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1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………….p. 4
CAPÍTULO 1. LA “DEVOLUCIÓN EN CALIENTE”: INCIDENCIA EN EL ESQUEMA
JURÍDICO MULTINIVEL ESPAÑOL EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS…………………………………………………………………………………p. 6
1.1. SISTEMA INTERNACIONAL GENERAL……………………………………p. 7
1.1.1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS………………………………………………………………….p. 8
1.1.2. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS………………………………………………………………….p. 9
1.1.3. ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS………………………………p. 11
1.2. SISTEMA INTERNACIONAL REGIONAL EUROPEO…………………….p. 12
1.2.1. CONSEJO DE EUROPA…………………………………………….p. 12
A) CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE
1950…………………………………………………………………p. 13
B) CONVENIOS ESPECÍFICOS EN LA MATERIA……………...p. 15
1.2.2. UNIÓN EUROPEA………………………………………………….p. 16
A) CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
UNIÓN EUROPEA…………………………………………….......p. 17
B) DIRECTIVA DE RETORNO (2008/115/EC) Y DIRECTIVA DE
ASILO (2005/85/EC)……………………………………………….p. 18
1.3. SISTEMA NACIONAL………………………………………………………..p. 20
1.3.1. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978……………………………p. 21
1.3.2. LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y
LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU
INTEGRACIÓN SOCIAL………………………………………………….p. 22
1.3.3. LEY DE ASILO (12/2009)……………………………………….......p. 24
CAPÍTULO 2. “DEVOLUCIÓN EN CALIENTE”: ANÁLISIS DE SENTENCIAS…..p. 26
2
2.1.OBJETO DEL PROCESO……………………………………………………...p. 26
2.2. DIVERGENCIAS DE LAS PARTES EN LA INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO…………………………………………………………………………p. 26
2.3. RESOLUCIÓN DE LA SENTENCIA…………………………………………p. 28
2.3.1. DECISIÓN DEL TRIBUNAL……………………………………….p. 28
2.3.2. PASOS INTERPRETATIVOS QUE HACE EL TRIBUNAL
SUPREMO....................................................................................................p. 30
2.4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA………………………………………….......p. 31
2.5. OTROS CASOS JURISPRUDENCIALES……………………………………p. 34
CAPÍTULO 3. TRANSCURSO DEL PROCESO MIGRATORIO: ÁFRICA VS
EUROPA…………………………………………………………………………………..p. 39
3.1. LA SITUACIÓN DE LOS INMIGRANTES AL OTRO LADO DE LA
FRONTERA DE CEUTA Y MELILLA……………………………………………p. 39
3.2. LA VALLA: INCIDENCIA DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS…p. 40
3.3. PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN DE INMIGRANTES EN ESPAÑA…..p. 42
3.3.1. INFORMACIÓN GENERAL………………………………………..p. 42
3.3.2. MEDIDAS CAUTELARES………………………………………….p. 43
3.3.3. RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN……………………………….......p. 44
3.3.4. EFECTOS DE LA EXPULSIÓN…………………………………….p. 44
3.3.5. EFECTOS DE LA DEVOLUCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA
RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN………………………………………….p. 45
3.4. LOS CETI DE CEUTA Y MELILLA………………………………………….p. 46
3.4.1. TÉRMINOS DE CIE Y CETI Y SUS DIFERENCIAS…………........p. 46
3.4.2. LOS CETI: ¿SE PRODUCEN ACTOS EN CONTRA DE LOS
DERECHOS HUMANOS?...........................................................................p. 47
CONCLUSIONES…………………………………………………………………….......p. 51
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………….p. 53
ANEXO……………………………………………………………………………………p. 59
3
LA “DEVOLUCIÓN EN CALIENTE”: ¿VULNERACIÓN DEL SISTEMA DE
DERECHOS HUMANOS?
RESUMEN
En el presente trabajo se tratará de verificar la eventual vulneración de los Derechos
Humanos en el territorio español, a causa de la “devolución en caliente” de los inmigrantes
procedentes del continente africano, en las ciudades de Ceuta y Melilla. En primer lugar, se
hará un recorrido por las diferentes normativas que entran en conflicto con “la devolución en
caliente”, desde la normativa internacional, pasando por la europea y acabando por la norma
nacional interna española. Posteriormente, se analizará diferente jurisprudencia del Tribunal
Supremo, donde se refleja la posición de dicho Tribunal.
Finalmente, se analizará los procedimientos de expulsión de inmigrantes que acceden
por puestos no habilitados en la frontera de Ceuta y Melilla.
Palabras clave: Derechos Humanos. Inmigrantes. “Devolución en caliente”.
ABSTRACT
This paper will try to verify the possible violation of human rights in Spanish territory,
due to the "pushbacks" of immigrants from the African continent, in the cities of Ceuta and
Melilla. In the first place, a tour of the different regulations that conflict with the pushbacks
will take place, from the international regulations, through the European and ending with the
national legislation. Subsequently, different jurisprudence of the Supreme Court will be
analyzed, which reflects the position of the Court.
Finally, we will analyze the procedures for the expulsion of immigrants who enter
unlicensed positions on the border of Ceuta and Melilla.
Keywords: Human Rights. Immigrants. Pushbacks.
4
INTRODUCCIÓN
El tema que he seleccionado como trabajo de fin de Grado en Derecho trata de indagar
sobre la posible vulneración de los Derechos Humanos desde la entrada, o intento de entrada,
de los inmigrantes por las vallas de Ceuta y Melilla. Principalmente en la llamada “devolución
en caliente” que realizan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español a los
inmigrantes.
He elegido este trabajo de investigación al ver que merecía la pena saber más de lo que
ocurre verdaderamente en la frontera española con África.
Me llamó mucho la atención el tema escogido, ya que no podía comprender qué
problemas existían en los actos realizados por el Gobierno español en las vallas de Ceuta y
Melilla, sobre todo las contradicciones entre la normativa española con la normativa
internacional respecto al tema tratado.
Creo que es un tema de actualidad, que la población necesita conocer, cosas como los
que el Gobierno español realiza en sus fronteras frente a los inmigrantes que quieren entrar a
formar parte de la sociedad europea.
He decidido investigarlo, porque a nivel personal me ha motivado mucho el
desconocimiento que tenía sobre el tema, y me ha suscitado curiosidad y ganas de aprender
cosas nuevas.
He decidido mostrar un enfoque crítico contra los actos realizados en las vallas de Ceuta
y Melilla, y tras la entrada en el territorio español de los inmigrantes en las CETI, basándome
siempre en la constatación de artículos en periódicos e informes de organismos humanitarios e
internacionales.
En mi hipótesis trato de intentar constatar si es cierto que las normativas internacionales,
europeas y nacionales están en contra de lo que ocurre diariamente en las fronteras de Ceuta y
Melilla. Para ello verifico si estas normas están en contra de la “devolución en caliente” y
analizo una sentencia más exhaustivamente y varias con menor profundidad, para saber cómo
se posiciona la jurisprudencia sobre los casos que denuncian multitud de medios y agentes
internacionales.
Trato de indagar sobre cuál es el motivo por el que los organismos internacionales
describen los actos realizados en la frontera como innecesarios en la lucha contra la inmigración
ilegal, ¿qué grado de certeza tiene lo denunciado por los organismos internacionales?
5
Analizo la normativa española a la hora de acoger a un inmigrante por motivos de asilo,
también quería saber sobre la normativa de expulsión y devolución establecida en el territorio
español, si va en contra o no de la normativa internacional.
Intento entender el motivo que hace que los inmigrantes se jueguen su vida para alcanzar
el “sueño” de pisar suelo español, investigando sobre la problemática de la valla que tanto daño
parece ser que está haciendo a los Derechos Humanos de las personas que intentan saltarla, ¿es
real este daño?, ¿es necesario tanta seguridad?
Culmina mi tema de investigación indagando si el trato realizado en los CETI de los
territorios de Ceuta y Melilla son suficientemente buenos como para condicionar de la mejor
manera posible, a los inmigrantes temporales que están allí hasta su nuevo destino o expulsión
de España.
Trataré de resolver las hipótesis expresadas al final del trabajo de investigación y tener
más información sobre sucesos acontecidos sobre el tema de la “devolución en caliente”.
Para el desarrollo de mi estudio, me fijo como objetivo consultar numerosos autores,
buscando la demostración de casos reales y opiniones personales sobre la posible vulneración
de los Derechos Humanos en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
Indagaré sobre informes de organizaciones humanitarias e intentaré demostrar lo
acontecido en las vallas de Ceuta y Melilla con algún video que evidencie lo que parece ser una
vulneración contra los Derechos Humanos.
Espero obtener con esta búsqueda de información la resolución de las hipótesis
expuestas y tener un mayor conocimiento sobre el tema tratado en la investigación.
6
CAPITULO 1: LA “DEVOLUCIÓN EN CALIENTE”: INCIDENCIA EN EL ESQUEMA
JURÍDICO MULTINIVEL ESPAÑOL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
En este capítulo se intentará describir las normativas en principio contrarias a la
“devolución en caliente” aplicadas en cada uno de los regímenes institucionales en el ámbito
internacional, europeo y nacional de manera respectiva1 y siendo aplicadas a través de noticias
de actualidad.
Primero, se analizaran las normas integradas en el Sistema Internacional General sobre
la “devolución en caliente”, siendo imagen uno de los organismos más representativos a favor
de los Derechos Humanos: la ONU2. Pasando al reconocimiento más exhaustivo dentro de cada
una de las normativas existentes en este primer gran apartado internacional.
Se realizará un análisis descriptivo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, seguida de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de 1966, junto
al Estatuto de los Refugiados.
También hacer mención de los Pactos Internacionales Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de 1966 donde no se hace especial referencia para su análisis y aplicación.
En esta segunda parte del primer capítulo, se analizará la “devolución en caliente” en
el Sistema Regional Europeo, describiendo la normativa jurídica en el ámbito europeo, a través
de dos organismos: el Consejo de Europa y la Unión Europea.
En el primero de los Organismos nombrados del párrafo anterior, se analizara el
Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Se tratará de contrastar distintas noticias que
afectan a este Convenio y complementare lo anterior aportando datos objetivos de las acciones
utilizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español y de las Fuerzas de
Seguridad marroquíes.
Dentro del Consejo de Europa también se analizarán dos Protocolos asociados a la
defensa de los Derechos Humanos y en especial al tema tratado.
1 Este capítulo primero proyecta en perspectiva multinivel, descrita entre otros por el autor Juan Luis Jiménez
Ruiz, que expone en su artículo (2015) “Una discusión jurídica multinivel entre práctica y teoría en el contexto
español”, Revista de Dº Migratorio y Extranjería, Nº 38, en sus páginas 57-97. Describe la normativa de forma
piramidal desde el ámbito internacional, pasando por la normativa europea y terminando con el análisis de la
normativa nacional. 2 Organización de las Naciones Unidas, surge oficialmente el 24 de octubre de 1945.
7
Sobre la Unión Europea, se tratará de ver tres normativas vigentes: la Carta de los
Derechos Fundamentales, la Directiva de Retorno del 2008/115/EC3 y la Directiva de Asilo,
Directiva del 2005/85/EC.
En la tercera y última parte de este capítulo se analizará la “devolución en caliente” en
el Sistema Nacional Español dentro de tres cuerpos normativos: la Constitución Española de
1978, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros
en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y por último la Ley
de Asilo del 12/2009.
1.1. SISTEMA INTERNACIONAL GENERAL
La ONU, es el organismo representativo internacional en diferentes aspectos
humanitarios que “puede tomar medidas sobre los problemas que enfrenta la humanidad en el
siglo 21”, entre ellos los Derechos Humanos y otro tema principal tratado: los refugiados y
migrantes4.
La ONU, describe la preocupación que tiene en el tema de las “devoluciones en
caliente” en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
Ellos recriminan a España la no comprobación del riesgo que tienen los inmigrantes,
posibles refugiados, de ser sometidos a torturas y actos vejatorios en su país.
El comité de los Derechos Humanos denuncia una de las disposiciones finales de la Ley
de Seguridad Ciudadana, que ha supuesto una enmienda de la Ley de Extranjería, “con el fin
de dar cobertura legal a dichas devoluciones sumarias bajo la nueva figura jurídica de rechazo
en frontera”5.
Se pide a España por parte de la ONU, la revisión de su legislación en materia de asilo
e inmigración6.
3 Reformado por el Reglamento 2016/1953 del Parlamento Europeo y del Consejo el 26 de octubre de 2016,
relativo al establecimiento de un documento de viaje europeo para el retorno de los nacionales de terceros países
en situación irregular y por el que se deroga la Recomendación del Consejo de 30 de noviembre de 1994. 4 ONU (sin fecha de publicación), Organización, Información General. Disponible on line:
http://www.un.org/es/sections/about-un/overview/index.html. Consultado en fecha: 10 de diciembre de 2016. 5 El Diario.es (15 de mayo de 2015). La ONU pide a España que revise la reforma de las devoluciones en frontera.
Disponible on line: http://www.eldiario.es/desalambre/ONU-preocupada-devoluciones-inmigrantes-
Espana_0_388111657.html. Consultado en fecha: 10 de diciembre de 2016. 6 La Informacion.com (15 de mayo de 2015). La ONU pide a España que revise la legislación sobre los rechazos
en frontera. Disponible on line: http://www.lainformacion.com/espana/la-onu-pide-a-espana-que-revise-la-
legislacion-sobre-los-rechazos-en-frontera_DgojnwAxiM3cZXSyjJN7U/. Consultado en fecha: 28 de diciembre
de 2016.
8
Después de esta alusión a la posición de la Organización de Naciones Unidas, se
describirán cuatro de las normas aplicadas en contra de la “devolución en caliente”.
Se comenzará por la descripción aplicada en las dos normativas más importantes dentro
del ámbito internacional, como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos. Por último, se tratará la normativa
Internacional del Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951, vigente
en España desde el 12 de noviembre de 1978.
1.1.1. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Declaración Universal de los Derechos Humanos ya en su Preámbulo habla de “las
relaciones amistosas entre las naciones”, una cooperación mutua que tiene su origen tras la
Segunda Guerra Mundial, para que no se volvieran a producir las atrocidades contra la dignidad
humana que se produjeron7.
Cooperación que deberá aplicarse en el tema de “la devolución en caliente”, en los
países señalados por la ONU, como es el caso de España, y más concretamente en las ciudades
autónomas de Ceuta y Melilla.
Se considera según el Preámbulo, que España como actual parte de las Naciones Unidas,
debe comprometerse “a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del hombre”.
Por esto y los siguientes artículos que se describirán, España podría vulnerar la
Declaración Universal de los Derechos Humanos8. El posible derecho vulnerado de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos será el Derecho de Asilo9.
Es el derecho que tienen las personas para buscar un país seguro en donde habitar,
siempre y cuando sean tratados de manera irregular en sus países. Los individuos tienen derecho
a irse a otros lugares, en España, en la práctica, se restringe en gran medida a las personas que
7 Declaración Universal de Derechos Humanos: cómo se redactó. Disponible on line:
http://www.fronterad.com/?q=declaracion-universal-derechos-humanos-como-se-redacto. Consultado en fecha: 7
de diciembre de 2016. 8 Rodríguez-Pina, G., (4 de noviembre de 2014), “Las devoluciones en caliente de inmigrantes violan al menos 12
normas nacionales e internacionales”. El Huffington Post. Disponible on line:
http://www.huffingtonpost.es/2014/11/04/devolucion-en-caliente-de-inmigrantes_n_6089616.html. Consultado
en fecha: 7 de diciembre de 2016. 9 Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución
217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Art 14: 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar
asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial
realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
9
llegan a la frontera, el poder solicitar el derecho de asilo10, o así diferentes informacionaes. Sin
embargo la ley 12/2009 prevé expresamente el que las personas extranjeras puedan pedir asilo
en los puestos fronterizos11.
Puede que se estén vulnerando los derechos de los seres humanos al no dejar entrar a
los refugiados y solicitantes de asilo en las costas españolas, por parte de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado.
Estas personas huyen de los abusos que están sufriendo en sus países, pudiendo necesitar
la protección internacional. Un ejemplo de ello son las personas que vienen de países que están
en conflicto o también porque en sus países se están produciendo graves inestabilidades
políticas o contra los Derechos Humanos, hacen que se trasladen a buscar el “sueño” Europeo
ya sea llegando a las costas de Italia, por Turquía para llegar a Grecia o a través de la frontera
de Ceuta y Melilla12.
En las fronteras de Ceuta y Melilla hay quien estima que no se respetan las Leyes
Internacionales a favor de los Derechos Humanos, se describe como “papel mojado”, se
deberán de respetar estos derechos en el momento de los “rechazos”13.
1.1.2. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
Este Pacto aprobado el 16 de diciembre de 1966, acompaña a la Declaración Universal
de los Derechos Humanos para imponer las bases de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales.
Sumado al Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, se sitúa el Pacto de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que junto con la Declaración Universal de los Derechos
10 Caballero, F., (11 de septiembre de 2015). “Las leyes que incumple Europa en protección a los refugiados”. El
Diario.es. Disponible on line: http://www.eldiario.es/desalambre/leyes-incumple-Europa_0_429758068.html.
Consultado en fecha: 7 de diciembre de 2016. 11 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Artículo 19.4. Las
personas solicitantes de asilo tienen derecho a entrevistarse con un abogado en las dependencias de los puestos
fronterizos y centros de internamiento de extranjeros. Reglamentariamente, y sin perjuicio de las normas de
funcionamiento establecidas para las citadas dependencias y centros, podrán establecerse condiciones para el
ejercicio de este derecho derivadas de razones de seguridad, orden público o de su gestión administrativa. 12 Human Rights Watch (23 de junio de 2015). “UE: Los abusos de los derechos en los países de origen causan
crisis en el Mediterráneo”, disponible on line: https://www.hrw.org/es/news/2015/06/23/ue-los-abusos-de-los-
derechos-en-los-paises-de-origen-causan-crisis-en-el. Consultado en fecha 1 de Diciembre de 2016. 13 Amnistía Internacional España (sin fecha de publicación). Amnistía internacional mantiene una serie de
preocupaciones sobre el estado de los Derechos Humanos en España y trabaja para que el Gobierno los proteja
y respete en todo momento y en todos los campos. Disponible on line: https://www.es.amnesty.org/en-que-
estamos/espana/#c30834. Consultado en fecha: 5 de diciembre de 2016.
10
Humanos forman la Carta Internacional de los Derechos Humanos, y como su nombre indica,
es la base de los Derechos Humanos de manera Internacional14.
A continuación desglosaremos el articulado que presuntamente entra en conflicto con la
“devolución en caliente” producida en la valla de Ceuta y Melilla a través del Pacto de los
Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España.
El artículo 2.3 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos indica el compromiso de
todos los Estados que formen parte a este Pacto. Describe que cualquier persona, la cual haya
recibido algún tipo de violación contra los Derechos Humanos, “podrá interponer un recurso
efectivo”15.
Cosa que según las informaciones y noticias se rechazan, ya que se realizan numerosas
expulsiones sumarias y colectivas de migrantes, haciendo imposible el acceso a un recurso
efectivo.
Se rechazan a los seres humanos que intenten entrar por las fronteras de Ceuta y Melilla
sin hacer ningún tipo de proceso administrativo de ello, es un proceso de expulsión de las
personas y además vulnerando las garantías de los Derechos Humanos que otorgan el Pacto de
los Derechos Civiles y Políticos16.
Por ello los que buscan asilo, como los migrantes, podrían ser sometidos a tratos
inhumanos y degradantes sin poder interponer recurso alguno.
El artículo 7 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos17 relata el sometimiento a
torturas, tratos crueles y degradantes, los cuales no podrán realizarse.
14 Naciones Unidas-Centro de Información, México, Cuba y República Dominicana (sin fecha de publicación,
última actualización el 25 de enero de 2007). Disponible on line:
http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/_ciddh.htm. Consultado en fecha: 5 de diciembre de 2016. 15 Pactos de los Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976:
Artículo 2.3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona
cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que
se haya estimado procedente el recurso. 16 Pensamiento crítico para una acción solidaria. Comprende el mundo para transformarlo (sin fecha de
publicación). Disponible on line: http://www.pensamientocritico.org/humanr1114.htm. Consultado en fecha: 5 de
diciembre de 2016. 17 Pactos de los Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976.
Artículo 7: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
11
Estos sometimientos producidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
han protagonizado numerosas lesiones a los inmigrantes ilegales que han intentado entrar por
los accesos restringidos18.
1.1.3. ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS
En el Estatuto de los refugiados encontramos en su artículo 33.119, la descripción de una
garantía imprescindible para todo refugiado al entrar y pedir asilo en el país de acogida, “pero
es también un componente fundamental de la prohibición consuetudinaria de la tortura y los
tratos o castigos crueles, inhumanos y degradantes”20.
Son personas llegadas del territorio africano, principalmente de África del Oeste, que
llegan a Marruecos en busca de asilo y protección, seres humanos que, en numerosas ocasiones
han sido explotados por las redes de trata de personas.
Muchas veces son grupos numerosos que han convivido durante un tiempo antes, y que
tienen la esperanza de que una embarcación les lleve por el mar, o la única manera de pedir
asilo político, es saltando la valla y entrando en territorio español21.
El artículo 33.1 refleja la imposibilidad que tienen los Estados, de poder expulsar a los
migrantes que buscan asilo en el territorio español, cuando estén en peligro.
Otro de los artículos que habla sobre los extranjeros que entran en un tercer Estado es
el artículo 31 del Estatuto de los Refugiados22, que describe la no imposición a los refugiados
18 Como se puede ver en el video: http://vimeo.com/93322787. En el video se visualiza el lanzamiento de gases
directamente al rostro de varias personas que intentan saltar la valla, demostrándose el riesgo que ponen a la
integridad física de los inmigrantes por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Consultado en
fecha: 5 de diciembre de 2016. 19 Instrumento de Adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el
28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de
1967. Publicado en el BOE-A-1978-26331. Articulo 33.1 Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o
devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad
peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones
políticas. 20 Comisión de Observación de Derechos Humanos (julio de 2014, versión actualizada 30 de agosto de 2014).
Vulneración de Derechos Humanos en la Frontera Sur-Melilla, p.12. Disponible on line:
http://territoriodomestico.net/wp-content/uploads/2014/08/Informe-MelillaDDHH_difusion1.pdf. Consultado en
fecha: 5 de diciembre de 2016. 21 Médicos sin Fronteras (marzo de 2013). Violencia, Vulnerabilidad y Migración: atrapados a las puertas de
Europa, pp. 6-7. Disponible on line:
file:///C:/Users/sergio/Downloads/InformeMarruecos2013_CAST%20(1).pdf. Consultado en fecha: 3 de
diciembre de 2016. 22 Instrumento de Adhesión de España a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el
28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de
1967. Publicado en el BOE-A-1978-26331. Artículo 31. Refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de
refugio. 1. Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales,
a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el
sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización,
12
que vienen de otros países en los que “su vida o su libertad estuvieran amenazada” de
sanciones penales. Ello contrasta con la reciente penalización que Hungría ha introducido en la
normativa penal para estas personas.
Deberán por tanto alegar su presencia en el país sin demora, dándoles un plazo razonable
para ello y hasta facilidades para ser admitido en otro país.
1.2. SISTEMA INTERNACIONAL REGIONAL EUROPEO
Este segundo apartado se describirá el tema de “la devolución en caliente”, a través de
la normativa expresada en las dos grandes organizaciones internacionales europeas: el Consejo
de Europa y la Unión Europea.
Se describirán, primeramente las opiniones de los respectivos organismos europeos
sobre si están de acuerdo con el proceso de expulsión rápida realizada en el territorio español,
concretamente en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, y a continuación, se procesarán
los preceptos europeos que deniegan o afirman el proceso de expulsión realizado en España.
1.2.1. CONSEJO DE EUROPA
El Consejo de Europa, según su normativa que repasaremos a continuación se posiciona
en contra de la “devolución en caliente” realizada en el territorio español.
Se demuestra a partir de una carta remitida por el comisario de Derechos Humanos del
Consejo de Europa, Nils Muiznieks, donde requiere explicaciones al Ministro de Interior de
España, y describe que “las devoluciones sumarias debe parar”, por las expulsiones en las
vallas de Ceuta y Melilla denunciadas ante el Consejo de Europa, por videos grabados en los
días 4 y 18 de junio de 2016, que demuestran de estas expulsiones sumarias23.
Ya se realizó la denuncia por parte del Consejo de Europa sobre la ilegalidad de estas
expulsiones en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, sin que el Gobierno lo deniegue.
a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia
ilegales. 2. Los Estados Contratantes no aplicaran a tales refugiados otras restricciones de circulación que las
necesarias; y tales restricciones se aplicaran únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o
hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un
plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país. 23 Olías, L., (13 de julio de 2016). “El Consejo de Europa abronca a España por las devoluciones en caliente:
“deben parar”. El Diario.es. Disponible on line: http://www.eldiario.es/desalambre/Consejo-Europa-Espana-
devoluciones-Deben_0_536846706.html. Consultado en fecha: 3 de diciembre.
13
El Consejo de Europa recrimina a España que los “rechazos en frontera”, que se están
realizando no respetan los derechos interpuestos por el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos ni por los Protocolos compatibles con este.
Sobre todo se les deniega a los inmigrantes la incapacidad de poder pedir asilo por su
inmediata expulsión.
A) CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 1950.
En el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, se tratan varios preceptos que van
en contra de “la devolución en caliente”. Primeramente el artículo 3 del Convenio Europeo de
los Derechos Humanos, que lleva como título “la prohibición de la tortura: nadie podrá ser
sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”24.
Este artículo del Convenio Europeo de los Derechos Humanos está siendo transgredido
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tanto de Marruecos, como por el Gobierno español.
Se han venido denunciando los métodos de tortura y malos tratos por parte de las
Fuerzas de Seguridad de España, como la policía marroquí, ya sea de manera indirecta o directa,
a las personas que intentan saltar la valla25.
Médicos Sin Fronteras, habla de que en 2012 “se llegaron a registrar 191 incidentes y
más de 6000 personas fueron expulsadas” y también dice textualmente que: “por lo menos 93
mujeres, 18 de ellas embarazadas, 45 menores, 35 niños y más de 500 personas necesitadas de
atención médica por heridas asociadas a la violencia fueron expulsadas durante el año”, “un
63% de las personas entrevistadas afirmaba haber sufrido violencia en Marruecos,
mayoritariamente por parte de las Fuerzas de Seguridad marroquíes”26.
Otro de los datos que demuestran porqué el Gobierno español se encuentra en entredicho
en sus actuaciones en “las devoluciones en caliente”, es cuando las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad española realizan la devolución de las personas que han intentado entrar en el
territorio español.
24 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Hecho en Roma el 4
de noviembre de 1950. Vigencia desde el 1 de noviembre de 1998. BOE núm. 243 de 10 de Octubre de 1979. 25 Comisión de Observación de Derechos Humanos (julio de 2014, versión actualizada 30 de agosto de 2014).
Vulneración de Derechos Humanos en la Frontera Sur-Melilla, p. 10. Disponible on line:
http://territoriodomestico.net/wp-content/uploads/2014/08/Informe-MelillaDDHH_difusion1.pdf. Consultado en
fecha: 5 de diciembre de 2016. 26 Médicos sin Fronteras (marzo de 2013). Violencia, Vulnerabilidad y Migración: atrapados a las puertas de
Europa, p. 15. Disponible on line:
file:///C:/Users/sergio/Downloads/InformeMarruecos2013_CAST%20(1).pdf. Consultado en fecha: 3 de
diciembre de 2016.
14
Por ello son devueltos de manera ilegal, teniendo la previsible constancia de que a través
de la entrega de estos inmigrantes sufrirán malos tratos de la policía marroquí, se realiza la
entrega sin ningún tipo de expediente y sin ni siquiera saber la situación personal que vive la
persona que ha intentado entrar por la valla de Ceuta o Melilla, por si puede ser una potencial
víctima de la guerra, y por tanto solicitante de asilo27.
El artículo 5 dice así: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al
procedimiento establecido por la ley: f) si se trata de la detención o de la privación de libertad,
conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la
cual este en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.
Este artículo defiende la seguridad y la libertad, describiendo que nadie podrá ser
privado de la libertad, pero hay algunas excepciones, que para el caso de “la devolución en
caliente”, parece apoyarlo siempre y cuando la privación de su libertad o detención sea
“conforme a derecho”, y en el caso de repeler la “entrada ilegal en el territorio”, o si se está
llevando “un procedimiento de expulsión o extradición”.
En estos casos si se podrá privar de la libertad de la persona, por ello defiende la
expulsión en caliente, en cuanto al término de privación de libertad de los inmigrantes que
entran en el territorio español, y que son internados en los CIE28.
En el artículo 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, describe el derecho
a un recurso efectivo, “toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una
instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen
en el ejercicio de sus funciones oficiales”.
Por lo tanto, se interpreta que incluyan a los extranjeros demandantes de asilo y a los
inmigrantes irregulares que entran en el territorio español, que son violados sus derechos al ser
“devueltos en caliente”. En el caso de que España, no actúe conforme a lo dictado en el art 13
del Convenio Europeo de los Derechos Humanos en materia de expulsiones, es decir al carácter
27 Comisión de Observación de Derechos Humanos (julio de 2014, versión actualizada 30 de agosto de 2014).
Vulneración de Derechos Humanos en la Frontera Sur-Melilla, pp. 10-11. Disponible on line:
http://territoriodomestico.net/wp-content/uploads/2014/08/Informe-MelillaDDHH_difusion1.pdf. Consultado en
fecha: 5 de diciembre de 2016. 28 Palacios, A., (19 de octubre de 2016) “¿Qué es un CIE? Así funcionan los Centros de Internamiento de
Extranjeros”. El Confidencial, disponible on line: http://www.elconfidencial.com/espana/2016-10-19/que-es-cie-
centro-internamiento-extranjeros-funcionamiento_1276933/. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016.
15
suspensivo del recurso, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos podrá paralizar la
expulsión que se esté realizando y suplir de manera cautelar los sistemas internos de España29.
Se “devuelven en caliente” a los inmigrantes sin saber quiénes son, por ello se les priva
del derecho al recurso efectivo, que le concede el artículo 13 del Convenio Europeo de los
Derechos Humanos.
B) CONVENIOS ESPECÍFICOS EN LA MATERIA.
1º Protocolo nº 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales que reconoce ciertos derechos y libertades además de los que ya
figuran en el Convenio y en el primer Protocolo adicional al Convenio, modificado por el
Protocolo nº 11 Estrasburgo, 16 de septiembre de 1963.
En el artículo 4 del dicho Protocolo, describe que no se podrán expulsar a los extranjeros
de manera colectiva, cosa que se denuncia por parte del Consejo General de la Abogacía,
determinando las irregularidades que pasaban en la valla, “debido a la falta de traducción y la
falta de suficiente y correcta asistencia jurídica”30, que se le da a los inmigrantes que intentan
entrar.
El antiguo Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Álvaro Gil
Robles31, describió después de la visita a España, una dura crítica destinada a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad y al Gobierno de España, sobre las actuaciones que se están llevando a
cabo con los inmigrantes ilegales y la vulneración por ello del Protocolo número 4 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos32.
Este Protocolo, prohíbe expulsar de manera colectiva a los inmigrantes ilegales,
realizándose por ello un examen individualizado de cada caso concreto y tomando decisiones
29 Morte Gómez, C., (25 de septiembre de 2015) “Apuntes sobre jurisprudencia del TEDH en materia de
expulsiones colectivas: el artículo 4 del Protocolo 4 al Convenio”. Disponible on line:
http://www.abogacia.es/2015/09/25/apuntes-sobre-jurisprudencia-del-tedh-en-materia-de-expulsiones-
colectivas-el-articulo-4-del-protocolo-4-al-convenio/#_ftnref2. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 30 Pesselier, E., Brugioni, L., Baleizao, J., Kuraj, S., Arce, C., Lara, R. (marzo de 2014) Derechos Humanos en la
Frontera Sur 2014, Área de inmigración de la APDHA Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, p. 30.
Disponible on line: http://www.apdha.org/media/frontera_sur_2014_web.pdf. Consultado en fecha: 7 de
diciembre de 2016. 31 El Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa en la actualidad (2016) y en posesión del cargo es
el Sr. Nils Muiznieks. 32 Protocolo nº 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que
reconoce ciertos derechos y libertades además de los que ya figuran en el Convenio y en el primer Protocolo
adicional al Convenio, modificado por el Protocolo nº 11, Estrasburgo, 16 de septiembre de 1963. Artículo 4.
Prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros. Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de
extranjeros.
16
individuales para su devolución, como es el caso Conka contra Bélgica de 5 de mayo de 200233,
donde el Tribunal describe el respeto de las exigencias formales de examen individual que se
habían realizado en cada caso, pero, las autoridades belgas, habían realizado una expulsión de
un grupo de eslovacos gitanos que en su momento fueron convocados al mismo tiempo en la
comisaria sin poder hablar con sus abogados y siendo expulsados de manera inmediata sin poder
esperar la resolución del procedimiento de asilo pendiente.
Concluye, describiendo la violación del artículo 4 del Protocolo nº 4 al Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce ciertos
derechos y libertades además de los que ya figuran en el Convenio y en el primer Protocolo
adicional al Convenio, modificado por el Protocolo nº 11.
2º Protocolo nº 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en su artículo 1, llamado “garantías de procedimiento en caso de
expulsión de extranjeros”, resalta este artículo por lo que dice a favor de “la devolución en
caliente”, en el punto 234, describe que si debido a “motivos de seguridad” o al “interés del
orden público”, se puede expulsar a un extranjero, sin tener que examinar el caso concreto,
describir las razones por las que se expulsa.
1.2.2. UNIÓN EUROPEA
La Unión Europea parece estar en contra de la “devolución en caliente” realizada en el
territorio español.
Se refleja esta consideración en el Parlamento Europeo, donde los Eurodiputados,
reflejan su rechazo hacia la política llevada a cabo por España para rechazar la entrada de
inmigrantes ilegales.
La portavoz Marina Albiol (Izquierda Unitaria), muestra fotos de cómo actúan las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante la oleada de inmigrantes en las fronteras de Ceuta y
Melilla, que como dice textualmente la Eurodiputada “estas deportaciones son para muchos
33 Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, Caso de Conka contra Bélgica de 5 de mayo de 2002, detención
o expulsión de 4 ciudadanos eslovacos, número 51564/1999, sección tercera, días 15 de mayo de 2001 y 15 de
enero de 2002. 34 Protocolo nº 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Estrasburgo, 22 de noviembre de 1984. Artículo 1. Garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros:
1. Un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado no podrá ser expulsado sino en ejecución de
una decisión dictada conforme a la ley, y deberá permitírsele: a) exponer las razones que se opongan a su expulsión;
b) que su caso sea examinado; c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o ante la persona o
personas designadas por esa autoridad. 2. Un extranjero podrá ser expulsado antes de ejercer los derechos
enumerados en el párrafo 1 a), b) y c) de este articulo cuando su expulsión sea necesaria en interés del orden
público o se base en motivos de seguridad nacional.
17
una condena a muerte, a violaciones o a matrimonios forzados”. Otra de las intervenciones
sobre el asunto fueron descritas por Juan Fernando López Aguilar, que habla de la contrariedad
de la “devolución en caliente”, contra la Constitución Española, el derecho de Europa y los
Tratados a favor de los Derechos Humanos, y declara como “inaceptable” estas prácticas
llevadas por el Gobierno español35.
A) CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
En la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, también vemos artículos que
describen la aparente oposición en contra de “la devolución en caliente”.
Se distinguen dos preceptos sobre el tema, el artículo 18 de la Carta Europea de los
Derechos Fundamentales, que trata del derecho del asilo, y se justifica su aplicación a través de
las normas aplicadas en la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y también a través
del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y por último con la
conformidad del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea36.
Se les bloquea la solicitud de asilo a los inmigrantes, haciendo que las normas
internacionales y europeas sean totalmente contrarias a lo realizado en las fronteras de España
con la entrada de estos inmigrantes.
No pueden ser oídos ni tampoco pueden formular alegaciones, debido a la expulsión de
manera inmediata, tienen el derecho a pedir asilo como recrimina la norma comunitaria37.
Al igual que el artículo 19, sobre la protección en el caso de devolución, expulsión y
extradición, que también parece ser vulnerado por el Gobierno español, ya que se realizan las
expulsiones de inmigrantes ilegales de manera colectivas, negándoles el solicitar asilo en
España y poder acceder a las normas Internacionales y Españolas.
Se denuncian también las expulsiones hacia países como Marruecos, hay voces que
denuncian la violación de los Derechos Humanos de las personas en el caso que sean refugiados
o migrantes subsaharianos. El Gobierno tiene la obligación de identificar a las posibles personas
35 Parlamento europeo (26 de noviembre de 2014). Eurodiputados cuestionan la expulsión de inmigrantes desde
Ceuta y Melilla. Disponible on line: http://www.europarl.europa.eu/news/es/news-
room/20141121IPR79873/eurodiputados-cuestionan-la-expulsi%C3%B3n-de-inmigrantes-desde-ceuta-y-
melilla. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 36 Alesanco, B., (10 de abril de 2015). “Devolución en caliente: sueños contra la valla”. La Grieta. Disponible on
line: http://lagrietaonline.com/devolucion-en-caliente-suenos-contra-la-valla/. Consultado en fecha: 8 de
diciembre de 2016. 37 Sauquillo, F., (no se indica fecha de publicación) “Devolución en caliente: el fin no justifica los medios”.
Disponible on line: http://www.fibgar.org/actualidad/devoluciones-en-caliente--el-fin-no-justifica-los-medios.
Consultado en fecha: 8 de diciembre.
18
vulnerables, potenciales de ser refugiados o víctimas de trata. Pero éste decide expulsarles de
forma colectiva sin hacer el estudio individual de cada persona38.
Por último cabe señalar el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a un Juez imparcial, por el cual
describe que cualquier persona que haya sido violada en sus derechos y libertades tendrá el
derecho a tutela judicial efectiva y si no tiene los recursos suficientes, asignarle asistencia
jurídica gratuita.
Por lo tanto, “la devolución en caliente” parece vulnerar la tutela judicial efectiva a los
inmigrantes que intenta pasar la frontera de Ceuta y Melilla, “no se les permite alegar el motivo
de su entrada y por tanto el hecho de que no se pueda conocer la razón por la que son
perseguidas”, “vulnerándose así su derecho a la petición de asilo o de protección
internacional”39.
B) DIRECTIVA DE RETORNO (2008/115/EC) Y DIRECTIVA DE ASILO (2005/85/EC)
La Directiva Europea de Retorno, llamada “de la vergüenza”, fue aprobada por el
Parlamento Europeo en un momento de predominios de Gobiernos “de derechas” y ha sido
duramente criticada por las ONG40.
Como denota las fechas de aprobaciones las políticas de migración y asilo por parte de
la Unión Europea han sido en un tiempo posterior a la realizada en España.
Se produce por envió al país del que es originario el inmigrante, a un país de tránsito
con el que la Unión Europea tenga un acuerdo de repatriación, o por otra parte al que decida ir
o sea admitido. Por ello se trata de una expulsión, no de un retorno o repatriación en sentido
estricto en un plazo de 7 a 30 días41.
38 Periodismo humano (17 de octubre de 2013). España demanda ante el Tribunal Europeo de DDHH por
expulsión colectiva de 73 inmigrantes de Isla de Tierra. Disponible on line:
http://periodismohumano.com/sociedad/libertad-y-justicia/espana-demandada-ante-el-tribunal-europeo-de-
derechos-humanos-por-la-expulsion-colectiva-de-73-inmigrantes-de-isla-de-tierra.html. Consultado en fecha: 8
de diciembre de 2016. 39 Europapress (20 de mayo de 2015). Oposición, encabezada por PSOE, recurre mañana ante el TC la “Ley
Mordaza”. Disponible on line: http://www.europapress.es/epsocial/igualdad/noticia-oposicion-encabezada-
psoe-recurre-manana-tc-ley-mordaza-20150520191227.html. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 40 RTVE (18 de junio de 2008). Las ONG critica la directiva de retorno aprobada por el Parlamento Europeo.
Disponible on line: http://www.rtve.es/noticias/20080618/ong-critican-directiva-retorno-aprobada-parlamento-
europeo/92931.shtml. Consultado en fecha: 12 de diciembre de 2016. 41 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular. En vigor desde el 24 de diciembre de 2008. Artículo 7.1. La decisión de retorno establecerá un plazo
adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones
contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este
19
Si en el caso de que el inmigrante no cumple lo acordado se internara hasta un máximo
de 18 meses por falta de cooperación para su “repatriación”, una privación de libertad sin
garantías. Por tanto permite la realización de expulsiones a terceros países y no al país del que
es originario. Los plazos de 18 meses de detención parecen desproporcionados porque vulneran
el Convenio Europeo de Extradición, que fija en 40 días el tiempo máximo de prisión preventiva
para extranjeros42.
El internamiento que se impone al inmigrante que no coopera en su devolución, parece
ser una privación de libertad, que se hará por orden administrativa y no por resolución judicial,
y hasta se podrá detener a menores no acompañados “como último recurso y por el menor
tiempo posible”43.
Será legitimada su expulsión del país en donde no tenga un tutor o una familia en el caso
que haya algún tipo de estructuras de acogida, aunque asegurándoles su educación, pero estará
yendo en contra de los derechos reconocidos en la Convención de Naciones Unidas de Derechos
del Niño, por no garantizar la reagrupación familiar44.
Las personas que hayan sido expulsadas del país tendrán prohibida la entrada a éste en
un periodo de 5 años, es decir, un doble castigo además de la prohibición de libertad y
expulsión, se les impondrá un periodo por el que no podrán tener acceso de ninguna manera al
territorio español45.
plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados
miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud
en este sentido. El plazo establecido en el párrafo primero no excluirá la posibilidad para los nacionales de terceros
países de una salida anticipada. 42 Instrumento de ratificación de 21 de abril de 1982, del Convenio Europeo de Extradición, 13 de diciembre de
1957, entrada en vigor el 8 de junio de 1982. Artículo 16.4. La detención preventiva podrá concluir si, dentro de
los dieciocho días siguientes a la misma, la Parte requerida no hubiere recibido la solicitud de extradición de los
documentos mencionados en el artículo 12, en ningún caso la detención excederá de cuarenta días, contados desde
la fecha de la misma. Sin embargo, será posible en cualquier momento la puesta en libertad provisional, pero en
tal caso la Parte requerida habrá de tomar las medidas que estimare necesarias para evitar la fuga de la persona
reclamada. 43 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular. Artículo 17.1. Los menores no acompañados y las familias con menores solo serán internados como
último recurso y ello por el menor tiempo posible. 44 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General
en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990. Preámbulo:
“Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. 45 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular. Artículo 11.2. La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de
todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá
sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden
público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
20
Según el artículo 12 y 13 de la Directiva europea 2008/115/CE46 “se establecerán como
garantías procedimentales en todo procedimiento de retorno, la obligatoriedad de una
resolución motivada para la denegación de entrada, en la que se indiquen los motivos exactos
de la misma, así como el derecho a recurrir dicha resolución de forma informada y
asesorada”47.
El artículo 21 de la Directiva de asilo describe las normas mínimas que tienen los
Estados Miembros en el tema de la acogida para velar por las decisiones negativas de
concesiones de beneficios que están previstos por la legislación española. Se deberá por tanto
garantizar la posibilidad de recurso o revisión ante un órgano judicial, y además, se otorgara el
acceso a la justicia gratuita para los refugiados conforme al derecho español48.
1.3. SISTEMA NACIONAL
46 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular. Artículo 12. Forma 1. Las decisiones de retorno y —si se dictan— las decisiones de prohibición de
entrada y de expulsión se dictarán por escrito y consignarán los fundamentos de hecho y de derecho, así como
información sobre las vías de recurso de que se dispone. La información sobre los fundamentos de hecho podrá
sujetarse a limitaciones en los casos en que el Derecho nacional permita la restricción del derecho de información,
en particular para salvaguardar la seguridad nacional, la defensa, la seguridad pública y para la prevención,
investigación, detección y persecución de delitos. 2. Los Estados miembros proporcionarán, previa petición, una
traducción escrita u oral de los principales elementos de las decisiones relativas al retorno, conforme a lo dispuesto
en el apartado 1, incluida información sobre las vías de recurso disponibles, en una lengua que el nacional de un
tercer país comprenda o pueda suponerse razonablemente que comprende.
3. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar el apartado 2 a los nacionales de terceros países que hayan
entrado ilegalmente en el territorio de un Estado miembro y que no hayan obtenido ulteriormente una autorización
o derecho de estancia en él. En tales casos, las decisiones relativas al retorno a que se refiere el apartado 1 se
consignarán a través de un formulario tipo según disponga la legislación nacional.
Los Estados miembros facilitarán folletos informativos generales en los que se explicarán los principales elementos
del formulario tipo en al menos cinco de las lenguas que con mayor frecuencia utilicen o comprendan los
inmigrantes ilegales que llegan al Estado miembro de que se trate.
Artículo 13 Vías de recurso 1. Se concederá al nacional de un tercer país de que se trate el derecho efectivo a
interponer recurso contra las decisiones relativas al retorno o pidiendo que se revisen éstas, conforme a lo dispuesto
en el artículo 12, apartado 1, ante un órgano jurisdiccional, una autoridad administrativa u otro órgano competente
compuesto por miembros imparciales y con garantías de independencia.
2. La autoridad u órgano mencionados en el apartado 1 serán competentes para revisar las decisiones relativas al
retorno a que se refiere el artículo 12, apartado 1, pudiendo asimismo suspender temporalmente su ejecución, salvo
cuando la suspensión temporal sea ya de aplicación en virtud de la legislación nacional.
3. El nacional de un tercer país de que se trate tendrá la posibilidad de obtener asesoramiento jurídico,
representación y, en su caso, asistencia lingüística. 4. Los Estados miembros velarán por que la asistencia jurídica
y/o la representación legal necesaria se conceda, previa solicitud, de forma gratuita con arreglo a la legislación
nacional pertinente o las normas relativas a la asistencia jurídica gratuita, y podrán disponer que tal asistencia
jurídica y/o representación legal gratuita esté sujeta a las condiciones establecidas en el artículo 15, apartados 3 a
6, de la Directiva 2005/85/CE. 47 Malmstrom, C., (27 de octubre de 2014) “Expulsiones ilegales en la frontera de Melilla y Ceuta”. Consultado
on line: http://www.sjme.org/files/Queja%20a%20la%20Com%20Europea%20-%20Expulsiones.pdf. Consultado
en fecha: 9 de diciembre de 2016. 48 Rodríguez Ugarte, J. J., (Dir.), (2004), La situación de los refugiados en España. Informe 2004, Fuencarral,
Catarata, p. 23. Disponible on line: http://cear.es/wp-content/uploads/2013/05/Informe-2004-de-CEAR.pdf.
Consultado en fecha: 9 de diciembre de 2016.
21
La normativa española sobre “la devolución en caliente”, infringe una controversia en
la aplicación de las diferentes normativas.
Pero aunque haya normas, que den lugar a la legalidad de “la devolución en caliente”,
hay otras superiores a estas que hacen que no estén legitimadas a ser acatadas, es decir la
Constitución Española de 1978 y las Normas Internacionales a través de Tratados y Convenios.
Describiremos a continuación las tres normativas nacionales que podrían están en contra
de “la devolución en caliente”.
1.3.1. CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978
En la Constitución española de 1978 se habla de dos artículos relacionados con el asilo
y las libertades públicas de los extranjeros en el territorio peninsular, en este caso aplicado a
los inmigrantes que cruzan la frontera africana para entrar en territorio español.
Según el artículo 13.1 de la Constitución Española49, se otorgara a los extranjeros, en
este caso se aplicara a los inmigrantes, tener los mismos Derechos Fundamentales que tienen
los individuos españoles y sus libertades públicas50.
A esto se le llama “equiparación restringida”, es decir se le otorga al extranjero un
igual trato que al nacional. Nuestra Constitución se refiere a la equiparación condicionada, no
total, en su artículo 13.1 de la Constitución Española, al extranjero se le aplica la reciprocidad
jurisprudencial, es decir, se le concede el mismo trato a los nacionales que a los extranjeros en
las sentencias de los tribunales de justicia51.
En el artículo 13.4 de la Constitución Española52, se trata de una reserva de ley para
garantizar a los apátridas y ciudadanía de otros países la posibilidad de solicitar el derecho de
asilo en el territorio español. Pero no podrán solicitarlo porque según las leyes que legitima la
Constitución Española, como la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, hace
que incumpla las dos normas anteriores de la Constitución, ya que imposibilita que se pueda
solicitar el derecho de asilo.
49 Constitución Española, BOE número 311, 29 de diciembre de 1978. Artículo 13.1. Los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y
la Ley. 50 Tribunal Constitucional, Sentencia 259/2007, 19 de diciembre de 2007. 51 Sagarra Trias, E., (2002), Legislación sobre extranjería e inmigración: una lectura, LA. Los derechos
fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España, Universidad de Barcelona, Dykinson, pp.
86-87. 52 Constitución Española. Artículo 13.4. La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y
los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.
22
Porqué los extranjeros parecen ser rechazados en la valla, sin ni siquiera ser
identificados, para saber si atienden a riesgos de ser exiliados, y quieran por ello asilo.
Parecen no recibir un procedimiento administrativo para saber si son o no personas que
buscan asilo, para poder concedérselo. Entonces las leyes aunque legitimadas en principio, por
los artículos 13.1 y 13.4 de la Constitución Española, no podrán desquitar el contenido esencial
que marca la Constitución que es el de dar el derecho a solicitar el asilo en el territorio español
a los extranjeros.
Por ello la norma suprema es la Constitución Española y niega cualquier tipo de
contradicción que haya en contra de esta normativa, admitiendo la solicitud y tramitación del
derecho de asilo en España, garantizado también de manera internacional53.
1.3.2. LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES
DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL.
Se distinguen tres tipos de salidas en derecho de extranjería en España, según la Ley
Orgánica 4/2000, compuesta por la expulsión, denegación de entrada y devolución54.
Primeramente la expulsión se refiere a la sanción que le puede imponer al extranjero
que está de manera irregular en el territorio peninsular, producido por una infracción grave
cometida que esta descrita en la normativa en la presente ley55.
Como segundo término a explicar, la denegación de entrada se realizara en tiempo
anterior a la expulsión, a través de la tramitación del expediente administrativo sancionador y
a continuación la emisión de una resolución motivada56.
53 Sagarra Trias, E., (29 de abril de 2015). La discutible constitucionalidad de la regulación de las devoluciones
en caliente. Disponible on line: http://www.abogacia.es/2015/04/29/la-discutible-constitucionalidad-de-la-
regulacion-de-las-devoluciones-en-caliente-y-ii/. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 54 Payero López, L., (2015) “Europe or Die. La ilegalidad de las expulsiones en caliente”, p. 3. Disponible on line:
https://proyectodecine.files.wordpress.com/2016/06/europe-or-die-la-ilegalidad-de-las-expulsiones-en-
caliente.pdf. Consultado en la fecha: 8 de diciembre de 2016. 55 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social. Articulo 53.1 constituye una infracción grave: a) encontrarse irregularmente en territorio español (…)”. 56 Ley Orgánica 4/2000. Artículo 57.1 Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las
tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo
53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de
la multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y
mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.
23
También es posible aplicar la denegación de entrada a través de resolución motivada en
el momento en que accede a España un extranjero por un puesto fronterizo legalmente
habilitado e incumpla las condiciones necesarias para entrar57.
La devolución sin tener que tramitar un expediente de expulsión, se realizará si los
extranjeros intentan entrar de manera ilegal por un puesto no habilitado en el Estado español58.
Se aplicará a los extranjeros que intenten entrar por la frontera o por sus inmediaciones
cercanas59.
Por tanto, aunque la normativa describa el no realizar ningún tipo de expediente de
expulsión a los extranjeros por puestos no habilitados, en la legislación española de extranjería,
tampoco se identifica que se permita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado acudir a
la vía de hecho60, se deberá seguir el procedimiento tasado que incluye la identificación del
extranjero, la asistencia letrada, y en el caso de no hablar castellano se le proveerá un traductor
y la emisión de la resolución motivada, ya sea para la expulsión, denegación de entrada,
devolución o admisión61.
El articulo 58.3 b) de la Ley Orgánica de Extranjería parece indicar la devolución
aprobada por la autoridad gubernativa competente en el método de expulsión sin realizar ningún
procedimiento. Pero toda actuación administrativa tiene que estar sometida al principio de
legalidad y a la potestad sancionadora, por ello, es obligatorio realizar un expediente
administrativo, a través de la ejecución forzosa62.
57 Ley Orgánica 4/2000. Artículo 26.2. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada,
les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer
contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derechos a la asistencia letrada,
que podrá ser de oficio, y de interprete, que comenzara en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto
fronterizo. 58 Ley Orgánica 4/2000. Artículo 58.3 No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los
extranjeros en los siguientes supuestos: b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país. 59 Real Decreto 557/2001, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Articulo 23.1 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del
Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que
se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el
país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus
inmediaciones. 60 Garrone, J. A., (2005), Diccionario Jurídico, Buenos Aires, LexisNexis, p. 774. 61 Payero López, L., “Europe or Die. La ilegalidad de las expulsiones en caliente”, pp. 3-4. Disponible on line:
https://proyectodecine.files.wordpress.com/2016/06/europe-or-die-la-ilegalidad-de-las-expulsiones-en-
caliente.pdf. Consultado en la fecha: 8 de diciembre de 2016. 62 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
Artículo 99. Ejecución forzosa: las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso,
podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos
en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de
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No podemos olvidarnos de la Disposición Adicional Décima de la Ley 4/200063, que
trata de dar cobertura legal a la “devolución en caliente”. Pero esta disposición no se ajusta ni
a las Leyes Orgánicas de Extranjería, ni a la Constitución, ni a la Ley de Asilo y sobretodo ni a
los Tratados Internacionales firmados por España sobre asilo, refugio y protección
internacional, donde se respeta el principio de no devolución (no-refoulement) a los países, los
cuales puedan tener peligro, por ello la petición de asilo. Esta norma no hace alusión a la
distinción de los extranjeros que piden asilo o no en el territorio peninsular64.
1.3.3. LEY DE ASILO (12/2009)
La Ley de Extranjería describe la prohibición de las expulsiones de manera inmediata
de las personas que entran en el territorio español de manera irregular, porque tienen que seguir
el procedimiento establecido justificado por una serie de garantías para su debida expulsión,
como es la asistencia letrada65.
En el caso de que las devoluciones no se hagan de forma individualizada, se incumplirá
la ley de asilo nacional, esta protege al solicitante de asilo, a todas las personas, da igual el
método de entrada utilizado, porque si un extranjero es expulsado directamente al pasar la valla,
un órgano judicial. Artículo 100. Medios de ejecución forzosa: 1. La ejecución forzosa por las Administraciones
Publicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio
sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas. 2. Si fueran
varios los medios de ejecución admisibles se elegirá al menos restrictivo de la libertad individual. 3. Si fuese
necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular,
las Administraciones Publicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna
autorización judicial. 63 Ley Orgánica 4/2000. Disposición Adicional Decima. Régimen especial de Ceuta y Melilla: 1. Los extranjeros
que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar
los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de
impedir su entrada ilegal en España. 2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional
de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte. 3. Las solicitudes de protección
internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme
a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional. 64 Sagarra Trias, E. (29 de abril de 2015). La discutible constitucionalidad de la regulación de las devoluciones en
caliente. Disponible on line: http://www.abogacia.es/2015/04/29/la-discutible-constitucionalidad-de-la-
regulacion-de-las-devoluciones-en-caliente-y-ii/. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 65 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Artículo 16.2.
Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia
jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y
que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete
en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000. La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será
preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 21 de la
presente Ley.
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no se le da la oportunidad de solicitar la protección internacional, se le está negando un derecho
fundamental66, expresamente reconocido por el Derecho Internacional Humanitario.
En el artículo 2 de la Ley de asilo, describe la protección que se les hace a los apátridas
y nacionales no comunitarios que tengan la condición de refugiado a entrar en el territorio
nacional, apoyado por varios convenios internacionales67.
En el artículo 1 de la Ley de asilo, se apoya en la Constitución Española de 1978 en su
artículo 13.4 sobre el derecho de asilo “la ley establecerá los términos en que los ciudadanos
de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.
Resalta el artículo 17.2 de la Ley de asilo que dice: “la entrada ilegal en territorio
español no podrá ser sancionado cuando haya sido realizado por personas que reúna los
requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional”. Por esto las personas que
entran por puesto habilitado como las que llegan por las nuevas oficinas de asilo, o lo hacen a
nado o a través de la valla tienen derecho igualmente a pedir asilo en el territorio español, las
autoridades tienen el deber de garantizar la posibilidad de estas personas a ser tratadas de forma
individualizada, y analizarse si sus razones son verídicas, en cuanto a los motivos de asilo que
quiera acreditar.
España y Europa se analiza que deberían respetar por encima de todo los Derechos
Humanos y más si cabe a las personas que tienen que abandonar sus casas por motivos de asilo
en otros países, y mejorar sus vías legales y protección en los destinos elegidos como asilo68.
Ello no por una mera cuestión humanitaria, que también, sino porque por una parte el catálogo
de Derechos Fundamentales representa el núcleo del ordenamiento jurídico, y por otra porque
una vez que los Tratados Internacionales son asumidos por nuestro ordenamiento jurídico
gozan, en virtud del artículo 93 y ss. De la Constitución del principio de primacía.
66 Sánchez, G., (26 de marzo de 2015). “El Congreso aprueba una legislación contradictoria para regular las
devoluciones en caliente”, El Diario.es. Disponible on line: http://www.eldiario.es/desalambre/PP-pretende-
legalizar-devoluciones-caliente_0_370613273.html. Consultado en fecha: 8 de diciembre de 2016. 67 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Artículo 2. El
derecho de asilo. El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas
a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito
en Nueva York el 31 de enero de 1967. 68 CEAR (26 de marzo de 2015). La aprobación de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana pone en grave riesgo
el derecho de asilo. Disponible on line: https://www.cear.es/la-aprobacion-de-la-nueva-ley-de-seguridad-
ciudadana-pone-en-grave-riesgo-el-derecho-de-asilo/. Consultado en fecha: 9 de diciembre de 2016.
26
CAPÍTULO 2. “DEVOLUCIÓN EN CALIENTE”: ANÁLISIS DE SENTENCIAS
Comentario a la Sentencia 83/2015 de la Audiencia Provincial de Melilla, como
consecuencia de los Autos del 4 de agosto de 2014, diligencias previas 866/2014 y 14 de agosto
de 2014, diligencias previas 902/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de Melilla.
La elección de esta Sentencia ha sido por ser, a mi juicio, la más completa que analiza
el concepto de la “devolución en caliente”. Distingue dos tipos de frontera, una con arreglo al
derecho internacional humanitario, y otro concepto de frontera de tipo operativo aplicado por
el Ministerio de Interior, que no coincide paradójicamente con el Derecho internacional.
2.1. OBJETO DEL PROCESO
Es la controversia de la aplicación del art. 404 del Código Penal69 referente al delito de
Prevaricación Administrativa al Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla
o la inexistencia de delito por no concurrir los requisitos del tipo, al faltarle los elementos
objetivos y subjetivos, de dictar una resolución arbitraria e injusta por parte del sujeto activo.
Las partes que concurren en el Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de
Melilla, son la representación legal del acusado, Coronel Sr. Lázaro, Ministerio Fiscal y
Abogacía del Estado de Melilla contra los autos de 4 de agosto de 2014, diligencias previas
866/2014 y 14 de agosto de 2014, diligencias previas 902/2014 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Número 2 de Melilla y las acusaciones populares de las víctimas, las
ONG Federación Andalucía Acoge, Sos Racismo, Federación de Asociaciones de Asociación
Pro Derechos de la Infancia-Prodein y Asociación Coordinadora de Barrios.
2.2. DIVERGENCIAS DE LAS PARTES EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
El Ministerio Fiscal basa su Recurso de Apelación en defensa del investigado en 4
motivos que exponemos a continuación:
1-“D. Lázaro no dicto ninguna resolución. La Orden 6/200470 se refiere al trabajo interno
desarrollado por los Agentes de la Guardia Civil, no conteniendo una orden expresa y directa
de actuación”.
69 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal. Se modifica el artículo 404, que queda redactado en los siguientes términos: Artículo 206. A la
autoridad en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años. 70 Dicha orden no ha sido publicada de manera oficial por parte de la Guardia Civil por ser un documento interno
de la forma de actuar de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
27
2-“No basta para la existencia del tipo penal de la Prevaricación de una mera irregularidad
administrativa, sino que la Resolución ha de ser arbitraria, no siéndolo en modo alguno la
Orden de Servicio 6/2004”.
3-“El elemento subjetivo del tipo penal exige plena conciencia de que el sujeto activo dicta una
resolución de carácter injusto, requisito que tampoco concurre pues en declaración prestada
el día 3 de Octubre el Coronel Jefe declaró que no tenía conciencia de actuar al margen de la
ley”.
4-“La operativa seguida en cada asalto con un número muy elevado de personas, concierto
previo, el ejercicio de diferentes maniobras de distracción, etc., se organiza con la finalidad
no de eludir la aplicación de la legislación de extranjería, sino precisamente de suscitar su
aplicación forzosa”.
La Abogacía del Estado de Melilla basó su Recurso de Apelación en defensa del
investigado por 3 motivos:
1-“Vulneración del artículo 24 de la Constitución española71 en cuanto no coinciden los hechos
que aparecen en el Auto de 11 de septiembre, con el contenido del Auto objeto del Recurso,
siendo necesario que se amplíe la imputación”.
2-“La Orden de Servicio no es una resolución a efectos del delito de Prevaricación”.
3-“En el Auto no toman en consideración las obligaciones impuestas por el articulo 5 Ley de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que impone a la Guardia Civil el deber de
custodiar las fronteras, o las establecidas en el artículo 12 del Código de fronteras
Schenguen72. La ley Orgánica 4/2000 en ningún artículo se refiere al contexto en que se
71 Constitución Española. Artículo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión. 24. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia del letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra
sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón
de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. 72 Reglamento 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se establece un
Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen). Articulo
12 Presunción en lo que respecta al cumplimiento de las condiciones de duración de la estancia. 1. Cuando el
documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleve sello de entrada, las autoridades nacionales
competentes podrán presumir que el portador no reúne o dejó de reunir las condiciones de duración de la estancia
aplicables en el Estado miembro de que se trate. 2. La presunción contemplada en el apartado 1 podrá refutarse
cuando al nacional del tercer país aporte, por los medios que sea, pruebas fidedignas, tales como títulos de
transporte o pruebas de su presencia fuera del territorio de los Estados miembros, que demuestren que ha respetado
las condiciones relativas a la duración de una estancia corta. En tal caso: a) cuando el nacional del tercer país sea
encontrado en el territorio de Estados miembros que apliquen plenamente el acuerdo de Schengen, las autoridades
competentes, de conformidad con el Derecho interno y la práctica nacional, indicarán en el documento de viaje
28
efectuaron los intentos de entrada de 18 de junio de 2014 y 13 de agosto del mismo año, de
forma masiva y violenta”.
Con estos planteamientos de los Recursos de Apelación, ha de determinarse si el Auto
dictado por el titular del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, de fecha 17 de
noviembre de 2014, desestimatorio de la petición de sobreseimiento provisional en relación con
la imputación de un supuesto delito de prevaricación del Coronel Jefe de la Guardia Civil, por
lo ocurrido en la frontera de Melilla los días 4 y 14 de agosto de 2014, es contrario a derecho
por faltar alguno de los requisitos que configuran el delito de prevaricación (siendo
cuestionados todos ellos por los recurrentes), y si lo que procedería seria el sobreseimiento de
las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal tipificado en el artículo
404 del vigente Código Penal.
2.3. RESOLUCIÓN DE LA SENTENCIA
2.3.1. DECISIÓN DEL TRIBUNAL
La Audiencia Provincial de Melilla, admite el fundamento primero del Recurso
argumentos de la Fiscalía en los apartados 2 y 3. Con respecto a la Abogacía del Estado de
Melilla, admite el argumento número 3, estimándose el Recurso de forma parcial.
El Tribunal, entiende que en el caso que nos ocupa, no procede la aplicación del artículo
404 de prevaricación administrativa del vigente Código Penal, por parte del Coronel Jefe de la
Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, con base en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, de 16 de octubre de 2009 (Sentencia nº 1026/2009, Recurso nº 2097/2008), siendo
los requisitos necesarios para apreciar el delito de prevaricación administrativa:
1-“Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo”.
2-“Conducta contraria al derecho, por lo que debe existir una ilegalidad por parte del sujeto
pasivo”.
del nacional del tercer país la fecha y el lugar en que la persona ha cruzado la frontera exterior de uno de esos
Estados miembros; b) cuando el nacional del tercer país sea encontrado en el territorio de un Estado miembro
respecto del cual no se haya tomado la decisión indicada en el artículo 3, apartado 2, del Acta de Adhesión de
2003, en el artículo 4, apartado 2, del Acta de Adhesión de 2005 y en el artículo 4, apartado 2, del Acta de Adhesión
de 2001, las autoridades competentes, de conformidad con el Derecho interno y la práctica nacional, indicarán en
el documento de viaje del nacional del tercer país la fecha y lugar en que la persona ha cruzado la frontera exterior
de dicho Estado miembro. Además de las indicaciones mencionadas en las letras a) y b), podrá entregarse al
nacional del tercer país un formulario como el que figura en el anexo VIII. Los Estados miembros se informarán
mutuamente e informarán a la Comisión y a la Secretaría General del Consejo de las prácticas nacionales en
relación con las indicaciones a que se refiere el presente artículo 3. De no refutarse la presunción a que se refiere
el apartado 1, el nacional del tercer país podrá ser retornado, de conformidad con la Directiva 2008/115/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, y con la legislación nacional que acate dicha Directiva. 4. Las disposiciones
pertinentes de los apartados 1 y 2 se aplicarán mutatis mutandis cuando no haya sello de salida.
29
3-“Falta absoluta de competencia, con la omisión de trámites esenciales del procedimiento o
en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser
explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable”.
4-“Que se produzca un resultado materialmente injusto”.
5-“La Resolución Administrativa sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de su actuar en contra de las normas
reguladoras que prohíben su ejecución”.
Los magistrados entienden, que las órdenes que daba el Coronel D. Lázaro tienen la
condición formal de resolución administrativa válida, por lo que se cumple íntegramente el
apartado primero de las condiciones del precepto analizado según nuestro Tribunal Supremo.
Lo mismo ocurre con el apartado segundo, la Orden de Servicio y el Protocolo de febrero
de 2014, es contrario a Derecho, por vulneración a las normas internacionales, de la Unión
Europea y del derecho interno, además de infringir el artículo 26 de la Ley de Extranjería73.
A contrario sensu, la Audiencia Provincial de Melilla, aclara que la conducta del
Coronel Lázaro, si tiene una justificación técnico-jurídica razonable al actuar tal como lo
previene el Protocolo publicado por la Guardia Civil y a su propia Orden de Servicio.
Si razona el Tribunal, que se cometen actos injustos, al proceder a la “devolución en
caliente” de los inmigrantes sin respetarse sus derechos, en especial el derecho de asilo, aunque
también, aclara la sentencia que de las tres puertas que tiene la valla de Melilla en sus 10
kilómetros de frontera, una de ellas es para tramitar los motivos de asilo y humanitario.
Con respecto, al quinto y último apartado, el Sr. Lázaro actúa con respecto al derecho
interno del Protocolo y Orden de Servicio, considerando un concepto no regulado, pero
admitido de operatividad de la frontera, al entender que si no se cruza la última valla, no se
considera que este en territorio español, justificándose de esta manera el rechazo en frontera
por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que no actúa en contra de la
normativa interna, aunque sí del Derecho Internacional y Europeo.
73 Ley Orgánica 4/2000. Artículo 26. Prohibición de entrada en España. 1. No podrán entrar en España, ni obtener
un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como
aquellos que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en
los que sea parte España. 2. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será
denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra
ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que
podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto
fronterizo.
30
2.3.2. PASOS INTERPRETATIVOS QUE HACE EL TRIBUNAL SUPREMO
La Audiencia Provincial, analiza si hubo o no un delito de prevaricación administrativa.
Acierta en mencionar que hay que tener en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del
injusto que integran su estructura y el bien jurídico protegido del delito.
Para que se aprecien los elementos objetivos, hace falta que exista una contradicción
patente con la legalidad, desbordando de un modo evidente y flagrante la ejecución del acto
administrativo con el derecho, o de una desviación de poder o torcimiento del acto
administrativo en contra del derecho.
Una vez analizado los elementos objetivos, el Tribunal procede a describir los elementos
subjetivos que hicieron que el sujeto activo, Sr. Lázaro, diese las órdenes para que se ejecutase
la “devolución en caliente” de los 73 inmigrantes subsaharianos.
Se tiene que demostrar el animus del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia
Civil de Melilla, si efectivamente, al dar las órdenes de prohibición de la entrada, hizo uso de
un ejercicio arbitrario del poder contrario, al artículo 9.3 de la Constitución Española74 y del
resto de ordenamientos jurídicos, o dicho de otra manera, da las órdenes a su voluntad contrarias
e irrazonablemente a la normativa reinante en ese momento.
El Tribunal, llega a la conclusión, una vez analizados todos los elementos integrantes
del dolo, deduce que en el caso que nos ocupa, tan solo existe una insuficiencia de la mera
ilegalidad o la mera contradicción con el derecho para caracterizar el delito de prevaricación
administrativa. Distingue las ilegalidades administrativas, que pueden incluso provocar la
nulidad de pleno derecho del acto administrativo, de otras de ámbito administrativo que
suponen la comisión de un delito evidente de prevaricación administrativa.
El artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común75, “se consideran como
74 Constitución Española. Artículo 9.3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos. 75 Norma derogada hoy por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, en su artículo 47. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos administrativos Públicas son
nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) los que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional; b) los dictados por órganos manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio;
c) los que tengan un contenido imposible; d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta; e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados; f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; g) cualquier otro que se
31
actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos
y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente
incompetente, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que
sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta, lo que revela que,
para el legislador, y a si queda plasmado en la ley, es posible un acto administrativo nulo de
pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo
totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito”.
La Audiencia Provincial, justifica el sobreseimiento parcial con la aplicación del
Principio de Intervención Mínima que implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para
resolver conflictos cuando sean imprescindibles.
El Derecho penal solamente se ocupara de la sanción a los ataques graves a la legalidad,
por conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque
arbitrario, consciente y grave contra las normas penales que es preciso proteger la paz, bien
común y la seguridad de los ciudadanos.
En definitiva, el sistema penal, a través del delito de prevaricación administrativa, trata
de sancionar la arbitrariedad de la Autoridad o Funcionario Público, lo que es un plus diferente
de la mera ilegalidad.
2.4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
Del análisis de los puntos anteriormente descritos, se deduce lo siguiente:
Las resoluciones administrativas dictadas por una Autoridad o Funcionario Público, en
el caso que nos ocupan, Coronel de la Guardia Civil Jefe de la Comandancia de Melilla, da las
órdenes oportunas verbales y escritas, a través de la Orden de Servicio 6/2014, acordando el
rechazo en frontera de los inmigrantes, tras los asaltos masivos a la valla de Melilla, con la
intención de entrar en nuestro País, sin llegar a conseguirlo de forma eficiente por no haber
superado la valla interna.
La Guardia Civil y el Gobierno español, a través de las sucesivas reformas legislativas,
utilizan un concepto operativo de frontera, a los solos efectos de la Ley de Extranjería, que
entiende que hasta que no se sobrepasa la valla interna del perímetro fronterizo de las ciudades
establezca expresamente en una disposición con rango de Ley. 2. También serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
32
de Ceuta y Melilla, no se consideran que han entrado en España, por los que la Benemérita tiene
la facultad de efectuar amparándose en la Ley de Seguridad Ciudadana. A contrario sensu,
infringe al artículo 26.2 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, por la omisión de las
garantías, al negarle la oportunidad de ejercicio del derecho de asilo y ausencia de una
exposición individualizada de las razones del rechazo como pueden ser las humanitarias.
La controversia radica en saber ¿cuándo se considera que un inmigrante ha entrado en
territorio español de forma irregular?, para las ONG que interpusieron las correspondientes
denuncias, entienden que una vez sorteado la primera valla fronteriza, se considera que ha
entrado en nuestro país, y por ende, en la Unión Europea, por lo que se tiene que aplicar la Ley
de Extranjería, con el correspondiente procedimiento de expediente de expulsión con las
garantías legales del ejercicio del derecho a la defensa y aplicación en su caso, el derecho al
asilo y motivos humanitarios, pero, para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y para
el Gobierno español, hasta que los inmigrantes no rebasan la valla interna, no han entrado en
nuestro país, por lo que es preceptivo la devolución en caliente, sin el correspondiente
expediente de expulsión, con la sola entrega a las Autoridades marroquíes, por el acuerdo
bilateral con ese país, sin comprobar de forma individualizada los motivos de la entrada
irregular en nuestro país, por lo que es un acto antijurídico.
La decisión del Tribunal, se basa que aun entendiéndolo como contraria a Derecho, dar
órdenes oportunas de la devolución sin el correspondiente expediente de expulsión, concurren
una serie de factores que anulan la arbitrariedad de la resolución administrativa, y a postre, la
excluyen de la esfera penal.
Los hechos probados, concluyen que la Guardia Civil, actúa con arreglo a un Protocolo
de febrero de 2014, que considera que la frontera española este en la valla interna (concepto de
frontera de hecho) y no en la primera valla de entrada, por lo que excluye la aplicación de la
legislación de extranjería.
La valla fue construida con la finalidad de impedir el paso clandestino de inmigrantes,
obligándoles acceder a través de los puntos habilitados. El Estado tiene la facultad de controlar
sus fronteras, eligiendo la valla como obstáculo para impedir la entrada irregular de inmigrantes
en España, como también han optado por este recurso material, las naciones de Bulgaria y
Grecia. Aunque la valla restringe los derechos de los inmigrantes, no está prohibida su
construcción, aunque genera problemas jurídicos, no es suficiente para la aplicación del artículo
404 del Código penal, porque no es arbitraria, ni absurda o ilógica, y su única finalidad es el
33
control fronterizo, por parte de la Guardia Civil a través del artículo 12 de la Ley Orgánica
2/1986, apartado d) “autoriza a la Guardia Civil la custodia de las fronteras españolas”.
El Tribunal concluye, que aunque un inmigrante no sortee la valla interna, no es
aceptable que no se le aplique la Ley de Extranjería, pero que esta ilegalidad, no es suficiente
para la aplicación de forma automática el precepto penal 404 de prevaricación administrativa,
por no considerarse una infracción intencional del ordenamiento jurídico.
El principio de soberanía territorial, es la facultad que tiene cada Estado de la Unión
Europea, sobre la entrada y estancia de los extranjeros. La Unión lo regula en el artículo 4
apartado 3 del TFUE para garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y
salvaguardar la seguridad nacional, el derecho internacional, impone unos límites a las leyes
nacionales sobre inmigración determinados en los Tratados Internacionales, Convenio Europeo
de los Derechos Humanos de 1950, el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados,
los Tratados Internacionales relativos a la extradición, el tránsito, la readmisión de los
nacionales extranjeros, el asilo, y el Convenio de Dublín de 1990.
La Unión Europea con respecto a la inmigración ilegal, autoriza el derecho al rechazo
de su territorio de inmigrantes, que no cumplen los requisitos de entrada y el cumplimiento de
las obligaciones de asilo derivadas del derecho humanitario regulado en el Reglamento CE
562/2006, en relación con los artículos 77 a 80 TFUE76 y 18 y 19 de la Carta Europea de
Derechos77.
La construcción de la valla, iniciada en 1998, responde a un rechazo de inmigrante y
cierre de fronteras, y, de otro por una serie de devoluciones colectivas criticadas por no reunir
los requisitos de derecho humanitario. El acuerdo entre el Reino de España y el Reino de
Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros
entrados ilegalmente, realizado en Madrid el 13 de febrero de 1992, regula también las medidas
excepcionales de repatriación. La valla tiene una extensión aproximada de 10 kilómetros y esta
bordeada en toda su longitud por dos vallas de seis metros de altura y una sirga tridimensional
76 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Artículos del 77 al 80. Disponible on line:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Anterior/r3-ttce.p3t5.html#c2. 77 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 2000/C 364/01, 18 de diciembre de 2000. Artículo
18. Derecho de asilo. Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra
de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad
con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Artículo 19. Protección en caso de devolución, expulsión y
extradición. 1. Se prohíben las expulsiones colectivas. 2. Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un
Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos
inhumanos o degradantes.
34
intermedia de tres metros. Tiene tres puestos fronterizos de paso de personas, estando uno
dedicado para la petición del derecho de asilo.
La reforma de la Ley de Extranjería, a través de una enmienda a la Ley de Seguridad
Ciudadana, con la finalidad de regular expresamente el caso que nos ocupa, concretamente dice:
“los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de
Ceuta y Melilla, intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, fragante
o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”. Siempre que se
respeten unos mínimos del derecho humanitario.
La Sentencia deja nulo el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de Melilla y en su lugar dicta otra acordando el sobreseimiento parcial y provisional de la
causa, exclusivamente respecto a la Orden 6/2004, y a las órdenes verbales dadas los días 4 y
14 de agosto de 2014 por el Sr. Lázaro, Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de
Melilla.
2.5. OTROS CASOS JURISPRUDENCIALES
Se toman estas dos resoluciones jurisprudenciales porque clarifican la línea a seguir del
concepto de frontera operativo determinado por el Ministerio de Interior vinculando este
concepto a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que actúan en Ceuta y Melilla para
la “devolución en caliente”. No existiendo mucha más jurisprudencia al respecto porque la
sentencia referenciada de Melilla y este Auto del Juzgado de Ceuta clarifican la forma de actuar
de dichas fuerzas.
Comentario al procedimiento abreviado 123/2014 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 6 de Ceuta, como consecuencia de la invasión de un número indeterminado
de inmigrantes que pretendían entrar en territorio español.
1. Objeto del proceso
Es la aplicación del artículo 779.1.1 y 4 de la LECRIM78, si practicadas todas las
diligencias por parte de su Señoria, estima que los hechos no son constitutivos de infracción
78 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículo 779.1.1.
Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su
perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimado que el hecho puede ser constitutivo de
delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. El auto de
sobreseimiento será comunicado a las víctimas del delito, en la dirección de correo electrónico y, en su defecto,
dirección de correo electrónico y, en su defecto, dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud
prevista en el artículo 5.1. m) de la Ley del Estatuto de la Víctima del delito. En los casos de muerte o desaparición
ocasionada por un delito, el auto de sobreseimiento será comunicado de igual forma, a las personas a las que se
refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 109 bis, de cuya identidad y dirección de correo electrónico
35
penal o no aparece justificada la perpetración del delito acordará su sobreseimiento, a contrario
sensu, si cree que se ha cometido un delito pero no conoce a su autor acordará el sobreseimiento
provisional y ordenará el archivo.
Si el Juez considera que se ha cometido un delito, determinará el precepto penal
infringido y le tomará declaración a su autor como investigado.
Con respecto a los delitos de la controversia que se investiga, son el de prevaricación y
el de homicidio y lesiones imprudentes.
Las partes que concurren en el Procedimiento Abreviado son el Ministerio Fiscal, la
Asociación Observatori de Drets Humans y la Asociación Coordinadora de Barrios para el
Seguimiento de Menores y Jóvenes solicitando la ampliación de diligencia. La defensa solicita
el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
2. Divergencias de las partes en la interpretación del Derecho
La acusación popular ONG Ca-minando Frontera presentan un informe de análisis de
los hechos y recopilación de testimonio de la tragedia ocurrida el día 6 de febrero de 2014 y un
pendrive con entrevista realizadas por Doña Helena Malento.
El informe que presenta la acusación popular, son 28 testimonios anónimos con una
interpretación parcial y subjetiva de la ocurrencia de los hechos, con entrevistas abiertas sin
preguntar cerradas y con relato individual de los hechos, concluyendo el citado informe los
siguientes extremos:
A. Los testigos y víctimas establecen una relación causa-efecto entre fallecidos, heridos y uso
indebido de material antidisturbios por parte de la Benemérita.
o postal se tuviera conocimiento. En estos supuestos el Juez o Tribunal, podrá acordar, motivadamente, prescindir
de la comunicación a todos los familiares cuando ya se haya dirigido con éxito a varios de ellos o cuando hayan
resultado infructuosas cuantas gestiones se hubieren practicado para su localización. Excepcionalmente, en el caso
de ciudadanos residentes fuera de la Unión Europea, si no se dispusiera de una dirección de correo electrónico o
postal en la que realizar la comunicación, se remitirá a la oficina diplomática o consular española en el país de
residencia para que la publique. Transcurridos cinco días desde la comunicación, se entenderá que ha sido
efectuada válidamente y desplegará todos sus efectos. Se exceptuarán de este régimen aquellos supuestos en los
que la víctima acredite justa causa de la imposibilidad de acceso al contenido de la comunicación. Las víctimas
podrán recurrir el auto de sobreseimiento dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como
parte en la causa. Artículo 779.1.4. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el
procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos
punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración
a aquella en los términos previstos en el artículo 775.
36
B. La entrada de los inmigrantes por el agua suponía un riesgo objetivo para su integridad física,
determinando el uso de la fuerza por parte de la Guardia Civil una situación de peligro concreto
para las víctimas que muchas de ellas no sabían nadar.
C. No se tomaron ninguna medida específica de rescate, ni se activó ningún Protocolo de
emergencia, así como tampoco se practicaron los primeros auxilios acordes con la situación del
estado de los damnificados.
D. Con respecto a los 23 inmigrantes que llegaron a la costa de Ceuta, bajo la vigilancia de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no se les requirió atención médica alguna.
La Guardia Civil aportó material videográfico consistente en la entrega de 5 DVD,
tomados desde una cámara está situada en el SIVE de Ceuta que graba a 360 grados a demanda
del operador. La Policía Nacional realizó un informe pericial de la autenticidad de las imágenes
tomadas por la Benemérita, concluyendo que no han sido manipuladas. Del análisis de las
grabaciones, deduce el Juez Instructor lo siguiente:
A. Una vez visionadas las grabaciones no se observan ningún indicio incriminatorio
B. Que cuando la Guardia Civil, llegó al espigón observan a un gran número de inmigrantes en
el agua en territorio marroquí, otros que desistieron de subir por las rocas por lo que se daban
la vuelta y 23 que consiguieron su objetivo encontrándose en territorio español.
C. La embarcación de la policía marroquí se encontraban bloqueando el paso en el agua para
evitar que llegasen a suelo español.
D. Con respecto al material antidisturbios lanzado por los Agentes de la Autoridad, se deduce
por las imágenes que se lanzaron de forma correcta, sin ningún atisbo de imprudencia.
3. Decisión del Tribunal
El Juez de Instrucción dicta Auto de sobreseimiento provisional de la imputación de los
delitos de homicidio y lesiones imprudentes a los Guardias Civiles intervinientes en el evento,
por entender que el lanzamiento de material antidisturbios se realiza como consecuencia de
actuar en el ejercicio de sus funciones propias de vigilancia y custodia de las fronteras, estando
autorizados a utilizar los medios antidisturbios reglamentarios con arreglo a los principios
básicos de actuación de oportunidad, congruencia y proporcionalidad, con el solo objeto
disuasorio de la entrada ilegal en España.
Del tercer delito de prevaricación administrativa que se les imputa a los Guardias
Civiles, aplica el sobreseimiento libre, por las devoluciones en caliente de los 23 inmigrantes
37
que llegaron a la costa española, sin haberles instruido el procedimiento correspondiente. Lo
considera una práctica prolongada en el tiempo, fundada en una interpretación del Ministerio
del Interior sobre el concepto operativo de frontera y actualmente con cobertura legal, tras la
reforma de la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la Seguridad Ciudadana.
Comentario al Recurso: 27/2014, por la inhibición planteada ante la Audiencia Nacional
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta, como consecuencia de la
aparición de 5 cadáveres flotando en las aguas entre el territorio marroquí y español.
El Juzgado de Instrucción número 6 de Ceuta, como consecuencia de los hechos
producidos el día 6 de febrero de 2014, por la invasión masiva de inmigrantes en la costa de
Ceuta con el objetivo de traspasar nuestras fronteras, tras haber aparecido 5 cadáveres los días
8, 10, 15 y 16 de febrero de 2014, en aguas marroquís y españolas, presenta inhibición en favor
de la Audiencia Nacional.
2. Divergencias de las partes en la interpretación del derecho.
El Juez de Instrucción basa la inhibición en los siguientes argumentos jurídicos:
A. El articulo 65.1 letra e) de la LOPJ79 que determina la competencia en la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional, porque los delitos se cometen fuera del territorio nacional y conforme a
las leyes o a los tratados corresponde su enjuiciamiento a los tribunales españoles.
B. Establece en su resolución, que los hechos tuvieron lugar en el extranjero (Marruecos) y
presuntamente cometidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, analiza la inhibición y determina lo
siguiente:
A. El texto normativo, debe ser interpretado por los Tribunales, con arreglo al artículo 3.1 del
Código Civil80 y el articulo 5.1 LOPJ81.
79 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Artículo 1. Del enjuiciamiento, salvo que corresponda
en primera instancia a los juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: e) Delitos
cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento
a los Tribunales españoles. 80 Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de
la Ley de 26 de mayo último (Vigente hasta el 30 de junio de 2017). Artículo 3.1 Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas. 81 Ley Orgánica 6/1985. Artículo 5.1 La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
38
B. La competencia es determinada por el fuero del lugar de comisión del delito, según determina
el artículo 14 de la LECrim.
C. La Audiencia Nacional es un órgano jurisdiccional ordinario de carácter especializado, con
competencia restrictiva en la aplicación del artículo 65.1 de la LOPJ.
D. No está acreditado si las muertes de los inmigrantes se produjeron en territorio español o
marroquí, encontrándose los cadáveres en ambos territorios y días después de ocurrir la
tragedia.
3. Decisión de la Audiencia Nacional
En aplicación de la regla sobre la ubicuidad y acogimiento a lo determinado por el
Tribunal Supremo, en Auto de 20 de mayo de 1992 que considera que “tanto la acción como
el resultado son elementos del tipo”, por lo tanto, el lugar de comisión, será en principio aquel
en el que ambos elementos hayan tenido lugar. Sin embargo, cuando la acción y el resultado no
tengan lugar dentro de una misma jurisdicción, es de aplicación el principio de la ubicuidad,
según el cual tanto el lugar de la acción como el lugar del resultado deben ser relevantes a los
efectos de la aplicación del artículo 14.2 de la LECrim82.
El delito se comete tanto en el lugar donde se desarrolla la acción como en aquel otro
en el que se produce el resultado, por lo que la competencia corresponde al que primero hubiera
iniciado las primeras diligencias cuando los dos lugares sean distintos.
En el caso que nos ocupa, las primeras diligencias son instruidas por el Juzgado de
Instrucción número 6 de Ceuta, por lo que deberá continuar con las diligencias que resulten
procedentes, considerándose irrelevante donde se encuentren los fallecidos por la teoría de la
ubicuidad.
82 Real Decreto aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículo 14.2 Fuera de los casos que expresa y
limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, serán competentes: 2.
Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido, o el Juez
de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine.
39
CAPITULO 3. TRANSCURSO DEL PROCESO MIGRATORIO: ÁFRICA VS.
EUROPA.
Se tratará de perfilar ahora, el trayecto realizado por los inmigrantes desde que salen
desde sus países de origen, recabando el porqué de su salida. Tras esto, llegaran a la frontera de
Ceuta y Melilla, donde tendrán que traspasar la frontera a través del vallado interpuesto por el
Ministerio de Interior. Se analizarán los trámites legales autorizados por el Estado español para
expulsar y devolver a los inmigrantes, y la entrada si se produce en los centros de estancia
temporal para inmigrantes.
Por lo tanto, el capítulo constara de 4 partes:
Primero, las causas principales del trayecto desde los países de origen por parte de los
inmigrantes a la frontera española, intentando buscar un comienzo mejor para sus vidas a través
de una de las vías para poder conseguirlo: frontera de Ceuta y Melilla.
Segundo, al llegar a territorio marroquí, se encontraran con un muro de contención
metálico, formado por tres vallas que delimitan la frontera con España, y además por agentes
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español.
Tercero, cuando hayan realizado su entrada ya sea por la vía legal pidiendo asilo, o bien
a través del vallado de forma ilegal, se llevaran a cabo diversos mecanismos para su expulsión,
devolución o asilo.
Cuarto y último, se hará mención de la diferencia existente entre los CIES y los CETIS,
aunque se centrará en el tratamiento de los inmigrantes a la llegada a las CETIS, las únicas dos
situadas una en Ceuta y otra en Melilla, describiendo las razones de porqué violan los Derechos
Humanos.
3.1. LA SITUACIÓN DE LOS INMIGRANTES AL OTRO LADO DE LA FRONTERA DE
CEUTA Y MELILLA
La migración se ha realizado desde hace siglos en todo el mundo, se considera como un
derecho común para todos, aunque se diferencian distintas realidades, no identificándose un
“perfil único”83. En algunas circunstancias, se produce una gran vulnerabilidad de esta
población. Por ello la Cruz Roja, entre otras ONG´s apoya a los colectivos migrantes ante
83 Cruz Roja (2006-2008), Migraciones africanas hacia Europa, p. 7. Disponible on line:
http://www.cruzroja.es/pls/portal30/docs/PAGE/CANCRE/COPY_OF_ACCIONINTERNACION/DOCUMEN
TACINTERNAC/INFODOCUS/DOCUTEC/MIGRACIONES_FINAL.PDF. Consultado en fecha: 2 de enero de
2017.
40
situaciones de peligro a través de los 7 Principios Fundamentales del Movimiento Internacional
de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja84.
Las motivaciones que hacen que los inmigrantes vayan desde su país de origen a otros
países europeos se producen significativamente “desde la huida de las guerras, de la pobreza
y del desempleo, de cualquier forma de represión (ideológica, étnica, sexual o religiosa), de
las catástrofes naturales, de la opresión demográfica en sus países de origen, de los abusos del
poder (público y privado), la reagrupación familiar, a la simple opción de lograr satisfacer
mejores condiciones de vida para sí y para las personas de su entorno”85.
Todo esto se debe al mundo de hoy en día mucho más globalizado y capitalizado, que
hace que los inmigrantes de países pobres de África quieran asentarse en los territorios europeos
mejor preparados económicamente, y esto a su vez hace proliferar “las políticas de exclusión-
expulsión y de control de la población inmigrante”86.
Pero también hay que tener en cuenta que la motivación de los inmigrantes en la mayoría
de las ocasiones ocurridas es por la agresión a sus Derechos Humanos Fundamentales, como
pueden ser la no tortura, la no esclavitud, la no discriminación, el derecho a la vida, vulnerados
en sus países de origen87. Quieren proteger su dignidad, por ello huyen de sus países de origen
para garantizar esa dignidad, y buscar un lugar mejor para comenzar sus vidas, uno de los
destinos será el territorio español a través de las fronteras de Ceuta y Melilla fundamentalmente.
3.2. LA VALLA: INCIDENCIA DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS
Los inmigrantes, después del recorrido realizado desde sus países de origen, alcanza la
última de las objeciones para conseguir llegar a suelo español: la valla88.
Las instalaciones de más vallados y más objetos punzantes consiguen deteriorar el
cuerpo humano al intentar treparlo, por ello Europa, y más concretamente en España, luchan a
favor de los Derechos Humanos, por la dignidad y la justicia social, pero seguir poniendo más
dificultades en la valla para los inmigrantes que quieran pedir asilo en el territorio español, no
84 Los 7 principios fundamentales crean un vínculo de unión entre las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja y son: humanidad, imparcialidad, neutralidad, independencia, voluntariado, unidad y
universalidad. Disponible on line: http://www.ifrc.org/es/nuestra-vision-nuestra-mision/nuestra-vision-nuestra-
mision/los-siete-principios-fundamentales/. Consultado en fecha: 2 de enero de 2017. 85 Jiménez Ruiz, J. L., (2014), El orden jurídico multinivel entre los paradigmas de libertad y seguridad, S. L.,
Congreso de los Diputados, Madrid, p. 504. 86 Ibídem, p. 506. 87 Ibídem. 88 Estructura de la valla. Véase en la fotografía 1 del Anexo
41
hace más que agravar el daño a los Derechos Humanos, exteriorizado en los inmigrantes en sus
heridas89.
Se trata de medidas que aunque se invierta mucho dinero en ellas90, seguirá siendo
lesivas por lo que sucede el mismo problema diariamente.
La mayor parte de los inmigrantes que quieren saltar las vallas de Ceuta y Melilla, están
sufriendo un verdadero calvario en sus países, la valla es otro calvario más sumado a su
costumbre.
Por tanto no se consigue el propósito de que los inmigrantes no vayan a saltar la valla
fronteriza, sino que produce un flagrante atentado contra la dignidad humana, y contra la
posición de defensor y garante de los Derechos Humanos a España, no consiguiendo lo que se
propone, y además agravándolo muy notablemente.
Según Change.org, la mayor plataforma de peticiones del mundo, describe que estas no
son las medidas adecuadas, el poner un vallado cada vez más fortificado y peligroso para quien
se atreva a escalarlo, casi siempre personas desesperadas en sus países, no siendo su culpa el
haber nacido allí. Existen unos límites que no se pueden pasar, “permitir el daño corporal de
una manera gratuita es retroceder en la conquista de los Derechos Humanos”91.
Según la CEAR, el uso de cuchillas como describe Change.org, atenta contra la
integridad física y los Derechos Humanos de las personas migrantes y refugiados, siendo
contrario al Estado de Derecho Internacional de Derechos Humanos92.
CEAR describe la inutilidad del aumento de medidas de protección de la valla, que hace
mayor el sufrimiento pasado por los inmigrantes que intentan saltarla desesperadas en sus
países93.
El endurecimiento de las políticas que se están llevando en las fronteras Españolas
contra la migración irregular provoca una disminución de la protección de los Derechos
89 Heridas provocadas por la valla de Ceuta. Véase en la fotografía 2 del Anexo. 90 López De Miguel, A., (Sin fecha de publicación) “España ha gastado 72 millones de euros en las vallas de Ceuta
y Melilla en apenas 8 años”. Publico. Disponible on line: http://www.publico.es/actualidad/espana-gastado-72-
millones-vallas.html. Consultado en fecha: 11 de diciembre de 2016. 91 Soriano, R., (Sin fecha de publicación) “Por los Derechos Humanos retira las cuchillas de la valla de Melilla”.
Disponible on line: https://www.change.org/p/gobierno-de-espa%C3%B1a-por-los-derechos-humanos-retira-las-
cuchillas-de-la-valla-de-melilla. Consultado en fecha: 11 de diciembre de 2016. 92 Casado Sánchez, I., (2 de noviembre de 2016), “Amnistía alerta de que las cuchillas en la verja de Melilla violan
los derechos humanos”, Infolibre, disponible on line:
http://www.infolibre.es/noticias/politica/2013/11/01/amnistia_internacional_advierte_que_instalacion_cuchillas_
verja_melilla_viola_los_derechos_humanos_9365_1012.html. Consultado en fecha 11 de diciembre de 2016.
Véase el video que se expone en la noticia. 93 Ibídem.
42
Humanos, y no disminuye la llegada de personas que no les queda otra que jugarse su vida
saltando la valla94 o a través del mar, huyendo de la violencia y miseria, y los conflictos y
explotaciones vividas en sus países de origen95.
Las cuchillas fueron reinstaladas en 201396, retiradas anteriormente en 2007, por el
Ministerio de Interior, debido a las graves lesiones que producían a las personas que intentaban
saltar esa parte de la valla. Dicho sistema de protección, casi marcial, fue condenado en su
momento también por el Defensor del Pueblo Español.
Las denuncia también el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Niel
Muiznieks97, que describe la reinstalación de las cuchillas como un aumento del daño
ocasionado a los migrantes, por tanto afecta negativamente a los Derechos Humanos98.
CEAR exige “la retirada inmediata de las cuchillas de las vallas de Ceuta y Melilla, y
la aplicación de políticas más humanas y realistas en la gestión de los flujos de personas
migrantes y refugiadas”, estas medias en las gestión de los flujos “en favor de medidas más
efectivas de cooperación al desarrollo y defensa de los Derechos Humanos en los países de
tránsito y origen”99.
3.3. PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN DE INMIGRANTES EN ESPAÑA
3.3.1 INFORMACIÓN GENERAL
En el momento en que se lleva a cabo los primeros trámites del proceso de expediente
oficial, donde se hace la propuesta de expulsión del territorio español. El instructor podrá
solicitar al Juez de instrucción competente en la materia, la determinación del ingreso del
94 Representación del trato de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con los migrantes en la valla de Melilla. Véase
en la fotografía 3 del Anexo. 95 CEAR (26 de noviembre de 2013). CEAR condena el uso de las cuchillas y exige su retirada de las vallas de
Ceuta y Melilla. Disponible on line: http://www.cear.es/cear-condena-el-uso-de-las-cuchillas-y-exige-su-retirada-
de-las-vallas-de-ceuta-y-melilla/. Consultado en fecha: 11 de diciembre de 2016. 96 Cembrero, I., (31 de octubre de 2013) “El Ministerio de Interior reintroduce las cuchillas en la verja de Melilla”,
El País. Disponible on line: http://politica.elpais.com/politica/2013/10/31/actualidad/1383248597_158835.html.
Consultado en fecha 11 de diciembre de 2016. 97 Escribano, E., (5 de noviembre de 2013) “El Consejo de Europa critica las cuchillas en la verja de Melilla”, El
País. Disponible on line: http://politica.elpais.com/politica/2013/11/05/actualidad/1383666872_252952.html.
Consultado en fecha 11 de diciembre de 2016. 98 Fernández Lantigua, I., “Muhamed, siete horas en la valla de Ceuta: “Perdía mucha sangre y mostraba mi brazo,
pero ni caso”, El Mundo, 29 de noviembre de 2016. Disponible on line:
http://www.elmundo.es/sociedad/2016/11/29/583c8b91468aebe4628b4624.html. Consultado en fecha 11 de
diciembre de 2016. 99 CEAR (26 de noviembre de 2013). CEAR condena el uso de las cuchillas y exige su retirada de las vallas de
Ceuta y Melilla. Disponible on line: http://www.cear.es/cear-condena-el-uso-de-las-cuchillas-y-exige-su-retirada-
de-las-vallas-de-ceuta-y-melilla/. Consultado en fecha: 11 de diciembre de 2016.
43
extranjero en un centro de internamiento, a partir de efectuarse ciertamente la tramitación del
expediente.
Se resolverá a través del Auto motivado por parte del Juez, pero antes de ello, deberá
realizarse audiencia previa del interesado y también del Ministerio Fiscal.
En el Auto motivado deberán revisarse las circunstancias que puedan producir trabas,
como es el caso del peligro de incomparecencia, producida por los solicitantes que no tienen
domicilio o en el caso de no tener documentación identificativa.
Otro de los impedimentos que ponen los extranjeros para hacer más complicada su
expulsión de España, es tener algún tipo de sanción administrativa o condenas que estén
pendientes, que obligatoriamente hagan quedarse en zona española hasta conseguir
solucionarla.
El caso de enfermedad grave, hace que el Juez tenga que estimar el riesgo que toma al
internar al inmigrante solicitante de estancia en la península, ya sea para expulsarlo o para
internarlo hasta su recuperación en un centro médico.
El tiempo impuesto como máximo para mantener al inmigrante será de 60 días, y se
tendrá el tiempo imprescindible para fines del expediente sin poder disponerse de nuevo con
ese mismo plazo en un mismo expediente.
En el caso de que las condiciones que se han descrito no se cumplan, se pondrá en
libertad de manera inmediata al extranjero por las autoridades administrativas que lo hayan
tenido a su cargo, dando la información al Juez que aprobó su internamiento. Al igual que lo
podrán hacer el Ministerio Fiscal o el Juez de oficio o a instancia parte.
Si el extranjero es menor, no se podrá acordar su ingreso en los centros de internamiento,
y en el caso de que los menores extranjeros no estén acompañados100 se pondrán a disposición
de las entidades públicas de protección de menores.
Todos los pasos a seguir para la incoación del expediente, las medidas cautelares de
internamiento y detención, y la resolución final del expediente para producir la expulsión del
extranjero, será declarado al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de
su país.
3.3.2 MEDIDAS CAUTELARES
100 Millán, P., (17 de enero de 2012) “¿Qué son los MENA?”. Disponible on line:
http://queaprendemoshoy.com/la-verdadera-realidad-de-los-mena/. Consultado en fecha: 30 de diciembre de 2016.
44
Las medidas cautelares llevadas a cabo desde que se incoa el procedimiento
sancionador, proponiéndose la expulsión, adoptándolo el instructor:
1. Presentación periódica ante las autoridades competentes.
2. Residencia obligatoria en determinado lugar
3. Retirada del pasaporte u otra acreditación de su nacionalidad
4. Detención cautelar por los agentes u autoridades gubernativas, máximo 72 horas
anteriores a la solicitud de internamiento.
5. Internamiento preventivo, con la autorización previa judicial en los CIE.
6. Cualquier otra medida cautelar declara por el Juez.
3.3.3. RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN
Se hará una notificación motivada indicando los recursos que contra ella se podrán
interponer, el órgano donde se podrá presentar y el plazo para realizar la presentación del
recurso.
En el caso de que la expulsión sea un residente que lleve una larga temporada y que sea
de otro Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre en España, la expulsión se
realizara fuera del territorio de la Unión cuando sea cometida según lo previsto en los artículos
53.1. d) y f) y 54. a) y b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, y se consultará ese país del Estado
miembro de forma previa.
Si no se reúnen los requisitos para expulsarlo fuera de la Unión, ésta se efectuará al
Estado miembro en el que se reconoció la residencia de larga duración.
3.3.4. EFECTOS DE LA EXPULSIÓN
La expulsión del territorio español provoca la prohibición de entrada y también a los
territorio los cuales, España haya suscrito acuerdo en este sentido. Su duración será de 5 años
máximo dependiendo de las circunstancias sucedidas.
En el caso de que el extranjero pueda suponer una amenaza grave para la seguridad
nacional, pública, para la salud pública u orden público, se podrá ampliar la duración de la
prohibición de entrada hasta 10 años, dando informe previo a la Comisaria General de
Extranjería y Fronteras.
45
No se prohibirá la entrada al extranjero que hubiera abandonado el territorio nacional
durante la tramitación de un expediente administrativo, sancionándolo por el articulo 53.1 a) y
b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
La salida del territorio español se deberá comunicar al órgano competente para no
imponerle la prohibición de entrada. Se podrá comunicar en los servicios policiales del control
fronterizo y en el Consulado español en país de origen.
3.3.5. EFECTOS DE LA DEVOLUCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE
EXPULSIÓN
No se realizará expediente de expulsión a los que se les “devuelva en caliente”, por los
siguientes supuestos:
1. Los expulsados que contravengan la prohibición de entrada a España
2. Los que quieran entrar en el territorio español de manera ilegal. Menos en los casos
excepcionales de: mujeres embarazadas si supone un riesgo para la gestación o para la
salud de la madre, personas enfermas, y también los que hayan realizado la solicitud de
protección internacional,
Las resoluciones de expulsiones que sean dictadas en España en procedimientos de
tramitación preferente se ejecutarán de manera inmediata.
Si se dicta una resolución de expulsión de España dictándose tramitación ordinaria,
tendrá un plazo de cumplimiento voluntario para el abandono del extranjero del territorio
español, en un tiempo de 7 a 30 días y comenzará su transcurso desde que se notifique la
resolución, pudiendo ser prorrogada atendiendo a las circunstancias de los casos concretos,
como la existencia de vínculos familiares o sociales, tener menores escolarizados, la duración
de la estancia.
En el caso de tener un menor escolarizado será expulsado cuando acabe el curso, a no
ser que tenga un progenitor en España que se pueda hacer cargo de él.
Si ha transcurrido el plazo y el extranjero no se ha ido de España, la policía procederá a
su detención y conducción hasta el puesto de salida.
En el caso de que la expulsión no se pudiera realizar en el plazo de 72 horas, desde que
se detiene a la personas, se puede solicitar el ingreso en los Centros de Internamiento por
autorización judicial, sin que dure más de 60 días, y no podrá realizarse otro internamiento
acabado este plazo.
46
3.4. LOS CETIS DE CEUTA Y MELILLA
Tras entrar en territorio español, los inmigrantes interceptados después de haber saltado
la valla, o a través de la aceptación de asilo político en el país o por no entregar los debidos
papeles de aceptación en el país después de entrar por la valla o por otra zona de España. Se
enfrentan al internamiento en los CETI y en los CIE.
En este epígrafe se describirá la diferencia existente entre los CIE y los CETI, tras esta
diferenciación, nos centraremos en los CETI, los dos existentes en Ceuta y Melilla, a la entrada
de la frontera con Marruecos.
En esta segunda parte, se hablará de los distintos problemas que suceden en el centro de
estancia temporal de inmigrantes relacionados con los Derechos Humanos y la insuficiencia de
medios para poder resolver los distintos problemas de los inmigrantes solicitantes de asilo
político.
3.4.1. TÉRMINOS DE CIE Y CETI Y SUS DIFERENCIAS
Las siglas CIE101 tienen el significado de Centro de Internamiento de Extranjeros. Son
establecimientos públicos de carácter no penitenciarios102, creados para vigilar de manera
cautelar y preventiva a los extranjeros que serán destinados a su devolución o expulsión en los
términos de la legislación de extranjería, y también para los extranjeros que se les sustituirá la
pena privativa de libertad por las medidas de expulsión, siempre que sea acordado por un Juez
o Tribunal competente.
Será competente el Ministerio de Interior sobre estos Centros, y estarán orientados a dar
garantía de la estancia del extranjero mientras que se tramitan el expediente administrativo y la
ejecución de la medida de regreso, devolución o expulsión. Se impondrán medidas
proporcionales para las personas más vulnerables como los discapacitados, ancianos, mujeres
embarazadas, menores de edad, enfermos y que hayan padecido alguna tortura103.
101 Se remarca por su novedad el Auto del Juzgado de Instrucción, Nº 1 de Algeciras, de 12 de diciembre de 2016
sobre el expediente de control de estancia nº 242/2016. Donde el Magistrado-Juez ordena cambio y adecuamiento
urgente de estos centros. 102 En España hay 7 CIEs: Aluche (Madrid), Zapadores (Valencia), Zona Franca (Barcelona), Hoya Fría (Tenerife),
Barranco Seco (Las Palmas de Gran Canaria), La Piñera (Algeciras), Sangonera la Verde (Murcia). Se cerraron en
2012 los CIEs del Capuchinos (Málaga) y El Matorral (Fuerteventura), el de Fuerteventura por estar vacío y el de
Málaga por estar ruinoso. En Andalucía, también han hecho la función de CIE las comisarias encerrando a los
inmigrantes por más tiempo en las celdas que lo reconocido en la ley y de manera muy clandestina, enviados
directamente a sus países de origen sin pasar por los CIEs. 103 Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen
interior de los centros de internamiento de extranjeros. Artículo 1. Naturaleza jurídica. 1. Los centros de
internamiento cuyo régimen interior y funcionamiento se regula en este reglamento, tendrán la denominación de
centros de internamiento de extranjeros (en adelante, centros). 2. Los centros son establecimientos públicos de
47
Son creados para extranjeros que no tienen una estancia legal en el territorio español.
Por falta de documentos legales o por expediente de expulsión. La entrada a los centros se
realiza por orden judicial, aunque no hayan realizado ningún delito, solo han vulnerado una
falta administrativa. Privándoles de su libertad y de Derechos Humanos como la dignidad y la
integridad física.
Por haber cometido una falta administrativa “se les privan de libertad sin haber
cometido ningún delito, sin ningún juicio previo y donde se llega a cerrar a personas por el
simple hecho de no haber respetado las normas relativas al traspaso de fronteras o a la
estancia en un país”, “son cárceles encubiertas”104.
Mientras que las siglas CETI significan Centro de Estancia Temporal para Inmigrantes.
Hay dos en el territorio peninsular, uno en Ceuta desde el año 2000 y el otro en Melilla desde
el año 1999.
Estos no tienen consideración de cárcel, sino es más bien un albergue. Se diferencia de
los CIE, porque tienen derecho a salir durante un espacio limitado de tiempo en el día a los
extranjeros, pero por lo demás es similar que las CIE105.
Dicha la principal diferencia entre los dos órganos de recogida de extranjeros, se hablara
a continuación sobre las CETI de Ceuta y Melilla, de manera más profunda y exhaustiva.
3.4.2. LOS CETI: ¿SE PRODUCEN ACTOS EN CONTRA DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
carácter no penitenciario, dependientes del Ministerio del Interior, destinados a la custodia preventiva y cautelar
de extranjeros para garantizar su expulsión, devolución o regreso por las causas y en los términos previstos en la
legislación de extranjería, y de los extranjeros que, habiéndoseles sustituido la pena privativa de libertad por la
medida de expulsión, el Juez o Tribunal competente así lo acuerde en aplicación de lo dispuesto por el artículo
89.6 del Código Penal. 3. El ingreso y estancia en los centros tendrá únicamente finalidad preventiva y cautelar, y
estará orientado a garantizar la presencia del extranjero durante la sustanciación del expediente administrativo y
la ejecución de la medida de expulsión, devolución o regreso. 4. El principio de proporcionalidad en los medios
utilizados y objetivos perseguidos, el de intervención menos restrictiva y el de atención especializada a personas
vulnerables regirán, entre otros, la gestión de los centros. A estos efectos se entenderán por personas vulnerables
menores, personas discapacitadas, ancianos, mujeres embarazadas, padres solos con hijos menores y personas que
hayan padecido tortura, violación u otras formas graves de violencia psicológica, física o sexual. 104 Centellas Oller, R., (marzo y abril 2003) “¿Que es un CIE?”, p. 1. Disponible on line:
https://cerremosloscies.files.wordpress.com/2011/12/cie-ramon.pdf. Consultado en fecha: 25 de noviembre de
2016. 105 Ibídem, p. 2.
48
En España, como se dijo en el apartado anterior hay dos CETI106, una en Ceuta que
alberga 512 plazas, y otra en Melilla con 796, debido a su último aumento de estas107.
En estos centros, se ponen en duda, por parte de Amnistía Internacional, la garantía de
los derechos a las personas que residen en los dos CETI.
Los CETI tienen horarios de entrada y salida a los inmigrantes residentes, retenidos en
las ciudades de Ceuta y Melilla, sin tener la opción de moverse por otros sitios de España. En
el artículo 10 de la Constitución Española establece que se deberán interpretar los Derechos
Fundamentales a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Y ésta
describe en su artículo 13 que: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su
residencia en el territorio de un Estado”. Por ello están limitados por el mar, por la frontera
militar y por la frontera natural, quedando encerrados y no pudiéndose mover a otros lugares
de la península108.
Primeramente decir que se ha demostrado que en los CETI, por la visita de Amnistía
Internacional, se ha llegado a tener situaciones de hacinamientos de la cantidad de inmigrantes
que tienen su estancia temporal en el presente recinto, superando la capacidad total109.
Se vislumbra una falta de adecuación por parte de las CETI para las personas que tienen
algún tipo de discapacidad. Amnistía Internacional, describe que el modo por el que deciden si
llevarse a un extranjero que ha entrado por las vallas de Ceuta y Melilla, será si el migrante ha
solicitado asilo político, y si no se les trasladara a los CIE establecidos por toda España, donde
se les tramitara el correspondiente expediente de expulsión.
Es decir si no solicitan el asilo en España y han transcurrido 5 meses en el CETI, deberán
ser trasladados para su expulsión, pero en el caso de que si lo hayan solicitado hasta que no se
resuelva el expediente del inmigrante deberán estar en el CETI el tiempo de 1 año, no teniéndose
106 “Decenas de inmigrantes subsaharianos camino del Centro de Estancia Temporal (CETI) de Melilla”, véase
fotografía 4 del Anexo. 107 Fernández Lantigua, I., “Muhamed, siete horas en la valla de Ceuta: "Perdía mucha sangre y mostraba mi brazo,
pero ni caso", El Mundo, 29 de noviembre de 2016. Disponible on line:
http://www.elmundo.es/sociedad/2016/11/29/583c8b91468aebe4628b4624.html. Consultado en fecha: 10 de
diciembre de 2016. 108 Pesselier, E., Brugioni, L., Baleizao, J., Kuraj, S., Arce, C., Lara, R., (marzo de 2014) Derechos Humanos en
la Frontera Sur 2014, Área de inmigración de la APDHA, p. 24. 109 Amnistía Internacional (29 de noviembre de 2016). En tierra de nadie. La situación de las personas refugiadas
y migrantes en Ceuta y Melilla, p. notas. Disponible on line: https://www.es.amnesty.org/uploads/media/Informe-
Ceuta-y-Melilla_FINAL-1.pdf. Consultado en la fecha: 10 de diciembre de 2016. “En 2014, el CETI de Melilla
llegó a albergar a más de 2.500 personas durante varios meses. En una visita realizada por Amnistía Internacional
en octubre de ese año, el CETI alojaba a 1.200 personas”.
49
en cuenta a las personas que presenten algún tipo de discapacidad o vulnerabilidad a la hora de
si trasladarlo o no de un centro de internamiento a otro110.
Un ejemplo claro de los pocos medios que se tienen allí, en cuanto a personas
discapacitadas se refiere es el caso de Redonan Ghazi111.
Falta de medios en cuanto al tratamiento de personas que están sufriendo trata a su
llegada a la CETI, sin tener acceso a una protección adecuada.
Sobre todo, al sospecharse de menores de edad que aunque lo sean manifiestan su falsa
mayoría de edad cuando son entrevistadas por los funcionarios públicos112. Las mujeres no
como los hombres llegan en embarcaciones o a través de vehículos por la frontera no pasan la
valla de Ceuta y Melilla. Ha sido informado por Amnistía Internacional sobre la posibilidad de
la trata en las CETI, y denuncian que las autoridades no las tratan como “grupo de especial
vulnerabilidad”, solo se diferencian a las personas como ha dicho anteriormente Amnistía
Internacional por “la antigüedad de llegada”113.
A Amnistía Internacional se le informa de la utilización de Protocolos de identificación
de las posibles víctimas de trata a través de la colaboración con el grupo ACNUR114, pero se
habla del problema de no tener intérpretes que ofrezcan informes personales de las víctimas,
que sean claros, utilizando a personas de la CETI, personas migrantes que residen allí para
poder saber de estas posibles víctimas115.
110 Ibídem, p. 15. 111 Ibídem, p. 16. Caso de Redonan Ghazi: “argelino de 35 años, cuando habló con Amnistía Internacional sufría
una triplejia que le obligaba a estar postrado en una silla de ruedas, al no tener movilidad ni en sus piernas ni en
el brazo derecho, según dijo a la organización, como resultado de una operación. Llevaba casi dos meses en el
centro y estaba a la espera de realizar su petición de asilo. Según su relato, su salud se deterioró durante los 14
meses en los que vivió en la calle en Marruecos. El personal del centro reconoce que el CETI, situado en un monte
a las afueras de la ciudad, no ofrece las condiciones adecuadas para que Redonan, con una movilidad muy
reducida, pueda permanecer allí mucho tiempo. Debido a las barreras arquitectónicas, dormía en la zona
destinada a enfermería, en una cama articulada que le había proporcionado Cruz Roja. Igualmente se le permitía
comer en la enfermería al no poder hacerlo en la cantina. Sus únicos familiares vivían en España y en Francia.
El personal del centro indicó a la organización que a pesar de que el caso se había puesto en conocimiento de las
autoridades centrales, no se les había facilitado ninguna alternativa, siendo, en su opinión, la única solución
viable su traslado a la península”. 112 20 minutos.es (10 de noviembre de 2010). Recomiendan al menos tres pruebas para saber la edad de menores
indocumentados. Disponible on line: http://www.20minutos.es/noticia/869424/0/pruebas/edad/menores/.
Consultado en fecha: 30 de diciembre de 2016. 113 Amnistía Internacional (29 de noviembre de 2016). En tierra de nadie. La situación de las personas refugiadas
y migrantes en Ceuta y Melilla, p. 18. Disponible on line: https://www.es.amnesty.org/uploads/media/Informe-
Ceuta-y-Melilla_FINAL-1.pdf. Consultado en la fecha: 10 de diciembre de 2016. 114 (ACTNUR) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, establecida en 1979 en Madrid. 115 Amnistía Internacional (31 de mayo de 2016). El asilo en España: Un sistema de acogida poco acogedor.
Disponible on line: https://doc.es.amnesty.org/cgi-
bin/ai/BRSCGI.exe/Un_sistema_de_acogida_poco_acogedor?CMD=VEROBJ&MLKOB=35286283535.
Consultado en fecha: 10 de diciembre de 2016.
50
En el caso de que a una mujer se le identifica como víctima de trata, se pondrá en
conocimiento a la UCRIF116, pero pocas son las mujeres se les identifica como objeto de trata.
Las mujeres al ser presionadas por los tratantes, no piden asilo, aunque muchas veces si
se solicita el asilo, las autoridades lo suelen rechazar por la poca aportación de información
relevante y también se debe a la posible ralentización de la salida de los CETI, y que no se
recomienda la protección internacional de las mujeres víctimas de trata en las CETI117.
Por tanto no se facilita según Amnistía Internacional el acceso a protección internacional
para las mujeres que sufren trata.
116 (UCRIF) Unidad Central de Redes de Inmigración Ilegal y Falsedades Documentales. 117 Defensor del Pueblo (junio de 2016). El asilo en España, La protección internacional y los recursos del sistema
de acogida, opinión del pueblo: p. 79. Disponible on line: https://www.defensordelpueblo.es/wp-
content/uploads/2016/07/Asilo_en_Espa%C3%B1a_2016.pdf. Consultado en fecha: 10 de diciembre de 2016.
51
CONCLUSIONES
En mi hipótesis de partida trataba de averiguar qué normativas internacionales, europeas
y nacionales estaban en contra de lo que ocurre diariamente en las fronteras españolas con
Marruecos, verificar si es cierto que existen esas normas en contra de la “devolución en
caliente”, analizando algunas sentencias para conseguir comprender mejor los casos
denunciados por periódicos y órganos humanitarios.
Conocer la normativa específica de devolución, expulsión y asilo en el territorio español
para averiguar si va en contra de los Derechos Humanos. Investigar para conseguir conocer la
motivación de los inmigrantes para irse de sus países de origen, y pasar la valla que separa
España de África, la cual vulnera los Derechos Humanos y son demasiado peligrosas.
También ha sido objetivo de este trabajo, determinar si las CETI en España tienen
buenas condiciones, o no, para su estancia temporal, y el trato que tienen allí, ¿es correcto?
Creo que he conseguido verificar algunas de las cuestiones apuntadas. Considerando
que mi trabajo de investigación ha podido describir los sucesos ocurridos en la “devolución en
caliente” y lo que hay a su alrededor, sobre todo a través de ejemplos de acciones ocurridas,
informes de organizaciones humanitarias, análisis de sentencias y diferentes autores.
Llegado a este punto me propongo a sintetizar las conclusiones, a mi juicio, más
relevantes:
PRIMERA
Que revisada la normativa internacional se verifica que, en el caso de España, plantea
su incidencia en materia de extranjería y en concreto también en la normativa específica
nacional en materia de extranjería y asilo.
SEGUNDA
Que del análisis jurisprudencial realizado se deduce que son múltiples y frecuentes los
conflictos en los puestos fronterizos, a juzgar por la jurisprudencia de la que es difícil localizar
posiciones jurisprudenciales de forma clara y unánime.
TERCERA
Que son múltiples y variadas las causas que empujan a la población migrante a
abandonar sus Estados de origen y además una vez que son interceptados de manera irregular
en España, son internados en los CIE y los CETI.
52
CUARTA
Que la elaboración de este trabajo me ha permitido comprender de forma clara la
hipótesis investigadora lo que sintetizo en: tras el análisis jurisprudencial y doctrinal realizado
en este trabajo observo que las “devoluciones en caliente” que realizan las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado en las ciudades de Ceuta y Melilla son efectuadas de acuerdo a la
normativa interna española por un concepto diferente de frontera a la que regula las normas
internacionales. Si bien es cierto que dicho concepto es de naturaleza mas política que jurídica
y coloca en una seria posición, al menos contradictoria, al Sistema de Derechos Humanos y
Fundamentales.
53
BIBLIOGRAFIA
-NOTA: En la bibliografía no reseña la fecha de consulta de los diversos documentos
referenciados por estar en las notas a pie de página del trabajo.
AUTORES
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Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta, como consecuencia de la aparición de 5
cadáveres flotando en las aguas entre el territorio marroquí y español.
-AUDIENCIA PROVINCIAL, Sentencia 83/2015, como consecuencia de los autos del 4 de
agosto de 2014, diligencias previas 866/2014 y 14 de agosto de 2014, diligencias previas
902/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla.
-JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE ALGECIRAS, Expediente de control de
estancia en CIE Nº 242/2016, de 12 de diciembre de 2016.
56
-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 6 de CEUTA,
procedimiento abreviado 123/2014, como consecuencia de la invasión de un número
indeterminado de inmigrantes que pretendían entrar en territorio español.
-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia 259/2007, 19 de diciembre de 2007.
-TRIBUNAL EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS, Caso de Conka contra Bélgica
de 5 de mayo de 2002, Detención o expulsión de 4 ciudadanos eslovacos, número 51564/1999,
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aprobada-parlamento-europeo/92931.shtml.
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ANEXO
FOTOGRAFÍA 1
FOTOGRAFÍA 2
60
FOTOGRAFÍA 3
FOTOGRAFÍA 4
