La acción de cumplimiento y su efectividad frente a la ...
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1 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y SU EFECTIVIDAD FRENTE A LA LIMITACIÓN DEL GASTO PÚBLICO TRABAJO DE GRADO Para optar el título de Abogado Autores: Juan Pablo Ospina Osorio Cod. 201320044084 Luis Miguel Grisales Arango Cód. 201320003084 Asesor: Juan Esteban Villegas (Abogado) ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD EAFIT MEDELLÍN 2020
Transcript of La acción de cumplimiento y su efectividad frente a la ...
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LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y SU EFECTIVIDAD FRENTE A LA
LIMITACIÓN DEL GASTO PÚBLICO
TRABAJO DE GRADO
Para optar el título de Abogado
Autores:
Juan Pablo Ospina Osorio
Cod. 201320044084
Luis Miguel Grisales Arango
Cód. 201320003084
Asesor:
Juan Esteban Villegas
(Abogado)
ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD EAFIT
MEDELLÍN
2020
2
Contenido RESUMEN................................................................................................................................................... 3
ABSTRACT ................................................................................................................................................. 3
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................... 4
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................................. 4
1.2 OBJETIVOS PRINCIPALES .............................................................................................................. 7
1.3 MARCO TEÓRICO ......................................................................................................................... 9
2. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO ......... 10
2.1 Frente a la constitución de la renuencia por parte de la entidad accionada .............................. 11
2.2 Improcedencia de la acción de cumplimiento ............................................................................... 13
2.3 ¿Qué es gasto? ................................................................................................................................. 14
2.4 Regla fiscal ....................................................................................................................................... 15
II Capitulo ................................................................................................................................................. 20
Línea jurisprudencial ........................................................................................................................... 20
3.1 Sentencia 25000-23-41-000-2015-02437-01(ACU) ........................................................................... 31
4. Consejo de Estado - Radicado: 55001-23-33-000-2019-00204-01 ..................................................... 34
Demandantes: Eudoro Álvarez Cohecha y otro. .................................................................................... 34
Capitulo III ................................................................................................................................................ 36
ENTREVISTAS ........................................................................................................................................ 36
CONCLUSIONES..................................................................................................................................... 44
3
RESUMEN
Es evidente el desconocimiento y poca profundización que hay al momento de contrastar el gasto
público con el cumplimiento a cabalidad de los derechos a través de la acción de cumplimiento.
En ese orden de ideas, el sentido de la tesis es dar una bitácora clara, detallada y profunda que
permita establecer las razones de la norma, el porqué de los fallos jurisprudenciales y la aplicación
real de las disposiciones normativas en casos concretos previamente analizados; todo lo anterior,
con el objetivo de hacernos una idea propia en la cual se pueda defender o atacar los fallos de la
Corte Constitucional y los fallos del Consejo de estado.
PALABRAS CLAVES
Acción de cumplimiento, improcedibilidad, gasto, gasto público, erogación, conflicto
constitucional, ejecución del gasto, omisión, tutela.
ABSTRACT
It is evident the lack of knowledge and little depth that exists when contrasting public spending
with the full compliance of rights through compliance actions. In that order of ideas, the meaning
of the thesis is to provide a clear, detailed and in-depth blog that allows establishing the reasons
for the rule, the reason for the jurisprudential rulings and the effective application of the
normative provisions in specific cases previously analyzed; all of the above, with the aim of
getting our own idea in which to defend or attack the rulings of the Constitutional Court and the
rulings of the Council of State.
KEYWORDS Action for compliance, inadmissibility, expense, public expense, expense, constitutional conflict,
execution of the expense, omission, guardianship.
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LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Y SU EFECTIVIDAD FRENTE A LA
LIMITACIÓN DEL GASTO PÚBLICO
Juan Pablo Ospina Osorio - Luis Miguel Grisales Arango
INTRODUCCIÓN
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Qué hacer cuando no se llevan a cabo las acciones correspondientes para materializar cualquier
tipo de derecho del cual goza el ciudadano ?, ¿Cómo se puede lograr la aplicación de leyes, actos
administrativos y demás disposiciones legales a través de la administración de justicia?, A
consideración, ¿Es lógico que un juez no pueda ordenarle a la administración u otro ente
gubernamental la ejecución de acciones obligadas por la Ley, solo porque estas impliquen algún
tipo de gasto?
Colombia es un Estado Social de Derecho, desde la perspectiva teórica, altamente garante en
materia de derechos, desarrollo jurisprudencial y doctrinal de los mismos. Igualmente, es un
Estado con un “fetichismo legal” de proporciones titánicas, dado que históricamente, los dirigentes
han creído que las problemáticas sociales, económicas y constitucionales de la Nación, tienen una
solución ya sea con una Ley, un Decreto o mediante alguna reforma constitucional.
Como lo analizó, la hoy magistrada de la Justicia especial para la paz (JEP), Julieta Lemaitre Ripoll
en su texto titulado “El derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales
en Colombia” (2009) , donde señala
“(…) alguien, creo que, de Chile, acusó a Esteban Restrepo, y quizá a los
constitucionalistas colombianos en general, de legalismo mágico. ¿Cómo así? Preguntó,
que, a pesar de la violencia, el conflicto armado, el deterioro de los indicadores sociales
y una larga historia de democracia restringida, se insiste en celebrar la constitución del
91 como si fuera la panacea. Y desde entonces me he estado preguntando si tendría o no
razón, si no hay algo extraño en nuestro apego al derecho constitucional en general y a
5
los derechos en particular (…) ¿por qué tantas personas inteligentes y de experiencia
política, insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran
las limitaciones del derecho como instrumento de emancipación social?¿ por qué tanta
insistencia en las sentencias de la Corte constitucional, incluso más allá de su utilidad,
con lo que parece como un exceso de entusiasmo? (…) .
De acuerdo con lo anterior, este fetichismo se concreta en los siguientes datos, hasta el año 2019,
en 28 años de vida de la Constitución de 1991, se llevaban 52 reformas constitucionales1. Así las
cosas, se hace manifiesta la problemática que ello implica, empezando para los operadores
judiciales como administradores de justicia y terminando por la población a la cual les rige las
disposiciones normativas.
En vista de tal volumen normativo, imposible de dimensionar y aún más de aprender y tener
presente, se han creado mecanismos jurídicos que permite la aplicación del ordenamiento jurídico;
una de estas herramientas es la acción de cumplimiento, con su símil, la tutela, y conquista de las
democracias modernas. Sin embargo, en esta investigación se analizarán sus requisitos de
procedibilidad, sus improcedencias y sobre todo las limitaciones que tiene la misma frente al gasto
público.
La acción de cumplimiento herramienta jurídica sustancial codificada por la Asamblea nacional
constituyente, cuyo único fin es la efectividad de la ley y de los actos administrativos, encuentra
sus raíces incipientes en el “writ of mandamus y el injuction, instituciones jurídicas del derecho
anglosajón”. La primera figura se encuentra consagrada en el Código Judicial de los Estados
Unidos en su artículo 1631, como la potestad establecida de las Cortes del Distrito para constreñir,
en el buen sentido de la palabra, a un empleado o funcionario de los Estados Unidos o a cualquiera
de sus agencias a ejecutar una obligación debida al demandante. Por su parte el injuction es una
orden expedida por una corte de contenido perentorio que obliga a alguien a hacer o a cesar un
agravio o un perjuicio. Como recurso el injuction se caracteriza porque permite prestar toda la
atención en el mérito del caso con un mínimo de tecnicismo procesal.
1 https://www.rcnradio.com/politica/la-intensa-reformitis-que-ha-experimentado-la-constitucion-de-1991
6
Bajo esta influencia evidente del derecho anglosajón, filtrado a través del derecho comparado, en
últimas se busca como único fin la eficacia del ordenamiento jurídico mediante dicha acción,
finalmente consagrada en el artículo 87 de la carta magna, con la finalidad de combatir la falta de
actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales, pese a existir un clarísimo
deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o
colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría, entonces, acudir a esta
acción para exigir el cumplimiento del deber omitido. La referida acción constitucional tuvo su
desarrollo legislativo en la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es hacer efectivo el cumplimiento de
normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos. Regida bajo los principios
de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.2
En consonancia con lo anterior, se cumplen poco más de 22 años desde que se promulgó la Ley
393 de 1997, la cual reglamentó y reguló la acción de cumplimiento contemplada en el artículo 87
de la Constitución Política Nacional. Durante este lapso, de acuerdo con las disposiciones
establecidas por Ley, más concretamente respecto al parágrafo del Artículo noveno, se han
derivado una serie de discusiones, interpretaciones y clasificaciones, las cuales nos llevan a un
limbo jurídico provocado por las Cortes de cierre de las diferentes jurisdicciones, la doctrina y la
aplicación práctica de la acción por parte de los operadores jurídicos y/o administrativos
colombianos.
El limbo jurídico señalado anteriormente, está relacionado, como ya se mencionó, con el parágrafo
del artículo noveno de la Ley 393 de 1997 que dispone:
“Artículo 9º.- Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la
protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela.
En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho
de Tutela.
2 http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-02833-01(ACU).pdf
7
Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento
judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo,
salvo que, de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el
accionante. (Inciso 2 declarado EXEQUIBLE, excepto la expresión "la norma
o" que se declara INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional Sentencia C-193
de 1998
Parágrafo.- La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos.”. ( Ley 393 de 1997)
Como es evidente, ante la imposibilidad legal de poder realizar erogaciones para la materialización
de derechos otorgados por leyes u actos administrativos, volviéndose exigibles a través de la acción
de cumplimiento, está la existencia de un entramado sobre el cual se profundizará realizando una
línea jurisprudencial y doctrinal, en la cual, igualmente, se analizarán la dificultades que se
presentan cuando un derecho es tutelado, pero que por la imposibilidad antes señalada, la entidad
frente a la cual se realiza la reclamación o exigencia en muchas ocasiones queda maniatada y
realmente no sabe cómo actuar dado el caso de que se tengan que realizar erogaciones para cobijar
el derecho amparado constitucionalmente. Allí es donde radica el verdadero problema del asunto,
debido a que en ocasiones se pasa por un lindero muy estrecho entre lo legal y lo ilegal, bloqueando
así manifestaciones administrativas o judiciales que propenden por el respeto íntegro del estado
social de derecho, materializado en disposiciones normativas que permiten el goce de derechos y
el cumplimiento de obligaciones correlativas.
La temática propuesta, se basa en el actual limbo jurídico que tienen las diferentes entidades
estatales cuando se les pone de presente una acción de cumplimiento la cual ordena, valga la
redundancia, el cumplimiento de algún derecho, el cual se queda, en muchas ocasiones como una
sentencia para sin aplicación material, debido a la prohibición taxativa de la norma que ordena que
mediante la tutela del derecho no se ordene gasto.
1.2 OBJETIVOS PRINCIPALES
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OBJETIVO GENERAL
•Analizar y mediante el análisis, simplificar las discusiones y posturas respecto a la
prohibición legal de buscar mediante la acción de cumplimiento la asignación de gasto,
siempre teniendo presente las razones del cuerpo legislativo para la determinación de la
decisión, para así determinar la necesidad o no de modificar el parágrafo del artículo
noveno de la Ley 392 de 1997.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Definir el marco normativo de la acción de cumplimiento.
• Identificar los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales
relacionados con la acción de cumplimiento.
• Estudiar la dinámica legislativa y la finalidad que buscaba con la inclusión del
parágrafo del artículo noveno de la Ley en cuestión.
• Examinar la relación de necesidad entre gasto y la materialización de derechos,
como un fin especifico del estado según el artículo segundo de la CP.
• Validar la finalidad del objetivo general mediante el uso de entrevistas a miembros
de la academia y de la rama jurisdiccional, para contrastar posiciones doctrinales sobre la
validez de modificar el parágrafo del artículo noveno de la ley 393 del 97. O plantear las
posibilidad de adicionar los artículo 345 y 346 de la constitución política estableciendo
que para el caso de hacer efectivas las decisiones de las acciones de incumplimiento que
impliquen ejecuciones presupuestales, los jueces que decidan acciones de cumplimiento
podrán modular o diferir las sentencias para no crear un caos en la ejecución presupuestal
del país.
• Formular conclusiones sobre las cuales se identifique si existe una correcta
interpretación de la norma o si por el contrario es incongruente; o, por el contrario, contiene
una inconsistencia lógica respecto a los mismos precedentes señalados por la corte
constitucional en otras decisiones, en las cuales dicho órgano ha actuado como ordenador
del gasto.
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1.3 MARCO TEÓRICO
La discusión que se plantea se inscribe en el debate, sobre la improcedencia de la acción de
cumplimiento frente a normas que generen gasto, tema que sigue siendo controversial debido a
que en la lógica jurídica puede parecer aceptable este tipo de prohibición impuesta por el parágrafo
del artículo 9 de la Ley 393 de 1997. Sin embargo, cuando nos fijamos en la realidad de la cosa,
en el día a día y en cómo se genera la real concretización de los derechos, esta prohibición es
problemática, debido a que es normal que la tutela de un derecho implique algún tipo de erogación
por parte de la entidad accionada.
Sumado a lo anterior, es igualmente problemático que la improcedencia de la acción relacionada
con el parágrafo, la consagre la misma Ley, cuando es necesario, según el derecho constitucional,
que las prohibiciones se deriven de una norma de rango superior y no de la Ley que desarrolla el
precepto normativo. Así las cosas, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998,
declaró exequible el parágrafo del artículo 9, señalando, entre otras cosas, que se puede empezar
a tejer el quebrantamiento del sistema presupuestal creado por el constituyente, si se permiten
erogaciones por medio de la acción de cumplimiento, ya que todos los gastos realizados por las
entidades estatales deben tener su debido registro presupuestal, acompañado, además, de los
requisitos concomitantes absolutamente necesarios en el gasto público, basándose en los artículos
345 y 346 de la carta política.
De ahí que, debido a lo convulsionado del asunto, el Consejo de estado, igualmente, se pronunciase
sobre el tema en cuestión, inicialmente ratificando lo dicho por la Corte. No obstante,
posteriormente decidió morigerar un poco la situación y flexibilizó el concepto inicialmente
adoptado.
Seguidamente, la flexibilización llevó al alto tribunal de lo contencioso administrativo a
diferenciar varios conceptos y momentos al momento de hablar del gasto. Algunas de estas
precisiones están relacionadas con distinguir el momento de inclusión y el momento de ejecución
del gasto, para así determinar la procedibilidad de la acción en cuestión. Igualmente, señaló que
10
hay que diferenciar: i) cuando las obligaciones provienen de la ley ii) el carácter de prohibición no
es absoluto iii) no toda erogación comporta un gasto y iv) no todo débito prestacional es gasto.
Consecuentemente, queda por establecer criterios indispensables para la verdadera comprensión
del problema tales como: ¿Qué es gasto?, ¿Es lo mismo gasto que erogación? ¿Qué es
disponibilidad y registro presupuestal? Sin duda alguna, con la definición de los anteriores
interrogantes se nos permitirá un análisis más profundo para determinar la prohibición, teniendo
siempre en cuenta la hacienda pública como eje orientador de la investigación.
2. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
El Consejo de estado, en múltiples pronunciamientos ha señalado los siguientes presupuestos para
la procedencia de la acción, los cuales son concomitantes y no se excluye uno del otro.
1.El deber jurídico, cuya observancia se exige, consignado en normas con fuerza de ley o en actos
administrativos.
2. El mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición contemplada en forma precisa,
clara y actual.
3. La norma se encuentre vigente.
4. El deber jurídico esté en cabeza del accionado.
5. Se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido
en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende
la demanda y
6. Tratándose de actos administrativos, que no haya otro instrumento judicial para lograr su
efectivo cumplimiento.”3
3http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/lexbase/jurisprudencia/consejo%20de%20estado/s
ca/sec5/2018/carlos%20enrique%20moreno/25000234100020170199301.pdf
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2.1 Frente a la constitución de la renuencia por parte de la entidad accionada La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la
autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo
atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste4 y que
ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la
presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo
en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el
propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5.
Sobre este tema, esta Sección6 ha dicho que:
“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener
en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la
norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a
formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de
cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el
señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del
sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa,
4. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en
renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones
públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo
cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible,
pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de
renuencia.(Negrita fuera de texto)
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre
de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.
6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente
47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia.
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puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el
incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o
el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el
requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a
cumplir con ella.
En la providencia del 24 de junio de 2004 del Consejo de Estado el despacho señaló que para
demostrar la constitución de la renuencia expresa se hace “necesario analizar tanto la
reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario”7 del deber omitido puesto
que como lo señalan, “la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado”8.
Como lo señaló el despacho es importante destacar que para corroborar la renuncia tácita es
necesario estudiar “el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular
el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el
procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos
administrativos”9
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente:
“Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el
accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10)
días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su
petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la
7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-
00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-
00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-
00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.
13
autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del
contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo
y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad
cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.10
2.2 Improcedencia de la acción de cumplimiento
La improcedencia de la acción de cumplimiento es como muchos mecanismos jurídicos, estricta
pero no muy clara judicialmente. En ella se determina cuando se puede acudir a ella y en qué casos
no es procedente debido a que hay otras instancias jerárquicas dentro del orden jurídico y de
mecanismos que no permiten que se apele por intermedio de ella.
Nos encontramos, entonces, ante la improcedencia de la acción cuando estamos frente a la
subsidiariedad, es decir que se cuente con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el
efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, excepto cuando se está en presencia de
situaciones urgentes o gravosas que hagan que el instrumento judicial ordinario pueda ser
reemplazado con el único fin de evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, por expresa
disposición legislativa
“la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos o
cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez
competente deberá́ convertir el trámite en el mecanismo previsto por el articulo 86
Superior”.11
10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-
1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 11 http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-02833-
01(ACU).pdf
14
2.3 ¿Qué es gasto?
La definición acertada de este término es la que nos permitirá dilucidar el obstáculo y llegar a
conclusiones que posibiliten soluciones al planteamiento del problema, proporcionando tópicos
claros los cuales nos llevarán a pensar si lo planteado por la ley, la jurisprudencia y la doctrina
tiene un contexto aceptable dentro del sistemas jurídico colombiano y así mismo dentro de la
aplicación práctica en los diferentes ámbitos de la vida cotidiana.
Para iniciar, el gasto, según la real academia de la lengua es “la acción de gastar”12; definición
lógicamente insuficiente para abordar el problema, por tal motivo se debe migrar hacia una
acepción, que, para el caso concreto, aborde perspectivas económicas, intrínsecamente
relacionadas con el gasto público.
Así las cosas, el gasto público es, citando textualmente al Banco de la república,
“Es el que realiza el sector público en un período determinado. Incluye todo el gasto fiscal, más
todos los gastos de las empresas fiscales y semifiscales con administración autónoma del Gobierno
central. El gasto público se destina a bienes de consumo público y a bienes de capital, inversión
pública”13. Sumado a ello, el gasto público también podría definirse como “la cuantía monetaria
total que desembolsa el sector público para desarrollar sus actividades. El sector público, como
agente económico, tiene diferentes objetivos y funciones. Entre ellos, se encuentran objetivos como
reducir la desigualdad, redistribuir la riqueza o satisfacer diferentes necesidades a los ciudadanos
de un país. En este sentido, el gasto público es el dinero que gasta el sector público en llevar a
cabo una serie de actividades”14
Igualmente, se diferencia diferentes tipos de gasto público, los cuales se pueden clasificar así:
Gasto corriente: En ellos se encuentran aquella cantidad de dinero destinada a las operaciones
más básicas del Estado. En Colombia este tipo de gasto representa el 89% del gasto público total.
12 https://dle.rae.es/?w=gasto 13 https://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-gasto-p-blico 14 https://economipedia.com/definiciones/gasto-publico.html
15
Por ejemplo, los gastos de funcionamiento propios de las actividades misionales de la entidad.
Gasto de capital: Su sinónimo son los gastos de inversión y son aquellos que realiza el Gobierno
para la adquisición de bienes de capital o la creación de infraestructura, los cuales representan el
11% del gasto público total.
2.4 Regla fiscal
Hablar de Gasto Público en Colombia no es concebible si no se tiene en cuenta la regla fiscal, pues
en Colombia, la regla fiscal nació con el objetivo de tener un verdadero y eficiente control de los
ingreso y gastos del erario, pero hoy académicos y doctrinantes discuten si esta debería
conservarse, pues su objetivo inicial no se ha cumplido. La regla fiscal ha promovido desde su
concepción, un eficiente control de los ingresos y gastos del erario, aunque más puntualmente de
este último, pues ellos repercuten inmediatamente en la sanidad fiscal del país. En el año 2011, fue
expedida la Ley 1473 que nació con el objeto de expedir
“normas que garanticen la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas y contribuyan a
la estabilidad macroeconómica del país”,
como lo señala el artículo primero de la misma norma.
16
La regla fiscal exige al gobierno que se mantenga una senda decreciente para el déficit fiscal
estructural de manera que este pueda ser igual o inferior al PIB, por ejemplo, para el año 2014 se
pedía que este fuese igual o inferior a 2,3% del PIB, “en el 2018, de máximo 1,9% del PIB, y en
el 2022, de 1% del PIB o menos. Esa dinámica llevaría a que la deuda pública pasara de 38% del
PIB en el 2010, a 34% en el 2014 y a 30% en el 2020. El déficit estructural corrige el déficit
observado por el ciclo del PIB y por el del precio del petróleo”15.
En palabras del profesor Juan Camilo Herrera, la regla fiscal es:
“un instrumento y herramienta de política económica fiscal, esto es de ingresos y gastos, que en
algunos paises del mundo, viene siendo concebida como un derecho económico, social, cultural y
ambiental y en Colombia solamente ha sido adoptada por vía legislativa con reformas
constitucionales o actos legislativos del 2011 y con leyes que han desarrollado estos últimos, (…)
donde el gobierno se compromete en reducir el porcentaje de déficit fiscal. (…) La regla fiscal
expresa que todas las ramas del poder público deberán tomar decisiones públicas, teniendo en
cuenta: No ordenar gasto, no generar gasto, no crear leyes que perjudiquen el gasto y no tomar
decisiones judiciales que ordenen gasto”16.
Este tipo de controles permiten generar tranquilidad a los gobernantes y gobernados, pues con ello
se controla de manera efectiva los egresos de la nación, en ocasiones esta se convierte para los
gobiernos en un obstáculo gigante, al no permítasele llevar a cabo todos los proyectos e inversiones
de la nación, pero en conclusión es lo único que permite la sostenibilidad en el mediano y largo
plazo al país. Las calificadoras siempre tienen los ojos puestos en la regla fiscal, pues un cambio
en la misma para endurecerla o darle mayor margen genera un riesgo para la nación y sus
prestamistas.
15 PORTAFOLIO, “Los Beneficios de la Regla Fiscal” de Roberto Steiner – septiembre 04 de 2014.
Tomado en enero de 2020 de: https://www.portafolio.co/opinion/roberto-steiner/beneficios-regla-fiscal-
45370 16 Grupo en Facebook “UdeA Derecho y Política” video realizado por Juan Camilo Herrera titulado “La
regla fiscal para el control del gasto público” https://www.facebook.com/UdeAderechoypolitica/videos/la-
regla-fiscal-para-el-control-del-gasto-p%C3%BAblico/10155027462159079/
17
En Colombia, en el año 2019 el ministro de hacienda y crédito público manifestaba que el
panorama mostraba que el gobierno debía considerar nuevas fuentes de ingreso. El Comité
Consultivo de la Regla Fiscal, señaló que el déficit del gobierno para el año 2019 ya no será de
2,4% del PIB sino de 2,7%, es decir 3 billones de pesos más. Y se planteó que “para 2020 se acordó
un déficit de 2,3% del PIB, marginalmente mayor que el fijado hace un año. Las metas fiscales no
cambiaron para 2021 y 2022, año en el que el déficit fiscal deberá haberse reducido a 1,4% del
PIB déficit del gobierno que ya no será de 2,4% del PIB este año, sino de 2,7% del PIB, esto es $3
billones más”17.
Para el año 2020, la COVID-19 trajo múltiples cambios en los gobiernos del mundo y Colombia
no es la excepción; el anterior párrafo es tomado en abril del año 2019 y hablaba de las
proyecciones para los próximos años en cuanto a la regla fiscal, pero debido a la llegada del virus
y a las contracciones económicas producto de este evento, la regla fiscal fue suspendida por dos
años, es decir 2020 y 2021, esto después de la reunión extraordinaria del Comité Consultivo de la
Regla Fiscal en junio del presente año, siendo la primera vez en la historia de este mecanismo, que
es suspendida.
El gobierno nacional pidió esta medida después de que se evaluaran todas las implicaciones del
COVID-19, teniendo en cuenta que hay una mayor presión del gasto público para enfrentar este
virus y observando que la DIAN señaló que el recaudo tributario caería entre $20 billones y $24
billones para el 2020, sin poder tener claro cuál será el panorama para el año 2021.
La sentencia C – 132 de 2012 de la Corte Constitucional, señala por parte del demandante que en
relación con la presunta violación de la cláusula del Estado Social de Derecho, afirma que “al
confrontar tanto la norma superior contenida en el artículo 1º y la jurisprudencia, con el Acto
Legislativo 03 de 2011 “Por el cual se establece el Principio de Sostenibilidad Fiscal”, nos
encontramos que ésta última está en total oposición con lo dispuesto en la norma superior, porque
mientras la disposición superior garantiza la prevalencia de los derechos colectivos (de segunda
17 PORTAFOLIO “Colombia, en la mira de calificadoras por cambios en la regla fiscal” – Por Portafolio el
01 de abril del 2019. Tomado de: https://www.portafolio.co/economia/cambios-a-la-regla-fiscal-son-un-
salvavidas-para-el-gobierno-528052
18
generación) y universales (de tercera generación), por su parte el Acto Legislativo 3/2011 establece
una regla fiscal, haciendo primar lo económico-social sobre los derechos sociales, económicos y
culturales (DESC) y sobre los denominados derechos universales (DU), como la paz y al medio
ambiente sano. Es decir, lo regulado en la Carta Política de 1991 garantiza la existencia real y
material de los derechos de todos los niveles (de primera, de segunda y de tercera generación), por
su parte la modificación introducida en el Acto Legislativo 3 de 2011, todo lo reduce a la regla
fiscal, dejando totalmente en el limbo lo establecido en el artículo primero superior (Estado Social
de Derecho) y, en últimas, con la reforma de 2011, nos hace devolver al siglo XIX, al viejo
ordenamiento jurídico de la Carta Centralista Confesional y Autoritaria de 1886”18.
El acto legislativo 03 de 2011 sobre el cual se habló anteriormente, es declarado exequible por la
Corte Constitucional mediante las sentencias C-288 y C-332 de 2012, en el cual se estableció el
principio de sostenibilidad fiscal, con este se modificaron parcialmente artículos e incisos de la
carta magna colombiana, entre alguno de estos cambios se encuentran en el artículo 334 donde se
ratifica la prioridad del gasto público social, donde el marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir
“como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del estado Social de
Derecho”19 También en este mismo artículo se exige como tramite obligatorio la apertura del
incidente de Impacto Fiscal, solicitado por uno de los ministros activos o por el Procurador General
de la Nación. Este incidente permite evaluar el impacto concreto y las posibles correcciones para
evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. Todo lo anterior bajo la premisa mayor de no
afectar el núcleo esencial de los derechos humanos.
En este mismo acto se modifica el inciso del artículo 339 de la constitución, señalando los
parámetros del Plan Nacional de Desarrollo y como debe ser presentado y llevado a cabo el mismo,
además la inclusión del pan de inversiones públicas
18 Corte Constitucional, sentencia C-132 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad contra el acto
legislativo 03 de 2011. M.P. Andrés de Zubiría Samper. Tomado de:
https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-132-12.htm 19 Acto Legislativo 03 de 2011, Congreso de la República. El principio de la sostenibilidad fiscal. Tomado
de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=43214
19
“de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un
marco que garantice la sostenibilidad fiscal”.
Por último, el inciso 3 del artículo 346 habla de presupuesto de rentas y ley de apropiaciones el
cual debe presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al
pan nacional de desarrollo.
Por otro lado la sentencia C-288 de 2012 profundiza con mayor amplitud en los conceptos del acto
legislativo 03 de 2011 y analiza la regla fiscal y la sostenibilidad fiscal; las sentencia C-288 y C-
332 de 2012 declararon exequible el acto legislativo 03 de 2011 el cual establece el principio de
la sostenibilidad fiscal, en donde se decreta en su artículo 01 que el artículo 334 de la Constitución
Política que la “sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera
progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso, el gasto público social
será prioritario (…) La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder
Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica” en su parágrafo
señala que en ningún momento ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial, podrá
invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance
o negar su protección efectiva.
La sentencia C-288 de 2012 declara exequible el acto legislativo 03 de 2011 debido a que así como
la mayoría de los intervinientes y al igual que el Procurador General de la Nación se opusieron a
las pretensiones del actor, toda vez que en ningún momento este acto sustituye a la constitución,
hecho que intentaba demostrar el actor fundando su censura en una “interpretación errónea del
Acto Legislativo acusado, consistente en que la actuación del Estado y la satisfacción de los
derechos constitucionales queda supeditada, merced de dicha reforma, al mantenimiento de la
sostenibilidad fiscal”. La anterior interpretación del autor de la demanda es no razonable porque
allí se expresan previsiones que “impiden que la sostenibilidad fiscal sea utilizada por cualquier
autoridad como pretexto para negar la protección o disminuir el alcance de los derechos
fundamentales” y porque demás se desconoce que la Sostenibilidad Fiscal es un “criterio
ordenador, que no se superpone a los demás principios constitucionales y, en especial, aquellos
que definen al modelo de Estado, como la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho”
20
los fines esenciales del Estado son la dignidad humana y la vigencia de los derechos
fundamentales.
Por lo tanto, el criterio de sostenibilidad fiscal no es como lo expresa el actor,
“una suerte de meta principios que se sobrepongan en cualquier evento, a las demás
garantías contenidas en el Texto Superior”
sino que en realidad la sostenibilidad fiscal se integra a principios, valores y derechos
constitucionales, siendo así susceptible de ponderación en casos concretos.
II Capitulo
Línea jurisprudencial
En el presente capítulo, como parte de la investigación jurisprudencial derivada del objetivo del
trabajo, se realizó un barrido donde inicialmente se tomaron dos sentencias, la C-157 de 1998
proferida por la Corte constitucional y la 76001-23-31-000-2003-4052-01 del 26 de febrero de
2004 proferida por el Consejo de estado. Inicialmente, se distinguieron ambas porque una
ratificaba la exequibilidad de la norma en cuestión. Por el contrario, la otra iniciaba, muy
incipientemente, un análisis diferente al propuesto por la Corte, lo cual modificó con el paso de
los años las interpretaciones y por tanto las decisiones judiciales.
Así es que, a la final se estudian 5 sentencias en total, de las cuales 4 son falladas por el Consejo
de estado, institución que es la que más se ha preocupado, en este caso concreto, por una
interpretación armoniosa de la constitución y sus normas en sentido amplio.
Simultáneamente, con la entrada en vigor de la constitución de 1991, como era de esperarse, se
inició una avalancha de acciones públicas de inconstitucionalidad, con la pretensión de mayor
claridad con algunas herramientas jurídicas, que en el caso de la acción de cumplimiento no fue la
excepción. La Corte Constitucional en la sentencia C – 157 de 1998 resuelve la demanda de
21
inconstitucionalidad instaurada en contra de los artículos 1o. (Parcial), 2o. Inciso Segundo, 3o.
(Parcial), 5o. (Parcial), 9o. Parágrafo, Y Contra Toda La Ley 393 De 1997, la cual desarrolla el
artículo 87 de la carta magna de Colombia. Los magistrados ponentes de la sentencia en mención
fueron los doctores Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Está claro como lo señala el artículo 87 de la Constitución Política que toda persona puede acudir
a las autoridades judiciales para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo,
y en los casos donde efectivamente prospera la acción, se ordenará a la autoridad el cumplimiento
del deber omitido.
Los demandantes de los artículos anteriormente mencionados señalan que se presenta
inconstitucionalidad en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, al limitar el ejercicio de
la acción de cumplimiento, ya que por medio de ellas no se podía perseguir el cumplimiento de
normas que establezcan gastos.
En el artículo primero se acusan las expresiones:
“definida en esta ley”, "administrativos" y "el Tribunal Contencioso Administrativo del
Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo"
Debido a que nos vemos enfrentados a una limitación para referirse al tipo de autoridad competente
para conocer limitación establecida en el artículo 1o., al referirse al tipo de autoridad competente
para conocer de la acción de cumplimiento y desarrollada luego al definir como única autoridad
para conocer de esta acción la justicia de lo contencioso administrativo, además también señalan
los demandados que el Congreso no es la rama autorizada para la definición de a qué autoridad
judicial puede dirigirse el ciudadano para la exigencia de leyes o actos administrativos, sino que
tampoco existen jueces administrativos, los interesados tienen que acudir a Tribunales
Administrativos de los departamentos para ejercer esta acción, haciendo con esto que sea mucho
más restrictivo y complejo para los interesados de poder acudir a interponerlas.
22
La acción como lo demuestran los demandantes solo podrá interponerse contra aquellas que tengan
la calidad de administrativas, yendo así, en contra del articulo 87 toda vez que este
“la Constitución no hace ninguna diferenciación respecto de la autoridad contra la cual procede
la mencionada acción".
La Ley 393 de 1997 nació con el único fin de reglamentar y ampliar el artículo 87 de la
constitución, pero no se es claro por qué si se pretendía ampliar el tema, porque se terminaron
consagrando prohibiciones y restricciones para la invocación de las acciones ya mencionadas,
siendo que en la constitución nunca se manifestaron estas restricciones.
La Corte finalmente niega la posibilidad de que se pueda realizar un cumplimiento de las normas de
manera judicial a aquellas normas que establezcan gasto; por lo que declaró exequible la Ley 393 de
1997, "por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política", en cuanto no se configuró
el vicio de procedimiento alegado; declaró EXEQUIBLE el artículo 1º y el artículo 3º de la Ley 393
de 1997, salvo la expresión "tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un acto
administrativo" a la cual alude el parágrafo de dicha disposición, que se declara INEXEQUIBLE;
declaró INEXEQUIBLES el inciso final del artículo 2º y la expresión "administrativa" contenida en
el artículo 5o de la Ley 393 de 1997 y por ultimo declaró EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 9o.
de la Ley 393 de 1997.
Según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se
halle incluida en la ley de presupuesto”. Pero también cabe mencionar que el texto que interpretó
la Corte dice así:
“Art. 345. […] Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el
Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni
transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.
Frente a los puntos demandados, la Corte señala que se basó en que la constitución no hace un
señalamiento especifico de cuál es la autoridad judicial competente “para conocer de la acción de
cumplimiento y que, por lo tanto, había que entender que el señalamiento de esta quedaba librada
a la regulación del legislador”.
23
Posteriormente se señala que el legislador cumplió con su cometido de “determinar las autoridades
judiciales competentes para conocer de las acciones de cumplimiento, al expedir la Ley No. 270
de 1996 estatutaria de la administración de justicia, que en su artículo 197 dispuso: “Las
competencias de los jueces administrativos estarán previstas en el Código Contencioso
Administrativo, las cuales no incluirán las de tramitar y decidir acciones de nulidad contra actos
administrativos de carácter general. Mientras se establezcan sus competencias, los Jueces
Administrativos podrán conocer de las acciones de tutela, de las acciones de cumplimiento según
las competencias que determina la ley y podrán ser comisionados por el Consejo de Estado o por
los Tribunales Administrativos para la práctica de pruebas. La Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura reglamentará los aspectos procesales de esta última atribución"”. La
mencionada ley fue objeto de control previo de constitucionalidad, y fue exequible mediante la
sentencia No. C-037 de 1996.
Con referencia al artículo 5º que comienza con el siguiente título: “Autoridad contra quien se
dirige”. Nos muestra, citando textualmente la sentencia que
“se trata entonces, de una norma de carácter afirmativo, en el sentido de que procede
contra este tipo de autoridad, pero no exclusivamente contra la administrativa, como lo
dispone el contenido del artículo 5o., porque en la medida en que el constituyente no
diferenció la autoridad contra la cual procede la acción, ni le impuso limitaciones a ello,
mal puede el legislador hacerlo con violación de los derechos de las personas. Y es que,
son las autoridades públicas en general, y no sólo las administrativas, a quienes les
corresponde cumplir lo dispuesto en las leyes y en los actos administrativos”.
No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de
cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente
para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación
alguna con cargo al Tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente,
corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el
respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.)
24
Por último, se evidencia claramente que la Corte Constitucional en su análisis difiere de la
subsunción del Consejo de Estado, pues la interpretación de la erogación referente al punto en
análisis es diferente y buscan llegar a puntos sin acuerdo hasta el momento.
Después del breve relato de la postura y decisión final que adoptó la Corte para el entendido de
tomar exequiblemente el parágrafo del articulo noveno de la ley 393 de 1997, se inicia, igualmente,
en el tribunal contencioso administrativo la discusión para ver si esta es procedente bajo la
circunstancia anterior o si por el contrario se adoptaba a la sentencia ya conocida de la Corte.
Así las cosas, podemos evidenciar que en la decisión del Consejo de Estado en la Sala de lo
Contencioso Administrativo en su sección primera con consejero ponente Camilo Arciniegas
Andrade con expediente 23001-23-31-000-2003-0255-01 se refleja la procedencia de la acción de
cumplimiento y su importancia de una aplicación oportuna e inmediata para que cumpla su real
efecto, pues de lo contrario y como lo señala el Consejo de Estado, se deberán recurrir a otras
instancias que pueden hacer exigible el derecho u obligación gubernamental.
El Concejo Municipal de Ayapel es el actor de la impugnación presentada contra la sentencia del
15 de mayo de 2003 de el Tribunal Administrativo de Córdoba. En los hechos presentados por el
Concejo de Ayapel se manifiesta que en las condiciones actuales (para el año 2003) esta entidad :
“tiene derecho a recibir las transferencias o aportes que le corresponden y que se encuentran
incluidos en los presupuestos generales del municipio, según el Acuerdo 017 de 1997 (diciembre
23) y los Decretos 137 de 1998 (diciembre 30) y 098 de 1999 (diciembre 23) y que corresponde a
las vigencias fiscales de 1998, 1999 y 2000. Con las transferencias se pagan los servicios
personales, gastos generales, cesantías, intereses, salud, pensiones, subsidio familiar, ICBF,
SENA, ESAP, pagos que no han podido efectuarse por falta de recursos, pues pese a las normas
citadas, el Alcalde Municipal se ha negado a darles cumplimiento”20.
20 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA - Ref.:
Expediente 23001-23-31-000-2003-0255-01. Hechos, página 01 de 05. Tomado de: LEX EAFIT.
https://login.ezproxy.eafit.edu.co/login?qurl=https%3a%2f%2fwww.lexbase.co%2facceso%2flogin%2fas
efit234bmn
25
El alcalde no dio respuesta a la petición del presidente del Consejo Municipal de Ayapel cuando
por medio del oficio 015 del 03 de febrero de 2003 le pidió enviar y ordenar los aportes que le
corresponden al Concejo y que están incluidos en los presupuestos generales de las vigencias
fiscales de 1998, 1999 y 2000.
Aunque el alcalde debió haber dado una respuesta formal y oportuna al Concejo del municipio
cuando fue presentando el oficio anteriormente mencionado, el alcalde posteriormente dio una
respuesta en la cual se negaba a cumplir las transferencias de los aportes que ya estaban causados
en el periodo del alcalde anterior y manifestó expresamente que ni siquiera la acción de
cumplimiento lo podía obligar a efectuar un gasto sobre las asignaciones presupuestales ya
expiradas, pues de hacerlo incurriría en el delito de peculado. Como lo demuestra en reiteradas
ocasiones en su defensa en la impugnación, el alcalde manifestó que las autorizaciones de gasto
puede que si hayan sido validadas en su momento por el alcalde anterior y que Debían causarse,
pero estas ya se encontraban fenecidas y él no era el responsable de que ello hubiese sucedido;
también se señaló que todo gasto si fue aprobado y acreditado debe ser ejecutado durante la
vigencia fiscal respectiva, que para el caso comprendía hasta el 31 de diciembre de ese año, si ya
no se hacía antes de esa fecha fenece para el alcalde y ya es competencia de otro órgano autorizar
su pago.
En vista de lo anterior, y de lo obstaculizado del proceso nos indica que se debe volver a los
mecanismos tradicionales y que toman más tiempo. De igual manera, y tomando lo positivo de
cada caso, la exigencia de estos pequeños requisitos que a la final convierten improcedente la
mayoría de las acciones de cumplimiento presentadas, permiten también tener un mayor control y
seguimiento para que no haya lugar a desviación de recursos y asignaciones presupuestales no
contempladas que harían cambios significativos en programas ya contemplados y financiados por
el gobierno.
El apoderado del actor argumentó su impugnación compartiendo el salvamento de voto del
Magistrado Pablo García Ávila, donde manifestaba que la mayoría estaba incurriendo en un error
de la norma jurídica que establece gasto y la que autoriza gasto. No era concebible para la parte
demandante que para la exigencia del cumplimiento de los acuerdos presupuestales solo se pudiese
26
acudir a los estrados judiciales e incoar la acción establecida en el artículo 87 de la Carta Magna,
desarrollada posteriormente en la Ley 393 de 1997.
El Consejo de Estado en ultimas falló en favor del alcalde pues manifestó que claramente la acción
de cumplimiento no era procedente porque si estaba ordenando un gasto, además señaló que el
principio rector de cualquier presupuesto estatal es el de la anualidad conforme al año fiscal que
inicia el 01 de enero y va hasta el 31 de diciembre de cada año, lo que significa que “después del
31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que
se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados caducaran si excepción” (después
del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no se pueden
comprometer, adicionar, transferir ni contracreditarse). Por lo anterior resultaría ilógico la
pretensión que expresa la formula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales
habrá de ejecutarse", que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de
escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se
realizan”.
Así las cosas, en el ir y devenir de las circunstancias, luego de ver las imposibilidades y
contrasentidos que se presentaban con la estricta y exegética interpretación realizada en por la
honorable Corte constitucional en la sentencia previamente analizada, el Consejo de estado inicia
un importante análisis de la providencia de constitucionalidad y las normas acusadas.
En consecuencia, esta corporación en sentencia 76001-23-31-000-2003-4052-01 del 26 de febrero
de 2004, en la cual se decidió de la procedencia o no de la acción de cumplimiento presentada por
la ciudadana Elvira María Mejía Ferrerosa, quien inicialmente presento sus pretensiones frente al
tribunal administrativa del Valle del Cauca.
En el caso en concreto la ciudadana sostiene que mediante oficio PSSED 192 del 1º de diciembre
de 2000, el Coordinador de Prestaciones Sociales del Fondo de Prestaciones Sociales de la
Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, encontró favorable la petición que
le formuló para que se le hiciera efectivo el reajuste pensional consagrado en la Ley 06 de 1992 y
su Decreto Reglamentario 2108 de 1992. Se estima que ello significa que "(...) le reconoció su
27
derecho al reajuste pensional (...)", y para su liquidación y pago quedó en espera de que se contara
con los recursos económicos provenientes de la Nación o el departamento.
Afirma que, hasta la fecha de presentación de la demanda, la administración no ha liquidado y
pagado el reajuste reconocido, incumpliendo lo dispuesto en ese acto. Tampoco le ha respondido
la solicitud que presentó para constituir la renuencia.
Siguiendo el trámite procesal establecido, la entidad accionada, que en este caso es la gobernación
del Valle del Cauca, le dio contestación a la demanda argumentando que el no pago del
emolumento exigido por la demandante no es decisión exclusiva del Departamento, pues esos
reajustes se cancelan con los dineros provenientes de la Nación, los cuales aún no han sido girados.
Así, considera que existen otras acciones para obtener satisfacción a las pretensiones planteadas,
pues pudo ejercer (i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto
ficto producido por el silencio a la petición del 25 de septiembre de 2003, o (ii) la acción de
reparación directa para controvertir la supuesta omisión del deber legal en que incurrió la
administración.
Agregó que la pretensión de la demandante en el sentido de que se le cancele el valor del reajuste
pensional involucra un gasto, razón por la cual la acción de cumplimiento igualmente resulta
improcedente.
Luego de analizar la situación fáctica y confrontarla con las normas correspondientes, se precisó
que la demandante persigue que se haga efectivo el reajuste pensional que le fue reconocido
mediante oficio PSSED 192 del 1º de diciembre de 2000, es decir que, en últimas, pretende el pago
efectivo de una prestación.
Adujo que, como lo anotó la parte demandada, la Señora Mejía Ferrerosa cuenta con otros medios
de defensa judicial, circunstancia adicional para rechazar la demanda.
28
La sentencia proferida fue impugnada por la parte actora en el proceso, en consecuencia, le
correspondió a la sección quinta del Consejo de estado pronunciarse de fondo y en segunda
instancia sobre la decisión tomada inicialmente por el tribunal. El consejo de estado señaló
respecto de la improcedencia de la acción que el parágrafo del artículo noveno, de cierto modo no
puede desnaturalizar el núcleo de protección para el cual fue diseñada la acción desde su
concepción en la constituyente. Por tanto, para evitar este menoscabo, en esta sentencia, el alto
tribunal de lo contencioso administrativo empieza con la modulación de la sentencia proferida por
la corte constitucional, en los siguientes términos. Primero señala la diferenciación de conceptos
que debe interiorizarse, los cuales son el de establecimiento o creación de un gasto y, de otro, el
de ejecución de este.
Así las cosas, mientras el primero no puede ser objeto de una acción de cumplimiento, debido a
que es un asunto completamente impropio de la competencia judicial, el segundo sí puede ser
exigido por medio de esta acción constitucional, pues en sentido estricto el juez simplemente exige
la efectividad de la decisión legislativa o gubernamental de autorizar un gasto público. Entonces,
cuando un gasto fue ordenado en la norma y éste fue incorporado en el presupuesto por medio de
una apropiación presupuestal, el cumplimiento de esas disposiciones puede hacerse exigible en
con la acción de cumplimiento, pues el juez no establece directamente el gasto, sino que ordena la
efectividad del derecho. Las razones para sustentar esa interpretación, en resumen, son las
siguientes:
La Sala subrayó el alcance del límite legal de la acción de cumplimiento, el cual se encontraba a
manera de excepción, cuando se trata de perseguir el cumplimiento por este medio con el propósito
de precisar que, no en todos los casos en que el débito prestacional comporte una erogación de
dinero, se configura la excepción que la tilda de improcedente, pues de ser esta la única
interpretación posible, “se desnaturalizaría el mecanismo constitucional consagrado en el
artículo 87 de la Carta Política”, teniendo en cuenta que en su gran mayoría, las conductas
exigidas a las autoridades públicas llevan implícita algún tipo de erogación directa o
indirectamente.
29
(...)
Considera la Sala que, si bien es cierto, la Constitución Política prevé el procedimiento
constitucional para la apropiación del gasto, sujetándolo al previo decreto del mismo por el
órgano competente y que, el contenido de la ley de apropiaciones exige la adecuada
sustentación de sus componentes-crédito judicialmente reconocido, gasto decretado, pago
de la deuda, o gasto destinado al cumplimiento del plan nacional de desarrollo-, al margen
de la relativa libertad de acción-entiéndase poder discrecional del órgano competente en la
facción de la ley de apropiaciones y del presupuesto público-fundamento esencial de la
declaratoria de exequibilidad del parágrafo demandado, no menos cierto que, superadas
éstas etapas y observados los mandatos constitucionales a propósito, la vocación de las
normas que desarrollan en la práctica cotidiana las apropiaciones y los presupuestos, en un
Estado Social de Derecho, es, a no dudarlo, el logro concreto de la razón de ser de su
establecimiento, esto es, la satisfacción cabal y por sobre todo "la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución", dentro de los cuales ocupa
lugar privilegiado la materia ambiental, con lo cual en sentir de la Sala, no es de recibo,
una interpretación genérica y absoluta, sobre la improcedencia del cumplimiento, ex –
artículo 87 de la Constitución Política, de normas que establezcan gastos, si se tiene presente
que, agotadas las competencias y discrecionalidades constitucionales en la facción del tema
presupuestal, incluida la noción de gasto, dicho presupuesto, ha de ser cumplido mediante
su ejecución por variadas autoridades públicas, las cuales pueden desatender normas
positivas de carácter material o actos administrativos, concebidos para el cumplimiento y
asignación de los recursos públicos.”
En otras palabras, si la norma con fuerza de ley o el acto administrativo en tensión implican
algún tipo de gasto la limitante legal en comento no pude ni deben ser aplicable cuando se trata
de la ejecución presupuestal. Así lo entiende el Consejo de estado, en razón, básicamente, a
que la limitante a su aplicación es única y exclusivamente por respeto de las competencias y
aplicaciones en materia de facción presupuestal. concomitantemente, Una vez elaborado un
presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente
destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos.
(…) De ello se sigue que, en tanto el núcleo esencial del precepto cuyo incumplimiento
se predica-contenido prestacional del precepto normativo-imponga una conducta a la
30
autoridad pública destinataria de la norma que establece el gasto, no hay razón
constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control constitucional, el
cumplimiento del precepto.""[(Subrayado fuera de texto)
A pesar de la aparente firmeza de la tesis, la Sección que analizó este entramado, no compartió
tal pensamiento sustancialmente porque esa limitación a la acción de cumplimiento se justifica
plenamente en el principio constitucional propio de todos los estados sociales de derecho el cual
es el principio de separación de poderes, que implica un reconocimiento macro de competencias
precisas a las autoridades, previamente escritas y positividades atendiendo principio de
legalidad y tipicidad, de tal manera que el ejercicio de funciones públicas, en sentido amplio,
recae sobre aquellos que la constitución los autoriza expresamente como se señala en los
artículos 113 y 6 de la misma. Por tanto, en principio la actividad del operador judicial no
corresponde con tomar decisiones orientadas a la administración y asignación de recursos. En
tal virtud, es razonable entender que las ordenes dirigidas a exigir el cumplimiento de un gasto
no dispuesto o contemplado por las autoridades competentes para ello, escapan de la
competencia judicial.
Con este panorama, el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998, en cuya ratio deciden di se advirtió con
claridad la necesidad de respetar el principio constitucional de apropiación del gasto público.
Al respecto, la Corte dijo:
"(…) Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan
constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de
gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la
acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria,
pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la CP.,
no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se halle incluida en la ley
de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos
ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346
CP.).
31
Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto no corresponden a
gastos que "inevitablemente" deban efectuarse por la administración, puesto que ese
carácter es el de constituir "autorizaciones máximas de gasto". El artículo 347 de la Carta
Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la
totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal
respectiva". De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de
gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el
Congreso.”21(CP)
La decisión final del tribunal de cierre, como es evidente, fue confirmar la sentencia del tribunal
del Valle en la cual se declara improcedente la acción de cumplimiento por evidenciarse que en
este caso se requería la creación de un gasto para el cual no tiene competencia un juez de la
república, en consonancia con lo anterior citado.
En ese sentido de la interpretación, es que inicia la jurisprudencia a interiorizar la prohibición más
armónicamente con los fines del estado, dentro de los cuales está siempre como premisa la
materialización efectiva de los derechos y deberes de toda la población.
3. Sentencia 25000-23-41-000-2015-02437-01(ACU)
Mediante escrito del 17 de noviembre de 2015, presentado en el Juzgado Segundo Administrativo
Oral del Circuito de Bogotá, el accionante, en nombre propio ejerció acción de cumplimiento
contra la Senado de la República, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 6º, del Decreto
3102 de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997.
En donde se solicitó la implementación de remplazar los sistemas de implementos de alto consumo
de agua por los de bajo consumo en las baterías sanitarias del Congreso de la República y las
edificaciones adscritas a ella.
21 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 26 de febrero de 2004. Radicado: ACU-4052. Consejero
Ponente: Dario Quiñones Pinilla.
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Así las cosas, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bogotá remitió el
expediente por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca; el cual, mediante
providencia del 4 de diciembre de 2015, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de cumplimiento y dispuso la notificación
al presidente del Senado de la República.
Posterior a todo el trámite procesal correspondiente, el 17 de febrero de 2016, la Subsección “A”
de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la
acción de cumplimiento.
El tribunal consideró que del material probatorio allegado por la entidad accionada demostró el
cumplimiento del artículo 6º del Decreto 3102 de 1997, pues se evidenció que se presupuestaron
recursos para la modernización de las baterías sanitarias del Senado de la República, en los
diferentes edificios que se encuentran a su cargo.
En consecuencia, el accionante impugnó la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara, para
que, en su lugar,
“…ordenar al Senado de la República reemplazar de manera inmediata los equipos, sistemas e
implementos de alto consumo de agua por los de bajo consumo de agua en todas las instalaciones
a su cargo para sí dar cabal cumplimiento a lo que ordena la Ley en el Decreto 3102 de 1997,
en su artículo 6º”.
Igualmente, se señaló que a la fecha el Senado de la República conserva “…aun obsoletos los
sistemas de alto consumo de agua y no los ha reemplazado por los equipos y sistemas de bajo
consumo de agua y que reemplazarlos apenas es un proyecto, y un proyecto no significa
cumplimiento”.
Afirmó que dentro de las pruebas que allegó el Congreso de la República en cabeza de su
presidente, están proyectos de adecuación y modernización de las instalaciones físicas del Senado
de la República códigos BPIN No. 2012011000381; BPIN 201101100033; BPIN
201301100063; y el contrato No. 506 de 2015, que sólo acreditaban que se presupuestaron los
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recursos para la modernización de las baterías sanitarias, pero en el expediente no obra prueba
alguna del acatamiento del artículo 6º del Decreto 3102 de 1997, pues lo que se evidencia es que
existen intenciones por medio de proyectos que están escritos solo en el papel y ni siquiera han
sido aprobadas las respectivas licencias. En síntesis, la entidad no ha tenido resultados objetivos
con respecto a la disposición legal citada.
Ahora bien, con respecto al tema esencial derivado de la improcedencia de la acción de
cumplimiento con respecto a normas que establecen gastos a la administración, el Consejo de
Estado señala, como pocas veces, lo siguiente:
“Se precisa que no en todos los casos en que la norma comporta una erogación dineraria, la acción
de cumplimiento es improcedente; es necesario tener presente que, la jurisprudencia de esta
Corporación también ha resaltado que, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto,
la vocación natural de estos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función
para el cual están concebidos, y es en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento es
procedente.”(CE)
La Sección Tercera, en un caso en el que se solicitaba el cumplimiento de una norma que
implicaba un gasto que ya estaba asignado dentro del presupuesto de la entidad, señaló”:
“Una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas
de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional
contenida en el art. 87 de la Carta Política, impone su cumplimiento”22.
“Ciertamente han transcurrido casi dos décadas desde la publicación del Decreto 3102 de
1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997, sin que el Senado de la República
haya dado cumplimiento a la norma, por lo que es indudable que existe mora en reemplazar
los equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo,
obligación que es imperativa e inobjetable y, por tanto, de obligatorio acatamiento”(CE)
22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de enero de 1999. Radicado: ACU-552. Consejero
Ponente: Daniel Suárez Hernández.
34
Debido a lo anterior expuesto, se hace evidente la morigeración de la postura por parte de este
tribunal en relación a la decisión tomada por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-
153 de 1997, ya que se diferencian los momentos de ejecución, planificación y registro de los
gastos presupuestales.
Seguidamente, el alto tribunal en materia contencioso administrativa, después de realizar el
análisis anterior descrito y otros múltiples pasados por alto, este considero que la decisión tomada
por el tribunal de Cundinamarca fue la incorrecta, por ende procedió a revocar la providencia y
decidió ordenar al Senado de la República el cumplimiento del artículo 6º del Decreto 3102 de
1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997, para que reemplazara los sistemas e
implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo en los inmuebles que estén a su
nombre, dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, teniendo en
cuenta que ya se han adelantado algunas gestiones al respecto.
4. Consejo de Estado - Radicado: 55001-23-33-000-2019-00204-01
Demandantes: Eudoro Álvarez Cohecha y otro.
En el radicado del 5 de diciembre de 2019, con consecutivo 55001-23-33-000-2019-00204-01 del
Consejo de Estado, con consejero ponente la doctora Rocío Araújo Oñate, se evalúa la
improcedencia de la acción de cumplimiento para la exigencia de unos particulares en la ejecución
de un gasto no presupuestado como la compra de cartera.
Los solicitantes piden dos temas puntuales: El primero como lo expresa el Consejero de Estado,
no implica gasto, pues lo que están persiguiendo es que se les incluya como medianos productores
en la normatividad, con el fin de que también se les tenga en cuenta para poder acceder a los alivios
financieros del PRAN y FONSA; además solicitaron que los acogiera una prórroga de la suspensión
de los procesos ejecutivos a su nombre. Lo anterior claramente esta que no implica un gasto, pero
la segunda solicitud a la luz del consejo de estado, si se observa como gasto, la compra de cartera,
pues esto no está presupuestado y es necesaria la valoración previa de un experto para determinar
la cuantía.
35
El Consejo de Estado nos señala la importancia de la Ley 393 de 1997, la cual manifiesta que se
deben acreditar unos requisitos mínimos, ellos son:
- Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con
fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)23.
- Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella
autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y
frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.
- Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber,
antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución
de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
- El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando
el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”,
caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el
efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no
proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción,
circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción
que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción
de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la
administración (Art. 9º).
23 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran
principios y directrices.
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La acción de cumplimiento no está fuera de lo contemporáneo, como se puede observar en las
relatorías del Consejo de Estado, hay más de 200 sentencias que se pronuncien sobre este tema.
Capitulo III
ENTREVISTAS
El proceso de investigación trae consigo múltiples frentes que deberán ser abordados desde lo
estrictamente académico y simulatorio, hasta los procesos y estudio de casos reales de las personas
quienes viven día a día cada uno de los temas objeto de investigación. El método de entrevistas es
práctico y permite visualizar de manera correcta cual es la real aplicación de los conceptos teóricos
en la práctica, logrando tener un panorama amplio de cada concepto.
Como los expresaron Denzin y Lincoln la entrevista es “una conversación, es el arte de realizar
preguntas y escuchar respuesta”( P.24), es una técnica de recolección de datos, pero que siempre
va a estar fuertemente influenciada por las características personales del entrevistador, por más
objetivas que se pretendan hacer los cuestionarios y temas a abordar para el estudio, siempre habrá
algo de subjetividad, ya sea en la forma de la realización de las preguntas y método de recolección
de datos, como en el análisis e interpretación de los mismos.
Para las entrevistas realizadas se optó por una investigación cualitativa, pues con ellas se quiere
lograr encontrar, las diferentes opiniones, perspectivas e impresiones que genera en las personas
que están día a día en contacto con el tema de estudio, la acción de cumplimiento. La investigación
cualitativa, como es característica, es menos estructurada, ya que “busca profundizar en el tema para
obtener información sobre las motivaciones, los pensamientos y las actitudes de las personas. Aunque estos
datos aportan un conocimiento profundo a partir de las preguntas de investigación, sus resultados son más
difíciles de analizar”i. De acuerdo con este tipo de investigación por el cual optamos, la entrevista
es semiestructurada, es decir que las preguntas que se formularon son preguntas abiertas, es decir
37
que el entrevistado pudo a través de ella expresar sus opiniones, matizar sus respuestas e incluso
desvirase del guión inicial cuando se avizoran temas emergentes que es preciso explorar. Como
investigadores y por el tipo de entrevista que se realizó, debimos estar muy atentos a las entrevistas,
para poder ir introduciendo según las respuestas de los entrevistados, los temas que son de interés
para el estudio, siempre procurando tener una conversación natural.
El primer entrevistado fue Jhon Raymond Rúa Castaño, abogado de la Universidad de Medellín,
especialista en Derecho Administrativo, Magister en Derecho Procesal y Doctor en derecho de la
misma universidad. Jhon Raymond por su trayectoria académica y su experiencia desde el litigio
nos da una visión clara de la acción de cumplimiento. En palabras del Dr. Raymond: “a la acción
de cumplimiento se le resta eficacia por el requisito de no implicar gasto, y explica la eficacia y
eficiencia con el ejemplo del correcaminos y el coyote, pues la pregunta es, ¿El coyote, es un tipo
eficiente? Y la respuesta es clara, si lo es, pues este siempre utiliza todos los mecanismos que
están a su alcance para poder cazar al correcaminos, pero no es eficaz porque nunca ha
conseguido atraparlo”. Con este ejemplo tan sencillo vemos reflejada la realidad de muchas
figuras que año tras año nacen en el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones son copias
idénticas de otros ordenamientos jurídicos, donde por diferentes realidades sociales puede tener
eficacia, pero al momento de aplicarlos al caso colombiano no lo es; por eso la limitante de la no
causación de gasto público para la exigencia de la acción de cumplimiento resta eficacia, pues esa
limitante que trae la Ley 393 de 1997 en el parágrafo del artículo noveno hace que no se
materialicen los derechos.
Una de las figuras jurídicas más utilizadas en el país gracias a su facilidad de acceso y la no
exigencia de tantos requisitos permite que sea vista como una figura que le permite a los
ciudadanos poder defender sus derechos y exigir deberes que consideren violados; como lo señala
la Corte Constitucional “La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales.
Cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como
fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará
prelación en la revisión a esta decisión”24.
24 https://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/DECRETO%202591.php
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Por lo anterior quisimos que nos relatara como se ve en el mundo del litigio la acción de tutela y
la acción de cumplimiento, pues ambas son herramientas que teóricamente ayudan de manera
rápida y practica a la defensa y exigencia de derechos y esto fue lo que nos encontramos: “a
diferencia de la acción de cumplimiento, en la acción de tutela vos tenes la posibilidad de plantear
un incidente de desacato después de que te salió el fallo pero en las acciones de cumplimiento, el
incidente de desacato no ha tenido la fuerza coercitiva que debe tener para que se cumpla” pues
la respuesta más común de los que se les exige hacer es yo si le cumplo pero quien sabe cuándo”.
Ahí en palabras del Dr. Raymond es que hay que buscar un mecanismo para modificar ese
parágrafo legalmente para que se permitan otro tipo de conductas al Juez que resuelva ese tipo de
acciones de los demandados.
Lo anterior se ve reflejado en las altas tasas de no cumplimiento de esta acción, pues puede verse
la administración de turno obligada, pero dejar esta tarea a la próxima administración y aun así no
se tienen claras las sanciones para este tipo de desacatos o como se puede encontrar más
comúnmente, para este tipo de aplazamientos para el efectivo cumplimiento de las obligaciones
exigidas a través del juez por medio de la acción de cumplimiento.
Como todo en la vida, en ocasiones no solo se trata de salir a criticar las normas y decir como
debieron haberse redactado o porque las mismas nadie las cumple, pues el objetivo real de este
tipo de trabajos es mostrar una realidad y en lo posible, plantear diferentes soluciones que permitan
mejorar o tener una visión optimista de la misma, donde en ocasiones la conclusión puede ser
como mejorar o como eliminar por completo algo para traer o crear algo mejor y que vaya en
beneficio de la humanidad.
Raymond propone que se haga un correctivo que para él es la solución real al problema del gasto
público y es permitir que los jueces que resuelven las acciones de cumplimiento modulen sus
sentencias, es decir, que se permita que se difiera la decisión para el año siguiente, para que así no
se afecte el presupuesto fiscal de las entidades públicas. Es una propuesta que en el corto tiempo
podría verse como una prolongación de la afectación de los derechos vulnerados, pues si la
decisión se tomó a inicios del año a la persona o colectivo le tocaría esperar mucho, algo que
teóricamente se ve largo pero que en la práctica pasa así y en muchas ocasiones toma mucho más
39
tiempo. Esta propuesta de poder diferir las decisiones no solo hace que se cumplan sino que
permite que se respete al ordenador de gasto y un buen orden fiscal; “yo hago la comparación con
decisiones que ha tenido la Corte Constitucional, en los que ellos han vulnerado ese principio de
la regla fiscal, donde han entrado a sustituir al ordenador del gasto, sentencias pues como la 406
de 1992 creo que hay otra que es la C-815 de 1999 donde ellos pues han tomado decisiones que
afectan ipso facto, ¡ya! el orden fiscal del estado”25.
En consecuencia se “trataría de autorizar, para que los jueces que resuelvan las sentencias de las
acciones de cumplimiento se les permita cuando se afecte ordenes presupuestales y rubros
presupuestales, puedan diferir esas sentencias y permitir que las entidades públicas en el rubro
de pago de sentencias puedan cargar ese rubro y que se pueda garantizar la efectividad de la
decisión que tome el juez para que resuelva la acción de cumplimiento y eliminar esa prohibición
que trae el parágrafo noveno difiriendo eso de un modo u otro para que el juez que resuelva la
acción de cumplimiento difiera la ejecución de la sentencia para la siguiente audiencia fiscal”.
Como lo señala el entrevistado, hay que tener presente que “que en las discusiones que se dieron
en la Asamblea Nacional Constituyente cuando se creó toda esta constitución de 1.991, la cual
contempló en el artículo 87 “LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, realmente según la
interpretación teológica de la norma, ese no era el fin que tenían los constituyentesde poner de
presente esa prohibición”, lo que nos demuestra realmente que a través del tiempo se ha
desvirtuado, así lo señaló Raymond cuando dijo que “esa prohibición no está en ninguna parte
planteada, pero en esa sentencia de 1.998 la Corte le hizo como un esguince a eso diciendo – no
es que en ninguna parte está prohibido que el legislador puede decir esto- pero yo considero
respetuosamente que la Corte tuvo que haber tumbado ese parágrafo con esa sentencia de 1.998,
la sentencia C-393 de 1.997”.
Y la última pregunta es, ha conocido decisiones en que la Corte Constitucional, haya vulnerado el
principio de ordenación de gasto en cabeza del ejecutivo y sus respuesta nos da luces claras de que
si ha pasado y estas decisiones han tenido impacto fiscal “profundo” que en palabras de Raymond
25 Entrevista al Doctor Jhon Raymond Rúa Castaño.
40
pueden llegar a amenazar el desarrollo económico social del país esto como resultado de la
“inestabilidad constitucional que la misma corte ha sembrado, agravada por el activismo judicial,
muy evidente entre las decisiones que hubo entre los años 1.994 y 2.000, periodo durante el cual
la alta corte asumió un papel de nuevo legislador en materia económica”.
Las siguientes sentencias que se traen a modo de ejemplo son sentencias que desbordaron el
principio de optimización en uso de los recursos y que desconocieron principios básicos de
macroeconomía tales como la capacidad tributaria del estado, recursos que son finitos.
La sentencia T-406 de 1.992 en esencia es una orden que le imponen al Distrito de Cartagena en
la que esencialmente el juez en vez de ser un instrumento de presión ante el legislador para que
asuma sus responsabilidades lo que hace es “redefinir literalmente la separación de poderes y digo
que la redefine en la medida en que la constitución establece (…) como están divididos los poderes
y por allá en el artículo 346 de la carta magna plantea que la ordenación del gasto está en cabeza
del poder ejecutivo y en esta sentencia, la T-406 de 1.992 esa ordenación del gasto quedo fue en
cabeza de la Corte Constitucional” lo anterior cuando le ordeno al Distrito de Cartagena que debía
realizar un arreglo de un acueducto de alcantarillado en una zona de la ciudad donde el olor fétido
estaba afectando a toda la población cercana.
Lo mismo sucedió en las sentencias C-815 de 1.999 donde se planteó un tema sobre la concertación
de políticas salariales y laborales del salario mínimo, la sentencia C-383 de 1.999 que se refiere al
derecho a la vivienda y la democratización del crédito y en la sentencia C-1433 del año 2.000
planteó la igualdad de trabajadores en materia salarial y la conservación del trabajo y como debía
regularse la conservación del salario requerido y el incremento de este.
El siguiente invitado como entrevistado para la tesis es el abogado Jairo Jiménez Aristizábal,
magistrado y expresidente del Tribunal Administrativo de Antioquia; se le hicieron las mismas
preguntas y hay diferentes posiciones al respecto. Con respecto a si consideraba que la acción de
cumplimiento es un mecanismo jurídico eficaz para garantizar la materialización de los derechos
de la población respondió que “su eficacia es el resultado de un proceso y no es aleatoria, pues el
41
juez de la jurisdicción contencioso administrativo debe conceder la acción de cumplimiento
siempre que encuentre reunidos los siguientes requisitos”:
1). Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuera
material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1° de la ley 393 de 1997)
2). Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad
pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que daba cumplir y frente a los cuales
se haya dirigido la acción de cumplimiento (arts. 5° y 6° ídem).
3). Que el actor pruebe la renuencia de la autoridad accionada frente al cumplimiento del deber,
antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de
actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8° ídem). El artículo 8°
señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito cuando el cumplirlo a
cabalidad genere el inminente peligro de un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser
sustentado en la demanda.
4) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo
cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se
produzca u perjuicio grave o inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace
procedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de
derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas
que establezcan gastos a la administración (art. 9° ídem).
El magistrado considera que esta acción es eficaz siempre y cuando el demandante despliegue una
excelente actividad, pues es el demandante quien “tiene la carga no solo de promover el juicio,
sino también la de demostrar el incumplimiento de un deber” visto así, “considero que es un
mecanismo eficaz para la finalidad para la cual ha sido previsto”.
En comparación con la acción de tutela el magistrado considera que no hay punto de comparación
pues estas acciones, como lo señala tienen “grandes diferencias entre un mecanismo y otro, pues,
42
ante todo, la acción de cumplimiento tiene una finalidad diferente a la de la acción de tutela y,
por lo mismo, no se pueden comparar en un mismo plano”.
De igual manera “la restricción del artículo 9°, consistente en imposibilitar la acción de
cumplimiento cuando la norma establece gastos a la administración, es una limitante que no tiene
justificación alguna” pues en palabras del magistrado “Quitar esta restricción ayudaría a que los
planes de desarrollo tuvieran cumplida ejecución y a que los ciudadanos acuciosos vigilaran la
actividad de la administración, tratando de que los dineros públicos se inviertan en realidad en
las obras que requiere la comunidad y no en los gastos suntuarios e innecesarios que muchas
veces hacen las administraciones de todo orden”. Esta restricción es como lo señala “es ilógica,
pues si una norma establece un gasto y no es posible exigirlo, se crea una impunidad, impunidad
que se configura mediante lo que sería letra muerta la consagración del gasto, facilitándole a los
gobernantes el cambio de prioridades en el gasto público”.
Para el Magistrado Aristizábal, una solución para mejorar la eficacia de la acción de cumplimiento
es que se “morigerara la norma, al menos cuando se demuestre la necesidad y la urgencia del
gasto en la realización de una obra pública, que esté incluida en el plan de desarrollo nacional,
departamental o municipal y, de alguna manera, cuando esté de por medio la afectación de una
cantidad considerable de la población”.
Frente a las decisiones de la Corte Constitucional, la pregunta es si considera que han vulnerado
el principio de ordenación de gasto en cabeza del ejecutivo y su consideración es clara desde una
perspectiva técnica, citando la sentencia C-155 de 1.993 “Sólo si se contemplare la posibilidad,
así fuere lejana de que los créditos judiciales de origen laboral a cargo de la Nación y demás
entidades públicas, en razón de la norma acusada, corrieren el riesgo de no ser pagados o su
solución indebidamente dilatada, esta Corte podría considerar los argumentos del demandante.
La tesis del actor llevaría a reconocer y pagar esta suerte de créditos judiciales por fuera del
proceso presupuestal, vale decir, a abandonar el principio democrático de legalidad presupuestal,
sacrificio éste mayúsculo que no se justifica si de otra parte dentro del cauce presupuestal se
garantiza su solución. Lo anterior sin perjuicio de que "las autoridades a quienes corresponda la
ejecución de una sentencia - como lo dispone el artículo 176 del Código Contencioso
43
Administrativo - dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación,
la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su
cumplimiento".
El pago puntual de las obligaciones laborales a cargo de las entidades públicas -
independientemente de su origen -, es un deber del estado que adquiere mayor relieve por su
carácter social y por estar positivamente fundado en el trabajo y en la dignidad humana como
valores superiores (CP arts. 1 y 2). Empero, una condición elemental que la administración debe
acatar en lo que atañe a la ejecución del gasto es la de sujetarse a las normas presupuestales tanto
constitucionales como legales, lo que de suyo no implica desmedro a los derechos de los
trabajadores. Lo que no es óbice para que, dentro del marco legal y presupuestal, la administración
deje de obrar en las diferentes etapas con eficiencia y prontitud, particularmente tratándose del
reconocimiento y pago de créditos laborales. A este respecto una interpretación conforme a la
Constitución permite discernir del texto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo
una pauta obligatoria de conducta para la administración deudora según la cual las apropiaciones
destinadas al cumplimiento de condenas laborales deben ejecutarse más rápidamente que el resto
y siempre han de tener carácter prioritario”.
Pero la Corte no está vulnerando el principio de legalidad del gasto, sino haciendo prevalecer los
derechos de los trabajadores, cuyo respeto, considera, es un deber del Estado. No obstante, para el
cumplimiento de una sentencia laboral, según la Corte, puede excepcionarse el principio de
legalidad, en aras de la efectiva salvaguarda de los derechos de los trabajadores.
En síntesis, los dos abogados entrevistados concuerdan en lo ilógico que es la imposibilidad de
que se pueda acceder a la acción de cumplimiento cuando la norma establece gastos a la
administración, pues desde ningún punto de vista esto es lógico debido a que se debieron crear
diferentes mecanismos que protegieran y permitieran cumplir el presupuesto, pero siempre con la
visual de proteger los derechos de la comunidad.
44
CONCLUSIONES
A modo de resolución, una de las críticas que se le hace tanto a la Ley 393 de 1997 como a la
sentencia de la Corte constitucional y los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado,
analizando la situación desde una perspectiva de interpretación teleológica es que, según las
gacetas oficiales de la Asamblea Nacional Constituyente, los miembros al adoptar la acción de
cumplimiento como una de las alternativas jurídicas para la constitución de 1.991, no consideraron
la posibilidad de limitar esta con una impredecibilidad como la del parágrafo del artículo 9 de la
ley anteriormente citada.
En razón de lo anterior, parece realmente un capricho legislativo, la inclusión de este parágrafo en
el texto legal, ya que según el artículo 2 de nuestra carta magna, uno de los fines de el estado social
de derecho como lo es Colombia, es la de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados no solo en la constitución, si no en los demás modelos de normas que
conforman de manera integral el ordenamiento jurídico interno.
Sumado a ello, se debe destacar lo más relevante que es la falta de eficacia de esta acción
constitucional al momento de ser interpuesta frente a los jueces competentes, motivado por una
construcción de requisitos e interpretaciones difíciles de aplicar, lo que ha hecho que no tenga el
suficiente peso coercitivo que se esperaba que cumpliera desde su codificación en la Constitución
política colombiana de 1991, donde se le catalogó como la hermana de la tutela.
El obstáculo anterior lleva inmerso palabras y términos ambiguos que, en muchas ocasiones, son
aplicados según la discrecionalidad del operador jurídico, que en últimas adopta alguna de las
posturas decantadas por las altas cortes y dependiendo de esta, eventualmente, se puede estar frente
a la satisfacción o no de los derechos implicados en el litigio.
Seguidamente, se llega a la razón esencial por la cual la acción no es efectiva, que no es otra que
la limitación que presenta el parágrafo del artículo 9 de la ley 392 del 1997, limitación que como
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se comentó a lo largo del texto, nos parece desproporcionada al desnaturalizar el mecanismo de
protección.
2. En la investigación se hallaron muchos fallos en los cuales no se argumento de manera explícita
el momento presupuestal como razón para el rechazo por improcedente de la acción por decretar
gasto; aunque en ocasiones el Consejo de Estado comparte de manera integral la interpretación
hecha por la corte al sostener que cualquier pago, este o no presupuestado, en la medida que
implica un gasto o erogación, torna la acción improcedente, especialmente en asuntos como: a.
Nombramientos de personal, b. Prestaciones sociales, con énfasis en materia pensional, C.
Ejecución de transferencias o sobre el producto de la venta de empresas estatales a favor de las
entidades territoriales. D, entrega de subsidios de vivienda, e. Pagos de créditos, devolución o
deudas contractuales reconocidas, f. Celebración de contratos o convenios, constitución de fondos
o cumplimiento de obligaciones derivadas de licencias ambientales.
Como ejemplo de situaciones en que hace explicito su argumento se pueden citar: “ahora, el
parágrafo del articulo 9 de la ley 393 de 1997, no hace ninguna distinción en relación con el
origen de los recursos públicos que deban aplicarse a sufragar el gasto. Su mandato es del
siguiente tenor literal . parágrafo: “ la acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos”26.
Ahora bien, después de analizada la línea jurisprudencial realizada en el capítulo precedente, se ve
claramente una postura opuesta a la adherida por el Consejo, incluso, en jurisprudencia mas
reciente donde señala:
“Se precisa que no en todos los casos en que la norma comporta una erogación dineraria,
la acción de cumplimiento es improcedente; es necesario tener presente que, la
jurisprudencia de esta Corporación también ha resaltado que, una vez elaborado un
presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos, es la de ser efectivamente
26 Consejo de Estado, sección Quinta, Sentencia del 22 de julio de 2005, Rad. 85001 23 31 000 2004 01297 01, Consejero ponente : Reinaldo Chavarro Buritica.
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destinados a la satisfacción de la función para el cual están concebidos, y es en estos casos,
en los cuales, la pretensión de cumplimiento es procedente.
La Sección Tercera, en un caso en el que se solicitaba el cumplimiento de una norma que implicaba
un gasto que ya estaba asignado dentro del presupuesto de la entidad, señaló”:
“Una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades
encargadas de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma
constitucional contenida en el art. 87 de la Carta Política, impone su
cumplimiento”27.
“Ciertamente han transcurrido casi dos décadas desde la publicación del Decreto 3102
de 1997, reglamentario del artículo 15 de la Ley 373 de 1997, sin que el Senado de la
República haya dado cumplimiento a la norma, por lo que es indudable que existe mora
en reemplazar los equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de
bajo consumo, obligación que es imperativa e inobjetable y, por tanto, de obligatorio
acatamiento”28
Así las cosas, se evidencia que en este caso para el Consejo de estado es crucial el momento
presupuestal, ya que ordenó al Senado de la república a realizar las adecuaciones solicitadas por
el accionante, sin importar que esto implicara necesariamente un gasto por parte de la entidad,
argumentando que el Congreso se encontraba en mora de realizar los cambios y que este ya había
sido un gasto previamente presupuestado pero que viendo con rigurosidad las normas de la regla
fiscal, ese momento de la supuesta inclusión presupuestal no esta claro.
4. Falta de seguridad jurídica, entendida como “la certeza del derecho”. Se ve latente en la toma
de la decisión en cuanto a la procedibilidad de la acción o no, ya que la discrecionalidad judicial
es bastante amplia y se puede moldear, para nuestra opinión, la decisión final. Así se ve latente en
27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de enero de 1999. Radicado: ACU-552. Consejero Ponente:
Daniel Suárez Hernández. 28 Sentencia 25000-23-41-000-2015-02437-01(ACU)
47
la línea jurisprudencial expuesta en el punto anterior, donde se realiza una clasificación de los
momentos presupuestales bastante inocua, para justificar la procedibilidad de una acción que
claramente ordena un gasto cuantioso, ordenado por una Ley a una entidad estatal.
5. La vigencia e importancia de la acción de cumplimiento no es solo un tema académico o
doctrinal, este se ve en los juzgados y tribunales, así lo demuestran mas de 200 sentencias
pronunciándose sobre lo mismo, lo que nos da luces que es una mecanismo que el ciudadano ve e
interpreta como una herramienta clara y oportuna para la defensa de derechos y obligaciones que
han sido contraídas por entidades publicas pero que solo es una herramienta válida en la teoría
pero no en la práctica jurídica.
En relación con la crítica anterior, es relevante tener en cuenta los siguientes datos, los cuales
fueron expuestos por el abogado Alexander Pagüay Ordóñez en su investigación titulada “ el
sentido de la expresión: normas que establezcan gasto. Al que se refiere el parágrafo del artículo
9 de la ley 393 de 1997, en el trámite de las acciones de cumplimiento adelantadas en el distrito
judicial de pasto durante los años 2007 a 2011”.
En esta investigación, el autor tomó 122 expedientes, lográndose identificar cuales acciones de
cumplimiento interpuestas ante la justicia en el núcleo de su pretensión solicitaban el cumplimiento
de normas que implicaban gasto. De esos 122 expedientes se identificó que 24 de ellos,
equivalentes al 19,6% pretendían la ejecución de algún tipo de gasto y los otros 98 restantes,
equivalentes al 80,4%, pretendían intereses diferentes al anterior enunciado.
0
50
100
PRETENDEN GASTO NO PRETENDEN GASTO
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
48
En vista que la investigación gira entorno a las acciones que pretenden el gasto, se tomó por parte
del investigador las 24 acciones que pretendían este fin.
El análisis subsiguiente fue tomar las 24 demandas relacionadas y revisar cuales eran admitidos
por el operador judicial y cuales, rechazados, frente a lo cual se tiene que 17 correspondientes al
70,8% fueron admitidas y 7 correspondientes al 29,2% rechazadas, ya que no se estimó pertinente
la acción invocada en el examen inicial de admisión del petitum.
Consecuentemente, el análisis que culmina el estudio es con base a las 17 demandas admitidas,
revisando si en estas prosperaron las pretensiones o por el contrario fueron negadas. Frente a lo
cual, con la investigación se llegó a la deducción que el 100% de las demandas no prosperaron ,
todas con el argumento de la improcedencia de la acción frente a normas que establecen gastos.
En vista de los anterior, se evidencia claramente que en el área delimitada de donde se extrajeron
los expedientes analizados, la tesis plenamente acogida por los juzgados administrativos del
circuito de Pasto, es la edificada por el Consejo de Estado, la cual en síntesis nos señala que toda
norma que implique gasto es susceptible de ser demandado su cumplimiento siempre y cuando
esta se haya incluido en la partida presupuestal.
6. En vista que uno de los objetivos de esta investigación es, igualmente, plantear soluciones que
permitan armonía jurídica, vemos la propuesta realizada por el Dr. Jhon Reymond como viable.
La propuesta es que los jueces administrativos que en este caso son los que deciden de las acciones
de cumplimiento, puedan modular sus sentencias para que las puedan diferir de en el tiempo con
0
20
40
60
80
ADMITIDAS RECHAZADAS
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
49
el único objetivo que se puedan incluir en el registro presupuestal las pretensiones que salieron
airosas del proceso judicial, posibilitando con ello dos cosas importantísimas; la primera,
garantizar la efectiva tutela de los derechos exigidos por el accionante y la segunda, el respeto y
aplicación de los artículos 345 y 346 de nuestra Constitución política, sobre los cuales se edifican
las normas presupuestales más transversales que permiten un sano y correcto entendimiento y
aplicación de la hacienda pública en nuestra nación.
7. Seguidamente, teniendo en cuenta que los recursos son siempre limitados y que en tiempos
como los actuales donde la economía a sufrido su peor revés en los últimos 90 años a raíz de la
crisis por la Covid-19, es indispensable hacernos el cuestionamiento que nos hizo a pensar el
Magistrado Jairo Aristizábal, con respecto a ¿cuales son las prioridades de los gobernantes o, para
ser más amplios de los funcionarios públicos que tienen competencia de ordenadores de gasto, al
momento de ejecutar, valga la redundancia, el gasto público?. Es una pregunta problemática que
se puede matizar dependiendo de la perceptiva que se aborde. Sin embargo, eso no es óbice para
señalar que en muchas ocasiones los gobernantes son muy vanidosos al momento de realizar sus
respectivos planes de desarrollo, ya que concentran mucho presupuesto en grandes proyectos que
solo ayuden a elevar su popularidad, olvidándose en machismos casos de tener rubros específicos
que permitan, en el caso de esta investigación, el pago de sentencias con las cuales también se
protegen derechos y se evita una mayor impunidad.
8. Finalmente en palabras de la señora Adriana María Restrepo en su texto “Acción de
cumplimiento y deberes de gasto”, afirma:
“Existe una fuerte discusión respecto de la legitimidad del requisito que establece el parágrafo del
artículo 9, sobre la no procedencia de esta acción respecto de normas que establezcan gastos.
Algunos autores, como los magistrados que salvaron el voto en la sentencia que declaró su
constitucionalidad, afirman que este requisito desnaturaliza la acción de cumplimiento, pues con
ésta lo que se buscaba era, precisamente, otorgar una herramienta idónea para obtener el
cumplimiento de las normas jurídicas.
Por el contrario, hay una cierta tendencia, con apoyo en las tesis de la Corte Constitucional
respecto de la constitucionalidad de esta norma, y la posición bastante restrictiva, aunque en
50
menor medida que la Corte, del Consejo de Estado, quien considera que esta acción sólo procede
excepcionalmente respecto de normas que establezcan gastos, siempre y cuando existan los
correspondientes certificados de disponibilidad y registro presupuestal.
Sin embargo, como se observó, tal posibilidad no está jurídicamente justificada en nuestro
ordenamiento, en cuanto el sistema presupuestal está diseñado, precisamente, para el efectivo
cumplimiento de los gastos establecidos y no otorga competencia discrecional alguna a la
administración para decidir la ejecución o no de los gastos que se encuentran determinados en el
presupuesto, pues éste es el resultado de todo un proceso de planificación tendiente a la efectiva
realización de los compromisos presupuestales.
Por ello, la expedición de certificados de registro y disponibilidad presupuestal para la realización
de los gastos ordenados en el presupuesto se constituye en un condicionamiento para la efectiva
ejecución de tales compromisos, sin la cual no es posible realizarlos pero que en ninguna medida
pueden ser considerados como potestativos de las entidades públicas sino como un requisito de
planeación previo a la ejecución del presupuesto. Por tanto, no puede entenderse como
discrecional sino como obligatoria la expedición de los mismos, pues sin ellos no resulta posible
ejecutar el presupuesto”.
En definitiva, se puede señalar que a pesar del sano propósito con el que fue diseñado, las acciones
tendientes a la protección de derechos, en la cual claramente se enmarca la acción de
cumplimiento, el congreso de la república mutiló realmente los alcances prácticos de este último
limitándolo a su mínima expresión y fuera de ellos posteriormente siendo ratificado por la Corte
Constitucional, la cual en un fallo más político que jurídico perpetuó el poco efecto de la acción,
pero que a pesar de todo ello, con desarrollo jurisprudencial y una actitud favorable por parte del
Consejo de Estado se ha venido desglosando las interpretaciones exegéticas para ser garantes en
años venideros.
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BIBLIOGRAFÍA
A partir de Webgrafía
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Blanco.
Fuente electrónica
http://www.redalyc.org/pdf/851/85101909.pdf
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Fuente electrónica:
http://bibliotecadigital.udea.edu.co/bitstream/10495/7824/1/RestrepoAdriana_2009_AccionCum
plimientoDeberes.pdf
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electrónica:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo/administrativo-y-contratacion/el-abece-
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Artículo tomado del Portal Web RCN Radio “ La intensa Reformitis que ha experimentado la
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Fuente electrónica:
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de-1991
Acción de cumplimiento, tomado del Portal Web del Consejo de Estado
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Texto de apoyo, tomado de la Biblioteca Virtual Universidad EAFIT
Fuente electrónica:
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/lexbase/jurisprudencia/consejo%20de%2
0estado/sca/sec5/2018/carlos%20enrique%20moreno/25000234100020170199301.pdf
Especificaciones varias:
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011,
expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia
https://www.rcnradio.com/politica/la-intensa-reformitis-que-ha-experimentado-la-constitucion-de-1991
https://www.rcnradio.com/politica/la-intensa-reformitis-que-ha-experimentado-la-constitucion-de-1991
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-02833-01(ACU).pdf
52
Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla
Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002,
exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019.
Tomadas del Portal Web del Consejo de Estado
Fuente electrónica
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-
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Definiciones y conceptualización de Gasto público, Tomado de los siguientes portales:
https://dle.rae.es/?w=gasto
https://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-gasto-p-blico
https://economipedia.com/definiciones/gasto-publico.html
PORTAFOLIO, “Los Beneficios de la Regla Fiscal” de Roberto Steiner – septiembre 04 de 2014.
Tomado en enero de 2020 de: https://www.portafolio.co/opinion/roberto-steiner/beneficios-
regla-fiscal-45370
PORTAFOLIO “Colombia, en la mira de calificadoras por cambios en la regla fiscal” – Por
Portafolio el 01 de abril del 2019.
Tomado de: https://www.portafolio.co/economia/cambios-a-la-regla-fiscal-son-un-salvavidas-
para-el-gobierno-528052
Corte Constitucional, sentencia C-132 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad contra el acto
legislativo 03 de 2011. M.P. Andrés de Zubiría Samper. Tomado de:
https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-132-12.htm
Otras especificaciones
Consejo de Estado, sección Quinta, Sentencia del 22 de julio de 2005, Rad. 85001 23 31 000
2004 01297 01, consejero ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de enero de 1999. Radicado: ACU-552.
Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández Sentencia 25000-23-41-000-2015-02437-
01(ACU)
Fuente electrónica: http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-
41-000-2013-02833-01(ACU).pdf
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-02833-01(ACU).pdf
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/AC/25000-23-41-000-2013-02833-01(ACU).pdf
