¿Contratos administrativos o contratos públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales

Por Pedro José Jorge Coviello (*)  Introducción 

Cuando se trata el tema del contrato administrativo viene a mi mente la pregunta, luego de haber rodado en la enseñanza del tema, si no se está hablando de algo perimido, propio de una época “oscurantista”, en la que el Derecho Administrativo parecía estar en el marco de un arcano jurídico, donde ciertos maestres dominaban el arte al que apenas podían acceder ciertos iniciados. Nuestra materia parecía justamente eso, un oscuro ámbito reservado a pocos. Y entre las artes y técnicas que los maestres dominaban estaba el contrato administrativo.-

 

1. La figura del contrato administrativo estaba constituida con una serie de notas que, vistas con los ojos actuales, se erigía en un monstruo prepotente, donde la nuda autoridad era la nota destacable, y, de esta forma, el funcionario con autoridad sobre el contrato podía ejercer el ius variandi, multar, modificar, rescindir o sustituir al contratista. ¿Pero era ello tan así? ¿Era, acaso, el contrato administrativo la manifestación supina de la arbitrariedad y la prepotencia estatal? ¿Para eso se había conformado la doctrina del contrato administrativo, siendo el contratista un “subordinado” del contratante?[1]

 

La respuesta, creo, no es tan tremenda en la actualidad. El Derecho Administrativo avanza como cualquier otra institución o rama del Derecho. Y lo que podría aparecer como una demasía autoritaria, inconcebible en la actualidad, no tanto lo era en el momento histórico concreto en que se la concibió. Vaya el ejemplo —andando en otros campos iusadministrativos— del control de la discrecionalidad administrativa, que por muchos años fue un campo negado, de plano, a los jueces. La discrecionalidad administrativa era el paradigma del self restraint judicial. Hoy en día ello —con sus más y sus menos— no es tan así.-

 

Hacia mediados de la década de 1990 se produjo en la Argentina un interesantísimo debate entre dos de las mejores mentes del Derecho Administrativo argentino, como los profesores Héctor A. Mairal y Juan Carlos Cassagne[2]. Más allá de la posición que se adopte sobre la utilidad o peligrosidad de una doctrina sobre el contrato administrativo, lo cierto es que, desde mi humilde punto de vista, una doctrina tal es absolutamente necesaria[3].-

 

Ello es así, en la medida que frente al resto de los contratos privados, en los que celebra el Estado encuentra a las partes en una situación claramente distinta. Mientras en los primeros los intereses en juego son meramente particulares y salvo cuestiones de orden público lo que en ellos se estipule no trasciende —en principio— a la comunidad. En los contratos que celebra el Estado actúa en su carácter de gestor del bien común, puesto que su función es vicarial, como dijo el maestro García de Enterría, es decir, que está al servicio de los administrados. En otros términos, alguien dijo alguna vez que el Estado no tiene fines propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve. El Estado no tiene fines privados: siempre está sirviendo a la comunidad.-

 

Precisamente, la doctrina del contrato administrativo da forma jurídica a una realidad contractual, especificándola para el cumplimiento de los fines estatales, en la observancia estricta del marco insoslayable de la juridicidad. Tal juridicidad abarca no sólo la normatividad positiva, sino también los valores y principios que dimanan del Estado de Derecho, de modo que, aventando el

peligro que para algunos podría significar la doctrina del contrato administrativo, configurado por el ejercicio de la arbitrariedad ante la posibilidad del ejercicio de potestades como el ius variandi o la rescisión unilateral por la Administración de los contratos —aunque estén legalmente previstas en el ordenamiento o en el contrato—, lo cierto es ha sido esa figura la que permite el encuadre del ejercicio de aquellas potestades dentro de los límites de la legalidad y la legitimidad, como Santiago González-Varas Ibáñez lo ha demostrado en distintos trabajos, que más abajo citaré.-

 

2. Los contratos administrativos no configuran una materia en la que exista consenso entre los ordenamientos que siguieron el modelo continental europeo del derecho francés (como España, Portugal y Grecia), y otros países de la Unión Europea (como Alemania, Italia, Bélgica, Suiza y Holanda) y los del Common Law (Gran Bretaña e Irlanda), incluido Estados Unidos, que siguen —en principio— un modelo privatista para configurar los contratos estatales. No ocurre ello en los países iberoamericanos, donde el modelo es el contrato administrativo en su concepción francesa.-

 

Es por ello que ante esta aparente dicotomía de ordenamientos y hasta de posiciones doctrinarias, tendríamos que preguntarnos cuál es la naturaleza o esencia de la que estamos hablando en punto a determinar si es posible una conciliación o consenso de criterios. Es decir: ¿hay una valla que separa el régimen de los distintos contratos que celebra el Estado, o podríamos establecer cuáles son los puntos de acuerdo[4]?

 

Ello trataré de explicitar —y, espero, no llevar a la confusión—, en este sencillo trabajo, que más que es, más bien, una meditación sobre un tema que en otras oportunidades estudié, y siempre aparece como una institución nova et vetera como el contrato administrativo o, para conciliar términos, los que celebra la Administración ejerciendo sus prerrogativas públicas. Y, precisamente, por vetera, no hay nada mejor que recurrir a los clásicos.-

 

I. — El problema de la denominación 

Como se ve, el tema sería, en cierto modo problemático, como se dice en iusfilosofía. En efecto, cuando se menciona la locución “contratos administrativos”, parecen las discusiones surgir a partir de la denominación.-

 

Las exposiciones clásicas distinguían los contratos administrativos de los contratos de derecho privado de la Administración. El modelo, así, parecía claro. Sin embargo, en el confronte con la realidad la cuestión no es tan sencilla, habida cuenta que hay un entramado de particulares modulaciones (tomando expresiones del maestro García de Enterría) que superan a los teóricos. No hay que olvidar que muchas veces quienes exponen la doctrina no ejercen la profesión, sea libre, en la consultoría estatal o en la magistratura, y se ciñen a la docencia o la investigación, careciendo del conocimiento práctico de lo que ocurre en la experiencia de todos los días (aunque tal falencia no sea sólo a estos últimos atribuible, dado que he visto muchas veces lo mismo de quienes estamos dentro de la Justicia, cuando no se ha ejercido la profesión o laborado en la realidad de la burocracia administrativa).-

 

1.Contratos administrativos, es la denominación típica del derecho francés y que ha utilizado su Consejo de Estado. Así como surgió la idea del acto administrativo, de raíz similar a la del acto jurídico del derecho privado, con la diferencia de que estaba de por medio un órgano estatal ejerciendo la “puissance public”, otro tanto ocurría con el contrato administrativo, en las que el

Estado aparecía ostentando todas sus prerrogativas, en orden a las finalidades que se debían cumplir con el contrato. Aparecían en escena como exponentes de esta posición, aparte del Consejo de Estado, autores de la talla de Hauriou o Jéze.-

 

Empero, esto no nos debe llevar a la confusión de creer que por ser creadores de la figura y denominación del instituto jurídico que expongo, el derecho francés haya volcado tal denominación en su ordenamiento jurídico. Ello lo vemos en el reciente Code des marchés publics, aprobado por el decreto Nº 2006-975 del 1/8/2006, en que se utiliza esta última y clásica denominación —marchés—en sentido genérico, locución que, por lo demás, ha sido clásica en el derecho público francés, y hasta se ha llegado a sostener que no porque una relación contractual esté contemplada en el Code significa que el contrato sea administrativo[5].-

 

Esa clásica denominación se aprecia en la normativa española, comenzando con la Ley de Contratos del Estado española, texto articulado por el decreto 923/1965, art. 4º, cláusulas 1ª y 2ª, 3, que fue seguida en la ley 13/1995, de Contratos del Estado, de 18 de mayo, especialmente el art. 5, donde aparece la distinción entre contratos administrativos y contratos privados, se aprecia en la actual ley 30/2007, de 30 de octubre, junto con la utilización genérica de contratos del sector público, lo mismo que en la ley 31/2007, de la misma fecha, relativa a los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En éstas, la denominación general es contratos del sector público, abarcadora de los regidos por el Derecho Administrativo o por el derecho privado, ello es, “conforme sea su naturaleza jurídica”, como se lee en el art. 5.1 de la última.-

 

En el orden nacional, el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, aprobado por el decreto delegado N° 1023/91, no emplea en forma directa tales locuciones. Sólo en su art. 1º menciona que toda contratación de la Administración Pública Nacional “se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.”

 

2. Otras voces en la primera mitad del siglo pasado se oyeron en torno a la denominación de estos contratos. Y en esto punto, deseo “volver a los clásicos”, y, en especial, a dos autores que forjaron el derecho administrativo español: ellos fueron Gascón y Marín, Sabino Álvarez Gendín; y, de otra parte, y cruzando el Atlántico, el profesor uruguayo Enrique Sayagués Laso, que postularon un concepto uniforme abarcador de todos los contratos que celebraba la Administración, haciendo una distinción entre los públicos y los privados[6].-

 

Dichos autores comprendían la presencia de elementos de derecho público y de derecho privado en toda contratación pública, de modo que no podía hablarse de una esencia distinta entre ellos, sino que era la misma naturaleza expresada a través de las dichas “modulaciones” (utilizando la expresión del profesor García de Enterría). La divergencia aparecía en el nombre genérico que se les daba.-

 

Así, Gascón y Marín[7] sostenía —ya desde la primera edición de su Tratado[8]— que no debía haber contratos exclusivamente regidos por el derecho común, “ya que la capacidad y forma de obrar de la Administración regúlase por el derecho administrativo; ni debe haberlos que por su objeto prescindan en absoluto de los principios jurídicos del derecho común en lo que es esencial en materia de contratación”.-

 

Álvarez Gendín[9] siguió esa línea y prefirió, hablar de contratos administrativos, como término

genérico, que en su especificación podían ser públicos o privados. En su augusta madurez, este autor siguió utilizando la misma denominación, “entendiendo por contrato administrativo todo el que celebre la Administración en sus diversos grados, trátese de contratos de Derecho público o de Derecho privado”[10]. Es más, quizás adelantando la denominación actual vigente en Europa, tituló los dos capítulos del tomo I de su Tratado, bajo el epígrafe “De los contratos públicos” (caps. XXI y XXII).-

 

Mientras Sayagués Laso prefirió la denominación común de contratos de la Administración, comprensivos de los propiamente administrativos y los de derecho privado de la Administración[11]. Otra voz cuya autoridad es eminente, como la del profesor García de Enterría[12], nos lo presentaría dentro de la postura de quienes prefieren utilizar la misma locución, sobre todo cuando reniega de una posición sustantivadora del contrato administrativo. Del otro lado de los Andes, Soto Kloss mostró una posición crítica en punto al aislamiento de los contratos administrativos de los denominados civiles, apuntando que había elementos que en uno y otro permanecían idénticos como la presencia de una Administración, la competencia y la formación del acuerdo de voluntades[13].-

 

En nuestro país el profesor Gordillo[14] tomó también partido por el uso de la denominación genérica de contratos administrativos para hacer referencia a todos los contratos que celebra la Administración, a los que en mayor o menor grado se les aplica el derecho privado. Y así, entre los contratos de derecho administrativo pleno, y los de derecho civil pleno, admitía una gradación de régimen, pero que siempre, aún tratándose supuestamente de contratos de derecho privado pleno, había componentes del derecho administrativo (como ser competencia y procedimiento, entre otros). Barra también ha seguido dicha línea[15].-

 

3. Cuando nos trasladamos a otros órdenes jurídicos en los que se sitúa a los contratos que celebra el Estado a la misma altura que los contratos privados, la denominación es variada. Un ejemplo típico es el derecho italiano, donde las locuciones varían desde contratti di diritto pubblico, contratti “ad evidenza pubblica”, contratti amministrativi, hasta contratti di diritto privato[16]. En la actualidad, por el decreto legislativo del 12 de abril de 2006, Nº 163, se aprobó el “Codice di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, con lo cual aparece un término genérico, relativamente nuevo en ese derecho, al lado de aquéllos y de los tradicionalmente mencionados como “appalti”, que es contratti pubblici (en este sentido, ver art. 3, punto 3, y el art. 7 del codice).-

 

En el derecho británico el punto es de relevancia en la medida que se tenga en cuenta que durante la mayor parte del siglo pasado hubo una oposición marcada hacia el Derecho Administrativo, que con displicencia fue descripto por autores de la talla de Albert Venn Dicey, principal opositor al régime administratif francés. Era lógico entonces que el common law regulara los contratos de las autoridades públicas. Pero los autores británicos, ya finalizando el siglo XX advirtieron que pese a que aquél fuera el régimen genérico, había sin embargo algunos aspectos que singularizaban los contratos celebrados por las autoridades públicas[17]. Para ellos se usaron un término común como el de public procurement[18] y en otros casos se habló de public contracts[19]. Sin embargo, a partir, entre otras normas generales, del Statutory Instrument 2006 Nº 5, titulado “Public Contracts Regulation”, que regula los contratos que celebra al Estado, la situación ha cambiado.-

 

Un singular caso es el de Alemania, donde, ya desde la doctrina los fundadores del Derecho Administrativo existió una renuencia a referirse a la existencia de un contrato entre el Estado y el administrado, y por ello, como modo de superar la dicotomía entre poder estatal y renuncia a la prerrogativa que, para ellos, significaba el contrato, la Administración se “abajaba” a someterse

al derecho privado, y, bajo esta circunstancia, celebraba contratos similares a los de los particulares; y nada tendrían de “administrativos”[20]. No me detendré en el tratamiento del derecho alemán, que es por cierto bastante complejo y contradictorio —por lo menos a los ojos de quienes aceptamos la existencia de un régimen diferenciado de los contratos administrativos—, pero no es demasía mencionar que cuando en las traducciones inglesas (o de juristas alemanes que utilizan el inglés) se utiliza también el término “procurement law”.-

 

4. Podrá observarse que la legislación de los países citados es de fecha reciente. Lo que ocurre es que han tenido que adaptar, como miembros de la UE sus regímenes de adquisiciones, obras y servicios a las directivas comunitarias. Tema que por cierto no es nuevo y que viene desde años, pero que en los últimos, gracias también a la jurisprudencia comunitaria, ha podido conformarse una doctrina particular sobre ellos (no decimos por ahora si ellas hablan de contratos administrativos).-

 

Precisamente, frente a la necesidad de asegurar los objetivos comunitarios, tanto el Consejo como la Asamblea de la UE tuvieron que dictar normas específicas que evitaran que los estados miembros, bajo la cobertura de que se estaba ante entidades que no formaban parte de la organización administrativa, los frustraran, se preocupó, sobre todo a través de la obra jurisprudencial tanto de Tribunal de las Comunidades Europeas y posteriormente del Tribunal de Primera Instancia, de ir determinando si se trataba en cada caso de un “poder adjudicador” que, fuera no una entidad privada, resultaba que bajo el ropaje privado se estaba encubriendo una entidad estatal. Y, ¿qué fue sino el contrato administrativo el que permitió que ello pudiera asegurarse?

 

Por supuesto que se tuvo que, al igual que en el boxeo, hacer “fintas” para que se pudieran equilibrar las convicciones jurídicas entre los países que tenían en sus ordenamientos el modelo francés del contrato administrativo, de quienes no lo tenían, como los ya vistos. Entonces, sin utilizar la locución clásica del derecho francés, se habló directamente de contratos públicos, en la comprensión que eran los que celebraba un poder adjudicador (estatal) con un particular, y que, debía estar sujeto a unos condicionamientos mínimos que, sin afectar las convicciones de los que no reconocían al contrato administrativo, se pudiera, cuanto menos, asegurar el cumplimiento de las libertades fundamentales de libertad de circulación de mercancías y libertad de circulación de servicios, como igualmente el tratamiento igualitario y no discriminatorio, y la transparencia en la adjudicación[21]. Así, en las más recientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de marzo de 2004 —cuya relevancia normativa se aprecia en las normas contractuales española, italiana, francesa y británica, que a ellas tuvieron que ajustarse—, Nos.2004/17/CE, referente a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y 2004/18/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se utiliza, sobre todo en la última, la locución contratos públicos a lo largo de su articulado, mientras que en la primera se observa que en el art. 1, punto 13, se habla del “vocabulario común de contratos públicos”, que denomina en lo sucesivo “CPV”, ello es, “commnon procurementent vocabulary”. (Es interesante apreciar cómo la palabra inglesa procurement señala, precisamente, a los contratos que celebra la Administración Pública. Parecería que hay un flujo jurídico entre la concepción continental europea del contrato administrativo y la del common law.)

 

5. El tema de la denominación no nos permite arribar a un criterio de distinción o determinante del contrato administrativo. La denominación, por cierto, sirve para individualizar cada realidad. A cada cosa, como muestra del señorío del hombre, se le puso su nombre; desde la Biblia vemos esto con nuestros primeros padres. Mas sin pretender hacer ontología, lo que debemos saber es si estamos todos hablando de la misma realidad; del mismo objeto. Por ello, el recurrente tema

de la naturaleza jurídica, creo que no se torna en una cuestión meramente académica, sino bien práctica. Porque aquí no se pretende hacer filigranas, sino tratar de fijar el quicio de una doctrina que pueda servir útilmente a los operadores jurídicos que se enfrentan en esta materia.-

 

II. — La “naturaleza” jurídica como criterio distintivo 

¿Hay diferencia de sustancia entre el contrato administrativo y el contrato regido por el derecho privado de la Administración? Y aún más: ¿hay una sustancia diversa con los contratos privados?

 

1. La respuesta puede darse a partir del concepto de contrato, es decir, si es único, o si se diversifica según sea su objeto. Volveré a los clásicos españoles. Gascón y Marín respondía a la pregunta que en esencia la índole jurídica de estas relaciones no podía ni debía ser diferente de las reguladas por el Derecho Civil, puesto que el derecho contractual era el que en principio debía tener aplicación[22]. Señalaba al efecto las reglas de detalle que debían regir unos y otros, y eran tales consideraciones las que, como antes se vio, lo habían llevado al autor a reconocer aquella “modulación” entre el derecho público y el derecho privado que caracterizaba al contrato administrativo. Álvarez-Gendín, si bien hablaba de una diversidad esencial entre los contratos públicos y los privados, no dejaba de reconocer “como algo esencial que los identifica” al “mutuo consentimiento”. Para él, recuerdo, lo que caracterizaba al contrato público era “el fin público”[23].-

 

Siguiendo con los clásicos españoles, no puede estar ausente la figura de Recaredo Fernández de Velazco, quien, citando a nuestro Rafael Bielsa, desgranó la “identidad esencial” entre los contratos civiles y los administrativos, lo que no significaba desconocer su especialidad, que era el fin público, que, siguiendo a Jéze, era para él el servicio público[24].-

 

2. Si ahondamos algo más, veremos que el contrato administrativo en su formulación clásica comporta una realidad, que ostenta un género común a cualquier otro contrato. Las palabras de de Laubadère son claras: "Sea administrativo o civil un contrato, se ha repetido frecuentemente, es siempre un contrato y, en la concepción general de nuestro derecho, esencialmente consensualista, como lo hemos recordado, la voluntad manifestada por las parte al momento de la celebración del contrato es la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay que determinar el contenido de las obligaciones de los contratantes en vista aplicarlas a la ejecución"[25].-

 

Por ello, en Francia, al igual que en otros países caracterizados por su régimen administrativo[26], como, aún, en los países del common law[27] sobre la base de ese criterio fundamentalmente consensualista, no hubo inconvenientes en extender los principios del Derecho Civil a la ejecución e interpretación de los contratos administrativos.-

 

Con ello abocamos hacia el aspecto común que comparte el contrato administrativo con el resto de las distintas formas contractuales. Esa idea común la podríamos expresar utilizando la doctrina de nuestra Corte Suprema, cuando en el voto concurrente de uno de sus jueces, Carlos S. Fayt, se dijo:

 

"Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una

de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado" (el énfasis me pertenece)

 [28].-

 

En una causa posterior, "YPF c. Provincia de Corrientes"[29], sostuvo nuestro Alto Tribunal:

 

"Que si bien la noción de contrato es única, como al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el `régimen jurídico' de estos dos tipos es diferente. (...) Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público" (el énfasis me pertenece).-

 

3. Es decir, vamos en camino de una “sustancialidad”[30] o “esencialidad” del contrato administrativo. Lo que quiero indicar es que se está ante una realidad, y que la pretendemos, si es posible, distinguir de otras que le son linderas. Tenemos aquí que aproximarnos a la lógica, que nos es indefectible para estos casos. A los juristas nos gusta hablar de naturaleza jurídica de aquello que constituye el objeto de nuestro estudio. Así, por ejemplo, para determinar la competencia jurisdiccional de una relación jurídica, indagaremos cuál es la naturaleza de ésta: si se trata de una relación de empleo público, diremos que es la administrativa o contencioso administrativa, y, de ser una relación propia del derecho laboral, diremos que es la común. Es decir, fuimos a lo profundo, a la sustancia.-

 

Entonces, sí podemos decir que hay un criterio esencial, que se explicaría de la siguiente forma: al participar del género próximo del contrato, su especificación como administrativo le da una particular naturaleza, definitoria de su naturaleza. En otros términos, se presenta a nuestros ojos como una realidad, “algo” distinto, siempre que sigamos los cánones tradicionales desarrollados para señalar sus notas características. En concreto, el contrato administrativo se caracterizaría por la presencia de un régimen jurídico exorbitante, del que habla la jurisprudencia del Consejo de Estado francés[31]. El contrato de derecho privado carecería de tales notas.-

 

Lo que es preciso advertir es que no se está ante una realidad distinta de aquello que es común a cualquier contrato, que es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones recíprocas. La diferencia sería la existencia de dichas prerrogativas para especificar al contrato como administrativo.-

 

4. De esta forma, se ha tratado el problema del nombre (aunque aún no sabemos si los llamaremos “contratos administrativos”) y de la naturaleza jurídica, lo que significa asignarles, en una primera aproximación, esencia jurídica propia[32]. Y esa esencia o naturaleza jurídica es la misma que cualquier institución del Derecho Administrativo puede tener con otra institución jurídica, ello entendido en el sentido de que no se puede encerrar en un feudo, con foso, muralla, puente levadizo, torres y almenas, no dejando pasar sus muros por instituciones de otros señoríos jurídicos.-

 

En consecuencia, esa analogía del contrato administrativo a cualquier otro contrato privado, no puede constituir motivo de agravio, sino de reconocimiento de la pertenencia a una familia jurídica (utilizando conceptos del derecho comparado), con distintas ramas, dentro de un mismo

tronco. Lo que uno se pregunta es cuál es el alcance de la distinción de las modalidades de los contratos que celebra el Estado con los particulares, sean de derecho público (o administrativos) y los de derecho privado. Y de allí que sea admisible un flujo constante del derecho privado de los contratos hacia los contratos administrativos (un distinguido profesor y magistrado hace años me dijo que cuando los jueces estudiamos causas vinculadas con contratos administrativos, entre otros campos jurídicos debemos acudir al derecho de las obligaciones).-

 

III.— Actualidad de la distinción entre contratos administrativos y de derecho privado de la administración 

El derecho comunitario muestra la trascendencia que han adquirido los contratos que celebra la Administración, y entre ellos los regidos por el derecho privado.-

 

1. Tomando las palabras de un autor español[33] —cuando hablaba del derecho militar— hay una especie de “lazareto doctrinal” que es el de los llamados “contratos de derecho privado de la Administración”. Y creo que por aquí comienza el problema referente a ese muro que se erigió entre ambas especies de contratos públicos. En efecto, cuando leemos las obras que trataron sobre dichos contratos, parece que lo que importaba era referirse a los contratos administrativos típicos, suministro, obras, concesiones, dejando de lado el régimen de la otra serie de contratos comunes en la Administración, como son los que ella misma o sus entes institucionales o empresarios celebraban.-

 

En general se observa que en la doctrina poco se hacía referencia a ellos en cuanto a sus requisitos esenciales, salvo la mención de la exigencia de los elementos competencia y forma, que se regían por el Derecho Administrativo. En lo demás, era el derecho privado el que ejercía su señorío[34].-

 

2. El actual texto de la ley 30/2007, contempla la distinción entre ambas especies en su Sección 3ª, cuyo epígrafe es elocuente: “Contratos administrativos y contratos privados”, y, más allá de detenerme en el estudio de su alcance —empeño que sería osado de mi parte— lo cierto es que en su art. 20.2 prevé —al igual que el anterior texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el real decreto Nº 2/2000, art. 9— que los “contratos privados” de la administración “se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado.”

 

El orden competencial también muestra la particularidad, bajo la influencia de la doctrina de los actos separables, puesto que en el ap. 1 del art. 21 se establece que el orden jurisdiccional contencioso administrativo será competente para resolver las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, mientras que, en principio, el civil es competente, según el punto 2, respecto al juzgamiento de los efectos, cumplimiento y extinción de aquéllos, salvo el caso de entes y entidades sometidos a la ley que no tengan carácter de Administraciones Públicas, en cuyo caso la jurisdicción civil será competente en punto a la adjudicación y preparación de los contratos privados.-

 

Un autor español, que es civilista, de Solas Rafecas[35], estudió especialmente el tema de la

distinción de ambos tipos contractuales, pero destacó que si bien el interés público aparece más claramente perfilado en el contrato administrativo, y en mucho menor grado en el de derecho privado, lo cierto es que entre ambos existe lo que denomina, siguiendo al recordado José Antonio García-Trevijano Fos —lo mismo que la doctrina que expone a este respecto—, una “zona común” de la contratación administrativa, que serían los requisitos, elementos y preceptos referentes al sujeto administrativo, tales como la organización, el funcionamiento y formación de la voluntad; mientras que las cláusulas relativas al contenido y efecto del contrato como la rescisión, la denuncia, resolución, responsabilidad, incluso la interpretación de los contratos, únicamente serían de aplicación a los contratos administrativos strictu sensu, y no a los de derecho privado de la administración[36]. Merece puntualizarse que el componente iuspublicista del contrato de derecho privado de la administración es el punto de unión en el derecho administrativo español con el régimen general del contrato administrativo, que indefectiblemente debe observarse[37], en la inteligencia, como de Solas Rafecas recuerda, reproduciendo palabras de García-Trevijano, que en la administración no existe un órgano encargado del derecho público y otro del derecho privado.-

 

Entonces, lo que se echa de ver es que resulta claro que el contrato “de derecho privado de la Administración” no resulta ajeno al derecho público. Por ejemplo, un contrato que celebra una empresa pública es lógico que esté sujeto a las normas de derecho privado en cuanto el giro comercial o industrial específico; mas no está alejado el componente público en cuanto se refiere a las normas administrativas que estatuyen la competencia respectiva de esa empresa.-

 

3. Cuando arribamos al derecho administrativo de nuestro país nos encontramos ante un panorama que guarda cierta similitud. En primer lugar, nuestra doctrina clásica, Bielsa[38], Marienhoff[39] o Berçaitz[40], no negaron que existieran contratos de derecho privado de la Administración. Sin embargo, en la década del ’60 apareció una posición en nuestro derecho que, influenciada quizás por Sayagués Laso puso el acento en la circunstancia de que en todos los contratos que celebra la administración existen componentes de derecho público y de derecho privado. El profesor Gordillo en un capítulo de su Derecho administrativo de la economía, reproducido luego en la publicación colectiva Contratos administrativos[41], sostuvo derechamente en la parte final, fiel a su idea de que no existen actos de derecho privado de la administración, que los contratos celebrados por la administración serán “siempre contratos administrativos”. En la misma línea estaba el profesor Barra[42].-

 

En la vereda opuesta —aparentemente— se sitúa el profesor Cassagne[43], quien a poco que se vea en su exposición, no está distante de la posición de Gordillo. Más bien, creo que la cuestión es nominal. En efecto, cuando él habla de contratos parcialmente regidos por el derecho privado, ¿no está acaso reconociendo que en realidad no son totalmente privados? Basta a mi entender como ejemplo el hecho de que cuando enuncia los elementos de dichos contratos no hace otra cosa que remontarse en cuanto a la competencia, al procedimiento y parcialmente al objeto al contenido de los contratos administrativos, al igual que lo hace el profesor Gordillo.-

 

Lo cual, como dije, lleva a una coincidencia en cuanto al fondo de la cuestión: los contratos que celebra la Administración no estarán totalmente regidos por el derecho privado.-

 

Ahora bien, en la doctrina no vemos tampoco un desarrollo concreto del punto, en especial, en cuanto a los elementos basilares del contrato. Todos hablan de que la competencia y la forma están regidas por el derecho administrativo, mientras que el objeto por el derecho privado. Gallegos Fedriani, en nuestro país realizó un interesante trabajo, donde planteó las dificultades del tema, sobre todo por la heterogeneidad de las normas en juego[44].-

 

De manera análoga a lo que ocurre en España, el decreto delegado 1023/2001, del régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional, en el art. 1º, segunda parte, establece: “[t]oda contratación de la Administración nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que esté sometida a un régimen jurídico de derecho privado.” Con lo cual se estaría reconociendo la existencia de dichos contratos privados. Sin embargo, Barra sostuvo que con el nuevo régimen se viene a reconocer que todos los contratos que celebra la Administración son de naturaleza pública, por lo que considera anacrónica la existencia de los contratos de derecho privado[45].-

 

4. Más allá de las discusiones sobre si existe o no el contrato de derecho privado de la Administración o son todos administrativos, lo único que queda de la discusión es que lo que impera aquí es la realidad, cual es que ambas especies continúan existiendo con saludable vigor, que se la ha dado la actual legislación comunitaria y la de los países que por necesidad la han seguido.-

 

¿Para qué existe la distinción? Simplemente, en primer lugar, para reconocer si el Estado puede actuar en ejercicio de sus plenas prerrogativas de poder público sobre el contrato; si la respuesta es afirmativa el respectivo contrato será administrativo, y de derecho privado si no actúa como tal. En segundo término, determinar cuál es la jurisdicción competente.-

 

Quizás la respuesta surja muy elemental. Pero en el campo jurídico lo mejor es simplificar las cosas y no hacer filigranas jurídicas que para lo único que pueden servir es para lucimiento personal del autor, pero confundiendo la comprensión de las instituciones iusadministrativas —no sin razón es una de las materias menos queridas por los estudiantes, ni tampoco por los laureados—, a punto tal que hasta se ha llegado a retacear el control judicial mediante vanas argumentaciones más propias de un laboratorio que de la búsqueda de los remedios para que los administrados puedan acudir ante la Justicia. (¿Qué ocurrió, si no, con la distinción vacua entre derecho subjetivo e interés legítimo?; ¿cuántas teorías se elaboraron en su derredor?)

 

Mientras que cuando se habla del contrato administrativo asoma por cualquiera de sus intersticios el principio de legalidad, parecería que si fuera de derecho privado poca trascendencia tendría el principio, o, cuanto menos, si lo ciñéramos sólo al derecho público. Ello no es así, puesto que cuando la Administración actúa aun en el campo del derecho privado la sujeción al principio de legalidad no deja de perder virtualidad. El Estado, actúe como fuere, siempre estará sujeto a la legalidad más estricta; así, una conducta que pudiera parecer indiferente al derecho privado, no lo será al derecho público, en atención a que aquél no actúa en interés propio ni desprendido de la legalidad, no sólo formal, sino también sustancial. Jamás la Administración podrá actuar extramuros de dicho principio; podrá, en todo caso, atenuarse la intensidad de su aplicación en orden a dejar márgenes a la Administración cuando actúa en el campo de los particulares. Pero ello no significa dejar de estar sujeta a reglas mucho más fuertes de las que vincular a los particulares al respectivo orden jurídico.-

 

Por ello, es que la faz inicial se reserva al derecho público, y hasta me atrevo a señalar que la ejecución no dejará de estarlo también, según los casos.-

 

Entonces, si los contratos de “derecho privado” que celebra la Administración no dejan de tener su “condimento” público, evidentemente ya los estamos separando del resto de los contratos que celebran los particulares o administrados entre sí, puesto que es nada menos que el Estado el

que está de por medio. Por ello, cuando los mentamos con una locución particular estamos haciendo referencia al cariz que tienen, distinguiéndolos de esos otros contratos privados. Es decir, a los buenos ojos del Derecho, cuando él está como una de las partes en el contrato, le sería extensible una expresión utilizada hace más de ciento treinta años por nuestra Corte, cuando dijo que la Administración “debe ser franca, leal y pública en sus actuaciones”[46]. Por lo tanto, los principios que insuflan el Estado de Derecho y en especial el principio de la legalidad, le serán siempre aplicables al Estado, aún cuando actúe en el campo del derecho privado.-

 

5. Se llega entonces a la conclusión de que la distinción es actual, porque el régimen jurídico así lo exige. Mas cabe preguntarse si es que la distinción entre públicos y privados ha interesado al ámbito de la Unión Europea. En otra oportunidad, en la que tuve que estudiar los contratos administrativos, pude advertir que el Tribunal de las Comunidades Europeas no se había preocupado de hacer la distinción, aunque pudiera decirse que existió una influencia francesa. El punto es que a través de la formulación de una serie de pautas que deben observar los contratos que celebran los Estados miembros se están, precisamente, fijando cotas a la contratación de éstos.-

 

Y el contrato administrativo aparecía como lo que es realmente: una forma de restringir la actuación pública en el campo contractual, en punto de asegurar el cumplimiento de los fines estatales dentro del marco de la legalidad. Frente a la libertad contractual, propia del contrato de derecho privado, se erige el contrato administrativo, en el que el procedimiento de la toma de decisión de adjudicar es fundamental. Por el proceso de adjudicación se aseguraban esos fines comunitarios de transparencia, igualdad, trato no discriminatorio y concurrencia.-

 

6. Al mismo tiempo, como se desprende de la jurisprudencia y de las normas comunitarias, ya no interesaba cuál era la sustancia del contrato, lo que interesaba era que no se buscara evadir los principios comunitarios a través de un contrato que se encuadrara como del derecho privado, bien fuera porque el propio Estado así lo había encuadrado, o porque bajo el ropaje de un contratante privado estuviera oculto o no un poder adjudicador estatal.-

 

El contrato ahora denominado “público” por la persona contratante superaba en consecuencia la división entre administrativo y privado, para consistir en un modelo o paradigma que asegurara el cumplimiento de dichos fines comunitarios. Es decir, el contrato público más allá de las normas que se le apliquen, se caracterizaba como un acuerdo en el que una de las partes es el Estado y que está ceñido por la observancia estricta de la legalidad, sin que interese si se los rotula o no administrativos o privados de la Administración: sólo importa que se cumpla con el orden normativo comunitario sobre la forma de celebrar contratos públicos.-

 

IV.— El criterio determinante del contrato administrativo(¿O del contrato público?) 

Lo precedentemente expuesto lleva a lo que podría considerarse una situación distinta en el enfoque clásico de los contratos administrativos: ¿seguiremos hablando de ellos como diversos de los privados, o hay una formulación distinta que englobe a ambos?

 

1. No por clásico, sostengo que más allá de que en ciertos ordenamientos se admita la distinción, en los hechos ésta debe darse. En primer término, porque hay una base jurídica que habilitará el ejercicio de la prerrogativa estatal según sea la naturaleza del contrato; de ser

predominantemente privada no podría, en principio, darse. Por ello es que, aparte de haberme en otras oportunidades adherido a quienes niegan la existencia de cláusulas exorbitantes como definidoras del carácter administrativo del contrato —habida cuenta que ellas son la consecuencia de que el contrato es administrativo y no su causa[47]—, lo cierto es que si el contrato fuera de derecho privado la cláusula sería nula, puesto que no es admisible que un contrato que no es administrativo las contenga.-

 

2. En la doctrina clásica del contrato administrativo, que fue tomada básicamente del derecho francés, las notas características eran: la presencia del Estado a través de las distintas formas de intervención que adoptara; el cumplimiento de fines estatales o públicos, o, según el modelo francés, la realización de un servicio público, y, finalmente, la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado.-

 

Esa doctrina permanece en Francia, como lo destacan Richer[48] o Guettier[49], y recientemente, Moderne[50] quien sostiene que el contrato administrativo se mantiene como un “núcleo duro de principios de la contratación pública en el interés común de la Administración y de sus contratistas”[51]. Esa pervivencia la acredita la reciente legislación española y la argentina.-

 

Entonces, si reconocemos que existe esa figura, y que nos sirve para determinar cuándo estará la Administración sujeta al derecho público y, consecuentemente, actuando como su prerrogativa, ¿cuál será el criterio determinante? La clave está a mi modo de ver en el fin; es decir, el criterio será teleológico. Por ello me adhiero a quienes sostienen tal criterio[52], puesto que pretender, como dije, que el contrato sea administrativo por contener cláusulas exorbitantes es un criterio desligado de la razón que justifica su existencia.-

 

Pero obsérvese que de lo que aquí estamos hablando es de distinguir una especie de contrato del otro, en punto a determinar si en un caso el Estado está habilitado para ejercer su prerrogativa como poder y en el otro no; y también para residenciar la contienda jurídica en un fuero que puede ser el contencioso administrativo o el civil (en realidad, el origen de la distinción fue más que nada para deslindar jurisdicciones). Consecuentemente, ese fin de que hablamos determinará el régimen que recaerá sobre la concreta relación jurídica. Ciertamente, el legislador puede —como ha ocurrido en la Argentina— pretender que en ciertos casos no se apliquen las normas del derecho público. Ello puede ser obviado en la medida que el juez indague o descorra el velo de la concreta relación (en Argentina la Corte así decidió cuando observó que las cláusulas de un contrato celebrado por una empresa estatal a la que por ley no se le podían aplicar entre otra normativa la de contratos públicos, tenía subyacente un régimen de derecho público[53]).-

 

En ese orden de ideas, se observa que la legislación española se ha orientado en forma constante a tener en cuenta el fin del contrato para situarlo en uno u otro régimen (ley 30/2007, art. 19. Antes de ella, se contemplaban normas análogas en el art. 5 del real decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la anterior Ley de contratos de las Administraciones públicas, y, antes de ello, en la Ley de contratos del Estado, texto articulado por el decreto 923/1965, de 8 de abril, en su art. 4), aunque se prevé también que la ley expresamente pueda excluirle naturaleza administrativa.-

 

3. Se arriba a la conclusión que es el fin el que determina la naturaleza del contrato. Mas no me detendré a discutir el polémico tema sobre si puede haber contrato administrativo entre privados, esto es personas que no tengan ningún encaje estatal en su configuración. En nuestro país, al

menos, en el orden federal, ello no se admite[54]. Empero, debo destacar un importante aporte doctrinario que puso de relieve la existencia de distintos precedentes jurisprudencia nacionales y extranjeros que admiten tal posibilidad[55].-

 

4. Mas queda aquí un componente al que lleva la práctica jurisprudencial comunitaria y la normativa que la siguió: la protección de los principios sustentadores de ese orden jurídico han llevado a la necesidad de superar la supuesta barrera entre público y privado del contrato para develar la presencia del Estado en el acuerdo de voluntades. Por ello se los llama “públicos” o “del sector público”, para denotar esa presencia. (Quizás, por una razón didáctica preferiría la denominación “contratos administrativos”, que podrán ser públicos o privados, como Álvarez Gendín lo había hecho; pero la práctica comparada, y la necesidad de la unidad de tratamiento con otros ordenamientos que no siguieron el modelo francés, lleva a la conveniencia de aquellas expresiones actuales.)

 

Y es esa presencia la que lo erige en un peldaño superior en comparación con otros contratos que celebran los particulares, para los cuales existe, precisamente un régimen de derecho privado. Cuando está presente el Estado la recurrencia a las técnicas del derecho privado sólo son cuestiones, “tácticas”, usando una locución militar, puesto que elementos públicos como la competencia, la legalidad o el procedimiento, entre otros, no pueden estar ausentes.-

 

Por cierto la aplicación del derecho público podrá no ser tan amplia como para pretender que, por ejemplo la relación que une a un usuario de un servicio de transporte prestado por una empresa estatal sea administrativa, y por lo tanto que ese contrato lo sea. Pero, no es posible tampoco negar que habrá en ese caso componentes públicos, como ser la competencia que pueda tener determinadas autoridades de la empresa para contraer obligaciones o efectuar ampliaciones de redes, no habilitadas presupuestariamente, o, en caso de corresponder, designar empleados sin concurso previo[56].-

 

5. Dos ejemplos jurisprudenciales servirán para advertir cómo se aplican dichas normas iuspublicísticas a contratos de derecho privado. El primero es el caso “Martínez Suárez de Tinayre” (Mirta Legrand)[57], en el que se discutía un contrato artístico celebrado entre la entonces Argentina Televisora Color (ATC), una sociedad del Estado (ley 20.705) y nuestra popular conductora. Como se aprecia, nada de público tenía el contrato, más allá de su amplia difusión. En la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en el voto concurrente del en aquélla época integrante del Tribunal, el Dr. Carlos Manuel Grecco, se lee:

 

“la sistemática utilización del derecho privado por la Administración contemporánea (en la forma de la personificación de sus entes filiales o en el régimen de funcionamiento de estos mismos) no supone una liberación de la sumisión al principio de legalidad de Derecho Público que la Administración alcanza necesariamente por su carácter de organización política, puesto que la insturmuentalidad de los entes que se personifican o funcionan «iure privato» remite su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también (y no puede dejar de serlo) el ámbito interno de las relaciones que conexionan a dichos entes con la Administración de la que dependen”[58].-

 

La Corte Suprema, al confirmar el pronunciamiento, si bien fue más parca en el decisorio, de sus líneas se rezuman ideas en igual sentido. Por ejemplo, en uno de sus considerandos se lee:

 

“Si bien debe considerarse en principio sujeta al derecho privado [ATC] (Ley de Sociedades) y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obras públicas ni de procedimientos administrativos, concurren elementos de innegable carácter estatal, principalmente a la naturaleza de sus constituyentes y a la imposibilidad de participación de capitales privados …, por lo que más allá del amplio grado de su descentralización, integra la organización administrativa del Estado.”

 

Otro caso Es bueno aquí hacer un alto para referir brevemente a este caso “La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. v. Petroquímica Bahía Blanca S.A.”[59], donde la ¨Corte, se remitió al dictamen del entonces Procurador General, Juan Octavio Gauna. Se trataba de una licitación llevada a cabo por dicha empresa petroquímica, que era una S.A. con participación estatal mayoritaria, cuyo capital en un 51 % pertenecía al Estado y el 49 % a accionistas particulares, que se había negado a dar vista de las actuaciones a dicha empresa en una licitación convocada para contratar diversos seguros.-

 

El Procurador General destacó que del conjunto de las normas de procedimiento administrativo había que distinguir aquello que era propio del giro de su actuación, pero ello no quitaba la influencia del derecho público,

 

“en especial procedimentales, derivadas de la estatalidad del ente y de su carácter instrumental y vicarial, en todo aquello que no interfiera con el destino industrial o comercial de su actividad.”

 

En el caso, esas normas procedimentales no producían tal interferencia, resultando en la especie

 

“los principios del debido proceso adjetivo (art. 1º, inciso f, de la ley 19.549), en especial el derecho a ser oído (ídem, ap. 1º), que reglamentan el principio de mayor rango contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional”.-

 

Añadió, este concepto, de particular relevancia para lo que aquí se trata:

 

“el carácter estatal de la empresa, aún parcial, tiene como correlato la atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de la comunidad, y, en especial, de los posibles interesados directos” (énfasis añadido).-

 

Se aprecia, entonces, que cualquiera fuera la relación contractual que entable el Estado, el componente iuspublicístico no deja de estar, en mayor o menor grado, siempre presente.-

 

V. — Conclusión 

Mis “meditaciones”, como dije al principio, se desgajan de una larga enseñanza sobre la teoría general del contrato administrativo, y por ello, partiendo de los acápites que precedentemente expuse, esbozo las siguientes conclusiones:

 

1º La denominación que aparece más útil en la actualidad que puede servir para unir a los distintos ordenamientos en los que se ha estudiado y regulado los contratos estatales, es “contratos públicos”. En ella se designa en primer término a una de las partes intervinientes, el Estado.-

 

2º El criterio determinante estará dado por el fin del contrato, que fijará el régimen aplicable, conforme el cual, de ser preponderantemente público, se rotulará al contrato administrativo. En cambio, cuando sea un contrato que tanto el Estado como un particular podrían celebrar, será de “derecho privado”.-

 

3º La calificación de “privado” de un contrato público en modo alguno significa dejar de lado todos los principios propios de Derecho Administrativo; antes bien, aquellos vinculados con la legalidad de la actuación estatal les serán aplicables a determinados elementos del contrato.-

 

4º La circunstancia de que un contrato público sea administrativo o privado, tiene fundamental trascendencia para deslindar la jurisdicción competente y juzga sobre el uso de la prerrogativa estatal.-

 

En fin, más allá de que en un régimen jurídico se acepte o no la categoría de la que hablamos, lo que importa es que al Estado se lo pueda ceñir o limitar en su actuación contractual al Derecho, puesto que el principio de legalidad abarca toda la actuación estatal. Para ello existe el contrato administrativo, que, en la visión que propongo no es distinta del contrato de derecho privado que celebra el Estado, y por ello hoy en día, de consuno con lo que ocurre en el orden comunitario, es más propio hablar de “contratos públicos”.-

 

* Abogado y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Argentina. En la actualidad es Juez de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Es profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Argentina, donde enseña desde el año 1977. Director de la Carrera de Especialización de Derecho Administrativo Económico, de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Director del suplemento Derecho Administrativo de la revista El Derecho. Ha sido profesor de posgrado en las universidades Austral, Católica Argentina, Católica de La Plata, Nacional de La Plata, Católica de Cuyo, Nacional de Córdoba, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Expositor en diversas jornadas de Derecho Administrativo nacionales y provinciales. También expuso en la Universidad Católica del Uruguay, en la Universidad Católica del Sacro Cuore de Milán, en la Universidad de Florencia y en la Universidad de los Estudios Sociales de Roma. Ha publicado un libro, “La protección de la confianza del administrado” (Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004) y trabajos de Derecho Administrativo y Filosofía del Derecho revistas jurídicas del país y en la revista Ius de la Universidad del Sacro Cuore de Milán, y también en distintas obras colectivas.

[1]El profesor Luis Meilán Gil en su trabajo “Teoría del contrato administrativo: Origen, evolución histórica y situación actual”, publicado en AAVV Contratos administrativos. Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, pp. 437-456, hizo un muy interesante estudio sobre el origen de esta figura, donde demuestra que, al igual que el propio Derecho Administrativo, surgió más por una necesidad política que por la búsqueda de un mejor encuadre de la actuación estatal.

[2] El artículo del profesor Mairal se titulaba “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general

del contrato administrativo”, El Derecho del 18/9/1998, al que le siguió la respuesta del profesor Cassagne: “Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo”, El Derecho, del 23/11/1998. A ellos siguieron una serie de réplicas y dúplicas, que hicieron recordar a otros debates que se suscitaron en su momento en el derecho administrativo español entre los profesores Nieto y Parada, y por otro lado Fernández y Parejo Alfonso. Todos estos debates son provechosos porque permiten actualizar temas que muchas veces parecen agotados o adormilados.

[3] Siempre que —lógicamente— ésta no signifique dotar de un instrumento que mal utilizado sirva fomentar la arbitrariedad y el capricho administrativo.

[4] El tema de los contratos administrativos lo volví a tratar recientemente en “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nació”, en Cassagne, Juan Carlos y Rivero Ysern (directores): La contratación pública, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t,. 1, pp. 89-135.

[5]Richer, Laurent: Droit des contrats administratifs, 4ª ed. L.G.D.J., París, 2004, pp. 110-111.

[6] Sayagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., edición de los herederos del autor, Montevideo, 1974, t. I, p. 537.

[7]Gascón y Marín, José: Tratado de Derecho Administrativo, 10ª ed., Reus, Madrid, 1948, p. 247.

[8]Misma editorial, Madrid, 1921, p. 241.

[9] Álvarez Gendín, Sabino A.: Los contratos públicos. Doctrina y legislación, Reus, Madrid, 1934, p. 43.

[10]Tratado general de Derecho Administrativo, t. I, Bosch, Barcelona, 1958, p. 381.

[11] Sayagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., edición de los herederos del autor, Montevideo, 1974, t. I, p. 537.

[12] “La figura del contrato administrativo”, RAP, 41-99. De las varias ediciones de la obra del maestro y de Tomás Ramón Fernández, he utilizado a mero título de referencia, la 5ª del t. I, pp. 670 y sigs., del Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1989, reimpr. 1991. En una de las últimas se puede apreciar que la posición sigue siendo la misma.

[13] Soto Kloss, Eduardo: Contratos de la Administración. Características y diferencias. Separata de la ponencia presentada en el Primer Congreso Internacional y IV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. Mendoza, 1977. También del mismo autor:”La contratación administrativa: un retorno a las fuentes clásica del contrato”, Revista de Administración Pública,   Nº 86, mayo-agosto de 1978, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 569-584.

[14] Gordillo, Agustín A.: “Los contratos administrativos”, publicado en AAVV: Contratos administrativos, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977, pp. 7 y sigs. El mismo criterio ha reiterado el autor en las diversas ediciones de su Tratado de Derecho Administrativo, vgr. en el tomo 1, de la 8ª ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, pp. XI-13 y sigs.

[15] Barra, Rodolfo Carlos: Principios de Derecho Administrativo, Äbaco, Buenos Aires, 1980, pp. 131 y sigs. Contrato de obra pública, t. 1, Ábaco, Buenos Aires, 1984, pp. 37 y sigs.

[16] Di Renzo, Francesco: I contratti della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milán 1975, pp.9-11. Travi, Aldo: “La contratación pública en Italia”, en Cassagne, Juan Carlos y Rivero Ysern (directores): La contratación pública, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t,. 1, pp. 323 y sigs.

[17]Foulkes, David: Administrative Law, 8ª ed., Butterworths, Londres, 1995, p. 435. Arrowsmith, Sue: The law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, Londres, 1996, p. 9. Geddes, Andrew: Public and Utility Procurement, Sweet & Maxwell, Londres, 1997.

[18]Arrowsmith, The law …, cit. , y también, de la misma autora, en colaboración con Linarelli, John y Wallace Jr., Don: Regulating public procurement, Kluwer Law, La Haya, 2000.

[19]Forsyth, Administrative Law ..., cit.

[20] Fromont, Michel: Droit administratif de États européens, PUF, París, 2006, pp. 313-314.

[21] Entre otras obras insoslayables, se destacan las de Santiago González-Varas Ibáñez: El Derecho Administrativo europeo, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2000, pp. 53 y sigs; y, muy especialmente: El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003.

[22]Tratado …, cit., t. I, pp. 246-247. En la  nota 1 de la p. 246 cita el autor a Alcalá Zamora como uno de los autores que negaba la “especialidad intrínseca, esencial y teórica de los contratos administrativos, más usuales y estudiados”

[23]Tratado …, cit., t. I, pp. 378 y 381.

[24]Los contratos administrativos, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, pp. 44-46. La obra de Bielsa que cita en la nota 1, de la p. 44 es: Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1923.

[25]Contrats, t. II, p. 12, Nº 427.

[26] Péguignot: ob. cit., fascículo 510, año 1962, p. 4, Nº 17. Rivero Isern, Enrique: La interpretación del contrato administrativo, Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1971, pp. 91 y ss. Virga: Diritto Amministrativo. I principi, t. 1, Giuffrè, Milán, 1983, pp. 322-323. Cianflone, Antonio: L'appalto di opere pubbliche, 7ª ed., Giuffrè, Milán, 1985, pp. 436-438.

[27] En los Estados Unidos la Corte Suprema ha formulado en numerosos pronunciamientos que los Estados Unidos está tan vinculado en sus contratos como lo están los individuos, Union P. R. Co. v United States, 99 US 700; que los mismos principios de derecho y justicia que prevalecen entre los individuos debe controlar la formación y ejecución de los contratos entre el gobierno y los individuos, Unites States v. Utah, N. & C. Stage Co., 199 US 414; que un contrato del gobierno debe intepretarse como lo son los contratos entre los individuos, en orden a indagar la intención de las partes y darle efecto consiguiente, si ello puede hacerse en forma compatible con los términos del contrato (instrument) Hollerbach v. United States, 233 US 165.  

[28] "Dulcamara S.A. c. ENTel", del 29/3/90, Fallos: 313:376.

[29] "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s. cobro de australes", sentencia del 3/3/92; Fallos: 315:158.

[30] Aunque esta palabra no sería propia para el encuadre de esta realidad, puesto que si sustancia es lo que existe por sí y en sí, y el contrato administrativo aparecería más bien como un accidente.

[31] Caso "Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant", del 19/1/73, Recueil, año 1973, pp. 48-49.

[32] Esta doctrina ha sido sostenida en sus distintos trabajos por el profesor Cassagne, y por Gaspar Ariño Ortiz, también en distintos trabajos, entre ellos la reciente exposición realizada ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en ocasión de ocupar su sitio como Académico Correspondiente, que tituló: “La problemática del contrato administrativo”. También participa de tal criterio el profesor González-Varas Ibáñez (El contrato …, cit. p. 113).

[33] Trillo-Figueroa, Federico: “Discrecionalidad Militar y jurisdicción contenciosa”, en Revista española de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1979, Nº 20, enero-marzo 1979.

[34]El tema lo expuse en “Los contratos de derecho privado de la Administración”, en AAVV: Cuestiones de Contratos Administrativos, en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, pp. 225-240.

[35] Solas Rafecas, José María de: Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 231 y ss.

[36] Solas Rafecas, ob. cit., p. 144. El trabajo de García-Trevijano que cita es “Principios sobre

los contratos de la Administración con especial referencia a la esfera Local”, Revista de Estudios de la Vida Local, Nº 87, mayo-junio, 1956, pp. 301 y sigs.

[37] González-Varas Ibáñez, Santiago, El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003, passim, esp, pp. 115-118.

[38] Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, t. II, 6ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1964, pp. 175 y sigs.

[39] Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 44 y sigs.

[40] Berçaitz, Miguel Ángel: Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Desalma, 1980, pp. 146 y sigs.

[41]Contratos …, cit., pp. 9 y sigs.

[42] Barra, Rodolfo Carlos: Principios de Derecho Administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 1980, passim. Contrato de obra pública, t. I, Ábaco, Buenos Aires, 1984, pp. 37 y sigs. Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Ábaco, Buenos Aires, 1989, passim.

[43] Cassage, Juan Carlos: El contrato administrativo, 2ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 43 y sigs.

[44]Gallegos Fedriani, Pablo: “Los contratos privados de la Administración”, en AAVV: Régimen de contrataciones y compre nacional, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, pp. 29 y sigs.

[45]“El nuevo régimen de contrataciones y la sustantividad del contrato administrativo”, en la obra cit. en la nota anterior, pp. 13 y sigs.

[46] Fallos: 10:203 (1876).

[47]Ver Soto Kloss,  ponencia citada.

[48]Droit des contrats …, cit.

[49] Guettier, Christophe: Droit des contrats administratifs, PUF, París, 2004.

[50] Moderne, Franck: “La contratación pública en el Derecho administrativo francés contemporáneo”, en Cassagne-Rivero Ysern: La contratación pública, cit. t. I, pp. 252 y sigs.

[51]Trabajo cit., p. 274.

[52] Y aquí vuelvo a los clásicos españoles, entre ellos Álvarez Gendín, Contratos …, cit., p. 38. Id.: Tratado …, cit., p.378. Recaredo, Contratos …, cit. p. 46.

[53]Esos casos los expuse en un antiguo trabajo que publiqué en la revista El Derecho t. 111-845, del año 1984, bajo el título “El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Más tarde los volví a tratar en

[54]Caso “Pluspetrol”, del 22/5/2007. Es más, siempre se dijo en los precedentes de nuestra Corte Suprema que para que exista contrato administrativo una de sus partes debe ser el Estado.  Me remito a mi trabajo: “La teoría general del contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Cassagne, Juan Carlos y Rivero Ysern (directores): La contratación pública, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 1.

[55]Canda, Fabián Omar: “El elemento subjetivo en la contratación administrativa: ¿Necesariamente una de las partes debe ser el Estado?”, en Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, pp. 65 y sigs.

[56]De los contratos privados de la Administración y sobre el alcance de su reconocimiento, me referido en: “Los contratos de derecho privado de la Administración”, en  Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, pp. 225 y sigs.

[57]Fallos: 308:821; 1986.

[58]LL 1986-A-375.

[59] Fallos: 311:750, 1988.