Justificacion del arbitraje 12 07-12

JUSTIFICACION DEL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL

ESTADOExpositor

Dr. Ricardo Rodríguez [email protected]

Colegio de Abogados de LimaMayo 2012

mailto:[email protected]

LA CONTRATACION DEL ESTADO

• El contrato que celebra la Administración Pública es un instrumento para el cumplimiento de sus fines dentro de lineamientos de política nacional.

• Toda contratación administrativa requiere que sea el resultado de un requerimiento para satisfacer una finalidad pública.

• El uso de recursos públicos demanda maximizar el valor del dinero del contribuyente y el cumplimiento de principios que brinden transparencia y libre competencia

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

• Ley 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y reglamento (1997)

• Quiebre con la legislación anterior – Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP; Reglamento General de Actividades de Consultoría - REGAC; Reglamento de Unico de Adquisiciones - RUA

• Se fusiona en una sola norma la adquisición de bienes, servicios y obras

Marco normativo

• Ley 26850, de julio de 1997, y su Reglamento en setiembre de 1998 constituyen punto de ruptura

El artículo 41° estableció:b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato, en los casos de Licitación Pública y Concurso Público, surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante arbitraje que se sujetará a lo establecido en la Ley Nº 26572. El arbitraje será decidido por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados; en ambos casos, por acuerdo de las partes y a falta de este será designado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.

Marco normativo

• La Ley 27330 de 26 de julio de 2000, modifica el texto original y establece:

b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.

Marco normativo

• La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017, en su artículo 40, establece:

b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

Marco normativo El artículo 52 norma:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

CONVENIO ARBITRAL

• Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

• Debe constar por escrito• Puede adoptar la forma de una cláusula incluida en un

contrato o la forma de un acuerdo independiente.• La cláusula de solución de controversias mediante

arbitraje constituye una obligatoria en todo contrato del Estado y sus proveedores. Art. 42 de la LCE

CONVENIO ARBITRAL 2

• El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo.

• La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.

• El Tribunal Arbitral puede decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento que puede versar sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el convenio arbitral

• (Artículos 13 y 41 de LA)

CONVENIO ARBITRAL 3

• El convenio arbitral en contratación estatal, en principio, demanda que en su texto se refleje lo señalado en los artículos 40 y 52 de la LCE.

• De tal forma que no quede duda respecto a que se resolverá en arbitraje de derecho:a) Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contratob) Las que surjan sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad e invalidez del contrato

CONVENIO ARBITRAL 4

• Asimismo resulta conveniente que se puntualice si el arbitraje es institucional o ad hoc. La falta de precisión conlleva a que el arbitraje sea ad hoc.

• La ausencia de convenio arbitral en contrato genera que se considere incorporado de pleno derecho convenio arbitral estableciendo arbitraje institucional del SNA de OSCE

• Las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificaciones al convenio arbitral sin contravenir normativa de contratación del Estado, LA y disposiciones complementarias.

• (Artículos 216 y 217 Reglamento)

MODIFICACION LEY 28973

• En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.

CONVENIO ARBITRAL 8

• Convenio arbitral por defecto ante ausencia:• “Todos los conflictos que deriven de la ejecución del

presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”

INICIO DEL ARBITRAJE

• Art. 52 de la LCEEl inicio debe solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

INICIO DEL ARBITRAJE 2

• Artículo 50.- Responsabilidad del contratistaEl contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del contratista.


• Art. 215 Rglto. LCE

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y 211° o, en su defecto, en el articulo 52° de la Ley.


• 15 días hábilesArt. 144° nulidad de contratoArt. 170° resolución de contrato Art. 175° ampliación de plazoArt. 199° valorizaciones o metradosArt. 201° ampliación de plazo obrasArt. 210° observaciones en obrasArt. 211° liquidación de obras

• 10 días hábilesArt. 209° resolución de contrato obras

• Plazo previsto en contratoArt. 177° defectos o vicios ocultos.

CADUCIDAD DEL ARBITRAJE

• El Reglamento prima sobre la ley? • Plazos de caducidad por Reglamento? • La especialidad de la norma (art. 5°) conlleva a

que no sea de aplicación el principio recogido en el art. 2004 del Código Civil?

• El art. 138 de la Constitución y el control difuso de la legalidad


• Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros.


• El procedimiento se efectúa según sea el pacto dentro del convenio arbitral

• En caso arbitraje institucional, debe recurrirse a la institución arbitral y actuar de acuerdo al reglamento respectivo.

• En arbitrajes ad hoc, la parte interesada remite la solicitud de arbitraje


• En arbitrajes ad hoc se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida por escrito a la otra parte.

• Contenido (Art. 218 Rglto.):

a) Indicación del convenio arbitral

b) Designación del árbitro

c) Resumen de las controversias (referencial e informativo)

d) Cuantía


• En arbitraje institucional según Reglamento respectivo• CCL.- Fecha de presentación ante el Centro de la

petición arbitral dirigida al Secretario General• PUCP.- Con solicitud de arbitraje presentada a la

Secretaría General del Centro.• CIP CD LIMA.- Con solicitud de arbitraje presentada a a

la Secretaría General del Centro• CAL.- Con solicitud de arbitraje presentada a a la

Secretaría General del Centro• SNCA-CONSUCODE (hoy SNA OSCE).- Con la

presentación de la demanda ante la Secretaría


• Respuesta de arbitraje (Art. 219 Rglto)Debe responderse por escritoEn un plazo de diez (10) días hábiles

• Contenidoa) Designación de árbitrob) Posición o resumen referencial respecto a controversia y cuantía.c) Puede incluir ampliación o réplica de materia controvertida de solicitud

INICIO DEL ARBITRAJE Y SUSPENSION DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 9

• Tratándose de procedimiento administrativo sancionador, la suspensión del mismo requiere no sólo el inicio del arbitraje, sino que demanda que el Tribunal Arbitral se haya instalado (art. 244 Rglto)

INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE

• Iniciado el arbitraje, el mismo es inevitable, esto es, ninguna actitud de oposición o renuencia puede impedir su realización

• Ni los procedimientos, ni la conformación del Tribunal Arbitral, ni su tramitación, se interrumpe.

(Art. 219 Rglto)

¿Qué una controversia?

• Discusión de opiniones contrapuestas.• Para que se configure la controversia la

opinión de la entidad debe ser una decisión de la Administración.

• Así, las declaraciones de las entidades deben estar destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos del contratista dentro de una situación concreta.

NORMAS APLICABLES

• La conciliación se rige por la Ley 26872• El arbitraje se rige por la LCE Decreto

Legislativo N° 1017 y supletoriamente por la Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N° 1071

• En el contrato debe quedar establecido si se recurrirá a uno o a ambos procedimientos

INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

• En caso arbitraje institucional

Según lo que señale el Reglamento respectivo• En caso arbitraje ad hoc

Cualquiera de las partes, luego de aceptación de árbitros, deberá solicitar ante OSCE la instalación del Tribunal, en el plazo de cinco (5) días posteriores a la aceptación de estos.

• (Rglto. Art. 227)

ACUMULACION DE PRETENSIONES

• En arbitraje ad hoc en curso surge una nueva controversia respecto del mismo contrato.

• Cualquiera de las partes puede pedir la acumulación, siempre que no se haya concluido la etapa probatoria

• La decisión de acumular es de los árbitros, salvo que en el convenio arbitral se haya establecido que se requiere aceptación de ambas partes


• Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2. del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se puede establecer que solo procede la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procede la acumulación.

LAUDO

• La decisión del Tribunal Arbitral se expresa en el laudo, el mismo que debe necesariamente constar por escrito.

• El laudo debe ser motivado y decidir sobre todas las controversias que le fueron puestas en su consideración

• En el laudo se debe pronunciar también sobre las costas y costos

CRITERIOS PARA LAUDAR

• Evaluar el cumplimiento de la formalidad legal establecida en la normativa.

• Evaluar, con espíritu crítico, el sustento mismo de la pretensión de acuerdo a las pruebas actuadas dentro del arbitraje.

• Decidir en concordancia con la norma aplicable la controversia atendiendo a los sustentos de ambas partes.


• El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dicho sistema debe permitir, operativamente la notificación del laudo. La notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto.

ORDEN DE PREFERENCIA

• Es un arbitraje de derecho• Con sujeción obligatoria a este orden de

preferencia:– Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento– Normas de derecho público– Normas de derecho privado

• Artículo 52 LCE


• El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

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