Juzgado de lo Penal número 5 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO C.- Granadera Canarias nº 2 Nº procedimiento: 0000144/2009 Las Palmas de Gran Canaria NIG: 3501632220040020985 Resolución: 000151/2010

S E N T E N C I A Nº 151/2010

En Las Palmas de Gran Canaria a 24 de mayo de 2010 Vistos por Doña Leticia Esther Mateo Requena, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de esta ciudad, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos en este Juzgado bajo el nº 144/2009 por un presunto delito contra la ordenación del territorio, frente a DON MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, mayor de edad, con D.N.I nº 43.761.230, natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el día 20 de marzo de 1969, hijo de Francisco y de Olga María, sin antecedentes penales y sin que haya estado privado de libertad por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Marrero Pulido y asistido por el Letrado Sr. Chaparro Cáceres; DON BENEDICTO MARTEL HERNÁNDEZ, mayor de edad, con D.N.I nº 43.241.033, natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el día 26 de mayo de 1957, hijo de Domingo y de Dorotea, sin antecedentes penales y sin que haya estado privado de libertad por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Marrero Pulido y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Pajares; y DON JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ, mayor de edad, con D.N.I nº 43.245.936, natural de Valsequillo, nacido el día 21 de junio de 1955, hijo de Miguel y de Teresa, con antecedentes penales y sin que haya estado privado de libertad por esta causa; representado por el Procurador Sr. Muñoz Correa y asistido por el Letrado Sr. García Martín, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, Don Javier Ródenas Molina, en la representación que la ley le asigna, procede a dictar la presente en base a los siguientes;

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 18 de junio de 2004 se incoaron las Diligencias Previas número 2487/2004 en virtud del atestado número 7/2004 instruido por la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Las Palmas, Equipo Seprona, por la presunta comisión de un delito contra la ordenación del territorio. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites previstos para el procedimiento abreviado. Remitido el procedimiento a este Juzgado de lo Penal, tras la calificación provisional de la acusación y la defensa, el día 27 de enero del presente año tuvo lugar el juicio oral, en el que el Ministerio Fiscal, tras añadir un párrafo a la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales y una precisión a la conclusión segunda, cuyo contenido obra en acta, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los

artículos 319.1 y 338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1ª, 55.3.a.b, 62, 63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan General Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000; con el Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre que regula el Lugar de Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, interesando la condena del acusado a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción por el mismo tiempo de la condena, multa de treinta meses a razón de una cuota diaria de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P y costas. Asimismo, interesó la demolición de las obras denunciadas. Por su parte, las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus representados.

HECHOS PROBADOS PRIMERO.- MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y representante legal de la empresa RALONS S.A, habiendo previamente adquirido para dicha entidad la propiedad de una finca de 31.243,50 metros cuadrados, sita en lugar denominado “La Milagrosa”, donde el camino a Masapez, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, sobre suelo clasificado y categorizado en el Plan General de Ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria aprobado y vigente en ese momento como suelo rústico de protección medioambiental, sin haber recabado previa licencia de obras del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como administrador único y representante legal de RALONS S.A, promovió, con total desprecio a la ordenación legal del terreno, la realización de diversas obras no autorizadas y en ningún caso autorizables, por su manifiesta contradicción con el planeamiento vigente, en dicha finca, para la construcción de un estanque de 400 metros cuadrados, de dos aparcamientos, de 250 y 225 metros cuadrados, respectivamente, y de una nueva vía, de 224 metros de longitud y 2 metros de anchura en todo su recorrido, ocupando parcialmente otra de 203 metros de longitud y anchura de un metro en 101 metros cuadrados de su recorrido, pero con al menos 45 metros de longitud siguiendo un nuevo trazado, estando proyectado que toda ella y los mencionados aparcamientos acabaran teniendo placa de hormigón en su superficie, así como otras obras de reforzamiento de muros preexistentes y de construcción de nuevos muros, de cerramiento de la finca con nuevas vallas, consistentes en alambradas de tipo “Hercúles”, y la nueva construcción de dos edificaciones en el lugar donde anteriormente había dos dedicadas a pajarera y a pérgola o refugio, llevando consigo tales obras la tala de múltiples árboles y arbustos. La ejecución de tales obras, sin haberse recabado la preceptiva calificación territorial y licencia municipal para realizarlas, se inició en marzo del año 2004 por la constructora del acusado BENEDICTO MARTEL HERNÁNDEZ, mayor de edad y sin antecedentes penales, siguiendo la construcción y ejecución material de las mismas a finales del mes de abril del año 2004 la empresa

CONSTRUCTORA GUAYADIL S.L de la que en ese momento era representante legal JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ, mayor de edad y condenado por Sentencia de 21 de junio de 2001, firme a 28 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de cuatro meses de prisión por la comisión de un delito de riesgo provocado. Tales obras se promovieron, proyectaron, e iniciaron en su ejecución en el interior de un espacio natural protegido reconocido legalmente como “Paisaje protegido de Pino Santo (C-23)”. De esta forma, en la fecha de 23 de marzo de 2004 se realizaban obras consistentes en el levantamiento de muros de piedra con hormigón en una superficie lineal de unos 30 metros, apertura de pista de unos 250 metros de largo por unos tres metros de ancho con un tramo de unos 150 metros en el que se procedió a la destrucción de la flora del lugar representada por Acebuches (Olea europea), Perrillo (Davalia canariensis), Pino Canario (Pinus canariensis), Orobal (Citania aristata) y Granadillo (Hypericum canariensis); hechos que motivaron la pertinente denuncia por la unidad especializada de la Guardia Civil pertenecientes a la Comandancia de Las Palmas , equipo del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA). En fecha 22 de abril de 2004, y a pesar del pleno conocimiento de la anterior denuncia realizada por el SEPRONA, el acusado MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, valiéndose de la constructora del acusado Benedicto Martel Hérnández continuó ejecutando en la finca anteriormente referenciada, obras de construcción de nuevas pistas de acceso, obras de desmonte para aterramientos de 40 metros por 10 metros y la construcción de cuatro nuevos muros, con afección a la flora del lugar, hechos por los que se les presentó denuncia por los agentes medioambientales el Cabildo de Gran Canaria. En fecha 8 de junio de 2004, nuevamente, agentes medioambientales del Cabildo de Gran Canaria, procedieron a efectuar denuncia por la construcción de las siguientes obras nuevas en la finca anteriormente descrita, la construcción se ejecutaba por la constructora Guaydil S.L y se llevaba a cabo: la construcción de muros de piedra de cara vista de 60 metros de largo, la construcción de muro de bloques forjado de lajas de 30 metros de largo, con 14 columnas intercaladas de hormigón y hierro de 4 metros de altura, la construcción de habitáculo en bloques y columnas de hierro y hormigón, techado con viguetas de hierro doble y cubierta de planchas de fibrocemento acolchadas. En la fecha de 10 y 15 de junio de 2004, por agentes del SEPRONA se inspeccionó la finca y se procedió a denunciar nuevamente, la reciente construcción de las siguientes obras que se encontraban ubicadas dentro de la finca, concretamente, en el bancal limítrofe a la edificación tipo chalet de dos alturas: Edificación de una sola planta, ocupando unos 80 metros cuadrados de superficie y la edificación de una sola planta de unos 12 metros cuadrados de superficie. Se denunció la construcción de un camino de acceso rodado con inicio en la entrada principal de unos 125 metros de trazado y 4 metros de ancho medio, cuyos laterales limitan dos hileras de pilares de hormigón de nueva edificación de tres metros de altura y un muro de nueva construcción revestido de piedra

natural de unos dos metros de altura media encontrándose las obras en fase de ejecución. La construcción de dos caminos de tránsito a las dos terrazas de terreno no edificadas y acceso a parte de las edificaciones existentes de unos 50 metros de trazado y de 4 de ancho medio cada uno. La construcción de obras de acondicionamiento de los muros de contención que constituyen la parcela, mediante la creación de nuevos muros de construcción de piedra/hormigón/bloques con alturas comprendidas entre los 1 y los 5 metros, encontrándose las obras en fase de ejecución y el cerramiento parcial del perímetro de la parcela (límites Norte-Este y Oeste) mediante un muro de unos 0,80 metros de altura y columnas de hormigón de 4 metros de altura y 35 cms de cara, estando en fase de ejecución. Asimismo, se observaron movimientos de tierra y enrasamientos de los bancales existentes, desmonte parcial del terreno con afección de la flora existente (acebuches y matorral) a propósito de la ampliación del camino de acceso en sus últimos 30 metros. En el momento de la inspección, y a pesar de las anteriores denuncias efectuadas por los agentes medioambientales del Cabildo y del conocimiento de las resoluciones de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en las que se ordenaba el cese de las obras denunciadas, se encontraban trabajando en el interior del espacio natural protegido Pino Santo, 40 operarios de la constructora GUAYDIL S.L, con varias palas excavadoras y hormigoneras. En la fecha de 7 de julio de 2005 por Decreto número 392/2005 del Consejero de Política Territorial Vivienda y Arquitectura, se le denegó al acusado, MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, el otorgamiento de la Calificación Territorial, a la legalización de cerramiento de finca y muros de contención por ser obras contrarias al planeamiento vigente, contravenir el Texto Refundido de las Leyes de la Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y ser incompatibles con los fines de protección del Espacio Natural Protegido. En fecha 26 de marzo de 2008, se le denegó al acusado, MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, el otorgamiento de la Calificación Territorial a la legalización de ejecución de muros, alpendre, pajarera, cerramiento de la finca, parterres y apertura de nuevo camino por ser obras contrarias al planeamiento vigente, contravenir el Texto Refundido de las Leyes de la Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y ser incompatibles con los fines de protección del Espacio Natural Protegido. Disponiendo, además, respecto de la legalización del camino pretendido por el acusado (obra denunciada y expedientada por el Seprona, la Apmun y los agentes medioambientales del Cabildo) que se ejecutó de forma que se transformó y alteró la geomorfología de la zona, además de destruir valores naturales y hábitats de interés comunitario. Como consecuencia de las construcciones anteriormente descritas, financiadas y promovidas por el acusado MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, se transformó el terreno del Espacio Natural Protegido con alteración de la geomorfología y arranque de árboles, arbustos y geófilos; construcciones que han destruido valores naturales en el área, el ecosistema potencial de la zona y el hábitat de interés comunitario Bosque Olea, modificando negativamente las características visuales del paisaje.

SEGUNDO.- En la tramitación de la presente causa se han producido dos periodos de paralización: uno, tuvo lugar entre el informe emitido por el Ministerio Fiscal en el mes de julio del año 2006 sobre el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Don Miguel Ángel Ramírez contra el auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución de dicho recurso por el Juzgado Instructor en abril del año 2007; y otro, entre la interposición en abril del año 2007 del recurso de apelación contra el auto desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución del mismo por la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas en septiembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.1 y 338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1ª, 55.3.a.b, 62, 63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan General Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000; con el Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre que regula el Lugar de Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias. Delito cometido por Miguel Ángel Ramírez Alonso.

En cuanto a los elementos del tipo penal, el artículo 319.1 del Código Penal castiga: 1º.- a los promotores, constructores o técnico directores; 2º.- que lleven a cabo una construcción; 3º.- no autorizada; 4º.- en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Empezando por el primer elemento, referido a si el acusado Don Miguel Ángel Ramírez reúne o no la condición de promotor exigida por el tipo penal, lo cual fue objeto de debate en el acto del juicio oral, conforme a la jurisprudencia, ya reiterada, del Tribunal Supremo, ninguna duda cabe de que la reúne, toda vez que, tanto en el periodo de instrucción como en el plenario, el mismo ha reconocido ser el único Administrador de la empresa RALONS, S.A, la cual es propietaria de la finca sita en “La Milagrosa”, donde el camino a Masapez, así como haber financiado las obras que se realizaron sobre dicha parcela y que son objeto del presente procedimiento, llegando a manifestar que “nadie le hizo nada gratis”, contratando al acusado Don Benedicto Martel, primero, y a la empresa constructora Guaydil, después, para la ejecución de las mismas. Y es que, tras una inicial indecisión en la jurisprudencia menor, y de la mano de una interpretación de la norma penal en consonancia con los preceptos de la Ley

de Ordenación de la Edificación, es doctrina mayoritaria en el Tribunal Supremo -y cada vez esta tesis es más acogida por las Audiencias-, que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación profesional. En este sentido se entiende como «promotor» toda persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, una obra, sea profesional o no, sirviéndose de los técnicos precisos a los que retribuye (TS 1250/2001, 26-5 y 690/2003, 14-5; AP, Castellón, 2ª, 3/2006, 30-1; Granada, 1ª, 70/2005, 16-2, y Jaén, 2ª, 6/2003, 23-1). La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, mediante Auto dictado en rollo de apelación 495/2006, ponente Ilma. Sra. Dª Inocencia Eugenia Cabello Díaz, se posiciona en los mismos términos, esto es, en el sentido de que con independencia de la discusión doctrinal y de la que a nivel de Juzgados y Audiencias pueda existir sobre este punto, el Tribunal Supremo tiene una posición que en estos instantes es clara y terminante a la hora de delimitar al sujeto activo del injusto admitiendo la posibilidad de que el delito se cometa por quien no ostenta la condición de promotor o constructor profesional, esto es, por un particular, y rechazando que el principio de intervención mínima pueda llevarnos a una posición diferente a la expuesta. Al igual que la anterior resolución, la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 8 de octubre de 2009, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Nicolás Acosta.

En cuanto al argumento excluyente basado en la previsión legal por parte del artículo 319.1 del Código Penal de la pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio (art. 45 CP), utilizado por la defensa del anterior en su informe, hay que decir que en dicho texto legal existen otros tipos penales que establecen esa pena punitiva de derechos sin que se trate de delitos especiales (art. 192.2 CP; art. 321.1 CP…), de tal forma que, en este caso, la inhabilitación lo es para promover o realizar nuevas construcciones, siendo indiferente que el autor tenga o no el carácter de profesional de la construcción.

En definitiva, el Código Penal no exige que el agente sea profesional de la construcción, bastando que el hecho se ejecute por personas que de hecho realicen las funciones propias de promoción o construcción, pues en caso contrario no se estaría tutelando el bien jurídico protegido cual es la ordenación del territorio, frente a los ataques de un promotor o constructor no profesional, y se podrían cometer los mayores atropellos contra la ordenación del territorio, lo que no sería acorde con lo pretendido por el legislador (Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 de mayo de 2009).

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 que tras confirmar que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, dispone que “El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, de la

autoría del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 C.P. deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia…”.

En cuanto al concepto de construcción, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2006 establece que "debe calificarse como "construcción", por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro...".

La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 16 de febrero de 2009, de una manera más detallada, dispone que: “… el concepto de "edificación" es más restringido que el de "construcción" que tiene un significado más amplio pudiendo referirse la construcción a toda modificación mediante obras de albañilería, entendida éstas en un sentido amplio, de la configuración del suelo que goza de la especial protección a la que alude el artículo 319-1 del Código Penal, no exigiéndose por tanto la aparición fruto de esa actividad de un cuerpo con un volumen determinado como pudiera ser una edificación, propia del artículo 319-2. La construcción, contemplada en el apartado 1 del artículo 319, como acción y efecto de construir, tiene un sentido amplio en el que se incluyen muros y otras obras, mientras que la edificación contemplada en el apartado 2 del citado precepto, presenta un significado más restringido y se refiere más bien a la construcción de vivienda destinada al uso y disfrute humano. La construcción y la edificación se inician cuando se ponen los cimientos, muros, etc., siempre que sean obras de cierta permanencia y de carácter fijo. La edificación "es la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente público o privado...".

En lo que a las concretas “construcciones” promovidas por Miguel Ángel Ramírez Alonso sobre la parcela que nos ocupa se refiere, del atestado número 7/2004 instruido por la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Las Palmas, Equipo Seprona, y entregado al Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad el día 18 de junio de 2004, obrante en autos de los folios 1 a 59, se desprende lo siguiente:

1) Que a las 12:55 horas del día 23 de marzo de 2004 los Agentes de la Guardia Civil con TIP T95791C y V96110E se personaron en la finca propiedad de RALONS, S.A, sita en el Paraje Camino a Mazapez del término municipal de Las Palmas, procediendo a denunciar el levantamiento de muros de piedra para bancales de tierra en unos 30 metros de longitud y apertura de una pista para acceso a tierras de cultivo, con arranque de flora del lugar, en una longitud de unos 250 metros, aproximadamente. Denuncia que le fue notificada a la persona que se encontraba en el lugar, Benedicto Martel Hernández,

responsable de las obras en ese momento, quien, a requerimiento de los Agentes, no aportó ningún tipo de licencia para las obras que se estaban ejecutando, presentando únicamente una solicitud de calificación territorial con fecha de entrada en el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el día 4 de marzo de 2004 y número de registro 30.084 (folio 47), siendo denunciado, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso. Con fecha 26 de marzo de 2004 el Equipo Seprona procedió a poner los hechos en conocimiento de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias (folio 46), haciéndose constar en el relato de hechos del oficio remitido a dicho organismo que los mismos consisten en el “levantamiento de muros de piedra con hormigón, supuestamente para bancales de terreno, en una superficie lineal de unos 30 metros con una altura sin definir al encontrarse en fase de inicio y apertura de una pista de unos 250 metros de largo por unos 3 metros de ancho, aproximadamente, en la que se encontraba trabajando un tractor excavadora, con un tramo de unos 150 metros, en el cual se aprecia que se ha procedido a la destrucción de la flora del lugar, la cual al haber sido retirada se supone que es continuación a la existente en ambos márgenes, también se observa en los márgenes varios acebuches podados, ignorándose cuál va a ser la longitud final de la misma”. Añadiéndose que el lugar de los hechos se encuentra ubicado dentro del Paisaje Protegido de Pino Santo. En el folio 123 de las actuaciones se pueden observar las fotografías realizadas por el Seprona en la visita girada en dicha fecha, en las que se aprecia la maquinaria utilizada, acebuche talado en parte, desmonte en la montaña, acumulación de material, inicio de la pista construida y apertura de pista para acceso a terrenos de cultivo adentrándose en zona poblada de vegetación. Actuaciones sobre el terreno que encajan a la perfección en el concepto de “construcción” que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2) Con fecha 22 de abril de 2004, esto es, con anterioridad a la última inspección del Equipo del Seprona que dio lugar a las presentes actuaciones (16 junio 2004), los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 027 y 014 se constituyeron en las mismas obras denunciando, como ya hicieran los Agentes del Seprona el pasado mes de marzo, la construcción: 1) de pista de acceso de 125 metros por 3 metros; 2) de pista de acceso de 30 metros por 3 metros; 3) la construcción de pista de acceso de 20 metros por 3 metros; 4) desmonte para explanación; 5) la construcción de cuatro muros de piedra cara vista y 6) daños a la flora del lugar: tala de 6 acebuches, perrillos, bicacaros, descepe de dos laureles, sistemas radiculares de 5 pinos canarios, arranque de orobales y de granadillos. En dicho lugar los Agentes de Medio Ambiente encontraron a Don Benedicto Martel Hernández, quien, pese a haber sido requerido por los Agentes del Seprona en la inspección de 23 de marzo de 2004 para que paralizase las obras que se estaban por él ejecutando, por no tener las licencias correspondientes, continuó con la ejecución de las obras cuyo inició documentó el Equipo en las fotos obrantes en autos (véase que firmó la denuncia obrante al folio 123). Como consecuencia de la personación de los Agentes, Don Benedicto llamó por teléfono al dueño de la obra, Don Miguel Ángel Ramírez, quien se presentó en el lugar, siendo informado, ya por segunda vez, de que debía parar las obras hasta la obtención de las necesarias licencias (folios 75 y ss). En los Boletines de denuncia redactados

por los Agentes de Medio Ambiente, notificados a los anteriores, que estamparon su firma al final, éstos hicieron constar que el lugar se trataba de un Espacio Natural Protegido y que se había producido un fuerte impacto paisajístico con las obras realizadas (folios 76 y 86), siendo requeridos personalmente para que cesaran en la actividad que venían practicando (folios 77 y 87). Finalmente, en las diligencias para hacer constar, obrante a los folios 78 y 88, los Agentes reflejaron que los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 075 y 056 habían estado anteriormente en el lugar haciendo saber al contratista verbalmente que debía paralizar las obras hasta que obtuvieran las licencias necesarias. A continuación de las referidas denuncias y requerimientos los Agentes medioambientales adjuntan una serie de fotografías en las que se puede observar que las obras que ellos inspeccionaron eran la continuación de las que se estaban iniciando en marzo de 2004, apreciándose sin dificultad en las mismas, la tala de acebuches, la apertura de pistas, los movimientos de tierras y la construcción de los muros (folios 90 y ss) que, como no podría ser de otra manera, siguen integrando el concepto de construcción.

3) Con fecha 17 de mayo de 2004 en el marco del Expediente I.M 425/04 el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta la Resolución nº 1543 en la que se resuelve ordenar el cese de los actos que se están realizando en el lugar denominado La Milagrosa-Camino a Masapés, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria consistentes en construcción de muros de contención, apertura de pista de acceso a terrenos de cultivo y desmonte de terrenos sin la preceptiva calificación territorial y demás títulos habilitantes así como el precintado de los mismos. Obras de las que resulta ser presunto responsable Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, a quien le fue notificada la referida resolución el día 25 de mayo de 2004.

4) Con fecha 2 de junio de 2004 en el marco del Expediente I.M 550/04 el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta la Resolución nº 1770, modificada por la resolución 2044, en la que se resuelve ordenar la suspensión de las obras que se vienen ejecutando en el lugar denominado Camino a Masapez-La Milagrosa, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria sin contar con los preceptivos títulos habilitantes, de las que resulta ser promotor Don Miguel Ángel Ramírez Alonso y en calidad de constructor Benedicto Martel Hernández. Igualmente se acuerda proceder al precintado de las obras, con los correspondientes apercibimientos legales (folios 97 y 98). Dicha resolución le fue notificada por correo certificado con acuse de recibo a la mercantil Ralons el día 8 de junio de 2004 y a Benedicto Martel Hernández el día 4 de junio de 2004 (folios 103 y 107).

5) Con fecha 8 de junio de 2004 los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 014 y 075 se personan nuevamente en el lugar observando, pese al requerimiento personal efectuado a Benedicto Martel Hernández y a Miguel Ángel Ramírez, una serie de obras nuevas: 1) Muro de piedra cara vista de 60 metros de largo por 2,50 metros de altura por 0,50 de ancho; 2) Muro de bloques forrado de lajas de 30 metros de largo por un metro de altura y 0,20 metros de ancho, con 14 columnas intercaladas de hormigón y hierro de 30

metros de largo de 0,20 metros de ancho, con 14 columnas intercaladas de hormigón y hierro de 0,30 metros de largo por 0,20 metros de ancho y 4 metros de altura; 3) Construcción de habitáculo en bloques y columnas de hierro y hormigón, techado con viguetas de hierro doble T y cubierta de planchas de fibrocemento acolchadas y 4) la construcción de muro de bloques con columnas intercaladas cada 2,50 metros. Esta nueva denuncia, de fecha 8 de junio de 2004, en la que se vuelve a hacer constar que nos encontramos ante un Espacio Natural Protegido, es firmada por Don Miguel Ángel Ramírez Alonso en prueba de su conocimiento de la misma (folio 115). Las fotografías realizadas por los Agentes se encuentran en los folios 166 y ss de las actuaciones y hablan por sí solas en lo que a “sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada” se refiere.

6) Que los días 10 y 15 de junio de 2004 los Agentes de la Guardia Civil con TIP R49928I y T95791C, como consecuencia de una llamada telefónica que comunica que se están realizando diferentes obras en la zona conocida como La Milagrosa en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, se personan nuevamente en el lugar y observan la ejecución de las siguientes obras (folios 6 y ss):

a) Edificación de una sola planta, construida a modo de jaula, ocupando unos 80 metros cuadrados de superficie, la cual, a juzgar por las fotografías aéreas de la zona y anteriores visitas realizadas por los agentes del Seprona al lugar, resulta ser de reciente construcción (mayo junio 2004)

b) Edificación de una sola planta, construida a modo de refugio/pérgola, de unos 12 metros cuadrados de superficie, la cual, a juzgar por las fotografías aéreas de la zona y anteriores visitas realizadas por los agentes del Seprona al lugar, resulta ser de reciente construcción (entre 11 y 15 de junio 2004). En fase de ejecución.

c) Camino de acceso rodado con inicio en la entrada principal, unos 125 metros de trazado y 4 metros de ancho medio, cuyos laterales limitan dos hileras de pilares de hormigón de nueva edificación (3 metros de altura por 35 cms de cara) y un muro de nueva construcción revestido de piedra natural de unos 2 metros de altura media. Camino cuyos primeros 40 metros de trazado se aprecian con firme de hormigón y con una antigüedad de unos 10 años, siendo el resto de su trazado y obras descritas de nueva ejecución (marzo-junio 04), encontrándose las obras en fase de ejecución al día de la fecha.

d) Dos caminos de tránsito a las dos terrazas de terreno no edificadas (en fase de construcción) y acceso a parte de las edificaciones existentes, de unos 50 metros de trazado y 4 de ancho medio, cada uno.

e) Acondicionamiento de los muros de contención de los bancales que constituyen la parcela, mediante muros de nueva construcción de piedra/hormigón/bloques con alturas comprendidas entre los 1 y 5 metros, encontrándose las obras en fase de ejecución.

f) Cerramiento parcial del perímetro de la parcela mediante un muro de unos 0,80 metros de altura y columnas de hormigón (4 metros de altura

y 35 cms de cara), los cuales se aprecian de nueva construcción (marzo-junio 2004), estando en fase de ejecución.

g) Movimientos de tierras, enrasamientos de los bancales existentes, así como desmonte parcial del terreno con afección de la flora existente (acebuches y matorral), a propósito de la ampliación del camino de acceso en sus últimos 30 metros (en fase de acondicionamiento y desmonte).

7) Con fecha 25 de junio de 2004 en el marco del Expediente I.M 425/04 el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta la Resolución nº 2045 en virtud de la cual se ordena la suspensión de las obras de referencia así como de cualquier actuación que se realice sin contar con los preceptivos títulos habilitantes, de las que resulta ser presunto responsable en calidad de promotor Don Miguel Ángel Ramírez Alonso y en calidad de constructor Don Benedicto Martel Hernández, acordándose el precinto de las mismas. Con fecha 29 de junio de 2004 tuvo lugar la diligencia de precinto (folios 195 y ss) en la que el personal adscrito a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural hace constar que en el momento de realizar el precinto se encontraban operarios continuando con los trabajos, observando que a pocos metros del habitáculo destinado a pajarera se está ejecutando una construcción de 20 metros cuadrados.

De lo anterior se deduce, sin ningún género de duda, que las construcciones llevadas a cabo por el acusado Miguel Ángel Ramírez Alonso supusieron una modificación sustancial del terreno sobre el que se realizaron, ya que implicaron el uso de técnicas genuinamente constructivas que suponen una notable transformación del área sobre las que se asientan las mismas, pues, incluso excluyendo del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y de los hechos probados de la presente resolución la tan discutida pérgola y pajarera como obras de nueva construcción, existen toda una serie de acciones sobre el terreno, muchas de ellas reconocidas por el propio Miguel Ángel, que ya de por sí integran el concepto de construcción requerido por el tipo penal. En ese sentido, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, en su declaración prestada el día 16 de junio de 2004 en sede policial (folio 10), manifestó que, efectivamente, había realizado una serie de obras en el interior de la parcela consistentes: en el reforzamiento de paredes de contención con material acorde al utilizado en ese tipo de obras (piedras cara vista); en el vallado de la finca; acondicionamiento de una pajarera antigua y una pista existente en el lugar. Asimismo, preguntado por los Agentes del Seprona sobre la edificación “que se estaba levantando junto a la reseñada pajarera” manifestó que la misma era una pérgola de madera sobre dos pilares, con el fin de ser una zona de ocio y recreo. En el plenario, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, cuidó muy mucho sus declaraciones, haciendo hincapié en que no construyó nada nuevo sino que se limitó a rehabilitar lo que ya existía. Sin embargo, como reflejó el Ministerio Fiscal en su informe, una imagen vale más que mil palabras y en ese sentido contamos con muchas imágenes de lo que el acusado llama “rehabilitación”. Al respecto, véanse las fotografías nº 1 y 2, obrantes al folio 24, donde se observan toda una serie de columnas de hormigón para vallado en la parte superior de la finca, así como las fotografías 23 y 24 del folio 35 en las

que se aprecia el levantamiento de columnas en la entrada principal; el levantamiento de muros de contención en las fotografías 5 y 6 del folio 26; apertura de pistas de acceso, enrasamientos, movimientos de tierras, en las fotografías 15, 16, 17, 18 de los folios 31 y 32 y fotografías 25 y 26 del folio 36; desmonte de terreno y materiales resultantes en las fotografías

21 y 22 del folio 34 de las actuaciones…..

En cuanto al carácter no autorizado de la construcción, requisito exigido por el apartado primero del artículo 319 del Código Penal, de la documental obrante en autos, en concreto, de la documentación remitida al Juzgado Instructor por el Servicio de Calificaciones Territoriales de la Consejería de Gobierno y Política Territorial se deriva que concurre en el caso que nos ocupa. Así, la Jefa del Servicio, en el documento obrante al folio 549 de las actuaciones, informó, en relación a los proyectos presentados por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, en los expedientes de calificación territorial con nº de referencia C.T 28.034/04 (sustitución de tendido eléctrico aéreo por subterráneo) y C.T 18.398/04 (referente al proyecto vallado de finca), lo siguiente:

1) Que con anterioridad a la entrada en vigor del Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo, la Consejería de Política Territorial, Vivienda y Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria, con respecto a las obras en la parcela de referencia (Camino Masapés-La Milagrosa), dictó:

a) El Decreto número 392/05, de 7 de julio de 2005, por el que se denegó la calificación territorial nº 18.398/04, solicitada por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, para legalización de cerramiento de finca y muros de contención, y se otorgó la calificación territorial nº 18.398/04 para la legalización de reparación del muro de contención correspondiente al tipo 1, situado en la zona más alta de la finca, próximo a las edificaciones denominadas pajarera y pérgola.

b) El Decreto número 378/05, de 7 de julio de 2005, por el que se denegó la calificación territorial nº 28.034/04, solicitada por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, para sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en el tramo que discurre por el camino ilegal entre las cotas 525 y 565, y se otorgó la calificación territorial nº 28.034/04 para la sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en el tramo que discurre entre las cotas 495 y 525.

2) Que estando ya en vigor el Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo y, por tanto, siendo de aplicación la normativa contenida en el mismo, el Consejo de Gobierno Insular en su sesión de fecha 26 de marzo de 2008, aprobó la calificación territorial nº 50.733/06, solicitada por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, para reparación de muro de contención y soterrado de tendido eléctrico por camino existente, y denegar la calificación territorial nº 50.733/06

para la legalización de alpendre y pajarera y de los muros de contención, parterres, cerramiento y camino.

En particular, en los informes técnicos y jurídicos en los que se apoyaron las referidas denegaciones de calificación territorial, se recogen los siguientes extremos, de los que se concluye que la mayor parte de las obras realizadas por Miguel Ángel Ramírez Alonso con carácter previo a obtener la correspondiente licencia y calificación territorial, no pueden ser legalizadas, siquiera a posteriori, por ser incompatibles con los fines de protección del Espacio Protegido, siendo otras obras, las menos, favorables condicionadas:

- En relación a la calificación territorial nº 18.398/04, el cerramiento de la finca incumple con el artículo 63.1 a) del Decreto Legislativo 1/2000, ya que sólo serán posibles los usos, actividades, construcciones e instalaciones que expresamente legitime el planeamiento y sean compatibles con el régimen de protección a que dicho suelo esté sometido; habiéndose apreciado en la visita a campo realizada el 3 de septiembre de 2004 que el cerramiento ejecutado no se corresponde con el solicitado, ya que está formado por un muro de bloques de altura 0.50, 0.75 revestido de piedra y pilares cada 2,50 m aproximadamente y altura de 3.00 m entre los que se coloca una valla metálica formada por barrotes; siendo que los cerramientos en las parcelas en Suelo Rústico, excepto Asentamiento Rural que estén destinadas a usos agropecuarios, deberán hacerse por medio de estacas y alambradas, con seto vivo o con ambos procedimientos simultáneamente… (artículo 4.1.14 PGO Las Palmas de Gran Canaria). Y en lo que a la legalización de reparación y ejecución de los muros de contención, los mismos incumplen el artículo 63.5 del Decreto 1/2000, ya que cuenta con informe del Servicio de Medio Ambiente Incompatible.

- En relación a la calificación territorial nº 28.034/04, que la sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo incumple parcialmente con el artículo 63.5 del Decreto Legislativo 1/2000, ya que el tramo que discurre por el camino ilegal cuenta con informe del Servicio de Medio Ambiente Incompatible.

- En relación a la calificación territorial nº 50.733/06, la legalización de apertura de camino, cerramiento, muros de contención y pérgola incumple con el artículo 63.5 del Decreto Legislativo 1/2000, ya que cuenta con informe del Servicio de Medio Ambiente Incompatible. En dicho informe, emitido con fecha 28 de diciembre de 2006 se indica que: La actuación de legalizar la apertura de un nuevo camino, se considera incompatible con los fines de protección del Espacio Protegido porque ha transformado el terreno (alteración de la geomorfología y arranque de árboles, arbustos y geófitos), ha destruido valores naturales en el área, el ecosistema potencial de la zona y el hábitat de interés comunitario-bosque de Olea, y ha modificado negativamente las características visuales del paisaje en la ladera de la actuación, cuando en la parcela preexiste otro camino que da acceso a las cadenas agrícolas y edificaciones residenciales. La actuación de demoler el cerramiento de finca conservando murete de

0,75 m de altura se considera incompatible con los fines de protección del Espacio Protegido porque incumple las condiciones que para cerramientos de fincas se indican en el artículo 76.2 del Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo. La actuación de legalizar la construcción de seis muros de de longitudes 109 m, 75.77 m, 66,17 m, 17,73 m y 50,43 m, con alturas que varían desde los 0,5 hasta los 6,80 m, y donde el muro de 50,43 m que llega hasta los 6,80 m de altura se quiere demoler en parte dejando una altura de 5 m, se considera incompatible con los fines de protección del Espacio Protegido porque supone una importante transformación del terreno cuando el Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo indica que son autorizables las nuevas explotaciones de cultivo, siempre que no supongan ninguna transformación del terreno y respeten la pendiente natural. La actuación de legalizar rehabilitación de alpendre se considera compatible porque la construcción preexistía en la superficie y altura actuales, está vinculada al uso agrario y tiene una tipología asimilable a las construcciones tradicionales y la actuación de legalizar construcción de pérgola y construcción de parterres se considera incompatible al ser nuevas construcciones vinculadas a uso residencial que no está permitido en SRPA.

Por lo demás, el propio acusado Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, preguntado por los Agentes del Seprona sobre si contaba en el momento de inicio de las obras con algún tipo de autorización para la ejecución de las mismas, contestó que la solicitó con la misma fecha de compra de la finca, no habiéndola recibido al día de la fecha, y que había comenzado las obras con carácter previo a la obtención de dicha autorización por motivos de seguridad, teniendo la certeza de que dichas obras eran autorizables a la vista de las consultas que había realizado a los organismos pertinentes. En este sentido, Don Miguel Ángel Ramírez justificó el inicio de las obras que nos ocupan sin contar con la pertinente licencia, en la existencia de un riesgo inminente para las personas que transitaban por el lugar, de un lado, por el peligro de derrumbe que existía respecto de los muros de contención y, de otro, por la existencia de una piscina en el interior de la finca con el consiguiente riesgo de que ocurriera algún percance, teniendo en cuenta que la vivienda no se encontraba habitada. Sin embargo, Don Miguel Ángel negó la existencia de cualquier tipo de cartel indicativo del peligro existente así como la puesta en conocimiento de las autoridades competentes de dichos hechos, lo cual no deja de ser contrario a su presunta preocupación por la seguridad de las personas. Asimismo, en dependencias policiales declaró que era conocedor de la inspección realizada en marzo de 2004 por Agentes del Seprona, ya que dejaron a una de las personas que se encontraban en la obra (Benedicto Martel) un Acta a propósito de las obras que estaba realizando y que si no paralizó las obras fue debido a los motivos de seguridad a los que antes hizo referencia (folios 10 y ss). En su declaración en sede instructora y en el acto del juicio se ratificó en sus anteriores manifestaciones, si bien dejando muy claro que no construyó nada sino que sólo arregló lo que ya existía. Por tanto, no sólo nos encontramos ante construcciones no autorizadas cuando se realizaron, sino que, pese a lo que se trató de hacer ver en el plenario, la mayor parte de las mismas, no son autorizables a posteriori, siquiera con las

modificaciones que han tratado de introducir para que se ajusten a la legalidad vigente. Y ello, por ser contrarias al planeamiento vigente, contravenir el Texto Refundido de las Leyes de la Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y ser incompatibles con los fines de protección del Espacio Natural Protegido.

En cuanto al cuarto requisito relativo a que la construcción no autorizada se lleve a cabo en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, de la documental obrante en autos, en concreto, del informe técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don Antonio R. Macías García y de la documentación a él acompañada, obrante a los folios 222 y ss de las actuaciones, ha quedado acreditado, sin que tampoco haya sido un hecho discutido, que el lugar donde se ubican las obras relacionadas en los hechos probados de la presente resolución se encuentra dentro de suelo clasificado y categorizado en el Plan General de Ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria aprobado y vigente en el momento de la instrucción del atestado nº 7/04 y de la incoación de las Diligencias Previas 2487/04 que han dado lugar al presente procedimiento abreviado (aprobado definitivamente con fecha 26 de diciembre de 2000 y publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000) como suelo rústico de protección medioambiental, el cual, tal y como se contempla en los artículos 62, 66, 49.1, 55 a) del Decreto Legislativo 1/2000, limita cualquier tipo de edificación a los usos agrícolas, medioambientales, forestales, pecuarios o instalaciones de interés general. Asimismo, dicho lugar está afectado por el Espacio Natural Protegido, en aplicación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, denominado Paisaje Protegido de Pino Santo (C-3), encontrándose dentro de un Lugar de Interés Comunitario (L.I.C hábitat ES7011003-Pino Santo).

El altísimo nivel de protección del que goza el terreno sobre el que se llevaron a cabo las construcciones por parte de Miguel Ángel Ramírez Alonso, hace de necesaria aplicación, como se adelantara más arriba, y pese a los intentos por evitarlo por parte de las defensas de los acusados, el subtipo agravado del artículo 338 del Código Penal. En este sentido se pronuncia claramente la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 al disponer que: “El artículo 338 citado se inserta en las Disposiciones comunes aplicables a los delitos previstos en el Título XVI, es decir, los relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, estableciendo una agravación específica cuando dichas conductas afecten a algún espacio natural protegido. Sin embargo, el tipo cualificado contra la ordenación del territorio que se ha aplicado en este caso, 319.1, no incluye "per se" dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el tipo descrito en el artículo 330 C.P. y recuerda la Audiencia, sino que se limita a castigar a los que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico,

histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya calificado administrativamente como protegido, y siendo ello así debió operar la agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad fáctica específica. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el artículo 319.1 C.P. parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido”.

En otro sentido, quizás más cercano al argumento defensivo expuesto por los Letrados de los acusados, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, alegada y aportada por uno de ellos para fundamentar la no aplicación del tipo agravado, dice lo siguiente: “La conducta enjuiciada, realizada por el acusado, ha quedado subsumida en el tipo penal previsto en el art. 319.1 del C. Penal, en tanto que éste construyó una vivienda de 68,5 metros cuadrados de superficie, así como procedió a hormigonar la zona exterior de la misma en un perímetro de 125,7 metros cuadrados en una finca de su propiedad, ubicada en el Parque Natural de la Sierra de Grazalema, estando calificado dicho suelo como no urbanizable, destinado al uso agrícola en régimen extensivo, de especial protección. Es evidente a tenor del relato de hechos probados que la construcción fue llevada a cabo dentro del perímetro de un Parque natural, espacio natural protegido. Ahora bien, consideramos que esta circunstancia cuya concurrencia es necesaria para el encaje y la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal previsto en el art. 319.1 del C. Penal, no puede ser tomada a su vez para apreciar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 338 del C. Penal. Ello supondría una grave y evidente conculcación del principio "non bis in idem". En la interpretación lógica y sistemática de ambos preceptos entendemos que la afectación de la conducta realizada por el sujeto activo a algún espacio natural protegido exige un plus, la constatación de haber puesto en peligro grave algún elemento esencial del equilibrio ecológico del espacio natural o lo que es igual, que haya podido alterar gravemente el status quo del espacio natural previo a la intervención que se cuestiona”. Pero es que incluso acogiendo la jurisprudencia sentada por esta Sentencia, que parece más restrictiva que la anteriormente mencionada del Tribunal Supremo a la hora de aplicar el subtipo agravado al que venimos haciendo referencia, la conducta del acusado Miguel Ángel Ramírez sigue encajando en dicho precepto penal, ya que de la documental obrante en autos, en concreto del informe del Servicio de Medio Ambiente, emitido con fecha 28 de diciembre de 2006 se deriva que la actuación de legalizar la apertura de un nuevo camino ha transformado el terreno (alteración de la geomorfología y arranque de árboles, arbustos y geófitos), ha destruido valores naturales en el área, el ecosistema potencial de la zona y el hábitat de interés comunitario-bosque de Olea, y ha modificado negativamente las características visuales del paisaje en la ladera de la actuación, cuando en la parcela preexiste otro camino que da acceso a las cadenas agrícolas y edificaciones residenciales; mientras que la actuación de legalizar la construcción de seis muros supone una

importante transformación del terreno. Concurre, por tanto ese plus al que hace referencia la propia Sentencia alegada por la defensa de los acusados.

En relación al elemento subjetivo del injusto, partiendo del hecho de que el propio Miguel Ángel Ramírez Alonso ha reconocido que tuvo conocimiento de la primera inspección realizada por el Equipo Seprona en marzo de 2004 y que, pese a dicho conocimiento, siguió adelante con las obras, poco más hace falta para considerar que ha quedado debidamente acreditada su concurrencia. Pero es que si a lo anterior le añadimos que Don Miguel Ángel Ramírez fue requerido personalmente por Agentes Medioambientales del Cabildo de Gran Canaria con fecha 22 de abril de 2004 para que paralizase las obras por encuadrarse su parcela en un Espacio Natural Protegido; que con fechas 25 de mayo y 8 de junio de 2004 le fueron notificadas por correo certificado con acuse de recibo (que obran en autos) dos Resoluciones dictadas por el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en los Expedientes I.M 425/04 y I.M 550/04, respectivamente, en las que se ordenaba el cese de las obras que se estaban ejecutando en el lugar denominado La Milagrosa-Camino a Masapés, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria; que con fecha 8 de junio de 2004 fue nuevamente denunciado por Agentes Medioambientales por continuar con las obras respecto de las cuales fue requerido de paralización, firmando la denuncia en prueba de su conocimiento de la misma (folio 115); que con fecha 16 de junio de 2004 prestó declaración en calidad de imputado ante el Seprona por seguir construyendo sobre el terrero pese a haber sido requerido para que cesara en su empeño, contando con más operarios que en la primera inspección; y que con fecha 29 de junio de 2004 tuvo lugar la diligencia de precinto (folios 195 y ss) en la que el personal adscrito a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural hace constar que en el momento de realizar el precinto se encontraban operarios continuando con los trabajos, observando que a pocos metros del habitáculo destinado a pajarera se está ejecutando una construcción de 20 metros cuadrados ninguna duda cabe de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, sin que las alegaciones relativas a que continuó adelante con las obras, pese a los requerimientos efectuados, por garantizar la seguridad de las personas que transitan por la misma dejen sin efecto lo anterior, llegando a ser irrisorias.

El día 29 de octubre de 2004 Miguel Ángel Ramírez Alonso prestó declaración en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad en la que se ratificó en la declaración por él prestada en dependencias policiales el día 16 de junio de 2004. En dicha declaración manifestó que sabía que la parcela se encontraba sobre suelo rústico, pero que desconocía que la misma estuviera enclavada en un Paisaje Natural Protegido y que se encontrara en un Lugar de Interés Comunitario. Que no poseía autorización para la realización de las obras referidas pero que acometió parcialmente las mismas, como la reparación de muros, inicio del vallado y reparación de la jaula y de la pérgola; que estas dos últimas edificaciones no son de nueva construcción, ya que existían desde hace muchos años; que Salvador González Caballero es el representante legal de la empresa constructora de las obras Guaydil, que éste le preguntó sobre la licencia para realizar las obras, que él le mostró los

documentos que había presentado y que iba a presentar en los organismos públicos y que éste no le hizo ninguna objeción sobre la necesidad de licencia o autorización para el inicio o continuación de las obras mencionados. Asimismo, declaró que en marzo del 2004 estuvo el Seprona en su terreno, que les enseñó la documentación que había presentado ante organismos públicos y que los agentes le dijeron que no era necesario que paralizara las obras, pero que se diera prisa con la obtención de los permisos. Finalmente, tal y como hiciera en su primera declaración, justificó el inicio de las obras sin haber obtenido previamente las correspondientes licencias en su preocupación por la seguridad de los ciudadanos que transitaban por su finca, ya que si hubiese ocurrido alguna desgracia el responsable habría sido él (folios 245 y ss).

Sin embargo, por las razones arriba expuestas esta juzgadora no puede dar credibilidad a las alegaciones de desconocimiento de la protección medioambiental del terreno formuladas por Don Miguel Ángel Ramírez en su defensa, y es que las mismas no se sostienen una vez acreditado que, como cualquier ciudadano de nivel cultural medio, tenía conocimiento de que debía pedir la correspondiente licencia y/o calificación territorial para iniciar la ejecución de las referidas obras, tal y como se desprende de sus propias manifestaciones y del hecho de que la solicitud de calificación territorial por él formulada tiene fecha de registro de entrada anterior a la primera visita de los Agentes del Seprona a la finca, habiendo sido requerido en multitud de ocasiones para que paralizase las obras que se encontraba ejecutando, siendo informado de que estaba actuando sobre un Espacio Natural Protegido. Desde la primera inspección realizada por Agentes del Serpona el día 23 de marzo de 2004, el acusado Don Miguel Ángel Ramírez, necesariamente tuvo que haberse informado sobre la clasificación urbanística del terreno propiedad de la entidad RALONS, S.A de la cual él es administrador único, siendo lo contrario, o bien expresión de una ignorancia inexcusable sólo a él imputable o bien, siendo éste caso, pese a la negación por su parte, de un deliberado desprecio a las normas sobre la ordenación del territorio.

Con fecha 5 de noviembre de 2004 la representación procesal de Don Miguel Ángel Ramírez Alonso y de Don Salvador González Caballero presentó un escrito con una serie de documentación a modo de memorandum, cuyo estudio detallado lleva a la misma conclusión arriba emitida en cuanto al elemento subjetivo del tipo delictivo que nos ocupa: esto es, a) que las explicaciones emitidas por el acusado para justificar el inicio de las obras objeto de las presentes actuaciones sin obtener con carácter previo los títulos habilitantes correspondientes carecen de fundamento, siendo meramente exculpatorias; b) que el acusado, al igual que los técnicos que elaboraron diversos informes a su instancia, tenía conocimiento de que su finca se encontraba enclavada en un Espacio Natural Protegido, y c) que, en cualquier caso, el mismo contaba con recursos suficientes para llegar a tal conocimiento.

En primer lugar, porque la solicitud de calificación territorial presentada ante el Registro del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, - acompañada al anterior escrito (folio 253) y a la que vamos a suponer que, tal y como sostiene la defensa de Don Miguel Ángel, se acompañó la memoria técnica sobre

actuaciones a realizar que le sigue, dado que no cuenta con ningún tipo de sello ni en la solicitud se hace referencia a que es dicha documentación la presentada – que, efectivamente, es anterior a la primera visita girada por los Agentes del Seprona, no hace referencia alguna al peligro existente para los vecinos que atravesaban la finca y que según el acusado fue el motivo determinante de que iniciara las obras sin la correspondiente licencia, no siendo hasta abril de 2004 cuando se presenta solicitud ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para vallar la meritada finca. En la solicitud de calificación territorial referida Don Miguel Ángel Ramírez en calidad propietario pretendía realizar dos pequeñas zonas de aparcamiento y un estanque o depósito de aguas. Construcciones no vinculadas a la seguridad de las personas.

En segundo lugar, los Certificados de Antigüedad de inmuebles acompañados al escrito de fecha 5 de noviembre de 2004 (folios 261 y ss) nada aportan a las presentes teniendo en cuenta que únicamente se refiere a dos de las edificaciones existentes en la finca, en concreto, a dos viviendas unifamiliares sitas en el número 1 y 2 de La Cuesta, cuya antigüedad no se discute.

En tercer lugar, resulta curioso, porque al tiempo que se niega la apertura de una nueva vía, se presenta una solicitud con registro de entrada de fecha 26 de marzo de 2004 en la que Don Miguel Ángel Ramírez Alonso solicita se tramite la Calificación Territorial y se de autorización y licencia correspondiente para efectuar un nuevo trazado del camino, dentro de la misma finca. Y es que la realización de un “nuevo trazado” necesariamente supone que el camino previamente existente va a pasar por un lugar por el que anteriormente no pasaba, lo que necesariamente constituye la apertura de un nuevo camino por otro sitio, con el consiguiente movimiento de tierras. Asimismo resulta curioso que de este aspecto no dependía la seguridad de ningún ciudadano pero, al igual que pasara con el vallado de la finca y el aseguramiento de muros de contención, el acusado no esperó a obtener la licencia correspondiente.

En cuarto lugar, en el Proyecto de vallado de finca elaborado a instancia de Don Miguel Ángel Ramírez en abril de 2004, y acompañado a la solicitud por éste presentada ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, el autor del mismo tiene en cuenta la normativa del Espacio Natural Protegido de Pino Santo, por lo que resulta muy difícil pensar, de un lado, que el acusado no leyera el informe por el cual habrá abonado unos honorarios y, en segundo lugar, que el perito autor del mismo no le haya informado siquiera verbalmente del contenido del mismo y del tipo de valla que había que utilizar dado el tipo de suelo ante el que se encontraba (folios 305 y ss).

En quinto lugar, no es hasta el día 2 de septiembre de 2004 cuando Don Miguel Ángel Ramírez, efectuando una corrección en la solicitud de abril de 2004 relativa al vallado, interesa autorización para reparar cuatro muros existentes en la finca, dado su mal estado y peligrosidad (folio 319), pese a que cuando adquirió la propiedad en marzo de 2004 fue advertido por la Asociación de vecinos Sagrada Familia, La Milagrosa para que tuviera en cuenta dicho extremo (folio 322).

Para terminar, el documento elaborado por Don Enrique De Vidania Haddad, Ingeniero Técnico en Topografía y Fotogametría en el que se concluye “que los muros señalados, así como otros existentes en la finca YA ESTABAN FABRICADOS AL MENOS DESDE 1.997 y que dos construcciones que pueden ser una pérgola y una pajarera, EXISTÍAN IGUALMENTE AL MENOS DESDE 1.997, así como la existencia de un camino en las lindes sur y este de la propiedad desde, al menos, esas mismas fechas”, no inspira confianza alguna, en primer lugar, porque prescinde de las más mínimas explicaciones para llegar una conclusión tan rotunda, a la que ninguno de los múltiples profesionales que intervinieron en el plenario fueron capaces de llegar, así como de cualquier documento gráfico en el que se aprecien sus tan evidentes razonamientos. Finalmente, teniendo en cuenta que su autor, que se ratificó en el informe en el acto del juicio oral emitiendo una serie de explicaciones y aclaraciones, se ha visto imputado en la presente causa, no se estima conveniente tener en cuenta su informe en la formación de su convicción por parte de esta juzgadora, al tratarse de un perito que está contaminado.

Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, en el acto del juicio, al igual que hiciera en el periodo de instrucción, sostuvo que desconocía que la parcela sobre la que realizó las obras que se detallan en los hechos probados de la presente se encontraba sobre un espacio natural protegido, así como que no realizó sobre el terreno obras de construcción, sino que se limitó a rehabilitar lo que ya existía, razón por la cual entendía que podía hacerlo sin ningún problema. Sin embargo, como ya se hiciera constar más arriba, las alegaciones de desconocimiento de la clasificación del suelo por parte del promotor de la obra, caen por su propio peso cuando haciendo un repaso de las actuaciones se aprecia que fueron necesarias dos inspecciones por Agentes del Seprona, con sus correspondientes apercibimientos, y dos inspecciones por Agentes Medioambientales del Cabildo, con sus consiguientes requerimientos, para que Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, se dignara a paralizar las obras que estaba realizando y que, tal y como se deduce de la contratación de la empresa Guaydil, trató de acelerar con pleno conocimiento de que no podía seguir actuando sobre dicho terreno. En cuanto al camino, declaró que lo único que hizo fue limpiarlo, respetando el camino original y sin abrir uno nuevo. En relación a las vallas, como hecho nuevo y contrario a sus primeras manifestaciones, en las que sostuvo que la parcela se encontraba totalmente abierta (folio 11), manifestó que cuando la compró la finca tenía una valla, siendo que lo único que hizo fue poner una mejor. Y finalmente, en lo que respecta a la pérgola y a la pajarera manifestó que las arregló porque si no se arreglaban no se podía estar ahí y que los muros fueron rehabilitados porque los mismos estaban muy deteriorados. Con respecto a los otros dos acusados, Don Miguel Ángel Ramírez manifestó que Benedicto fue el primero que empezó a hacer obras en la finca de su propiedad, que le enseñó el resguardo de la solicitud de licencia que había presentado, que estuvo trabajando para él, aproximadamente, un mes y medio y que su actuación se limitó a reparar un muro y rehabilitar la pajarera. En cuanto a la constructora Guaydil declaró que decidió contratarla para terminar antes la obra, que le encargó la rehabilitación de cinco muros, que cuando contrató a Guaydil no tenía conocimiento de la denuncia, ni la constructora tampoco, y que desde que tuvo conocimiento de la

denuncia no ha hecho nada más. Para terminar, Don Miguel Ángel en su declaración hizo referencia a que lo que han hecho se ha ido legalizando, pero, tal y como acaba de exponerse líneas arriba, de todas las obras iniciadas por el acusado Miguel Ángel Ramírez, sólo se le otorgó calificación territorial para la legalización de reparación del muro de contención correspondiente al tipo 1 y para la sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en el tramo que discurre entre las cotas 495 y 525, esto es, en el tramo que discurre por la parte del camino que no es ilegal.

Para terminar con el estudio del elemento subjetivo del injusto, hacer una breve referencia a la supuesta esperanza de legalización de las obras ejecutadas que el acusado Miguel Ángel Ramírez manifestó tener en una de sus declaraciones. A este respecto, la jurisprudencia tiene declarado que la creencia de que la construcción ilegal levantada podría ser legalizada en un futuro próximo, no puede confundirse con la ausencia de dolo ni con error jurídico excluyente de la responsabilidad penal, no pudiendo hablarse ni de error de tipo, porque la falsa creencia de que la ilegal edificación pudiera ser autorizada no altera ni afecta a la concurrencia de los elementos del tipo penal, que como hemos analizado concurren en el presente caso, ni tampoco de error de prohibición que precisa que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 865/2005, de 24 de junio, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

Finalmente, y en cuanto al resto de la prueba practicada en el acto del juicio, la misma viene a confirmar todo lo anteriormente expuesto. Los Agentes del Seprona que tuvieron intervención en la instrucción del atestado, se ratificaron en el mismo, coincidiendo entre ellos en resaltar lo avanzadas que se encontraban las obras en junio de 2004 respecto a cómo se encontraban cuando giraron su primera visita en marzo de 2004 y la diferencia sustancial de trabajadores y maquinaria existente entre ambas inspecciones, lo cual encaja con las declaraciones de Don Miguel Ángel Ramírez relativas a que contrató a la constructora Guaydil para acabar antes la obras. El agente con TIP nº R499281I en el plenario declaró que visitaron la finca en tres ocasiones desde marzo a junio de 2004, que en la primera ocasión se estaban reformando unos muros y haciendo unas vallas y que en junio de 2004 las obras habían aumentado considerablemente. Que se había ensanchado el camino, que había retroexcavadoras y Dumper. Asimismo sostuvo que en marzo de 2004, si bien no entraron en la finca, no había nada, dado que desde la parte superior de la finca, donde se quedaron la primera vez, se ve todo y no había nada llamara la atención, y que, aunque desconocía cómo se encontraba en marzo de 2004, para él la jaula o pajarera es obra nueva dado que estaba construida

con vigas de hierro. Lo mismo declaró en cuanto a la pérgola. El agente con TIP nº T95791C, en relación a la apertura de pista recogida en la primera denuncia (folio 123) manifestó que la misma se estaba iniciando en marzo y que en la visita realizada en junio de 2004 ese ensanchamiento se había extendido unos 400 metros y que por donde había pasado el tractor había flora arrancada y acebuches podados, existiendo, además, movimientos de tierra. Asimismo, manifestó que de marzo a junio de 2004 había una valla de forja puesta y que no vio físicamente levantar la pajarera ni la pérgola pero que había operarios trabajando en ella. Por su parte, el Agente con TIP N12690K declaró que en la segunda visita le llamó la atención la desproporción de operarios respecto a la visita anterior, que se habían levantado muros de piedra seca y que en marzo no había columnas de hormigón, existiendo indicios de que se había realizado un desmonte de terreno.

Por su parte, los agentes medioambientales del Cabildo, fueron claros en sus manifestaciones, declarando el Agente 027 que acudieron al lugar a ver si las obras tenían las licencias administrativas, que no tenían permisos, que requirieron a Miguel Ángel Ramírez Alonso para que paralizara las obras y que éste se negó a firmar pero no a recibir el requerimiento. Que accedieron a la totalidad de la finca y que vieron acebuches recientemente cortados así como que los muros nuevos estaban a la entrada de la finca. El Agente 014, declaró que la primera vez que fueron estaba Benedicto y luego la otra empresa. Que Benedicto recogió a su personal y se marchó y que vio muchas columnas que se hicieron después de abril de 2004. El Agente 075 coincidió con el anterior en declarar que Benedicto en abril de 2004 se encontraba trabajando en el lugar y que en junio de 2004 habían hecho muros preparados para vallar la zona.

Don Salvador González Caballero, declaró que era el jefe de personal de la empresa Guaydil y que su jefe era José Luis Alemán Suárez, que Miguel Ángel le dijo que tenía todos los permisos y licencias en marcha, que fue expresamente a restaurar los muros que se habían caído, los cuales se corresponden con los obrantes en las fotografías número 29, 30, 26 y 16, que acudió a la obra en dos o tres ocasiones y que José Luis Alemán no está al tanto de las obras, que cuando hay una incidencia de tipo administrativo llama a los técnicos y que en este caso concreto lo único que hizo fue decirle que atendiera la llamada de Miguel Ángel Ramírez.

En cuanto a los Técnicos del Servicio de Calificaciones del Cabildo, Doña María Elena Moraleda Herrera, se ratificó en su informe, aclarando, en cuanto al cerramiento de la finca que el mismo no es legalizable y en relación a la pajarera y la pérgola que entendía que eran de uso carácter residencial por la tipología constructiva, lo cual es un uso prohibido en SRPA. En el mismo sentido, se pronunció Doña Teresa Pilar Rivero Ramos, jefa de servicio de calificación territorial, quien, además, declaró que en el año 2004 el planeamiento municipal prohibía la apertura de nuevos caminos, siendo que lo que se solicitaba era hacer un nuevo camino que bordeara la finca. Don Francisco José González Artiles, quien informó sobre la apertura de pista y la afección de la flora, declaró que en la foto número 9 se aprecia un ejemplar de acebuche empujado por la maquinaria, presentando daños en la corteza, y que

los acebuches únicamente nacen pegados al suelo en condiciones ambientales extremas, no siendo éste el caso.

Finalmente, Don Juan Antonio Fernández Domínguez, perito propuesto por la defensa de Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, se ratificó en el informe de fecha 6 de febrero de 2007 por él elaborado, si bien no resultó muy convincente a la hora de sostener su conclusión de que la pajarera no es de nueva construcción, teniendo en cuenta que declaró que no podía afirmar si la misma fue construida después de marzo de 2004 y que para él la pérgola se corresponde con una “mancha” que existe en fotografías anteriores al año 2004. Por lo demás, Don Juan Antonio Fernández Domínguez, en su informe, curiosamente, señaló como obras de nueva construcción, “La apertura de un acceso rodado situado en la curva de acceso a la propiedad, mediante el desmonte de una parte del terreno y explanación de la misma para su uso en la actualidad como aparcamiento”, “Ejecución de un cerramiento perimetral compuesto por una parte ciega de obra de unos setenta y cinco centímetros de altura y unos pilares de hormigón, revestido todo ello en cantería o de laja vista, separados cada tres metros entre los cuales se colocara una valla metálica de hierro forjado” y “Construcción adosada al terreno destinada a pajarera delimitada perimetralmente por seis grandes huecos en los que se ha incorporado unos marcos metálicos con malla metálica y cubrición ligera compuesta por cristal, perfiles metálicos y teja vista en la zona en contacto con la pendiente”. En cualquier caso, por las razones antedichas y porque este perito, a diferencia de lo que ocurriera con los Agentes de la Guardia Civil, con los Agentes medioambientales y con algunos Técnicos del Cabildo, no visitó la finca hasta el año 2007, con lo cual no pudo apreciar in situ el desarrollo de las obras de las que habla con tan poca precisión en su informe, esta juzgadora otorga mayor validez probatoria a los informes y declaraciones de los anteriores, teniendo en cuenta la específica formación en el tema que nos ocupa que tienen todas las personas que han prestado declaración en la presente causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto del juicio oral interesó la condena de Don Benedicto Martel Hernández, en su calidad de constructor contratado por Don Miguel Ángel Ramírez para la ejecución de las obras a las que nos hemos venido refiriendo, y de Don José Luis Alemán Suárez, en su calidad de representante legal de la Constructora Guayadil, S.L que sucedió a la de Don Benedicto Martel en la ejecución de tales obras. Sin embargo, por las razones a las que ahora se referencia, básicamente relativas a la falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto, procede emitir un pronunciamiento absolutorio respectos a los mismos.

Empezando por el acusado Benedicto Martel Hernández, si bien existen indicios de que el mismo conocía que se encontraba construyendo sobre un Espacio Natural Protegido, los mismos se consideran insuficientes para sostener una sentencia condenatoria. En este sentido, y como ya se hiciera constar más arriba, en la visita girada por los Agentes del Seprona en el mes de marzo del año 2004 a la finca sita en La Milagrosa encontraron en el lugar,

como responsable de las obras en ese momento, al anterior, quien, a requerimiento de los Agentes, no aportó ningún tipo de licencia para las obras que se estaban ejecutando, presentando únicamente una solicitud de calificación territorial con fecha de entrada en el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el día 4 de marzo de 2004 y número de registro 30.084 (folio 47). Posteriormente, con fecha 22 de abril de 2004, los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 027 y 014 se constituyeron en las mismas obras denunciando, como ya hicieran los Agentes del Seprona, la construcción: 1) de pista de acceso de 125 metros por 3 metros; 2) de pista de acceso de 30 metros por 3 metros; 3) la construcción de pista de acceso de 20 metros por 3 metros; 4) desmonte para explanación; 5) la construcción de cuatro muros de piedra cara vista y 6) daños a la flora del lugar: tala de 6 acebuches, perrillos, bicacaros, descepe de dos laureles, sistemas radiculares de 5 pinos canarios, arranque de orobales y de granadillos. En dicho lugar los Agentes de Medio Ambiente encontraron a nuevamente a Don Benedicto Martel Hernández, quien, pese a haber sido requerido por los Agentes del Seprona en la inspección de 23 de marzo de 2004 para que paralizase las obras que se estaban por él ejecutando, por no tener las licencias correspondientes, continuó con la ejecución de las mismas cuyo inició documentó el Equipo en las fotos obrantes en autos (véase que firmó la denuncia obrante al folio 123). Finalmente, en las diligencias para hacer constar, obrantes a los folios 78 y 88, los Agentes reflejaron que los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 075 y 056 habían estado anteriormente en el lugar haciendo saber al contratista verbalmente que debía parar las obras hasta que obtuvieran las licencias necesarias.

No obstante lo anterior, esta juzgadora aprecia ciertas deficiencias probatorias que impiden tener por debidamente acreditado que cuando los Agentes Medioambientales acudieron a la parcela que nos ocupa en abril de 2004 el acusado Benedicto Martel conocía la clasificación del lugar como Espacio Natural Protegido y pese a ello siguió adelante con la ejecución de las obras. En este sentido, de la prueba practicada en el plenario no ha quedado claro si efectivamente los Agentes del Seprona en su primera visita al lugar pusieron en conocimiento del acusado que se encontraba construyendo sobre un lugar especialmente protegido o simplemente, tal y como consta en la denuncia obrante al folio 47 de las actuaciones, le informaron de que no podía seguir construyendo por el único hecho de carecer de las licencias correspondientes. Partiendo de esta indeterminación sería entrar en el ámbito de las presunciones el considerar que Don Benedicto Martel, con conocimiento de la clasificación del suelo y al mismo tiempo de que carecía de los títulos habilitantes correspondientes, siguió con la construcción de las obras hasta el mes de abril del año 2004; fecha en que los Agentes Medioambientales se personaron en el lugar y lo requirieron nuevamente para la paralización de las obras, haciendo constar, esta vez sí, claramente en la denuncia, que el lugar era un espacio natural protegido y que con las obras se estaba produciendo un fuerte impacto paisajístico. A partir de este requerimiento, es un hecho indiscutido que Benedicto Martel se apartó de las obras, siendo que en las posteriores inspecciones quien se encargaba de la ejecución de las mismas era la Constructora Guaydal. Ciertamente existen indicios de su conocimiento. Y es

que las reglas de la lógica no dejan de apuntar a que siendo vecino de toda la vida de la zona donde se estaban realizando las obras, tal y como el mismo declaró, así como persona dedicada profesionalmente a la construcción, la primera visita de los agentes del Seprona debería haber despertado en él la duda de lo ilícito de su actuar, más aún cuando, pese a que en un principio pudiera pensar que la documentación que le presentó Miguel Ángel Ramírez era suficiente para iniciar las obras, fue informado por los Agentes en marzo de 2004 de que dicha representación no era correcta. Otro indicio que apunta a su conocimiento es que los Agentes medioambientales en su informe hicieron constar que anteriormente a la inspección del mes de abril de 2004 habían estado en las obras apercibiendo verbalmente al constructor de que paralizara las obras hasta que obtuviera las licencias necesarias; entendiendo esta juzgadora que dicha persona debía ser Benedicto porque fue quien se encargó de las obras hasta que entró en juego la constructora Guaydil en el mes de abril/mayo de 2004. Pero como acaba de decirse nos encontramos ante suposiciones, probabilidades…, que resultan insuficientes para hacer merecedor al anterior de un pronunciamiento condenatorio.

En cuanto al otro acusado Don José Luis Alemán, como bien argumentara su defensa en el periodo de informe, la acusación no practicó prueba alguna tendente a acreditar que pese a su cualidad de Administrador único de la Construtora Guaydil, el mismo participó de alguna manera en la comisión del hecho delictivo objeto de la presente resolución. Y es que, como establece la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 26 de marzo de 2009: “cuando el sujeto activo es una persona jurídica, habrá de acudirse al principio tradición al societas delinquere non potes aplicando el art. 31 del Código Penal referido a los administradores de hecho o de derecho y representantes voluntarios o legales de la persona jurídica, entendiendo por tales las que menciona el art. 35 del Código Civil.

El carácter de administrado vendrá determinado ya por el acuerdo de constitución, por los estatutos sociales o por la Ley. Por administrador deberá entenderse aquellas personas que, individual o colectivamente, tienen atribuido el gobierno de la entidad conforme a su esquema organizativo, rigiendo los destinos de ésta en los distintos ámbitos (económico, financiero, laboral, de producción... etc). Se trata así de las personas físicas que en el seno de la persona jurídica desempeñan los puestos más elevados y a los que les está concedida mayor capacidad de decisión; miembros del Consejo de administración, presidente, vicepresidente ejecutivo, consejero delegado, director-gerente, subdirector ... etc.

Ahora bien, la responsabilidad declarada en el art. 31 en relación con cada precepto penal concreto no supone sin más la posibilidad de atribuir una responsabilidad objetiva por ese solo hecho. Así, el principio de culpabilidad impone la carga de individualizar en cada supuesto específico el alcance de la posible responsabilidad de índole penal en la que hayan podido incidir cada uno de ellos, de modo que sólo respondan penalmente quienes realmente realicen el hecho típico.

Las ideas hasta aquí expuestas deben ponerse en relación con la denominada teoría del dominio positivo del hecho. Esta teoría, junto a la objetiva formal, es la que cuenta con mayor número de adeptos en la doctrina española, siendo igualmente acogida por la jurisprudencia, que cada vez con más frecuencia recurre a ella para calificar supuesto de coautoría o de cooperación necesaria y autoría mediata. De acuerdo con la misma se considera autor a quien ostenta el dominio positivo del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito. Así se postula que domina el hecho delictivo quien con su actuación decide el sí y el cómo de la ejecución y dirige el proceso que desemboca en la consumación de aquél”.

Pues bien, lejos de acreditarse que el acusado José Luis Alemán Suárez tenía perfecto conocimiento de las actuaciones concretas que se estaban realizando en la parcela propiedad de la entidad Ralons y dirigía desde su despacho la ejecución de las mismas, de la prueba practicada en el plenario resulta que el anterior se limitó a enviar a las obras a un responsable de su empresa, Don Salvador González Caballero, para que se hiciera cargo de la ejecución de mismas, coincidiendo éste con aquél en manifestar que el primero no llegó a tener conocimiento de dónde se ubicaba la finca, ya que en ese época tenía un promedio de 15 obras y unos 400 empleados directos y otros 200 indirectos, teniendo que producirse un incidente muy grave para que se le comunicara algo respecto de una obra concreta. En base a lo anterior, procede emitir un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO- Del delito referido en los anteriores fundamentos de derecho aparece como penalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que han sido declarados probados. CUARTO.- Concurre en el acusado Miguel Ángel Ramírez Alonso la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas, cuya aplicación fue interesada por su defensa en su informe. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 señala que, "ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las Sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1993 y de 26 de junio de 1992, entre otras, expresan

que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Como dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008; "Tiene declarado esta Sala, desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma, de fecha 21 de mayo de 1999, que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal (v. SS TS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005 y 8 de enero de 2008, entre otras)."

En cuanto a la consideración de las circunstancias atenuantes como muy cualificadas, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 2007 se pronunció en los siguientes términos:

"En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones (STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril)."

Pues bien, de lo actuado se desprende que el periodo de instrucción del presente procedimiento que se inicio en junio del año 2004 y la fase intermedia del mismo han durado un total de cinco años (junio 2004-julio 2009), recibiéndose las actuaciones en este Juzgado de lo Penal en el mes de julio del año 2009, las cuales quedaron pendientes de señalamiento hasta el día 29 de diciembre de dicho año, fecha en la que dictó auto acordando admitir las pruebas propuestas por las partes y señalar para la celebración del juicio oral y público el día 27 de enero de 2010, día éste último en el que tuvo lugar el acto del juicio. Durante toda la tramitación de la causa se aprecia la existencia de dos periodos importantes de paralización de la misma. Uno, tuvo lugar entre el informe emitido por el Ministerio Fiscal en el mes de julio del año 2006 sobre el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Don Miguel Ángel Ramírez contra el auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución de dicho recurso por el Juzgado Instructor en abril del año 2007; y otro, entre la interposición en abril del año 2007 del recurso de apelación contra el auto desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución del mismo por la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas en septiembre del año 2008. La cierta entidad de los anteriores periodos de paralización de la causa, nueve meses, de un lado, y un año y cinco meses de otro, unida a los casi seis años que en total el imputado ha tenido que esperar para ser juzgado y notificado de la presente resolución, independientemente de la complejidad de la presente causa y de la carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados y sobre los Jueces y Magistrados que se encuentran al frente de los mismos, circunstancias que no son imputables y no deben perjudicar al reo, justifica la aplicación al mismo de la atenuante analógica referida, a efectos de compensar el retraso sufrido y el quebranto producido en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Con respecto a la penalidad, el artículo 319.1 del Código Penal prevé la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, que, conforme al artículo 338 del mismo texto legal, deberá ser impuesta en grado superior, a los promotores, constructores o técnico directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

En cuanto a la concreta pena a imponer al acusado dentro de la banda punitiva contemplada por los preceptos anteriormente mencionados, conforme al artículo 338 y 66.1.2ª, se estima ajustada a las circunstancias del caso y del autor la pena de tres años y un día de prisión, que reúne la condición de integrar la mitad inferior de la pena superior en grado prevista en el tipo penal. Y es que interesándose por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones definitivas la condena del acusado a la pena de tres años y seis meses por la comisión del tipo agravado, sin contemplar ninguna circunstancia modificativa

de la responsabilidad criminal, esta juzgadora entiende que apreciándose a instancia de la defensa del acusado la concurrencia de una circunstancia atenuante, se hace necesario partir de la pena interesada por el Ministerio Fiscal como tope máximo de la posible pena a imponer y rebajar la misma en la medida permitida por el tipo agravado, a efectos de que se refleje en la petición de pena formulada por el Ministerio Público la atenuación correspondiente. Y ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por lo demás, conforme al artículo 319.1 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción por el tiempo de la condena. Entendida dicha inhabilitación en el sentido referido en los anteriores fundamentos jurídicos, esto es, inhabilitación para promover otras nuevas construcciones durante el tiempo establecido. Asimismo, en base a los mismos fundamentos anteriormente expuestos, se le impone la pena de veinticuatro meses y un día de multa a razón de una cuota diaria de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal. En relación a la demolición de las obras objeto del presente procedimiento, facultad atribuida a los Jueces y Tribunales en el apartado 3 del artículo 319 del Código Penal que dice, “en cualquier caso, los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”, esta juzgadora se encuentra con la inexistencia en autos de informe técnico alguno, siquiera una mera referencia por parte de la multitud de profesionales especializados en la materia que han tenido intervención en el presente procedimiento, sobre lo recomendable de acordar la misma, y es que a la hora de resolver sobre este extremo, y aun conociendo la jurisprudencia que establece lo conveniente de que la demolición de las obras sea acordada por en este tipo de delitos en el procedimiento penal y no dejarlo en manos de la Administración competente, no dejo de plantearme, desde mi desconocimiento, la posibilidad de que la demolición de las obras promovidas por Miguel Ángel Ramírez sea tanto o más perjudicial para la protección del medio del medio natural y para la geomorfología de la zona que la actuación ya realizada, ya que por el tipo de alguna de las construcciones realizadas, tales como muros de contención, apertura de pistas…, la demolición de las mismas necesariamente va a requerir, nuevamente, una actuación importante sobre el terreno en la que necesariamente se van a tener que utilizar maquinarias como las que, en su día, utilizó el acusado, con el consiguiente movimiento de tierra, que es uno de los usos prohibidos en el tipo de suelo en el que nos encontramos, razón por la cual, en aras de ser prudente, no se va a acordar dicha actuación, sin perjuicio de que sea acordada por la autoridad competente en el marco del correspondiente expediente administrativo sancionador, una vez se recaben en el seno del mismo los informes que resulten necesarios. SEXTO.- Y en cuanto a las costas legales del procedimiento –si las hubiere-, deberán ser impuestas al condenado, a tenor de los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

F A L L O

Que debo CONDENAR y CONDENO a DON MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.1 y 338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1ª, 55.3.a.b, 62, 63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan General Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000; con el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre que regula el Lugar de Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de TRES AÑOS Y UN DÍA y a la pena de VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE SESENTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago . Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados DON BENEDICTO MARTEL HERNÁNDEZ y DON JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de esta capital que deberá interponerse ante este Juzgado de lo Penal u órgano que lo notifique en un plazo de cinco días desde tal notificación. Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.