La aplicación de la responsabilidad civil precontractual ...

La aplicación de la responsabilidad civil precontractual en la publicidad engañosa

Daniela Rivera Torres, [email protected]

Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado

Asesor: Luis Félix Barriga Palomino, Especialista (Esp) en Derecho Comercial

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Derecho

Santiago de Cali, Colombia

2017

Citar/How to cite (Rivera, 2017).

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Rivera, D. (2017). La aplicación de la responsabilidad civil precontractual en la

publicidad engañosa. (Trabajo de grado Derecho). Universidad de San

Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Cali.

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Dedicatoria

Este trabajo está dedicado a mis padres, Carlos y María Cristina, quienes día a día me enseñaron

a nunca dudar de mí y que las cosas que me proponga las puedo lograr.

Agradecimientos

Gracias a Dios porque por darme la oportunidad de estudiar tan bella carrera y por permitirme ser

lo que siempre soñé: una abogada. Gracias a mis padres, mi novio y mi familia, por haberme

acompañado en cada paso que di durante la carrera, por su apoyo, amor y toda su confianza.

Tabla de contenido

Resumen ........................................................................................................................................... 6

Introducción ..................................................................................................................................... 7

1 Metodología .................................................................................................................................. 9

2 Resultados de la investigación .................................................................................................... 10

2.1 La responsabilidad civil precontractual en Colombia .......................................................... 10

2.1.1 Regulación legal. ............................................................................................................ 10

2.1.2 Naturaleza jurídica. ........................................................................................................ 10

2.1.3 Los tratos preliminares y la buena fe. ............................................................................ 10

2.1.4 Responsabilidad civil precontractual ............................................................................. 11

2.2 La publicidad engañosa ........................................................................................................ 12

2.2.1 Regulación legal. ............................................................................................................ 12

2.2.2 Configuración de publicidad engañosa. ......................................................................... 12

2.2.3 Autoridades competentes para decretar la existencia de una publicidad engañosa. ...... 13

2.3 La responsabilidad civil precontractual generada por publicidad engañosa ........................ 15

2.3.1 Doctrina. ......................................................................................................................... 15

2.3.2 Análisis de las sentencias de las Altas Cortes. ............................................................... 15

2.3.2.1 Corte Constitucional. .............................................................................................. 16

2.3.2.1.1 Análisis. ........................................................................................................... 16

2.3.2.2 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil. ............................................... 17

2.3.2.2.1 Análisis. ........................................................................................................... 17

2.3.2.3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera ...... 17

2.3.2.3.1 Análisis ............................................................................................................ 19

2.3.3 Estudio de los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio. ..... 20

2.3.3.1 Conceptos. .............................................................................................................. 20

2.3.3.1.1 Análisis. ........................................................................................................... 22

2.3.3.2 Resoluciones. .......................................................................................................... 22

2.3.3.2.1 Análisis. ........................................................................................................... 25

3 Conclusiones ............................................................................................................................... 26

Referencias ..................................................................................................................................... 28

LA APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL EN LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA 6

Resumen

Durante los tratos preliminares se puede presentar una responsabilidad civil de tipo

precontractual, figura jurídica que no ha sido regulada con suficiencia en el ordenamiento

jurídico colombiano, dejando un vacío que se ha pretendido suplir con la utilización de otras

fuentes del Derecho como la jurisprudencia y la doctrina, con las cuales se intenta esclarecer la

aplicación de esta responsabilidad en diferentes circunstancias. En lo que respecta a esta

investigación, el legislador por medio de la Ley 1480 de 2011 busca proteger a los consumidores

de actuaciones que puedan vulnerar sus derechos, como la publicidad engañosa, que es todo

mensaje que no corresponda a la realidad o sea insuficiente, siendo capaz de inducir a engaño,

error o confusión (Ley 1480 de 2011, art.5 numeral 13); y responsabiliza, sin especificar en cuál

etapa, a quienes la ejecuten por los perjuicios que causen.

Palabras clave: Responsabilidad precontractual, Publicidad engañosa, Estatuto del

consumidor, Anunciante, Consumidor.

Abstract

During preliminary agreements can be generated a precontractual civil responsibility,

which is a legal figure that has not been sufficiently regulated in the Colombian legal system,

leaving a void that is has sought to supplement with the use of other sources of law such as

jurisprudence and doctrine, trying to clarify the application of this responsibility in different

circumstances. Regarding this research, the legislator, through the Law 1480 of 2011, seeks to

protect consumers from actions that may violate their rights, such as misleading advertising,

which is any message that does not correspond to reality or is insufficient, being able to induce

deception, error or confusion (Law 1480 of 2011, art.5 numeral 13); and make responsible,

without specifying in which stage, those who execute it for the damages they cause.

Keywords: Precontractual responsibility, misleading advertising, Consumer statue,

Advertiser, Consumer.


Introducción

En la etapa precontractual se desarrollan actos preparatorios con el propósito de que las

partes expresen posteriormente su consentimiento para perfeccionar un negocio jurídico, donde

será indispensable aplicar el principio general de buena fe, pues éste ayuda a la integración de

contratos para obtener la efectividad de los mismos (Bernal, 2013, p. 4). Con esto, se ha

establecido que si alguno de los interesados llegare a incumplir la conducta de buena fe, generará

una obligación de reparar los perjuicios cometidos a la otra persona que estaba interesada, lo que

se ha denominado como responsabilidad civil precontractual (Oviedo-Albán, 2008), la cual está

vagamente explicada en el art. 863 del Código de Comercio, como la obligación de proceder de

buena fe exenta de culpa durante el período precontractual, so pena de indemnizar aquellos

perjuicios que se causen.

El Estado al expedir la Ley 1480 de 2011 estableció una protección para los consumidores

contra la publicidad engañosa (art. 3° numeral 1.4.), entendida como aquel mensaje que no

corresponde a la realidad o no es suficiente, pudiendo inducir a error, engaño o confusión (art. 5

numeral 13), y según el art. 30 de la Ley, quien genere perjuicios con la misma deberá responder.

Esta normativa tampoco es clara ni suficiente frente al tema de responsabilidad precontractual

generada por publicidad engañosa, por lo que los entes estatales encargados de solucionar las litis

causadas en el ámbito de protección al consumidor, se han visto obligados a suplir dichos vacíos.

Estos entes son las Altas Cortes y la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC).

Las relaciones de consumo se presentan día a día y así mismo, los errores en que se

induce al consumidor por la situación de superioridad que tienen actualmente los vendedores de

bienes y prestadores de servicios sobre ellos, pues los consumidores son considerados como la

parte débil ya que no tienen gran poder de negociación frente a ellos. De ahí la importancia de

conocer cuál es la protección que existe en nuestro país en materia de publicidad engañosa

cuando todavía no se ha contratado, pues es garantía del bienestar de los actores de estas

relaciones para así crear una estabilidad entre ellos.

Esta investigación resulta relevante porque busca establecer el criterio de interpretación

de cada una de las Altas Cortes y de la SIC respecto de la aplicación de la responsabilidad civil


precontractual generada por actos de publicidad engañosa ejecutados por comerciantes sin que

medie contrato previo con los consumidores, lo que es socialmente apreciable ya que en diversas

ocasiones se realizan actos que son capaces de engañar y confundir a los consumidores, pero por

el vacío legal y el poco desarrollo del tipo de responsabilidad objeto de estudio, éstos no saben

qué hacer frente a esta situación o si siquiera existe protección por parte del ordenamiento

jurídico, pues no se conocen los elementos para que la misma se configure y tampoco dónde y

ante quién acudir, temas que serán abordados en la presente. Sobre la base de las anteriores

consideraciones se pretende resolver la pregunta de investigación, ¿cuál es el criterio de

interpretación de las Altas Cortes y de la SIC sobre la responsabilidad civil precontractual

generada por la publicidad engañosa?

En este orden de ideas, se propone como objetivo general analizar el criterio de

interpretación de las Altas Cortes y de la SIC sobre la responsabilidad civil precontractual

generada por publicidad engañosa; para ello será necesario desarrollar los siguientes objetivos

específicos: i. Determinar el concepto y características de la responsabilidad civil precontractual

en el ordenamiento jurídico colombiano, realizando un estudio en la legislación y en la doctrina;

ii. Estudiar el concepto de publicidad engañosa en el ordenamiento jurídico colombiano, teniendo

en cuenta lo dispuesto por el Estatuto del Consumidor vigente; y finalmente iii. Analizar las

decisiones de las Altas Cortes y de la SIC que estén enfocadas en la responsabilidad civil

precontractual generada por la publicidad engañosa, teniendo como punto de partida la entrada en

vigencia de la Ley 1480 de 2011.


1 Metodología

En la investigación se aplicó la metodología interpretativa desde el paradigma cualitativo

planteado por Briones (2002, p. 5), con el fin de realizar un estudio temporal y estructural de

sentencias expedidas por las Altas Cortes y las decisiones emitidas por la SIC.

Conforme lo anterior, se realizó un proceso metodológico en el cual i) se clasificó la

información de acuerdo al tema de publicidad engañosa, la entrada en vigencia de la Ley 1480 de

2011, el ente que profirió la decisión y los casos concretos (Aktouf, 2011); ii) esta clasificación

fue empleada para realizar agrupaciones de las fuentes de información, conforme a la

responsabilidad civil precontractual (Aktouf, 2011); iii) se identificó una unidad de información,

con la que se determinó la aplicación de la responsabilzidad civil precontractual en los casos de

publicidad engañosa (Aktouf, 2011); y iv) se comparó la información obtenida para plantear

conclusiones desde una perspectiva crítica.


2 Resultados de la investigación

2.1 La responsabilidad civil precontractual en Colombia

2.1.1 Regulación legal.

La responsabilidad civil precontractual en Colombia está regulada por el art. 863 del

Código de Comercio, así: “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período

precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

2.1.2 Naturaleza jurídica.

Debido al “desasosiego que produce en ella el hecho de que el legislador colombiano no

haya tenido la disposición de legislar con nombre propio sobre el tipo de responsabilidad civil al

que pertenece este instituto” (Salgado, 2012, p. 279), y según Arias y Arias (2012) se han

presentado tres teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la responsabilidad

precontractual. La primera se basa en que los negociantes al realizar la etapa previa a celebrar el

contrato de interés, generan un pacto el cual ya los vincula y obliga. La segunda se refiere a que

como todavía no se ha creado ninguna clase de contrato, es extracontractual, por eso, cualquier

perjuicio que sea causado por los negociantes se deberá tramitar como extracontractual. Y la

última plantea que la responsabilidad civil precontractual tiene sus características propias, pues

establece el principio general de la buena fe en los tratos previos al contrato (Tomás, 2010).

2.1.3 Los tratos preliminares y la buena fe.

Anterior a un contrato, las futuras partes se encuentran en la fase de generación, periodo

en el cual se realizan actos preparatorios que tienen como resultado el surgimiento del

consentimiento contractual (Monsalve, 2010, p. 81). Es el primer espacio y momento para

establecer sus intereses y expresar su voluntad real y efectiva que estará encaminada a celebrar un

contrato. La etapa precontractual puede iniciarse ya sea por una oferta pública o privada, o

incluso antes de la oferta con simples acercamientos entre los futuros contratantes, etapa en la


cual determinan sus necesidades y posibilidades para concretar el negocio (Mosset y Piedecasas,

2006, p. 106).

Estos tratos imponen una conducta de buena fe a los interesados, lo que consiste en ser

leales y correctos, suministrando la información necesaria (Oviedo-Albán, 2008), convirtiéndose

en un principio que orienta el comportamiento de las partes, transformado en una regla de

aplicación negocial (Monsalve, 2009. pp. 258); del cual se deriva el deber de lealtad (de

información y claridad) y corrección (cumplimiento de los actos necesarios para la validez y

eficacia del contrato), con lo que se busca evitar un perjuicio para el otro contratante y permitir la

satisfacción del interés del contrato, y de no ser así se pueden producir daños por el

incumplimiento de estos deberes (Bernal, 2013). Este principio no puede ser excluido ni limitado

y se tiene que adoptar desde el primer momento hasta el final de las negociaciones (Tomás,

2010).

2.1.4 Responsabilidad civil precontractual

La responsabilidad civil precontractual se genera al no adoptarse de manera correcta el

deber de buena fe objetiva que impera durante toda la etapa precontractual, causando una

obligación de reparar los perjuicios cometidos al otro negociante (Oviedo-Albán, 2008), pues se

produjo una confianza razonable de que concluirían el proceso de negociación positivamente

(San Martín, 2013).

Por ende, sus requisitos son: i) La creación de una razonable confianza de que se va a

concluir o perfeccionar el contrato proyectado; ii) El carácter injustificado e intempestivo de la

ruptura de los tratos preliminares; iii) La producción de un daño en el patrimonio de una de las

partes y, iv) La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado y la confianza que

fue promovida y resultó defraudada por el otro negociante (Barrientos, 2009).

Ahora bien, el daño es civilmente indemnizable cuando la persona que lo ha sufrido no

puede disfrutar de un bien, sea patrimonial o extrapatrimonial (Tamayo Jaramillo, citado por

López, J. y Azuero, C. 2012). Existe diferencia entre el daño y el perjuicio, el primero es la lesión

que es tangible y se puede constatar, y el segundo es la consecuencia que trae el daño consigo, es

decir, el menoscabo del patrimonio de la persona que sufrió el daño. Muchas veces puede haber

daño sin necesidad que haya un perjuicio (Henao, citado por López y Azuero, 2012).


Respecto de la causalidad, este concepto se utiliza para descubrir una serie de

formulaciones que permiten explicar los acontecimientos y para asignar la responsabilidad por

los resultados (Monsalve, 2012).

2.2 La publicidad engañosa

2.2.1 Regulación legal.

La Ley 1480 de 2011 consagró una protección para los consumidores contra la publicidad

engañosa (art. 3 numeral 1.4), definida por el art. 5 numeral 13 como “Aquella cuyo mensaje no

corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error,

engaño o confusión”, y está expresamente prohibida, y quien la ejecuté se le hará responsable de

aquellos perjuicios causados (Ley 1480 de 2011, art. 30).

2.2.2 Configuración de publicidad engañosa.

Para hablar de publicidad engañosa será necesario definir qué se entiende por publicidad.

La Ley 1480 de 2011 la estableció como “Toda forma y contenido de comunicación que tenga

como finalidad influir en las decisiones de consumo” (art. 5 numeral 12). Para Echeverri y

Ospina (2015) la difusión de publicidad implica la existencia de una relación en la cual el sujeto

que emite el mensaje publicitario se denomina anunciante, aunque puede ocurrir que éste contrate

a un tercero para que cumpla con su función de transmitir la información, a quien se denomina

como medio de comunicación; y el receptor del mensaje es el colectivo de potenciales

consumidores.

Para Jaeckel (2005) citado por Echeverri y Ospina (2015, p. 149), para poder catalogar

determinada publicidad como engañosa, se requiere: (i) distinguir el contenido objetivo (datos

verificables que se quiere dar a conocer a los consumidores) del subjetivo (datos que el

anunciante emite para dar a conocer la marca, producto o empresa al receptor) de la publicidad,

pues para que se configure el engaño tiene que girar en torno al primero; (ii) contrastar las

características reales del bien ofrecido con aquellas anunciadas en la publicidad; y por último (iii)

determinar la suficiencia de la información proporcionada al consumidor.


En caso de que el anunciante haya inducido a error al consumidor por medio de la

publicidad, será responsable civilmente ante los consumidores a los que les haya ocasionado

algún perjuicio a causa del engaño, para la cual deberá indemnizar; y también será responsable

administrativamente por el simple hecho de haber difundido publicidad que no corresponde con

la realidad (Echeverri y Ospina, 2015, p. 149).

Frente a la responsabilidad civil del anunciante, para Echeverri y Ospina (2015):

El Estatuto del Consumidor consagra un régimen objetivo, al no exigir la prueba

de un comportamiento culpable por parte de dicho anunciante para que se genere

la obligación de indemnizar perjuicios. (…) Se trata de un régimen de

responsabilidad autónomo, independiente del derivado de la inadecuada o

insuficiente información que se les brinde a los consumidores sin cumplir con los

requisitos del art. 23 de la misma ley, y del régimen de responsabilidad civil

derivada de los daños causados por productos defectuosos. (pp. 149-150)

Y sobre la responsabilidad administrativa se ha entendido que “opera con la sola

demostración de que la publicidad no corresponde con la realidad o que por ser insuficiente tiene

la capacidad de inducir a error o confusión al consumidor” (Giraldo, Caycedo, y Madriñán (2012,

pp. 93-94), citados por Echeverri y Ospina, 2015, p. 150).

2.2.3 Autoridades competentes para decretar la existencia de una publicidad

engañosa.

El Estatuto del Consumidor ha facultado a la SIC como autoridad residual encargada de

velar por la protección de los consumidores (Echeverri y Ospina, 2015). Es así como este

Estatuto, le ha dado aplicación a lo consagrado en el art. 116 de la Constitución Política, pues en

éste se establece que “(…) excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en

materias precisas a determinadas autoridades administrativas”. En concordancia con esto, el

numeral 6 del art. 59 del Estatuto le concede a esta entidad la facultad de ordenar “el cese y la

difusión correctiva en las mismas o similares condiciones de la difusión original, a costa del

anunciante, de la publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones

contenidas en esta ley (…)”. Igualmente, en virtud del art. 61, dicho ente podrá adelantar


investigaciones administrativas que desemboquen en la imposición de sanciones a quienes, entre

otras, vulneren los derechos de los consumidores (Echeverri y Ospina, 2015).

Siendo así, el art. 58 del Estatuto establece las autoridades competentes para investigar y

decretar la existencia de publicidad engañosa, pues son procesos que versan sobre la violación a

los derechos de los consumidores, y son:

1. La Superintendencia de Industria y Comercio o el Juez competente conocerán a

prevención.

La Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia en todo el

territorio nacional y reemplaza al juez de primera o única instancia competente por

razón de la cuantía y el territorio.

2. Será también competente el juez del lugar donde se haya comercializado o

adquirido el producto, o realizado la relación de consumo.

(…)

10. Si la decisión final es favorable al consumidor, la Superintendencia de

Industria y Comercio y los Jueces podrán imponer al productor o proveedor que no

haya cumplido con sus obligaciones contractuales o legales, además de la condena

que corresponda, una multa de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos

legajes mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y

Comercio, que se fijará teniendo en cuenta circunstancias de agravación

debidamente probadas, tales como la gravedad del hecho, la reiteración en el

incumplimiento de garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus

obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias.

No procederá esta multa si el proceso termina por conciliación, transacción,

desistimiento o cuando el demandado se allana a los hechos en la contestación de

la demanda. La misma multa podrá imponerse al consumidor que actúe en forma

temeraria.

(…).


2.3 La responsabilidad civil precontractual generada por publicidad engañosa

2.3.1 Doctrina.

López y Del Río (2015) citan la sentencia del 01 de noviembre de 2011, expediente

11001-3103-018-2002-00292 de la Corte Suprema de Justicia, pues en esta se afirma que durante

la etapa de los tratos preliminares la controversia está dentro de la responsabilidad civil

precontractual, ya que en ese momento no existe un contrato entre los sujetos con interés o a

favor de quien se hace la propaganda y quienes como consumidores resultan incentivados con la

misma para la adquisición de lo ofrecido (p. 39). Consecuente con lo anterior, los autores afirman

que habrá responsabilidad precontractual cuando el engaño publicitario fue antes de ser adquirido

el producto o servicio por el consumidor o usuario (pp. 39 y 40).

2.3.2 Análisis de las sentencias de las Altas Cortes.

Al hablar de responsabilidad civil precontractual en Colombia se está frente a un vacío

normativo, debido a que el Código de Comercio en su art. 863 no estableció los parámetros de

operación de este tipo de responsabilidad ni las situaciones que la pueden generar, razón por la

cual se analizó la jurisprudencia, siguiendo el orden de las fuentes del Derecho, para suplir los

vacíos legales sobre lo que ocurre cuando se produce la publicidad engañosa durante la etapa

preliminar.

Se realizó una búsqueda de aquellas sentencias de las Altas Cortes que fueron proferidas a

partir de la entrada en vigor de la Ley 1480 de 2011, que según el art. 84 de la misma es el 12 de

abril de 2012; con el fin de analizar las consideraciones de estas Corporaciones y establecer

parámetros jurisprudenciales de cada una sobre la responsabilidad civil precontractual generada

por publicidad engañosa.


2.3.2.1 Corte Constitucional.

a) SENTENCIA C-592 del 25 de julio de 2012

M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

Norma demandada: “El medio de comunicación será responsable solidariamente sólo si

se comprueba dolo o culpa grave” (Ley 1480 de 2011, art. 30).

Hechos: la norma supone una contravención a la Carta Política, por estipular una

responsabilidad solidaria a los medios de comunicación y al anunciante, ya que los primeros solo

se encargan de transmitir la propaganda a potenciales consumidores o usuarios, y no tienen

injerencia alguna en el contenido de la misma, y además el art. 20 constitucional responsabiliza a

quienes en la producción y comercialización ocasionen perjuicios a los consumidores y usuarios,

pero los medios no están en ninguna de estas. Se vulnera también el art. 78 de la superior por

extender la responsabilidad que en él se consagra.

Problema jurídico: Determinar si la expresión demandada desconoce lo dispuesto en el

art. 78 constitucional.

Reglas: Con fundamento en los art.s 334 y 78 de la Constitución Política, el legislador

puede regular y controlar la información que se suministre al público, el contenido y alcance de

los actos que tengan que ver con la divulgación de la propaganda comercial, para garantizar que

las decisiones de consumo sean informadas.

El inciso segundo del art. 78 superior también incluye a los medios de comunicación,

quienes solo responderán cuando se demuestre en un proceso judicial o administrativo su

comportamiento doloso o culpa grave respecto de los perjuicios que se le causen al consumidor.

Decisión: Se declaró exequible la expresión demandada.

2.3.2.1.1 Análisis.

A partir de la entrada en vigencia del Estatuto del Consumidor, la Corte Constitucional

solo ha emitido la anterior sentencia relacionada con el tema de publicidad engañosa. En dicha

providencia no se hace referencia al tema específico de la responsabilidad precontractual

generada por publicidad engañosa, sino que hace referencia a que aquellos que hagan parte en los

procesos de producción y comercialización, tales como los productores, comercializadores e


incluso, los medios de comunicación, serán responsables por los perjuicios que generen daños a

los consumidores y usuarios. Por lo tanto, de esta providencia no se puede deducir una posición de la

Corte sobre la aplicación de la responsabilidad civil precontractual generada por la publicidad

engañosa, pero lo que sí se deja entrever, es que quien genere perjuicios a los consumidores,

tendrá que responder por ellos, sea en una etapa precontractual, extracontractual o contractual.

2.3.2.2 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil.

a) SENTENCIA AC 2761-2014 Radicado n° 68001 31 03 007 2007 00212

01. 29 de mayo de 2014.

M.P.: Margarita Cabello Blanco

Casacionista: Evelinda Osorio Mendoza, y otros.

Demandado: Construcciones, Inversiones y Proyectos Internacionales LTDA y

Construcciones Servicios e Ingeniería LTDA.

Hechos: Se solicitó la declaratoria de responsabilidad por supuesta falsa publicidad, pues

los demandados realizaron una oferta pública sobre un conjunto residencial que tendría un parque

natural de 5.000m², lo que para los accionantes fue razón fundamental para comprar. Una vez

perfeccionada la venta, ese parque no fue construido, lo que para los actores constituye un

engaño.

Decisión: se inadmitió la demanda de casación por no haberse cumplido con los

requisitos que el C.P.C. exige.


No fue posible evaluar las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, ya que ésta no

pudo realizar un estudio del caso por no cumplirse los requisitos exigidos para la casación.

2.3.2.3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera

a) SENTENCIA con radicado No: 25000-23-24-000-2010-00617-01(AP)

del 10 de octubre de 2012


C.P.: María Elizabeth García González

Actor: Luis Carlos Domínguez Prada

Demandado: Comisión Nacional de Televisión, la Empresa Territorial para la Salud en

Liquidación y Caracol Televisión S.A.

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de marzo de 2012, de la Sección Primera

-Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Hechos: La Sociedad Caracol Televisión S.A. transmite los fines de semana a media

noche, el programa Gran Casino TV, que para el ad-quo era engañoso y sí vulnera los derechos

de los consumidores por no anunciar a los televidentes de manera clara las condiciones en que se

realiza el juego de azar, pues no se les informó que las llamadas que hicieran se irían

directamente a un contestador automático. Para el Tribunal Caracol vulneró al transmitir el

programa, y la SIC por no haber ejercido la vigilancia y el control que le corresponde cuando se

trata de juegos promocionales de suerte y azar.

Problema jurídico: Establecer si se vulneraron los derechos de los consumidores con

publicidad engañosa por la emisión del programa.

Reglas: Los productores y proveedores tienen la obligación de anunciar sus productos de

forma clara, para que el consumidor pueda contar con todos los aspectos importantes del

producto o servicio y así tomar una decisión informada, pues de lo contrario habrá publicidad

engañosa, que según el Estatuto del Consumidor, es aquella publicidad que no corresponda a la

realidad o sea insuficiente, y además induzca o pueda inducir a error o confusión, se entenderá

como engañosa.

Decisión: Se confirma la sentencia impugnada.

b) SENTENCIA con radicado No: 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP)

del 15 de mayo de 2014

C.P.: Guillermo Vargas Ayala

Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada y Otros.

Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA,

Red Bull Colombia SAS y Ministerio de Salud.

Recurso de apelación contra la providencia de 17 de noviembre de 2011, de la Sección

Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.


Hechos: Para los ciudadanos, la compañía ha engañado a los consumidores al introducirse

como una bebida energizante, cuando en realidad es estimulante. Adicionalmente manifiestan que

se anuncian al público como una bebida que “vitaliza mente y cuerpo” y que “te da aaaalas”,

mensajes que no corresponden a una bebida energizante, lo que los hace incurrir en actos de

publicidad engañosa.

Problema jurídico: Determinar si se han afectado los derechos de los consumidores al

permitir la venta del producto como bebida energizante y al utilizar las frases mencionadas para

anunciar el producto.

Reglas: el Estatuto establece el derecho a los consumidores a que se le proteja contra la

publicidad cuyo mensaje no corresponde a la realidad o es insuficiente de manera tal que induce

o pueda inducir a error, engaño o confusión; la cual se encuentra prohibida (art. 5 numeral 13).

No se genera vulneración con las leyendas que utiliza RBED para hacer su publicidad,

pues no se anuncia como bebida recuperadora de líquidos y electrolitos, ni como productora de

bienestar o salud, que es lo que está prohibido. Adicionalmente, de ellas no se deriva engaño,

pues la primera se refiere a los efectos de la cafeína sobre el sistema nervioso, y la segunda es

una metáfora que es propia de la publicidad.

Decisión: En lo concerniente a la publicidad engañosa, el Consejo confirmó la

providencia impugnada.

2.3.2.3.1 Análisis

Con los estudios de las dos sentencias del Consejo de Estado, se puede afirmar que habrá

responsabilidad de los proveedores o comercializadores cuando éstos emitan mensajes con

información insuficiente o que no sea clara, generando la posibilidad de que los consumidores

puedan ser inducidos a error, engaño o confusión, lo que significa que entre los requisitos para

que se configure una responsabilidad por publicidad engañosa, no se ha exigido que exista un

contrato de por medio ni tampoco que se haya generado algún perjuicio, sino simplemente que la

información suministrada no corresponda con la realidad del producto o servicio o sea

insuficiente, situación que se puede presentar igualmente sin la existencia de algún contrato,

donde se puedan ver afectados los derechos de los consumidores.


2.3.3 Estudio de los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y

Comercio.

La SIC juega un papel importante en materia de protección al consumidor, pues tiene a su

cargo el cumplimiento las políticas diseñadas por el Estado y como autoridad nacional está

encargada de su aplicación, para mantener el orden económico y social. El derecho

administrativo sancionador lo faculta para iniciar una investigación (Ossa, 2014, p. 185).

2.3.3.1 Conceptos.

a) RADICADO 13-055388- -00003-0001 del 30 de abril de 2013

Jefe oficina asesora jurídica: William Antonio Burgos Durango

Problema jurídico: Determinar si un almacén puede colocar límites de compra de un

producto que está en oferta.

Reglas: las empresas al incursionar en el mercado, el derecho a la libre competencia las

faculta para que utilicen medios legales que consideren pertinentes para obtener el fin económico

que persiguen y mantener su empresa; y de la misma manera, se encuentran facultados para elegir

el contenido, alcance, requisitos, modalidades y condiciones de los actos jurídicos que vayan a

ejecutar, pero el comerciante es responsable de cumplirlas.

b) RADICADO 14-120082- -00004-0000 del 08 de agosto de 2014


Problema jurídico: Analizar la publicidad engañosa según el Estatuto del Consumidor.

Reglas: Toda información que sea anunciada al público será vinculante para quien la

emita, tanto en las condiciones objetivas como específicas (Ley 1480 de 2011, art. 29). El

Estatuto prohíbe la publicidad engañosa y responsabiliza a quien la ejecute por los perjuicios que

pueda causar (art. 30).

Existen unos métodos para identificar si se ha configurado una publicidad engañosa, los

cuales consisten en realizar un estudio contextualizado e íntegro del anuncio y en hacer un

análisis sobre la veracidad de la información objetiva anunciada, es decir, aquellas que se refieren


a las características del producto y aspectos medibles del mensaje, sin entrar a la subjetividad de

cada uno de los consumidores, lo que podría resultar incomprobable.

Para que se genere responsabilidad por publicidad engañosa, solo será necesario

demostrar que el mensaje anunciado no correspondió con la realidad, lo que pudo inducir o

indujo al consumidor en error, confusión o engaño, adicionalmente, no será necesario que el

consumidor haya contratado o se le haya producido un daño.

c) RADICADO 15-194323- -00003-0000 FECHA: 2015-10-01


Problema jurídico: Determinar si de acuerdo al Estatuto del Consumidor, se genera una

posible confusión al utilizar expresiones en idioma diferente al castellano al promocionar bienes

o servicios.

Reglas: Los comerciantes deben suministrar información veraz, clara, oportuna,

suficiente, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que le estén ofreciendo

a los consumidores, y la información mínima deberá estar en castellano, por lo que el presentarla

en otro idioma diferente al castellano, no cumple con el requisito de suficiencia, pudiendo inducir

a error al consumidor colombiano y puede cohibirlo de entender las características del producto o

servicio (Ley 1480 de 2011, art. 23). En caso de que la información no reúna esas calidades, es

decir, que sea engañosa o insuficiente, habrá lugar a imputar responsabilidad al productor o

proveedor a favor del consumidor o usuario, por los perjuicios que hayan causado, para lo cual

solo será necesario demostrar que la publicidad no corresponde con la realidad, es insuficiente o

que ésta induce a error o confusión.

d) RADICADO 16-155160- -00001-0000 FECHA: 2016-07-26

Jefe oficina asesora jurídica: Jazmín Rocío Soacha Pedraza

Problema jurídico: Estudiar la publicidad engañosa cuando se presenta en ventas con

métodos no tradicionales y a distancia.

Reglas: según el Estatuto cuando se trata de ventas que utilizan métodos no tradicionales

y a distancia, el proveedor o productor deberá suministrarle información clara al consumidor

tanto del producto, como de su entrega, lugar y teléfono para hacer reclamaciones. Para que le


sean aplicables las normas de la Ley 1480 de 2011 a las plataformas cuya finalidad es contactar

personas, es necesario que actúen como anunciantes.

Sobre la publicidad engañosa, es de mencionar que no es necesario que el consumidor

haya contratado o que se le haya producido un daño, sino que se incurre en la conducta

simplemente por haber publicado el mensaje, por lo que será procedente una sanción de tipo

administrativo. Lo que significa que la responsabilidad por publicidad engañosa opera desde el

momento en que se demuestre que la publicidad no corresponde con la realidad o porque fue

insuficiente y tuvo la potencialidad de inducir a error o confusión al consumidor.


Según la SIC hay unos criterios a evaluar para determinar si se generó publicidad

engañosa, tales como: si el mensaje es objetivo, valorando el mensaje en su totalidad y dentro del

contexto en que se desarrolló; determinar si las características reales del bien o servicio

anunciado corresponden a las dadas en el mensaje; comprobar si la información publicada fue

suficiente, es decir, si se anunció aquella que es necesaria e idónea para la identificación del bien

o servicio; y analizar la publicidad desde el entendimiento de un consumidor racional, común o

medio.

Lo anterior significa que para que se genere responsabilidad por publicidad engañosa, no

se exige que exista un contrato de por medio, sino ésta puede configurarse en la etapa

precontractual, y además, tampoco será necesario que se haya producido un daño, sino que

bastará con el hecho de haber emitido y publicado el mensaje engañoso, lo que indujo o pudo

inducir al consumidor en error, confusión o engaño; y se sanciona administrativamente.

2.3.3.2 Resoluciones.

a) RESOLUCIÓN No. 15754 del 01 de abril de 2016

Superintendente delegada: Mónica Andrea Ramírez Hinestroza

Investigada: Fábrica Nacional de Autopartes S.A. - Fanalca S.A.

Hechos: FANALCA fue investigada administrativamente en razón de la publicidad

“Selección Honda 2014”, pues omitió el alcance de los incentivos de la oferta por aludir a


la Copa Mundial de la FIFA Brasil 2014, respecto de si incluía o no boletería para el ingreso a

los partidos y si tenían o no la autorización del organizador del evento FIFA. Adicionalmente no

se estipuló de manera suficiente en la valla publicitaria las condiciones de tiempo, modo y lugar

de la publicidad, y tampoco aquellos requisitos adicionales o las restricciones para acceder a

dicha oferta.

Problema jurídico: Determinar si existió violación a los art.s 23, 29, 30 y 33 de la Ley

1480 de 2011.

Reglas: la Ley 1480 de 2011 establece el deber a cargo de los proveedores y productores

de suministrar a los consumidores información clara, suficiente, veraz, oportuna, verificable,

comprensible, idónea y precisa sobre los productos que ofrezcan (art. 23), y ser claro respecto de

las condiciones de tiempo, modo, lugar y que si llegare a haber otro requisito o limitante para

acceder a la promoción y oferta, deberá ser informado en la misma publicidad (art. 33).

Para que se configure la publicidad engañosa no es necesario que efectivamente se

produzca o se verifique la ocurrencia de daño, en consecuencia, solo basta con que se evidencie

que la publicidad induce a error o la posibilidad de que ocasione daño.

Decisión: existió vulneración de los art.s 23, 29, 30 y 33 de la Ley 1480 de 2011, por lo

que se impuso una multa de 400 SMLMV.

b) RESOLUCIÓN No. 51362 del 03 de agosto de 2016

Superintendente delegada: Mónica Andrea Ramírez Hinestroza

Investigada: DONUCOL S.A. - DUNKIN DONUTS

Hechos: la sociedad fue investigada por el incumplimiento en el precio de la

promoción "REINICIATE TODOS LOS MARTES PAGA 6 DONUTS LLEVA 12", pues

cobraba $16.200 por las seis donuts que se anunciaban en oferta, las cuales tenían un

valor regular y habitualmente exhibido en el local comercial de $12.000.

Problema jurídico: Determinar si existió violación a los art.s 29, 30 y 33 de la Ley

1480 de 2011.

Reglas: la Ley 1480 de 2011 establece que la publicidad engañosa es aquella cuyo

mensaje no corresponde con la realidad o es insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir

a error, engaño o confusión (art. 5 numeral 13), y consecuente a esto, el art. 30 la prohíbe.


Para que la publicidad se considere engañosa no es necesario que el error efectivamente se

produzca o que se verifique la ocurrencia de daño alguno, sino que basta con que se advierta que

la publicidad induce al error y/o la posibilidad de ocasionar daño.

Decisión: Se confirma la responsabilidad de DONUCOL S.A. por haber vulnerado los

art.s 29, 30 y 33 del Estatuto, y la multa de 50 SMLMV, pues las piezas publicitarias no

brindaron información suficiente sobre la vigencia de la promoción y además, incluían mensajes

que analizados de manera integral y desde la perspectiva de los consumidores, permitían ser

interpretados en el sentido que se estaba anunciando el valor habitual de seis donuts, pero que el

precio que realmente se cobraba en la promoción era muy superior al habitual.

c) RESOLUCIÓN No. 82068 del 26 de diciembre de 2014

Radicado No.: 14-001407

Directora de investigaciones: María Carolina Corcione Morales

Investigada: Productos Naturales de la Sabana S.A.

Hechos: se encontró que la investigada estaba comercializando el producto “Crema

de Leche 225g” Tetra Pack donde se indicaba “MÁS CONTENIDO Y CON TAPA”, sin

indicar qué tanta cantidad de más contenía, por lo tanto se trata de una oferta con

insuficiente información necesaria sobre la misma.

Problema jurídico: Determinar si se vulneró los art.s 29 y 30 del Estatuto del

Consumidor.

Reglas: Al realizarse una oferta es preciso indicar toda aquella información que sea

necesaria para que el consumidor entienda qué es lo que se le está ofreciendo (Ley 1480 de 2011,

art. 33).

La publicidad engañosa se configura cuando su mensaje no corresponde a la realidad o es

insuficiente u omite los datos indispensables que describen el producto, de manera que induzca o

pueda inducir al consumidor a error, engaño o confusión (Ley 1480 de 2011, art. 5 numeral 13).

Decisión: la sociedad infringió los arts. 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011 por lo que se

impuso una multa por la suma 400 SMLMV a la fecha.



De las anteriores resoluciones se entiende que no es necesario que efectivamente se

produzca o que se verifique la ocurrencia de daño alguno para que se configure la publicidad

engañosa, sino que bastará con que se evidencie que la publicidad induce a error o la posibilidad

de que ocasione daño, es decir, que tenga la potencialidad de afectar a un universo de

consumidores, así sea en una manera sutil pero igualmente efectiva.

Como ya se había mencionada en el acápite de los conceptos de esta entidad, para que se

genere responsabilidad por publicidad engañosa, no se requiera que exista un contrato, sino que

se puede configurar en la etapa precontractual, sino que bastará con el hecho de haber emitido y

publicado el mensaje engañoso.


3 Conclusiones

Los tratos previos tienen gran relevancia jurídica debido a que son parte fundamental para

una efectiva generación, construcción y celebración de los contratos, donde las futuras partes

pueden expresar sus inquietudes, opiniones, entre otros, pero siempre con miras de poder llegar a

contratar. Se ha establecido como principio rector la buena fe desde que inician las tratativas

hasta que las mismas finalicen, y en caso de quebrantarse se producirá una responsabilidad civil

precontractual.

La Constitución Política le ha otorgado al legislador la facultad de proteger al

consumidor, por lo que se expidió la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se estableció una

protección contra la publicidad engañosa, ya que quien la ejecute tendrá que responder por los

perjuicios que pueda causar.

Siendo así, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en la oportunidad que

cada una ha tenido de estudiar el tema de la publicidad engañosa bajo las disposiciones del

Estatuto del Consumidor, los asuntos que han llegado a su conocimiento no les han permitido

sentar una posición acerca del objeto de estudio de esta investigación, por lo que no se puede

establecer parámetro alguno acerca de si existe la posibilidad de hablar de responsabilidad

precontractual cuando ha habido publicidad engañosa.

Por su parte el Consejo de Estado, quien ha tenido dos oportunidades para abarcar el

tema, ha establecido de manera clara que para que se configure la publicidad engañosa, solo se

necesita que la información que se haya suministrado no corresponda con la realidad del bien o

servicio o que se suministró de manera insuficiente, sin especificar en cuál etapa, lo que da a

entender que puede configurarse en la etapa precontractual siempre y cuando se dé el requisito

acabado de mencionar.

Conjuntamente con el Consejo, la SIC en diversas ocasiones ha podido sentar posición

sobre el asunto, y ha establecido que para que se responsabilice a los comerciantes por un

mensaje engañoso solo será necesario demostrar que éste no correspondió a la realidad del

producto o servicio, y que pudo causar engaño, error o confusión al consumidor, adicionalmente

no será necesario que se haya contratado con el consumidor, por lo que se entiende que puede

configurarse una responsabilidad durante la etapa precontractual.


Es así como estas dos Corporaciones abren paso a la responsabilidad civil precontractual,

pues para que se considere que hubo publicidad engañosa no será necesario que el consumidor

haya contratado o que efectivamente se le haya generado un daño, sino que se configura por el

simple hecho de haber anunciado el mensaje engañoso, trayendo como consecuencia que esa

información tenga la potencialidad de inducir a los consumidores en error, engaño o confusión,

acarreando una sanción administrativa, tal como se pudo evidenciar en las tres resoluciones de la

SIC, donde impuso multas a quienes emitieron publicidad engañosa.


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