Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa€¦ · En breve síntesis, la demanda expone que la...

22-12-2016 NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon

PEDRO MORATAL SENDRA Tlf. 93 206 36 64 - Fax. 93 205 42 77

[email protected]

: 201610128621372 >> NURIA VILARNAU CANAMASSAS Tlf. 938708742 - Fax. 938600166

Administració de justícia a Catalunya · Administración de Justicia en Cataluña Pàgina 1 de 17

Co

di S

egu

r d

e V

erificació

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E682R

JE

48II

H4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa Rambla Pare Alegre, 112 - Terrassa - C.P.: 08224

TEL.: 936932967 FAX: 936932953 EMAIL:

N.I.G.: 0827942120168111968

Procedimiento ordinario 584/2016 -B Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS Procurador/a: Pedro Moratal Sendra Abogado/a: Oscar Serrano Castells

Parte demandada/ejecutada: BBVA SA Procurador/a: Vicenç Ruiz Amat Abogado/a:

SENTENCIA Nº 183/2016

Magistrado: Miguel Herrero Liaño

Lugar: Terrassa

Fecha: 19 de diciembre de 2016

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por medio de escrito con entrada el día 7 de junio de 2016, por Asociación de

Usuarios Financieros (ASUFIN) actuando en defensa e interés de la asociada Dña.

se interpuso demanda de Juicio Ordinario, turnada a este Juzgado, frente

a BBVA SA, interesando el dictado de sentencia por la que: 1º) Se declare la nulidad del

clausulado multidivisa del préstamo hipotecario contenido básicamente en los pactos

primero y noveno en relación con los pactos segundo, cuarto, y octavo, del contrato

suscrito por las partes de fecha 28 de julio de 2006, por abusividad del clausulado

indicado, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que

resulte de disminuir del importe prestado de 118.000 euros la cantidad amortizada en

concepto de principal e intereses también convertidos a euros y condenando a la entidad

demandada BBVA SA anteriormente Caixa d’Estalvis de Terrassa a recalcular todas las

cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación teniendo en cuenta los

pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros

aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor así como a devolver las diferencia

cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses

legales.

2º) subsidiariamente la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario

contenido básicamente en los pactos primero y noveno en relación con los pactos

Sentencia descargada en www.asufin.com

mailto:[email protected]



[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

segundo, cuarto, y octavo, del contrato suscrito por las partes de fecha 28 de julio de

2006, por error en el consentimiento, declarando que la cantidad debida es el saldo

pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 118.000

euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a

euros y condenando a la entidad demandada BBVA SA anteriormente Caixa d’Estalvis de

Terrassa a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la

relación teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el

nuevo capital pendiente en euros aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor

así como a devolver las diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda

cobradas más sus intereses legales.

3º) se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

Segundo.- La demanda fue admitida mediante decreto del Letrado de la Administración

de Justicia emplazando a la parte demandada para la formulación de contestación.

Tercero.- Por medio de escrito presentado por el procurador Sr. Ruiz Amat en nombre y

representación de BBVA SA se formuló contestación a la demanda interesando su

desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

Cuarto.- El día 17 de octubre de 2016 tuvo lugar el acto de Audiencia Previa de Juicio

Ordinario, en el que previa fijación de los hechos controvertidos se propuso y admitió

prueba en los términos que constan en el soporte de grabación incorporado a los autos.

Quinto.- El día 14 de diciembre se celebró el acto de Juicio, en el que previa la práctica

de la prueba admitida, interrogatorio, testifical y pericial, se formularon conclusiones por

las partes, todo ello conforme al resultado que consta en el soporte de grabación

incorporado a los autos, quedando el litigio visto para el dictado de sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del proceso.

El objeto del proceso que traza la demanda es, en esencia, y según su enunciado, una

acción de nulidad contractual del clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario, lo

que se plantea en primer término por su abusividad, y subsidiariamente en función de la

concurrencia de error en el consentimiento.

En breve síntesis, la demanda expone que la asociación actora formula la pretensión en

nombre una asociada ex art. 11 LEC, y que ésta adquirió su vivienda habitual el 28 de

julio de 2006 otorgando en dicha fecha con la entidad demandada un préstamo

multidivisa con garantía hipotecaria por importe de 186.885 CHF (francos suizos)

equivalentes a 118.000 euros. Se añade que se decidió la contratación de este tipo de





[email protected]


4


Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

préstamo por recomendación del director de la sucursal bancaria correspondiente, que le

dijo que presentaba la ventaja de una cuota mensual más asequible.

Se señala que la interesada carecía por completo de experiencia o conocimientos

financieros y que se omitió por la entidad bancaria una información completa sobre las

características del producto en el momento de comercializar la hipoteca, y en concreto, en

ningún momento se mencionó oralmente o por escrito el riesgo de que el capital inicial

del préstamo pudiera verse incrementado, ni sobre otras circunstancias desfavorables que

se analizan en el informe pericial que se adjunta. Asimismo se considera que en el

momento de la contratación la entidad debía haber compartido con la interesada la

información de la que disponía sobre la posible evolución de la divisa, de tal modo que la

cliente pudiera percibir el riesgo intrínseco. La evolución desfavorable del tipo de cambio

le habría supuesto un perjuicio económico por sobrecostes respecto de un préstamo

estándar referencia al Euribor + 1,00, de 45.420,95 euros.

En relación al fondo del asunto, para fundar la acción basada en la abusividad de la

cláusula se hace remisión a la directiva 13/1993, la Ley 7/1998 CGC, arts. 80 y ss RDL

8/2007 y diversos pronunciamientos jurisprudenciales. En cuanto al error vicio se

mencionan los arts. 1265, 1269 y 1266 CC, art. 4:103 PECL, y 1303 y ss, así como 4:116

PECL en relación a las consecuencias de la nulidad, postulando la posibilidad de una

nulidad meramente parcial concerniente al clausulado multidivisa.

La controversia se delimita mediante la contestación a la demanda que se formula por la

entidad de crédito.

También en obligada síntesis, la demandada postula que la interesada solicitó

expresamente una hipoteca multidivisa y era conocedora en el momento de la

contratación los riesgos inherentes a dicha modalidad contractual. Conforme a la

contestación, el préstamo multidivisa no es un producto complejo, a la consumidora se le

facilitó toda la información previa necesaria conforme a la normativa aplicable y el

documento contractual es suficientemente expresivo de las características del préstamo.

Asimismo, se niega que pueda aplicarse al contrato la normativa Mifid y por consiguiente

la Ley de Mercado de Valores, y la posibilidad de que concurran los elementos necesarios

para apreciar error en el consentimiento. Niega la demandada la existencia de cláusulas

abusivas en el contrato y que haya falta de transparencia, afirmando que las discutidas

son clausulas esenciales del contrato y que no dan lugar a desequilibrios entre los

derechos y obligaciones de las partes.

Alega también el banco caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años

del art. 1301 CC, considerando que la interesada supo de la apreciación del franco

respecto del euro antes de 2010 y pudo percatarse del error en caso de haber existido.

También se alude a la doctrina de los actos propios, dada la aceptación de los efectos del

contrato durante 10 años





[email protected]


5


Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del préstamo multidivisa y marco jurídico.

1.- La naturaleza y características definitorias del denominado “préstamo multidivisa”, al

que responde incontrovertiblemente el clausulado cuya nulidad se pretende en el litigio,

fueron abordadas por la todavía reciente STS de 30 de junio de 2015, a cuyo tenor:

"Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo

con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia

la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias

posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se

aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele

ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferEd Rate,

esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)".

"El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una

divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que

tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada

como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en

las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen

japonés y el franco suizo".

"Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos

hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de

interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de

fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota

de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la

divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco

suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de

amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si

se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el

importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital

pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo

constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas

de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago

de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados

varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que

pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital

en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

2.- Con base en la referida caracterización de este tipo de instrumento financiero se ha

postulado que debe ser entendido como un producto complejo, sujeto a la normativa

Mifid, con la consiguiente posibilidad de evaluar la posibilidad de error en la prestación

del consentimiento negocial en función del cumplimiento de las especiales obligaciones





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

informativas recogidas en la referida normativa y, por consiguiente, en la legislación del

mercado de valores que la incorpora.

Es esta dirección la asumida por la propia STS de 30 de junio de 2015, indicando que:

"La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un

instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que

la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las

cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar)

depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente,

que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado

relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de

acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero

complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del mercado de Valores, en

relación al art. 2.2 de dicha ley". Por consiguiente, y así se recoge en la indicada

resolución, "la consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada

a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de

Valores", si bien respecto de la escritura de 17 de diciembre de 2007, tal aplicación

quedará referida a la legislación anterior a la reforma operada por ley 47/2007 de 19 de

diciembre, en tanto que en la póliza de 12 de mayo de 2009 ya será plenamente aplicable

la normativa reformada."

3.- Ahora bien, como ha puesto de relieve la entidad de crédito demandada, la STJUE de

3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif vs Lantis), aparentemente contradice las

conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo en cuanto al régimen jurídico aplicable.

Así, en sus apartados 53, 55, 56, 57, 67, 72 y 75 se indica:

" El artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos

financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y

la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva

93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la

comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un

servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas

operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de

un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio

principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de

compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en

determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta

divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”; “ 53.- En el presente

asunto, se plantea la cuestión de si las operaciones efectuadas por una entidad de

crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en

divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a

las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

natu

ra-e

. A

dre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

calificarse de " servicios o de actividades de inversión " en el sentido del artículo ,

apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39”; “55.- Pues bien, debe señalarse que, en la

medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la

concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las

operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en

dicha sección A; 56.- En efecto, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el

órgano jurisdiccional remitente, estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la

base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes

del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa ( moneda de cuenta ) a la

nacional ( moneda de pago )”;” 57.- Tales operaciones no tienen otra función que la de

servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato

de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el

reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas

operaciones no es llevar a cabo un inversión, ya que el consumidor únicamente pretende

obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un

servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de

cambio de una divisa; “67.- Pues bien, las operaciones de cambio controvertidas en el

litigio principal no están vinculadas a un servicio de inversión, en el sentido del artículo

4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39, sino a una operación que no constituye

en sí misma un instrumento financiero, en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 17,

de esta Directiva”; “72.- Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a

la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la

operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad

indisociable de ejecución de éste”; y “75.- De ello resulta, sin perjuicio de la

comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que las operaciones

de cambio que realiza una entidad en crédito en el marco de la ejecución de un contrato

de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no

pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está

sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o

del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la

Directiva 2004/39 .”

4.- A priori se puede sostener que los conceptos de servicios o actividades de inversión

que delimitan el ámbito aplicativo de la normativa Mifid y, por consiguiente, de la

normativa del Mercado de Valores que efectúa la transposición de la Directiva 2004/39,

son conceptos autónomos del Derecho de la Unión que no son susceptibles de ser

modulados por el Derecho interno, y por tanto, su definición debe sujetarse estrictamente

a la interpretación emanada de la doctrina del TJUE.

5.- Desde esta óptica, la nulidad del clausulado multidivisa no puede ya examinarse como

una consecuencia directa de la infracción de los deberes informativos propios de la

normativa del mercado de valores y el eventual vicio del consentimiento que a ella se

vincula.





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19/1

2/2

016 1

2:1

5

Ahora bien, ello no impide que la defectuosa información proporcionada por la entidad

de crédito en la contratación pueda ser examinada desde la perspectiva alternativa de la

normativa de protección de consumidores. Como es sabido, con raíz en la propia

legislación comunitaria (Directiva 13/1993 entre otras), aquella normativa de protección

se plasma en la Ley 7/1998 CGC y el RDL 1/2007 TR LGDCU (antes Ley 26/1984). En

particular, resulta aplicable el control de transparencia material relativo a condiciones

contractuales que afectan a elementos esenciales del contrato y que parte de las

previsiones del art. 4.2 Dir. 13/1993.

En este sentido, entre otras muchas, la SAP de Barcelona, sección 19, del 19 de enero de

2016 indica, tras la cita de la meritada STJUE de 3 de diciembre de 2015, que “ hemos de

concluir que lo que se ha venido en llamar coloquialmente " hipoteca multidivisa " no es,

un instrumento financiero derivado ni constituye un servicio o actividad de inversión, y

en dicha medida no le es de aplicación la normativa propia de los instrumentos

financieros derivados y por esto el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, al no

contener el " préstamo multidivisa" un instrumento derivado financiero implícito en

cuanto a las operaciones o actividades de cambio en cuanto tales operaciones de cambio

que se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional ( moneda de cambio )

no tienen otra función que servir de modalidad de ejecución de las obligaciones

esenciales de pago del contrato de préstamo, esto es una modalidad indisociable de la

ejecución del contrato de préstamo.”

Acto seguido expone: “ Ahora bien sentada la naturaleza del producto contratado con

arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE hemos de destacar que aún cuando

corresponde a la actora la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento

prestado, por su parte corresponda a Banco Popular acreditar que dio a los prestatarios

información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación de la " hipoteca

multidivisa " en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al

instrumento financiero contratado.

En este sentido la S.T.S de 24 de marzo de 2015 recogiendo la doctrina sentada por

las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 9 de mayo de 2013 y 18 de junio de

2012 establece lo siguiente:

" 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de

transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con

consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del

contrato, es es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio

y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009,

de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de

25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de

junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012,

de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de

noviembre y333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que

contienen la denominada " cláusula suelo ", puede citarse tanto la referida sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , como las posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E682R

JE

48II

H4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

septiembre .

3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en

contratos celebrados con consumidores, establece que " la apreciación del carácter

abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a

la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que

hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se

redacten de manera clara y comprensible".

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm.

406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a

cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las

" contraprestaciones ", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios del art. 10.1 en su

redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la

sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en lo sucesivo, STJUE ) de 30 de

abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ,

ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la

relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo

o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la

citada sentencia 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una

condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda

examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al

doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del

control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical,

" conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia

406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de

validezdelacláusulapredispuesta,estoes,fueradelámbitodeinterpretacióngeneraldel

Código Civil del " error propio " o " error vicio ", cuando se proyecta sobre los elementos

esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con

sencillez tanto la " carga económica " que realmente supone para él el contrato celebrado,

esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación

económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición

clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran

el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución

o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia

documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito

entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido

y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es precios

que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un

cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el

contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente

completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato."

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el

objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erificació

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E682R

JE

48II

H4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se

redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos

legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación

( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en

adelante, LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que

gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen

subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre

el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de

abusividad ( " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...)

siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible " ), porque la

falta de transparencia trae consigue un desequilibrio sustancial en perjuicio del

consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes

ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto

económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con

una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios

ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de

transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre

precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del

equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el

consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm .241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá

de la transparencia " documental " verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7

LCGC ), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios ( en lo sucesivo, TRLCU ), interpretados conforme

al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la

STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/2011, caso RWE Vertrieb AG , respecto de

la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato

debe exponer " de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de

forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles,

las eventuales modificaciones dle coste".

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, citada en el asunto C-23/13 , en relación a las

condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de

esta interpretación, al afirmar que " la exigencia de transparencia de las cláusulas

contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter

comprensible de ésta en un plano formal y gramatical " ( párrafo 71 ), que esa exigencia

de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( párrafo 72 ) que del anexo de la

misma Directa resulta que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia

de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente

el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así

como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la

entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de





[email protected]



Co

di S

egur

de V

erificació

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E682R

JE

48II

H4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo

( párrafo 73 9, y concluir en el fallo que " el artículo 4, apartado 2, de la Directiva

93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual

como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual

debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación

no sólo de que la cláusula considerada se aclara y comprensible gramaticalmente para el

consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el

funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se

refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por

otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda

evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas

derivadas a su cargo".

Pues bien en nuestro caso de un análisis e interpretación del propio clausulado en que

viene regulada la cláusula multidivisa e incontrovertido que se trata de una cláusula

redactada por la entidad financiera sin intervención de los prestatarios y que éstos tienen

la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios

actual, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y la anterior regulación Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no podemos concluir ni que su

redacción fuese clara ni comprensible a fin de que los consumidores pudiesen conocer

con sencillez tanto la carga económica como jurídica que suponía el mecanismo

multidivisa; y ello, tanto desde el punto de vista gramatical o de redacción como de los

riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, máxime dada

las condiciones que concurren en el concreto y presente supuesto, en el que ningún

conocimiento de la propia mecánica y operativa del mecanismo resulta tuvieren la

prestataria Dª. María Luisa de profesión delineante y D. Luis María de profesión

chapista-mecánico, quienes no consta hubiesen contratado además con anterioridad al

préstamo concertado en abril de 2007 otro de características análogas en cuanto al

mecanismo multidivisa.

Sin desconocer que la cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato y

cumple una función definitoria del mismo y la referencia que se hace en el mismo al tipo

de divisa o moneda concreta elegida - Yen japonés - ( JYP ) es clara y sencilla y se ubica

dentro de la cláusula primera reguladora del capital del préstamo, con tratamiento

autónomo y diferenciado en el apartado 1.3 la extensión de la misma es de dos páginas.

Y si bien se explica con sencillez el mecanismo de cambio o de sustitución de la divisa

elegida, la forma en que pueden hacerlo los prestatarios en cualquier momento durante la

duración del contrato, reflejando a tal efecto el Banco la liquidación correspondiente al

cambio de la divisa que se sustituya al cambio vendedor y la que se introduce al cambio

comprador ( incluido el Euro ), la cláusula es ambigua y contradictoria inclusive en el

párrafo 7º en tanto dice que: " ...La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en

ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor,

salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo

de cambio. " mientras que en el párrafo primero se dice: "... La sustitución deberá afectar

al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado y

reflejado en una sola divisa. "





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19/1

2/2

016 1

2:1

5

La oscuridad, ambigüedad y contradicción de la redacción señalada en el párrafo primero

y respecto de la propia cláusula multidivisa resultan evidentes, en tanto de un lado parece

que la sustitución de la divisa no supondrá en ningún caso la elevación del importe del

préstamo, pero por otro lado la afectación a los saldos pendientes de cambio parece

indicar justamente lo contrario. Seguidamente el propio párrafo 7º in fine establece que la

prestataria reconoce que el préstamo está formalizado en divisas asumiendo

explícitamente los riesgos de cambio exonerando al Banco de cualquier responsabilidad

derivada de dicho riesgo incluido la posibilidad de que el contravalor en la divisa

escogida pueda ser superior al límite pactado. El equívoco se patentiza también a

continuación cuando tras el último inciso de la cláusula de exoneración se sigue diciendo

que " Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital

pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad

hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización

extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso ". A qué

límite se refiere, es el importe del préstamo original o no lo es. De la redacción confusa o

poco clara no se advierte a priori la respuesta a dichas cuestiones, si bien de la claúsula en

cuestión, de una extensión aproximada de unas dos páginas, resulta que el prestatario no

tiene límite alguno, esto es el único límite es el de la obligación garantizada por la

hipoteca; esto es la garantía hipotecaria la que tiene límite respecto al préstamo en euros,

pero no lo tiene las consideradas cláusulas de la evolución de las divisas en el importe del

capital objeto del préstamo.”

6.- En suma, por las razones expuestas, en la presente resolución se adoptará la dirección

doctrinal que examina esta modalidad de préstamo conforme a los requerimientos de la

normativa de protección del consumidor frente a cláusulas abusivas, que es además la que

se compagina con la acción ejercitada con carácter principal. Sin perjuicio de ello,

adoptando la tesis alternativa que propugna que la doctrina del TJUE no impide la

inclusión del préstamo multidivisa en la regulación interna de productos financieros de la

LMV (por todas, SAP de Burgos de 5 de abril de 2016), con la consiguiente posibilidad

de examinar el contrato desde el punto de vista del cumplimiento de los especiales

deberes informativos de las entidades de crédito -y el error como vicio del

consentimiento-, el resultado sería a buen seguro similar.

TERCERO.- Control de transparencia respecto del contrato litigioso.

1.-Conforme a las premisas anteriores, y no siendo cuestionable la condición de

consumidores de la interesada, el carácter de condición general del clausulado

multidivisa, prerredactado para dicha modalidad de contrato, ni su estrecha relación con

el objeto esencial del contrato, es preeminente abordar la eventual nulidad desde los

parámetros del control de transparencia.

2.- En el caso, ello no es solamente coherente con el planteamiento jurídico de la

demanda, sino también con la imperatividad del control de oficio de la abusividad de





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

condiciones generales en contratos concertados con consumidores reiteradamente

destacada en la jurisprudencia del TJUE (STJCE de 27 de junio de 2000 -caso Océano-;

SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon, 14 de junio de 2012, caso BANESTO, de 9

de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízin-, o de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank

Zrt-).

3.- El control de transparencia no exige la apreciación subjetiva de vicio de

consentimiento como en el ámbito de la anulación por error, pero sí contemplar las

circunstancias del caso concreto, y así se ha dicho que “tal cuestión debe ser examinada

por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los

que se encuentra la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el

marco de la negociación de un contrato de préstamo y teniendo en cuenta el nivel de

atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y

razonablemente atento y perspicaz” (SSTJUE Kásler 26/02/2015).

Así las cosas, el punto de partida ha de ser el examen del propio clausulado multidivisa

que se pretende impugnar, esto es, el que ampara que el capital del préstamo y los

intereses que integran las cuotas, hayan sido denominados en divisa extranjera, en el

caso, en francos suizos.

La escritura de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2006 previó en la cláusula

financiera 1ª que el préstamo quedara formalizado en “CHF 186.885,92”, que con

“carácter informativo” se dice que tiene un contravalor de 118.000 euros. Acto seguido,

se refieren a la característica multidivisa del préstamo los pactos 1.3, 2, 4 y 8 que se

transcriben en la propia demanda en el Hecho Primero, que es innecesario reproducir,

previendo la posibilidad de conversión a otras divisas con cotización oficial, la

amortización en la divisa elegida mediante 140 cuotas trimestrales, y el procedimiento al

efecto para conversión de euros, la comisión de cambio, y la ampliación de la garantía si

durante la vigencia del préstamo la divisa pactada se revalorizara en más de un 10 %,

obligando en tal caso al deudor a presentar garantías adicionales. Por su parte, la cláusula

9ª regula la conversión a euros, para la que prevé la aplicación del Euribor con un

diferencial de 1 punto.

4.- Con independencia de que el texto en sí del clausulado litigioso se pueda considerar,

en el plano formal, gramatical o tipográficamente correcto, la información sobre la

significación jurídica y económica de la opción multidivisa del negocio concertado, que

es lo que ha ponderarse en el plano de la transparencia “material” o “cualificada” a la que

atiende la doctrina anteriormente expuesta, no es accesible para el consumidor.

Es determinante que el consumidor, para comprender su posición económica derivada del

negocio, entienda que sus obligaciones de pago están fijadas directamente en moneda

extranjera, y que al ordinario riesgo de variación de tipo de interés propio del tipo

variable se añade el riesgo de oscilación del tipo de cambio de divisas con la eventual

consecuencia de un incremento no solo de las cuotas de amortización, sino del propio





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19/1

2/2

016 1

2:1

5

capital, que puede llegar a superar el originariamente entregado aun con cumplimiento

ordinario de las obligaciones de pago en caso de apreciación de la divisa, lo que no es

intuitivo.

Es el riesgo más grave que destaca la jurisprudencia citada ut supra, y que

desafortunadamente hubo de padecerse durante la vida del contrato litigioso. En este

sentido, como expone el dictamen pericial aportado por la parte actora –doc.6, f. 17-, en

enero de 2016 el capital pendiente ascendía a 124.962,16 euros pese a una amortización

acumulada de 64.923,06 euros, lo que equivale a una diferencia o sobrecoste de

45.420,95 euros respecto de la evolución de un préstamo ordinario en euros referenciado

al Euribor con el diferencial pactado.

El consumidor ha de ser consciente, además, de que en función de su percepción sobre la

posible evolución del tipo de cambio le resultará aconsejable optar por un cambio de

divisa o por el mantenimiento de la previamente determinada.

Estos extremos no son explícitos en el contrato. A diferencia de otros modelos utilizados

por otras entidades que ofertaban este producto que se han examinado en la práctica

forense, no hay en todo el texto contractual ninguna mención como tal al riesgo

especifico de la evolución desfavorable del tipo de cambio, ni por tanto, al riesgo de

incremento del capital en su conversión a euros, pese a ser ésta la moneda funcional del

prestatario, esto es, aquella que necesariamente empleara para las amortizaciones por ser

en la que recibe sus ingresos.

Asimismo, el contrato no incorpora, ni en su clausulado, ni en documentación anexa,

cuadros o simulaciones de escenarios diversos que permitan comprender, cuando menos

de forma aproximada, la relación entre la posible variación del tipo de cambio, la

cuantificación de cuotas y el capital pendiente, así como las consecuencias de la opción

del cambio de divisa, esto es, especialmente, la posible consolidación de un efecto

adverso en un contexto de depreciación de la moneda en que el consumidor recibe

ingresos. Para ello es insuficiente el cuadro o calendario de amortización que se aporta

En este punto, no se pueden obviar las condiciones subjetivas de los contratantes, y lo

cierto es que respecto de la prestataria no consta ningún tipo de experiencia o formación

financiera previa, y no se ha cuestionado que trabaja como administrativa y sus estudios

son de FP (delineante), lo que es compatible con la documental obrante en el expediente

tramitado por el banco. Además, tampoco consta que se hubieran interesado

expresamente por un préstamo multidivisa, más allá de que, según manifiesta en

interrogatorio, se le hubiera ofrecido por los trabajadores de la entidad demandada como

una forma de abonar cuotas más reducidas. Por otra parte la propia pasividad de la

prestataria durante la vigencia del préstamo, sin hacer uso de la opción de cambio de

divisa pese al progresivo deterioro de su posición, denota que no entendía el real

funcionamiento del contrato.





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

No consta que el déficit de comprensibilidad de las cláusulas haya sido compensado

mediante información complementaria verbal o escrita.

En este sentido, en la documentación precontractual que se ha aportado con la demanda,

así como la que forma parte del expediente administrativo tramitado por el banco que fue

incorporado tras la audiencia previa, se advierte que en ninguno de los documentos

entregados se hace referencia expresa, menos aun clara, al riesgo de evolución

desfavorable del tipo de cambio, ni se efectúan simulaciones de escenarios adversos que

permitan advertir sus consecuencias.

Por lo demás, y en cuanto a la declaración testifical del Director de la sucursal que

dirigió la contratación la doctrina jurisprudencial se ha encargado de poner de manifiesto

el débil valor probatorio de las declaraciones emitidas por quien depende laboralmente de

la entidad bancaria, es responsable de cumplir con deberes informativos y de

transparencia y responde de su omisión (cfr. STS de 12 de enero de 2015). En el caso,

además, el director reconoce expresamente que no efectuó ni entregó ejemplos de

posibles escenarios adversos o cuadros comparativos, viniendo a afirmar que no sabría

cómo hacerlo por la incertidumbre de la evolución de los tipos, y que consideraba a la

interesada como una cliente mayorista, lo que en este contexto solo puede equivaler a que

le dio tratamiento de experta, por más que resulte absurdo.

A lo anterior ha de añadirse que la falta de transparencia y consiguiente abusividad se han

de evaluar en relación al momento de la contratación. Es irrelevante que con

posterioridad, durante la ejecución del contrato, se completara la información o el

consumidor o consumidores pudieran tomar conciencia de los riesgos relevantes

inherentes al negocio, a través de los recibos, otros documentos remitido spor el banco, o

medios análogos.

Por las razones expuestas, las cláusulas contractuales concernientes a la intervención de

divisas extranjeras en la determinación del capital e intereses y las respectivas cuotas de

amortización no cumplen con los requerimientos de transparencia material propios de la

contratación con consumidores, y merecen la calificación de abusivas, pues el déficit de

comprensibilidad genera una desigualdad estructural al otorgar a la entidad de crédito una

posición de privilegio por su mejor capacidad para comprender el funcionamiento del

contrato y anticipar en cada momento sus consecuencias.

CUARTO.- Nulidad del clausulado multidivisa.

1.- De los arts. 6.1 de la Directiva 13/1993, y la doctrina del TJUE (sentencias de 14 de

junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013,

asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de

2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y

Caixabank) , 8, 9 y 10 LCGC, así como el actual redactado del art. 83 RDL 1/2007, se

desprende que el régimen de la ineficacia es el de la nulidad de pleno derecho. La





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño,

Mig

uel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

consecuencia inmediata es que la cláusula afectada se tiene por no puesta, no pudiendo

generar efecto alguno, y sin que el contrato pueda ser integrado judicialmente.

Que la ineficacia se extienda o no al contrato en su conjunto dependerá de que pueda o no

subsistir jurídicamente sin las clausulas nulas.

Por otra parte, se ha matizado en la doctrina del TJUE que el juez nacional puede sustituir

una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, pero siempre

que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y

permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes

del contrato. Esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de

la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad,

quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que

representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y

Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados 82 a 84).

2.- En el caso no hay inconveniente en aceptar una nulidad parcial, restringida al

clausulado multidivisa.

Las estipulaciones reguladoras de la denominación de capital e intereses en divisa

extranjera, y las que se asocian a éstas, son materialmente separables, y el contrato puede

subsistir autónomamente sin ellas en la medida en que desde el comienzo del contrato la

denominación en divisa extranjera fue prevista como una mera opción, de tal modo que

desde el principio fue ya reglamentada la cantidad de capital e intereses a abonar para el

caso de redenominación a euros, estableciendo en este caso como tipo de interés variable

el Euribor + 1,00.

La ineficacia parcial es congruente con el principio utile per inutile non vitiatur (STS

241/2013), y en el régimen de la Directiva 13/93, orientado a la tutela del consumidor, ha

de entenderse que la nulidad parcial se impone al predisponente aun cuando pueda

estimarse que no hubiera querido contratar sin la cláusula nula.

A mayor abundamiento, aunque se estimara que el contrato no puede subsistir sin el

clausulado multidivisa, se ha postulado que en aplicación de la doctrina de aplicación del

derecho supletorio en favor del consumidor podría mantenerse el contrato con

redenominación a euros partiendo de los arts. 1170 CC o 312 CCo.

3.- La nulidad de pleno derecho del clausulado multidivisa genera una ineficacia ex tunc.

Conlleva la necesidad de proceder a un recálculo de las cantidades abonadas desde el

inicio de la ejecución del préstamo, congruente con las prescripciones del art. 1303 CC.

En consecuencia, se procederá a recalcular el préstamo y sus amortizaciones partiendo de

la entrega de capital en euros y la aplicación del tipo de referencia de Euribor con el





[email protected]



Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

diferencial pactado en cada momento, para determinar las cuantías que debieron sr

abonadas en tales condiciones por los demandantes, y se aplicarán las cantidades

abonadas por éstos conforme a su contravalor en euros a las distintas amortizaciones,

aplicando al exceso o defecto el interés legal desde la fecha del respectivo abono para

prevenir el enriquecimiento injusto. De ello resultará, aplicando el posible exceso en los

abonos a la amortización anticipada del capital, un saldo de capital pendiente en euros

que habrá de ser amortizado en lo sucesivo con dicha moneda conforme al

correspondiente cuadro de amortización.

5.- Procede matizar asimismo, para agotar el debate, que la nulidad derivada de la

abusividad del clausulado es en sí insubsanable, la acción correlativa no está sujeta al

plazo de caducidad del art. 1301 CC y son irrelevantes eventuales actos confirmatorios o

actos propios postcontractuales a los que se quiera otorga una eficacia subsanatoria del

negocio.

QUINTO.- Costas.

Como se infiere de los anteriores razonamientos el resultado del litigio equivale a una

estimación sustancial de las pretensiones, pues se acoge la pretensión principal con la

única diferencia significativa de que se considera necesario recalcular el préstamo con el

diferencial pactado sobre el Euribor para el caso de redenominación en euros.

A los efectos del art. 394 LEC, la estimación sustancial, de acuerdo con pacifico criterio

jurisprudencial, equivale a estimación integra, con la consiguiente imposición de costas a

la parte vencida.

FALLO

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Asociación

de Usuarios Financieros (ASUFIN) actuando en defensa e interés de la asociada Dña.

frente a BBVA SA, y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario otorgado

por las partes en fecha de 28 de julio de 2006, contenido en los pactos primero y noveno

en relación con los pactos segundo, cuarto, y octavo, y por tanto se tienen por no puestas

todas las referencias a la denominación en divisas extranjeras de capital e intereses

establecidas en las clausulas financieras de la referida escritura y los pactos concernientes

al cambio de divisa, DECLARANDO asimismo que el préstamo se tendrá por concertado

en euros por un capital inicial de 118.000 euros aplicando como tipo de interés variable el

Euribor más el diferencial de 1,00 conforme a lo pactado por las partes.

2.- CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a

efectuar, a su costa, un recálculo del capital y cuotas pendientes del préstamo bajo las

premisas derivadas de los anteriores pronunciamientos, aplicando a la amortización las





[email protected]


18


Co

di S

egu

r d

e V

erifica

ció

: T

VR

WV

7IK

9R

ST

E6

82R

JE

48

IIH

4N

9E

0F

5

Sig

nat per

Herr

ero

Lia

ño, M

iguel;

Do

c.

ele

ctr

òn

ic g

ara

ntit a

mb

sig

na

tura

-e.

Adre

ça w

eb p

er

verificar:

htt

ps://e

justicia

.gencat.cat/IA

P/c

onsultaC

SV

.htm

l

Da

ta i h

ora

19

/12

/20

16

12

:15

cantidades ya abonadas por los demandantes conforme a su contravalor en euros,

conforme a las previsiones del Fundamento Cuarto Aptdo. 4 de esta resolución, y

determinando el capital final pendiente en euros y el correspondiente cuadro de

amortización conforme a las condiciones pactadas subsistentes.

3.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.

NOTIFÍQUESE esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y

que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días

siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de 50 euros regulado en la

D.A. 15 ª de la LO 1/85 de 1 de julio del Poder Judicial.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.



Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa€¦ · En breve síntesis, la demanda expone que la...

Documents

Transcript of Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa€¦ · En breve síntesis, la demanda expone que la...