c) En tercer lugar, desde el punto de vista gramatical, las disposicionesque se analizan están redactada en términos facultativos y no en formaimperativa.

Por otra parte, refiriéndonos en particular a algunos aspectos de losrequisitos opcionales, en materia de pruebas, las partes están impedidas demodificar, en el convenio sobre el proceso, las reglas previstas en lalegislación procesal para la apreciación de los medios probatorios. Alrespecto, las partes sólo pueden prever las cuestiones relativas a laspruebas que se declaren admisibles por las partes,37 siempre que no seafecten las formalidades esenciales del procedimiento.

37 PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL EN CUANTO A LAS PRUEBAS. QuintaÉpoca. Registro: 362207. Instancia: Tercera Sala. Tesis Aislada. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación. Tomo: XXXVII. Materia(s): Civil. Tesis: Página: 503.

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La prórroga de la competencia de un determinado tribunal, cuando ésteresulta incompetente, en principio, por razón del territorio, ha sidoconsiderada como una modalidad del procedimiento convencional. De hecho,el artículo 1344 CPC-1884 señalaba que las partes tenían derecho “paraconvenir en el procedimiento que debe observarse, para designar laspruebas que pueden admitirse en el juicio, y para señalar el juez que debeconocer de éste”.

La cuestión del tribunal competente es importante en atención a quepermite determinar la ley aplicable, que será la lex fori, para calificar laidoneidad del procedimiento convencional.

Por último, entre las disposiciones prohibidas o excluidas puedencitarse aquellas que se refieran a controversias respecto de las cuales elconvenio sobre el proceso esté restringido y las que representen afectación alas formalidades esenciales del procedimiento. El artículo 1350 del CPC-1884 prohibía el procedimiento convencional en controversias sobre elestado civil, los alimentos y en los que el ministerio público debía ser oído.

Las prohibiciones en materia arbitral38 o respecto de lastransacciones39 no son, necesariamente, restricciones al procedimientoconvencional, precisamente porque éste se tramita ante los órganosestaduales.

El procedimiento convencional podría combinarse, incluso, con elprocedimiento arbitral, en especial, para resolver cuestiones atinentes al

38 El artículo 1457 CCom establece que los laudos arbitrales sólo podrán seranulados por el juez competente cuando se “compruebe que según la legislaciónmexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudoes contrario al orden público”.

El artículo 615 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federalprohíbe someter al arbitraje los negocios relativos (1) al derecho de recibiralimentos; (2) el divorcio, ya sea voluntario o contencioso, excepto en loconcerniente a la separación de bienes y a las demás diferencias puramentepecuniarias; (3) las nulidad de matrimonio y (4) el estado civil de las personas.39 En los términos de los artículos 2948 del Código Civil Federal (CCF), no se puedetransigir sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio. Noobstante, la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración deestado civil pudieran deducirse a favor de una persona, es válida, según el artículo2949 CCF.

Conforme al artículo 2950 del Código Civil Federal, la transacción es nula cuandoverse: (1) Sobre delito, dolo y culpa futuros; (2) sobre la acción civil que nazca de undelito o culpa futuros; (3) sobre sucesión futura; (4) sobre una herencia, antes devisto el testamento y (5) sobre el derecho de recibir alimentos.

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arbitraje, cuando la resolución de éstas requiera la intervención de lostribunales jurisdiccionales.

4.3. El respeto a las formalidades esenciales del procedimiento.

Un tercer requisito que debe observarse para que el procedimientoconvencional pactado entre la partes sea vinculante consiste en que serespeten “las formalidades esenciales del procedimiento”, conforme a laúltima parte del artículo 1052 CCom. Fernández considera que esa es laúnica limitante que se establece respecto del procedimiento convencional, enel Derecho mercantil mexicano.40

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado quelas formalidades esenciales del procedimiento “son las que resultannecesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación yque, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) Lanotificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) Laoportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima lascuestiones debatidas”.41

El señalado requisito se sustenta en el hecho de que, de norespetarse tales formalidades esenciales “se dejaría de cumplir con el fin dela garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado”.42

En un asunto resuelto por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civildel Primer Circuito,43 se consideró que se afectaban las formalidadesesenciales del procedimiento, cuando se pretendía tener por sustanciado el

40 Fernández, pág. 15.41 FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUEGARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTOPRIVATIVO. Novena Época. Registro: 200234. Instancia: Pleno. Jurisprudencia.Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: II, Diciembre de1995. Materia(s): Constitucional, Común. Tesis: P./J. 47/95. Página: 133.42 Ibídem.43 PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL EN MATERIA MERCANTIL. ESINDISPENSABLE PARA SU VALIDEZ QUE EN ÉL SE CUMPLAN LASFORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO COMO EN TODOJUICIO. Novena Época. Registro: 185110. Instancia: Tribunales Colegiados deCircuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.Tomo: XVII, Enero de 2003. Materia(s): Civil. Tesis: I.6o.C.254 C. Página: 1830.

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procedimiento convencional en caso de incumplimiento de las obligacionespactadas en un contrato y proceder, sin más, a su ejecución como si setratara de una sentencia ejecutoriada. En ese caso se dijo que elprocedimiento debía “ser sustanciado por todas sus fases, desde lapresentación de la demanda, el emplazamiento al demandado, conceder aéste un término para que conteste, abrir el juicio a prueba, desahogar enaudiencia aquellas que se ofrecieren y concluir con una sentencia definitivaen la que se resuelva lo que en derecho proceda e, inclusive, agotar losrecursos que se hubieren convenido en términos del artículo 1053” delCódigo de Comercio.

Este supuesto no debe ser confundido, sin embargo, con la posibilidadde ejecutar en vía de apremio un contrato de transacción, que tiene elcarácter de cosa juzgada por disposición del artículo 2953 del Código CivilFederal.

Ante la infracción a las formalidades esenciales del procedimiento, lasreglas procesales que las desatiendan habrán de tenerse por no puestas y,en cualquier caso, deberán concederse a las partes para garantizar el debidoproceso.

Por último, el procedimiento convencional se tramita en una víaespecial, que sería la correspondiente al procedimientos que se elija, sin quecorresponda calificarla de alguna manera particular, con excepción al casoen que se escoja un procedimiento con una vía predeterminada.

5. LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO SOBRE EL PROCESO.

El artículo 1051, último párrafo, CCom establece que las partes puedenreclamar (1) la ilegalidad del convenio sobre el proceso o (2) la inobservanciade dicho acuerdo en forma incidental, sin suspender el procedimiento, encualquier tiempo, antes de que se dicte la sentencia o el laudocorrespondiente.

La disposición legal omite señalar con qué oportunidad debe resolverseel referido incidente. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil delTercer Circuito consideró que la decisión debía darse antes de que sejuzgara el asunto en lo principal. Al respecto, se ocupó de un casorelacionado con un procedimiento convencional para la ejecución de unfideicomiso.

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El mencionado Tribunal Colegiado señaló que “cuando se promuevapor el interesado el incidente de ilegalidad del pacto, éste debe ser tramitadoy resuelto antes de que se dicte la resolución que decida sobre la solicitud deventa, que es la que se equipara al laudo o sentencia a que se refiere elprecepto transcrito; sin que obste para arribar a la anterior conclusión, lacircunstancia de que el citado numeral establezca, que el incidente de mérito,debe ser sustanciado sin suspensión del procedimiento, pues estanormatividad sólo se refiere a la forma de tramitación de dicha incidencia;pero, de ninguna manera constituye un impedimento para que el Juez debadecidirlo antes de resolver sobre la venta solicitada”.44

La ilegalidad del pacto se habrá de determinar con base en el Derechoen que se tramitará el procedimiento convencional, puesto que serán lasreglas procesales del foro las que definan los requisitos que el conveniosobre el proceso debe satisfacer.

El artículo 1347 CPC-1884 señalaba que la nulidad del convenio sobreel proceso se debía alegar mediante incidente, “antes de la contestación dela demanda, ó antes de la primera diligencia, si el convenio se hubierecelebrado durante el juicio”. El referido incidente no podría “iniciarse despuésde la contestación de la demanda ó de la práctica de la primera diligencia, ysi se promoviera,” sería desechado de plano, como lo aclaraba de maneraexpresa la citada disposición legal.

Por su parte, el artículo 1506 CCom-1884 establecía que la“ilegitimidad del pacto, ó la inobservancia de él cuando esté ajustado á la ley,pueden ser reclamadas en tiempo y forma por un artículo de previo yespecial pronunciamiento”. Esa disposición contemplaba, por lo tanto, unincidente con suspensión del procedimiento.

44 FIDEICOMISO. INCIDENTE DE ILEGALIDAD DEL PACTO. DELPROCEDIMIENTO CONVENCIONAL PARA SU EJECUCIÓN. DEBERESOLVERSE PREVIO AL DICTADO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECIDASOBRE LA SOLICITUD DE VENTA. Novena Época. Registro: 195240. Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta. Tomo: VIII, Noviembre de 1998. Materia(s): Civil. Tesis:III.2o.C.16 C. Página: 532.

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6. LA AUTONOMÍA DEL CONVENIO SOBRE EL PROCESO,FRENTE AL CONTRATO PRINCIPAL.

Uno de los aspectos del arbitraje que es posible trasladar al conveniosobre el proceso es el relativo a la autonomía del acuerdo frente al contratoprincipal.

Como quedó de manifiesto, el convenio sobre el proceso puederevestir, de manera similar al convenio de arbitraje, un compromiso procesalo una cláusula de elección del proceso. En ambos casos, el convenio sobreel proceso tiene eficacia jurídica independiente del contrato al que se refiereel acuerdo.

El análisis de la autonomía del convenio sobre el proceso se facilitatratándose del compromiso procesal, que se celebraría, por lo general, endocumento separado del contrato principal. En cambio, el referido análisis secomplica cuado se trata de una cláusula de elección del proceso, que formaparte del conjunto de disposiciones del contrato principal.

En este último caso, la cláusula de elección del proceso se considera,no obstante ser parte del clausulado del contrato principal, un acuerdoautónomo e independiente del referido contrato. Esta autonomía semanifiesta en el hecho de que las cuestiones que pudieran afectar la eficaciajurídica del contrato principal no necesariamente afectarán también a lacláusula sobre elección del proceso. En ese sentido, el procedimientoconvencional al que remitiera la cláusula en cuestión se aplicaría pararesolver la cuestión atinente a la ineficacia pretendida del contrato principal.

El asunto de la autonomía del acuerdo arbitral está previsto en elartículo 1432 CCom, según el cual, el “tribunal arbitral estará facultado paradecidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativasa la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la cláusulacompromisoria que forme parte de un contrato se considerará como unacuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisiónde un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solohecho la nulidad de la cláusula compromisoria”. Esta disposición podría seraplicada al convenio sobre el proceso, por analogía.

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7. EL DERECHO APLICABLE AL CONVENIO SOBRE ELPROCESO.

El problema relativo a la determinación del Derecho aplicable alconvenio sobre el proceso se extiende a tres aspectos diferentes: (1) A laeficacia de esa clase de convenios; (2) a la capacidad de las partes paraconvenir respecto del procedimiento convencional y (3) a la idoneidad dedicho procedimiento para resolver la controversia que es objeto del convenioen cuestión.

En relación con el primer aspecto –la eficacia del convenio–, elDerecho aplicable será el del lugar en que el procedimiento se tramitará, queresulta ser, por lo tanto, la lex fori. Esta solución, que se propone ante la faltade una norma conflictual específica, podría trasladarse al Derecho elegidopor las partes como regla primaria, con lo cual se equipararía al tratamientoque sobre el particular recibe el convenio de arbitraje.

En efecto. Tanto la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecuciónde las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York) comola Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacionales(Convención de Panamá) prevén que el acuerdo arbitral se regirá, en primerlugar, por el Derecho elegido por las partes o, en su caso, por el Derecho delpaís en que habrá de dictarse el laudo.

Respecto de la capacidad de las partes para celebrar el conveniosobre el proceso, el Derecho aplicable será el del domicilio de cada una deellas, en los términos del artículo 13, fracción II, del Código Civil Federal.

Por último, el Derecho aplicable para determinar la idoneidad delprocedimiento convencional para resolver la controversia será, sin duda, lalex fori, solución que se aparta de la admitida para regir la arbitrabilidad dellitigio, que está referida a la ley del lugar en que se ejecutará el laudo. Estose debe a que puede ser distinto el lugar en que se sigue el procedimiento yaquél en que la sentencia que resuelva el litigio deba ejecutarse. El hecho deque se haya seguido un procedimiento convencional no justificaría negar elreconocimiento y ejecución de la sentencia respectiva.

8. CONCLUSIONES.

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El reconocimiento de la autonomía de las partes para elegir elprocedimiento jurisdiccional conforme al cual se dirimirán, en sede judicial,las controversias que surjan de sus relaciones, permitirá el desarrollo decuerpos homogéneos de normas procesales por organismos nacionales einternacionales, que contemplen procedimientos más ágiles.

Tales cuerpos normativos motivarán, a partir de su aplicaciónconcreta, la armonización del Derecho procesal en el ámbito mercantil, con locual se reducirá la brecha entre éste y el Derecho comercial internacional.

La cláusula de elección del proceso puede convivir, sin duda alguna,con la cláusula arbitral, la cláusula de competencia y la cláusula de derechoaplicable. En particular, su utilidad podría manifestarse con mayor intensidadvinculada con la cláusula arbitral, para tramitar aquellas controversias que,con relación al arbitraje, requieran la intervención de los tribunales judiciales.

B i b l i o g r a f í a

Alcalá-Zamora Niceto, Derecho Procesal Mexicano, tomo I, Porrúa, México1985.

Alcalá-Zamora Niceto, Derecho Procesal Mexicano, tomo II, Porrúa, México1985.

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