CAPITULO II

SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE Y ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

____________________________________________________________________

1. SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE DE LOS DERECHOS EN EL PERÚ:

Para el análisis sobre el goce a los DESC en el Perú y su respectiva armonización

legislativa, se toma en cuenta dos derechos: Derecho a la educación y derecho

laboral, los mismos que se toman a partir de datos proporcionados por la Defensoría

de Pueblo del Perú, que indican al sector educación con mayor queja de violación de

derechos, que asciende a un 13,50 por ciento (2447 denuncias) y el sector laboral o

trabajo el último en quejas presentadas con 0,77 por ciento (140 denuncias).

A Derecho a la educación

Referirse al goce del derecho a la educación, es abordar, también, derechos conexos

que nacen de la educación como garantía para desarrollar o acceder a otros

derechos. En este contexto, el Comité de los DESC ha señalado que la educación “…

[es] un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del

ámbito de la autonomía de la persona, […] [que] permite a adultos y menores

marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en

sus comunidades. […] desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer,

la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la

explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia […]”.

62

Esta importancia dada, a la educación, hace necesario reiterar la exigibilidad, en este

caso su justiciabilidad, y con ello a no postergar otros derechos que de él dependen.

Una mirada rápida sobre la situación de la educación en el mundo refleja una

grave crisis de acceso a este derecho. La Organización de Naciones Unidas para la

Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) menciona que más de una quinta parte

de la población mundial en edad adulta es analfabeta. En el mundo hay 771 millones

de personas de más de 15 años que carecen de capacidades básicas en lectura y

escritura. Cuestiones básicas, como éstas, reflejan la cruda realidad del acceso a

este derecho. Además, se debe tener en cuenta que este problema va unido a la

pobreza y que el 64 por ciento de los 771 millones de analfabetos en el mundo son

mujeres.

En la realidad peruana, esta situación es similar. El Perú junto con Bolivia,

Ecuador, El Salvador, Nicaragua y Honduras es de los países que menos contribuye

a mejorar los promedios presupuestales. Sin embargo, se puede admitir que el Perú

en los últimos años ha hecho un esfuerzo importante para incrementar los recursos

destinados a educación. No obstante, aunque los recursos para educación se han

incrementado en términos absolutos, como proporción del PBI han tendido más bien

a estancarse alrededor del 2.9 por ciento (sin considerar las cargas sociales) y

representan en promedio el 16,5 por ciento del presupuesto anual (Cabrera, G.

2006). En comparación con otros países de la región, ocupa un lugar preponderante.

63

GASTO PÚBLICO EN EDUCACIÓN CON RESPECTO AL GASTO PÚBLICO TOTAL

16,513,5

12

18,7

9,7

12,8 12,7

20

14

28,3

0

5

10

15

20

25

30

Perú

Argenti

naBras

ilChil

e

Paragu

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Urugua

yInd

ia

Malasia

Filipina

s

Tailan

dia

POR

CEN

TAJE

Fuente: Ministerio de Educación Perú – Unidad de Estadística Educativa. 2006.

El gasto público en educación por alumno es otro indicador del déficit

presupuestal: en nivel primario se invierte 317 dólares por alumno y en secundaria

449 dólares por alumno. Mientras el presupuesto de Chile es de 2,110 dólares por

alumno en educación primaria y 2,085 dólares por alumno en educación secundaria.

En otras cifras, el Instituto Nacional de Estadística e Informática –INEI- revela

que casi tres millones (2’915.582 peruanos) -el 11,8 por ciento del total de peruanos

censados- carecen de nivel educativo, mientras que el 21,3 por ciento y el 15,2 por

ciento tiene primaria y secundaria incompleta respectivamente. El informe también

indica que el 17,3 por ciento de la población entre los 3 y 16 años de edad no asiste

al colegio […] y entre las razones para no asistir figuran la falta de centros de estudio

en el centro poblado o aducen que no tienen la edad necesaria para asistir o que

64

falta dinero. Según la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODE) y el Centro de

Asesoría Legal (CEDAL)1, el Ministerio de Educación habla de un 53 por ciento de

cobertura para niños entre 3 y 5 años de edad, por lo que hay un déficit de atención

de 47 por ciento. La cobertura educativa, en promedio, a nivel nacional, el 70 por

ciento posee educación secundaria, contrastando con áreas rurales y familias pobres

que tienen educación secundaria el 53 por ciento y el 48 por ciento respectivamente.

En la calidad educativa, se tienen cifras alarmantes que llaman

poderosamente la atención contra la actuación y atención del Estado. Hay

deficiencias en rendimiento escolar o manejo del saber social e históricamente

acumulado en diversas disciplinas, sobre todo en temas relacionados a pruebas de

lenguaje y matemáticas. En el tema de rendimiento hay datos desalentadores, el 21

por ciento de niños que aprueban al segundo grado no saben leer ni escribir, en las

zonas rurales el 33 por ciento. En lectura, sólo un 30 por ciento de los niños de

primer grado y un 50 por ciento de los niños de segundo grado llegan al estándar

mínimo para el grado, el promedio para el primer grado fue 9 palabras por minuto y

para el segundo grado, 12 palabras por minuto. Este comparativo se hace en función

al estándar de países en vías de desarrollo que es 30 palabras/minuto para primer

grado, 60 p/m para segundo grado, 90 p/m para tercer grado y 110 p/m para cuarto

grado. En países desarrollados la lectura estándar de los niños puede llegar al doble

de esas cifras2. En este tema de calidad educativa, hay otras cifras que ponen al

desnudo la crisis de atención al sector educación por parte del Estado. Entre

1 APRODE y CEDAL, Dos organismos no gubernamentales elaboraron un informe anual sobre los derechos económicos, sociales y culturales en el Perú 2004, documento en el que se han desarrollado con mayor amplitud en la realidad del derecho a la educación y otros temas sociales. 2 Daniel Cotlear (2006). "Nuevo Contrato Social para el Perú: ¿cómo lograr un país más educado, sano y educable?", Banco Mundial.

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indicadores de bajo, medio y alto rendimiento, Perú es el que posee el más alto

porcentaje de alumnos en el nivel bajo con 79,6 por ciento, seguido por Brasil que

tiene el 55,8 por ciento; mientras que en el nivel medio Perú tiene el 19,4 por ciento

siendo el más bajo, cuando Corea del Sur tiene el 55,4 por ciento; y en el nivel alto,

Perú posee el 1,1 por ciento en comparación de Finlandia que tiene el 50,1 por

ciento. Estas cifras demuestran de que el derecho a la calidad educativa está mal

atendido y que el derecho a la educación se ve mellada (PUND, 2004: p. 122).

En materia de estudio y su relación con el logro de un empleo, hay una ruta

crítica de estudiantes peruanos. De 100 que ingresan en el primer grado de

educación primaria, 74 terminan la educación primaria; 69 comienzan el primer año

de secundaria y terminan 49; 38 postulan a universidades, ingresan 11 y se gradúan

6 estudiantes; al final se titulan 4, de los cuales sólo 0.5 tienen empleo, esta es la

dura realidad que enmascara al Perú, en el entorno del acceso a la educación.

Finalmente, a todo este panorama se debe mencionar la permanente tensión

entre los gobiernos y los trabajadores docentes sobre los aumentos de salarios, lo

que generalmente lleva a prolongadas huelgas con pérdida de clases. En este sector

se debe tomar en cuenta, que sólo el 74 por ciento de los docente poseen una

capacitación pedagógica que sea capaz de impartir enseñanza adecuadamente,

mientras que el 26 por ciento son docentes que no tienen formación alguna,

problema que se arrastra desde la década de los 80, años en el que era fácil ingresar

a ser profesor, con sólo haber terminado la secundaria, en ese entonces

denominados profesores de tercera, perjudicando notablemente en la calidad

educativa del Perú.

66

B Derecho Laboral

Cuando nos referimos al derecho laboral, cabe mencionar que no sólo se entiende

de empleo o desempleo, sino también de derechos sindicales y de las prestaciones

sociales al que se tiene derecho, por ejemplo, el derecho al seguro médico. Estos

tres componentes deben ser los que guíen el análisis sobre las condiciones en que

se encuentra en el Perú de hoy. Además, se debe entender que los derechos

laborales constituyen una pieza esencial para el acceso a otros derechos, tales como

el derecho a la alimentación, a la salud, a la educación y a la vivienda.

La situación del modelo económico actual que se vive en el Perú ha alterado

el sistema jurídico de protección laboral, ya que el modelo neoliberal implementado

en la Constitución de 1993, ha convertido al Estado peruano en un ente generador

de competencia individual entre trabajador y empleador, flexibilizando el sistema de

contratación colectivo que se practicaba antes de la Constitución señalada. Entre los

principales efectos que dejó la flexibilización legal se da en el estancamiento de los

niveles de ingreso en los sectores asalariados, el bajo costo de despido a

trabajadores, la no inversión empresarial en capacitación y formación del profesional

y el abaratamiento de la mano de obra.

El mejor indicador para analizar este derecho es darle una mirada a la pobreza

en que están sumidos los habitantes peruanos. En el periodo de mayo 2003 a abril

2004, el total de pobres ascendía a 52.0 por ciento, de los cuales en extrema

pobreza vivían el 20.7 por ciento y pobres no extremos 31.3 por ciento3. En

comparación con otros países de América Latina, Perú posee el 54.8 por ciento de 3 Fuente del Instituto Nacional de Estadística e Informática. INEI – Perú. (2005)

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pobres4. La explicación de esta realidad se da haciendo una mirada a los sectores

donde más se desenvuelve la actividad económica y laboral. Para el INEI (2005), el

principal sector económico está centrado en los trabajadores de mano de obra no

calificada de los servicios (vendedores ambulantes, personal doméstico, limpiadores,

lavanderos, planchadores, peones agropecuarios) que se ha incrementado de un

34.3 por ciento en 1998 a 41.3 por ciento en 2004, seguido de la actividad de los

agricultores y trabajadores calificados agropecuarios y pesqueros que se ha

incrementado de un 15.4 por ciento en 1998 a 16.0 por ciento en 2004; sólo en estas

dos áreas, suman el 57.3 por ciento siendo los sectores más vulnerables a un salario

justo y a que tengan prestaciones sociales por ser su condición de trabajo carente de

sindicatos, contratos colectivos y de ser parte de contrato temporal sin que tengan

garantías de estabilidad laboral.

Mientras tanto, los sectores de minería, petróleo, industrias manufactureras

sólo admiten el 7,4 por ciento de la población económicamente activa, estos

trabajadores si poseen cierta prestación social por su trabajo. Sin embargo, éstas

empresas en la mayoría de los casos trabajan con services (agencias de empleo)

para evitar las obligaciones sociales o el derecho sindical que les corresponde. Este

sistema de services ha hecho que el impacto de las organizaciones sindicales se vea

colapsado y que al momento de ser contratados por una empresa, vía servis,

naturalmente están desprotegidos de cualquier derecho conexo, dando mayor

ganancia a los empresarios y menor beneficio para el trabajador.

4 PNUD. La democracia en América Latina, hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. 2004

68

En esta situación, el Estado peruano fue construyendo de manera escalada

una realidad reflejada en: desprotección legal a los trabajadores y modificación de

leyes a fin de atraer inversión privada extranjera. En este sentido las reformas en el

derecho colectivo estuvieron acompañadas de reformas antisindicales, ocasionando

despidos masivos, hasta la represión abierta y encubierta contra sus principales

líderes. Los cambios introducidos con el Decreto Ley 255935 afectaron los

mecanismos de concertación y nivelación de salarios, razón por la cual, el número de

huelga se ha reducido notablemente desde 1993 hasta la actualidad.

En el actual contexto político, antes de culminar el periodo de gobierno de

Alejandro Toledo, el Congreso peruano ha aprobado y el Presidente peruano lo ha

firmado el acuerdo para el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, lo que

pone en riesgo la actividad de producción y el derecho laboral por que se verán

obligados a competir de manera desigual con productos subsidiados de Estados

Unidos, como en el sector agrícola donde se encuentran la mano de obra no

calificada y el sector más pobre del Perú. La experiencia de otros países, caso

México, ha demostrado que una firma del Tratado de Libre Comercio TLC en las

condiciones ya planteadas afectará severamente al sector productor en la mediana

empresa. Sólo en el actual contexto, con la presencia de una política de poco

incentivo a la pequeña empresa, el comercio del contrabando ha colapsado la

producción nacional, obligando a sus habitantes a migrar del campo a las ciudades

para dedicarse a la actividad del comercio informal, lo que se incrementará de

5 Decreto Ley N° 25593. Ley que regula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, promulgado en el Diario El Peruano, el 02 de julio de 1992.

69

manera significativa con la entrada en vigor de dicho tratado. Cabe enfatizar que

estos tratados de libre comercio nunca han previsto el conjunto de derechos

laborales, referidos a seguridad en el empleo generado en este nuevo escenario del

comercio y el servicio.

Las nuevas actividades de comercio y de servicio que se avecinan con al firma

del TLC, naturalmente adoptarán a jóvenes con cierto grado de preparación

académica dejando de lado a las personas mayores y a los peruanos que no

lograron acceder al derecho a la educación, sobre todo a la población indígena que

asciende a un 47%6 del total de peruanos.

Al dar una mira a la realidad del desempleo en el Perú, se debe mencionar

que en la actualidad se cuenta con un 5,2 por ciento de desempleo y la tasa de sub

empleo suma al 51,4 por ciento. El desempleo juvenil entre 12 y 24 años es de 15,1

por ciento, el siguiente cuadro nos refleja con mayor detalle el problema de empleo y

desempleo.

Fuente: Instituto Nacional de Estadística INEI, Encuesta Nacional de Hogares ENAHO, IV Trimestre 2002 y la ENAHO 2003.

6 Datos del Banco Interamericano de Desarrollo (2006). Estrategia para el desarrollo indígena.

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(1) Se considera Informales a los trabajadores de la micro empresa, trabajadores independientes no calificados y trabajadores de hogar.

(2) Se considera Asalariados al grupo de empleo y obreros del sector público y privado.

En esta relación de empleado y empleador, siempre surge conflictos laborales, el

mismo que se refleja en a cantidad de denuncias atendidas por el Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo del Perú. De los datos obtenidos se tiene que en el

periodo 2004 y 2005 la mayor denuncia se registró por problemas de beneficios

sociales, cantidad que sumó a 1446 denuncias, secundado por despidos arbitrarios

con 887 denuncias. Estas cifras muestran de que el Estado no ha implementado

políticas de responsabilidad social en las empresas para con sus trabajadores.

Se analiza la calidad de los trabajadores independientes sobre su capacitación

escolar, los datos del Ministerio de Trabajo y Promoción, señalan que en 1990 el 41

por ciento poseía secundaria completa, y en 2002 aumentó en 63 por ciento con

secundaria completa incrementando de esta manera el capital humano y la

productividad. Pero la mayor cantidad de estos trabajadores independientes están

distribuidos en servicios, comercio, vendedores ambulantes, vendedores mayoristas

y minoristas, conductores de medios de transporte, limpiadores de establecimientos,

entre otros similares. Se debe reconocer que el Estado ha generado puestos de

trabajos temporales para minimizar el nivel de desempleo, el mismo que se

concentró en programas públicos y proyectos de inversión, en total se sumó a 789

programas en el primer trimestre del año 2005, lo que ha generado 257,139 empleos

a jornada completa, 8,989 a jornada parcial y 360 al destajo. El sector que más ha

generado empleo ha sido en Ministerio de Agricultura y el ministerio de la mujer y

desarrollo, en el caso de empleo a destajo ha sido el Ministerio de Energía y Minas

71

A pesar de todos estos esfuerzos por minimizar el empleo, no ha logrado

sacar de la pobreza a la gente, sino ha logrado paliar una demanda laboral temporal,

lo que muestra que el índice de Gini en el Perú sea del 0,525, reflejando una clara

desigualdad social a partir de ingresos y beneficios por u8n trabajo prestado.

2. SITUACIÓN DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LOS DESC

Para contextualizar el análisis de las leyes y su respectiva armonización es menester

hacer algunas puntualizaciones teóricas que ayudarán a tener una idea y la misma

puede ser aplicada a todos los derechos contemplados con relación a los DESC

Uno de los compromisos que adquieren los Estados parte de una convención

o tratado internacional, es el tema de la armonización legislativa a efectos de dar

cumplimiento al contenido de un instrumento internacional. La armonización

Legislativa, “[…] significa hacer compatibles las disposiciones […] estatales con la de

los tratados internacional de derechos humanos que se pretenden incorporar o que

ya se han incorporado al ordenamiento jurídico interno, con los fines, primero, de

evitar conflictos entre normas y, segundo, para dotar de eficiencia a los instrumentos

internacionales a nivel nacional” (Gómez, J. 2005: p. 12). En este sentido, el Estado

peruano, desde el momento que ha ratificado los instrumentos internacionales debió

haber hecho parte de su legislación nacional todos los articulados concernientes a

cada uno de los derechos contemplados. Lo que significa, que el gobierno debe

realizar varias acciones que le permita lograr su legitimidad ante la comunidad

internacional y a efectos de garantizar los derechos contemplados a favor de los

ciudadanos peruanos y en otros casos no peruanos –como el caso de derechos de

los migrantes o extranjeros refugiados–.

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Las acciones más relevantes que todo Estado parte debe realizar son:

- La derogación de normas específicas

- La abrogación de cuerpos normativos en forma íntegra

- La adición de nuevas normas, o su reforma para adaptarlas al contenido

del tratado o para permitir su desarrollo normativo en orden de su

aplicación.

- Si es necesario, la creación de órganos públicos, de procedimientos

específicos, de tipos penales o de infracciones administrativas.

Analizando de esta manera, el trabajo del Estado parte no culmina en la

suscripción de un tratado sino en acciones mucho más complejas, como los arriba

señalados.

Al crearse estos instrumentos internacionales, dentro de la figura jurídica

tradicional, ya no sólo se refiere a un derecho nacional tal como se acostumbra, es

decir leyes emanadas desde el Congreso y resoluciones ministeriales, sino de un

amplio y complejo sistema de legislaciones que todo Juez, al momento de valorar un

hecho, debe tener en cuenta. Así, hoy se separa en dos tipos de fuentes del derecho:

fuentes de derecho interno y fuentes de derecho internacional. Ésta última se debe

conocer a plenitud en vista que se constituye como novedoso, en muchos casos,

para los administradores de justicia.

- Fuentes del derecho Internacional

Las fuentes del derecho internacional vienen a reforzar, conforme al principio de

complementariedad y subsidiaridad, la protección que los textos constitucionales

ofrecen a nivel nacional, sin jamás imponerles los límites. Se debe tener en cuenta,

73

en este contexto, que el derecho internacional de los derechos humanos, es un

derecho que establece estándares mínimos de protección y conforma una garantía

objetiva a la actuación de los agentes estatales, cuando al interior de los Estados no

existen mecanismos efectivos de respeto y garantía de los derechos humanos y de

adecuada reparación en caso de violación.

Para efectos de hacer justiciable los derechos económicos sociales y

culturales, las fuentes de derecho internacional estarían compuestas de la siguiente

manera (Ortiz Ahlf, L. 2004):

- La costumbre internacional en materia de derechos humanos.- El derecho consuetudinario como fuente tradicional para el derecho internacional. Teniendo en cuenta que la práctica y la opinio juris son los que constituyen como elementos para la formación de una norma consuetudinaria. - Los tratados en materia de derechos humanos.- Reguladas por la Convención de Viena de 1969 y 1986. en este aspecto se incluye la Carta Universal de Derechos Humanos y la Carta Americana de Derechos Humanos - Los principios generales del derecho, la doctrina y las decisiones judiciales.- Es necesario distinguir lo que ha alcanzado una cierta objetivación en el derecho interno y lo que ha producido el derecho internacional. Los primeros nacen en el fuero doméstico de los Estados y los segundos del derecho internacional convencional o consuetudinario. - Recomendaciones y resoluciones de los organismos internacionales en materia de derechos humanos.- en este caso se hace referencia a las diversas opiniones, interpretaciones que se hace con respecto a un tratado o convenio internacional en materia de derechos humanos. Un caso que sirva como ejemplo es la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana que tiene el mismo valor y fuerza jurídica que el texto del tratado interpretado.

En el caso del derecho internacional de los derechos humanos sin perjuicio de

la consideración de todas las fuentes a que se refiere el artículo 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de justicia –dice Ortiz Ahlf– “hay que considerar dos elementos

adicionales. La obligatoriedad universal y regional de la norma que constriñe a los

Estados a respetar y garantizar los derechos humanos de conformidad a la Carta de

Naciones Unidas y el carácter ius cogens que posee dicha norma”.

74

Producto del avance del Derecho Internacional que ha generado las fuentes

enumeradas, también, se ha incrementado nuevas formas de obligaciones para

quienes están a cargo de la administración de justicia, obligando a los jueces a tomar

en cuenta varios principios del derecho que, en este contexto, se viene dando en una

serie de herramientas de práctica judicial consistentes en: interpretación evolutiva,

principio pro homine y criterio del efecto útil de los tratados. Para efectos de este

trabajo se toma como principal herramienta el principio pro homine, para el análisis e

interpretación de las Leyes a efectos de hacerlos justiciables.

- Principio Pro Homine

Para Valencia, H. (2003: p. 360) constituye como el “principio de interpretación y

aplicación del derecho según el cual, en caso de conflicto o de duda, debe darse

preferencia al individuo frente a la institución, la autoridad o la ley misma”. De

manera similar Henderson, H. (2005: p. 53) menciona que “[es necesario] tener en

cuenta una regla que esté orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer,

tutelar y por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los

derechos fundamentales del ser humano”.

En este contexto se deben considerar tres formas de aplicación del Principio

pro homine, que el mismo Henderson considera: a) aplicación de la norma más

protectora.- Cuando en una determinada situación concreta es posible poder aplicar

dos o más normas vigentes, es menester aplicar la norma que más favorece al

sujeto, independientemente de su jerarquía; b) Conservación de la norma más

favorable.- En este caso, una norma posterior no derogaría o desaplicaría otra

anterior, independientemente de su jerarquía, en tanto el anterior consagre mejores o

75

mayores protecciones para las personas y; c) Interpretación de sentido tutelar.- en

este caso el Juez deberá adoptar la interpretación que mejor tutele al individuo o a la

víctima, siempre que ello no lleve a una aplicación contraria a la voluntad expresa del

legislador o del órgano creador de esta norma internacional.

- Jerarquía de leyes en el Marco Jurídico Peruano

Este tema constituye uno de los elementos básicos que ayuda a dar una ruta

específica de cómo se han de interpretar las leyes y en qué orden se han apelar a los

distintos instrumentos jurídicos existentes, tanto, en el nivel nacional como en el nivel

internacional.

Para la elaboración de las jerarquías de leyes, en la actualidad hay una sola

fuente que ayuda a determinar, en este caso las Constituciones nacionales, que

definen la forma de cómo se adoptan los tratados internacionales en materia de

derechos humanos. Henderson, H. (2005: p. 41) menciona que “la ubicación

jerárquica de los instrumentos internacionales de derechos humanos es un factor de

extrema importancia al momento de solicitar la aplicación de ese derecho ante los

tribunales domésticos y que estos puedan interpretarlo y aplicarlo debidamente”.

En la Constitución peruana, en su artículo 55 menciona “los tratados

celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En materia

de Derechos humanos, “los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de

su ratificación por el Presidente de la República” tal como se lee en su artículo 56.

76

La misma Constitución indica, los tratados internacionales en materia de

derechos humanos, estarían clasificados dentro del modelo constitucional7, lo que

significa que equipara los tratados internacionales de derechos humanos a la misma

jerarquía normativa de la propia Constitución. Es la misma Constitución la que

concede a los tratados el rango constitucional. En este caso, si la Constitución debe

interpretarse con criterios nacionales o internacionales, como se ha trabajado en

párrafos anteriores, por Principio pro homine, ante cualquier conflicto, deberá

tomarse en cuenta la que más favorezca al individuo. En la Constitución Peruana,

para el caso de derechos civiles se señala en su inciso 11 del art. 139° “Son

principios y derechos de la función jurisdiccional la aplicación de la ley más favorable

al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales” aquí se debe tener

en cuenta la interdependencia de los derechos sociales y los derechos civiles y

políticos. Además, en las disposiciones finales y transitorias de la misma

Constitución, en la sección cuarta señala “las normas relativas a los derechos y a las

libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la

Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”

A razón de esta interpretación, la jerarquía de las leyes y la forma de cómo se

han de interpretar será de la siguiente manera: Derecho Internacional de los

7 Henderson, H. (2005) menciona que las constituciones nacionales de los países americanos incorporan y jerarquizan a los instrumentos internacionales en cuatro diferentes maneras, a saber: Supraconstitucional, derecho internacional de los derecho humanos que puede modificar la Constitución; Constitucional, derecho internacional de los derechos humanos, equiparado a la constitución; Supralegal, derecho internacional de los derechos humanos por debajo de la Constitución y encima de las leyes nacionales; Legal, derecho internacional de los derechos humanos, equiparado a las leyes nacionales. Para ampliar sobre este tema, se puede consultar en Corcuera, S. (2002). Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos. México: Oxford.

77

Derechos Humanos DIDH; Constitución Política del Perú y; Leyes nacionales. El

orden entre DIDH y la Constitución dependerá del Principio pro homine.

A Armonización en Derecho a la Educación

El derecho a la educación, ha sido, es y será un tema que invita al debate en el

contexto nacional e internacional. A pesar de haber incidido de manera sistemática,

para su mejora, debe señalarse que en el caso del Estado peruano, se refleja una

insuficiencia en la protección del derecho a la educación en su verdadero sentido,

como protección legal, como sistema de hacerlo justiciable, como mecanismo de

participación efectiva por parte de la población. En esta situación, es necesario ver la

estructura legal que está compuesta.

- Marco Jurídico Internacional

En el marco jurídico internacional encontraremos varios Convenios, Tratados,

Jurisprudencias que nos ayudará a ver el derecho a la educación para su posterior

comparación con el marco legal peruano.

El artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos8,

menciona: “[...] la educación debe ser gratuita, al menos a lo concerniente a la

instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria [...] el

acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos

respectivos”. Como podemos entender, en la educación básica el estado está

obligado a atender a todos sin excepción alguna, esta obligación lo señala el término,

8 Adoptada por la Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 217 A (III), Fecha de adopción:10 de diciembre de 1948

78

“al menos”. En el caso de los estudios superiores, menciona debe ser “en función a

los méritos respectivos”, lo que no nos indica qué méritos. Y ¿qué significa mérito?

Según el pequeño diccionario de la lengua española, mérito puede significar muchas

cosas como: valor, virtud, crédito, aprecio, consideración, culto, entre otras. Mediante

esta declaración se pueden especular y evadir obligaciones estatales frente a unos y

otorgar este beneficio a otros, ya que puede ser interpretado de diversas maneras,

como: mérito por haber obtenido buenas calificaciones en la preparatoria, mérito por

ser deportista calificado, mérito por ser apreciado por representantes del sector

educación, entre muchas otras especulaciones, lo que implica que este enunciado

debería ser más específico.

Dentro del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales9, menciona que “[...] la educación debe orientarse hacia el

pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe

fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales [...] la

enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria

técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos

medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la

enseñanza gratuita [...]”; además, reza este texto “[...] la enseñanza superior debe

hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno,

por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva

de la enseñanza gratuita”. Cuando menciona que la educación debe orientarse hacia

el pleno desarrollo de la personalidad, se está hablando no sólo de la existencia de

9 Depositario: ONU. Lugar de adopción Nueva York, E.U.A. fecha de adopción: 16 de diciembre de 1966.

79

un centro de educación donde acudir, sino de una cierta calidad de la educación. El

Estado no simplemente debe garantizar el acceso sino está obligado de establecer

muchos elementos más que garanticen una educación tendiente a lograr el

desarrollo de la personalidad. En lo referente a la educación secundaria e incluso en

la secundaria técnica y profesional, cuando menciona “debe ser generalizada y

hacerse accesible a todos” se lee que el Estado no está obligado de manera

inmediata, sino se deja como una posibilidad a futuro cuando dice “hacerse”. En la

educación superior, el termino “capacidad”, también lleva a una ambigüedad,

faltando especificar qué significa capacidad y a qué tipo de capacidad se refiere

específicamente, ya que al igual que en el caso anterior (mérito), puede interpretarse

de muchas maneras. Entonces es evidente que no queda claro este término

“capacidad”, además, con la autonomía universitaria en el Perú, este término se

puede llevar a varias interpretaciones sin que el Estado pueda mediar.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre10, en su

artículo doce, reza: “[...] el derecho a la educación comprende el de igualdad de

oportunidades en todos los casos, de acuerdo con los dotes naturales, los méritos y

el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el

Estado [...]” de igual manera aparece el término “mérito”. Es válido señalar que

cuando se dice “igualdad de oportunidades” en otras palabras significa acceso a la

educación sin discriminación alguna.

10 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, mediante resolución XXX, Bogotá, Colombia. Fecha de Adopción: 2 de mayo de 1948.

80

Ahora sigamos con la Declaración de los Derechos del Niño11, principio siete.

“El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo

menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura

general [...] el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen

la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en

primer término, a sus padres”. Como se puede apreciar, recién en esta declaración

del niño aparece el tema educación como carácter obligatorio lo que no se

mencionaba en los anteriores instrumentos legales internacionales. Por otro lado, en

la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la

Mujer12, en su artículo diez, menciona “Los Estados partes adoptarán [...] las mismas

condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional, acceso

a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de todas

las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas...”. Bueno, esta convención da

mayor prioridad la atención a las mujeres ya que constituyen el alto grado de

ausentes en los diferentes niveles de educación; además, por ser quienes más

deserción educativa tienen.

Hay otro instrumento internacional que se refiere al tema Educación, y está

dirigido, básicamente, a los miembros de las poblaciones indígenas. Es importante

tocar este tema ya que Perú constituye uno de los países con alto grado de

presencia de poblaciones indígenas, consideradas vulnerables en todos los casos. El

Convenio (Núm. 169) Sobre Pueblos Indígenas y tribales en Países

11 Adoptada por la asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV). Fecha de adopción: 20 de noviembre de 1959. 12 Depositario: ONU. Lugar de adopción: Nueva York. E.U.A. Fecha de adopción: 18 de diciembre de 1979.

81

Independientes13, en la parte sexta de Educación y medios de comunicación, artículo

veintisiete, menciona: “los programas y los servicios de educación destinados a los

pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin

de responder a sus necesidades particulares...”. Claramente indica que la educación

a impartirse en estos sectores de la población deberá desarrollarse y aplicarse con la

plena participación de ellos, teniendo en cuenta sus usos y costumbres, lo que

implica la plena participación de la población indígena en la toma de decisiones en el

tema educativo. Esto es subrayado más adelante en el mismo articulo, que dice “[...]

deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la

formulación y ejecución de programas de educación”. Finalmente hay otro derecho

importante que se consagra en este Convenio y está referido a la enseñanza en su

lengua materna, y menciona lo siguiente “[...] siempre que sea viable, deberá

enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia

lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que

pertenezcan [...]”

Finalmente, en este mismo contexto internacional, el Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales, en materia de educación ha señalado varios

aspectos importantes que complementan y aclaran algunas definiciones que nos

ayudan a aclara las obligaciones del Estado en materia de Educación como derecho.

13 Depositario: OIT. Lugar de adopción: Ginebra, Suiza. Fecha de adopción: 27 de junio de 1989.

82

Cabe resaltar dos aspectos importantes que menciona el comité en su

Observación N° 1314.

Primero, referido a las características que debe tener la educación en todos

sus niveles:

a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. […]

b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación […]; Accesibilidad material […]; Accesibilidad económica […].

c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, […].

d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a

las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a

las necesidades de os alumnos en contextos culturales y sociales.

Segundo, en las obligaciones y violaciones de los Estados Partes, hay

obligaciones jurídicas generales, que dice:

[…] Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a la educación, como la “garantía” del “ejercicio de los derechos […] sin discriminación alguna” […] y la obligación de “adoptar medidas” […] para lograr la plena aplicación del artículo 13 […]

Todos estos tratados, convenios y declaraciones que se han formulado,

forman parte del derecho internacional en materia del derecho a la educación, como

se reitera, sin discriminación de ninguna índole, sin que el Estado pueda evadir su

responsabilidad frente a esta exigencia como derecho propio de las personas en

miras a un desarrollo y superación personal de todos sus habitantes.

14 La Observación general N° 13, se refiere a la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tema del derecho a la educación (articulo 13 del Pacto) realizado en la 21° periodo de sesiones de 1999, U.N. Doc. E/C. 12/1999/10 (1999). Además sobre el derecho a la educación, en Comité ha establecido en su observación general N° 11 sobre Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del PIDESC), 11/05/99. E/C 12/1999/4.

83

- Marco Jurídico Nacional

Tal como se trazó el camino a seguir en el tema de armonización y tendiendo en

cuenta siempre el Principio pro homine, se empieza por ver la Constitución Política

del Perú, la Ley General de Educación y otras leyes adyacentes que ayudarán a

aclarar el panorama.

En la Constitución Política del Perú, en siete artículos (entre los artículos 13 y

19) se menciona el derecho a la educación en sus diversas modalidades que

ayudan a contrastar con algunos derechos contemplados en los instrumentos

internacionales, arriba señalados. En su artículo 14, párrafo tercero, señala “La

formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos

humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar […]”. En este

párrafo interesa enfatizar el tema de la enseñanza de los derechos humanos como

aspecto obligatorio en todo proceso educativo, lo que significa que se debe enseñar

en todos los niveles educativos (inicial, primaria, secundaria y superior). Sobre la

competencia del profesorado o la figura jurídica que juega dentro del estado, la

constitución señala en su artículo 15 que, “El profesorado en la enseñanza oficial es

carrera pública […]”, en otras palabras, es un funcionario público y representa al

Estado. Esta aclaración es necesaria, teniendo en cuenta que, cuando se habla de

justiciabilidad debe tenerse e cuenta las responsabilidades de cada uno de los

actores involucrados.

El Estado, según la Constitución, artículo 16, “[…] coordina la política

educativa […]. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación”. En el párrafo

tercero, añade: “Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir

84

educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales

o físicas”. No cabe duda respecto a la obligación del Estado como responsable de la

impartición de la educación. Además, vela que no se dé aspectos de discriminación

en el acceso a educación. En su artículo 17 Constitucional, señala “La educación

inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la

educación es gratuita. En estos tres niveles de educación, si bien se garantiza la

gratuidad de la enseñanza, no sucede lo mismo en los niveles superiores que

también debe ser obligación del estado tal como mencionó el Comité DESC en su

observación N° 13, porque la Constitución menciona “En las universidades públicas

el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que

mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos

necesarios para cubrir los costos de educación”. De esta manera, el Estado no está

obligado a garantizar la gratuidad de la enseñanza en educación superior, sólo se

limita a ayudar a quienes tengan rendimiento satisfactorio.

En otro espacio educativo, el Estado “garantiza la erradicación del

analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las

características de cada zona”. A pesar que está contemplado el tema de la

erradicación del analfabetismo, a la fecha el Perú cuenta con un alto grado de

analfabetos, sobre todo en las zonas rurales de la sierra y selva peruana. Con la

descentralización educativa, sólo se ha formalizado una descentralización

administrativa, mientras que los programas curriculares y de contenido se siguen

diseñando en la sede central del Ministerio de Educación sin darle autonomía a las

regiones, quienes deberían diseñar sus programas curriculares desde su propio

contexto.

85

En la Ley general de Educación15, en su artículo 3, se menciona que “La

educación es un derecho fundamental de la persona y de la sociedad”, en este

aspecto la Constitución Política lo contempla como fundamental. Respecto a la

gratuidad de la enseñanza, en su artículo 4, reitera señalando, “La educación es un

servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y

modalidades”. En este mismo párrafo, hay algo importante que se añade a la

Constitución, que “En la Educación Inicial y Primaria se complementa

obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales

educativos”.

Para garantizar la universalización la presente Ley contempla varias acciones

que el Estado debe realizar: “una acción descentralizada, intersectorial, preventiva,

compensatoria y de recuperación que contribuya a igualar las oportunidades de

desarrollo integral de los estudiantes y a lograr satisfactorios resultados en su

aprendizaje”. “El Estado provee los servicios públicos necesarios para lograr este

objetivo y garantiza que el tiempo educativo se equipare a los estándares

internacionales”. Además, el Estado tiene la obligación de “Promover el desarrollo

científico y tecnológico en las instituciones educativas de todo el país y la

incorporación de nuevas tecnologías en el proceso educativo”. El Estado no sólo se

compromete a garantizar el acceso a la educación sino que también todos los centro

educativos deben estar debidamente equipados de acuerdo al avance tecnológico a

15 Ley General de educación N° 28044, aprobado por el Congreso de la República, en Lima, a los diecisiete días del mes de julio de dos mil tres.

86

fin de garantizar su enseñanza de calidad para lograr los estándares de

internacionales de enseñanza y aprendizaje.

El Congreso de la República ha emanado una ley definiendo la participación

de los padres de familia16, en el artículo 15 de esta Ley, hay algo que se señala,

sobre los recursos de la Asociación de Padres de Familia (APAFA), “La cuota anual

ordinaria y la extraordinaria así como las multas que se imponen a sus miembros,

debidamente aprobadas por la Asamblea General”. La presente ley señala

claramente que los padres de familia deben aportar económicamente para su apoyo

al centro educativo, lo que contraviene a la obligación del Estado de garantizar una

educación gratuita, sin que deba perjudicar los intereses económicos de los padres

de familia. Además, señala que “El monto de la cuota ordinaria no puede exceder del

1.5% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), vigente a la fecha en que se realiza la

Asamblea General respectiva”.

Lo que esta ley aporta de manera significativa es en las atribuciones que

tienen las APAFA, según el artículo 6 de la Ley:

- Denunciar, ante los órganos competentes las irregularidades que se

produzcan en las instituciones educativas.

- Vigilar el acceso, la matrícula oportuna y la asistencia de los estudiantes,

en la institución educativa.

16 Ley que regula la participación de las asociaciones de padres de familia en las instituciones educativas públicas, ley nº 28628. Aprobado por el Congreso de la República. En lima, a los tres días del mes de noviembre de dos mil cinco.

87

- Cautelar el cumplimiento de los derechos y principios de universalidad,

gratuidad, equidad y calidad en las instituciones educativas públicas.

Este artículo ofrece una buena posibilidad en materia de justiciabilidad, ya que

ofrece a los padres de familia como “sujetos de derecho directo”.

B Armonización en Derecho Laboral

Tocar el derecho laboral, es tocar el corazón de los Derechos Económicos, Sociales

y Culturales, porque este derecho fue una de las primeras reivindicaciones sociales

que ha llevado a consolidar los otros derechos en materia social. La constante lucha

por reivindicar derechos laborales, frente a la opresión en el siglo XVIII y casi todo el

siglo XIX. La esclavitud, formalmente liberada con la revolución liberal, en este

contexto, el derecho laboral fue impulsado por el socialismo democrático a lo largo

del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX. Es en este contexto, “el derecho del

trabajo surge como estatuto privilegiador de los trabajadores, con el objetivo

inmediato de jurídicamente ponderar y equilibrar las desigualdades sociales y

económicas de hecho subsistente” (Cantón, O. 2004: p. 178)

Por este comportamiento social, para hacer el análisis sobre el derecho

laboral, es necesario tener en cuenta tres aspectos importantes: primero, la situación

legal sobre acceso a trabajo; segundo, sobre la situación legal al derecho sindical y;

tercero, el tema de acceso a seguridad social. La situación legal sobre el acceso a

trabajo, se analiza por la protección legal que se deben garantizar todos los derechos

inherentes en ella; el derecho sindical cobra singular importancia porque

históricamente la libertad sindical es el eje del modelo de tutela de la clase

88

trabajadora y el detonador del resto de los derechos laborales, además, abre el

espacio para dar cabida a la negociación colectiva y a la autotutela del conflicto

social; y el acceso a seguridad social, porque el trabajo es acompañado de manera

paralela con las garantías de seguridad, higiene, salubridad y, en caso de accidentes

imprevistos, tener acceso de seguro médico para que el trabajador esté en las

condiciones físicas y psicológicas óptimas.

El análisis de las leyes, se hará con el mismo mecanismo planteado en el

derecho a educación: Leyes internacionales, Constitución Política del Perú y leyes

nacionales que rijan el derecho laboral, sindical y seguridad social.

- Marco Jurídico Internacional

Derecho al trabajo.

En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 23°,

fracción 1, se menciona “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de

su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo”, además tiene

derecho “a la protección contra el desempleo”, esto es complementado con el

artículo 23, fracción 2. “sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.

Más adelante, en la fracción 3 añade “[…] a una remuneración equitativa y

satisfactoria […]”. Lo que se destaca de esta declaración, es que los Estados no sólo

deben garantizar el acceso de a trabajo, sino, en caso que un ciudadano no posee

trabajo, el Estado debe protegerlo, para el que se debe, como primera acción,

promulgar una ley de protección contra el desempleo.

89

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales17, en el Artículo 6, señala que todos los Estados Parte, reconocen “[…] [el]

derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado,

y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Además, en la fracción

2 dice, “[…] Estados Partes en el presente Pacto, para lograr la plena efectividad de

este derecho, deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional […]”. En el

artículo 7, inciso “i”, añade una obligación del Estado parte, que “[…] debe

asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres,

con salario igual por trabajo igual”, “La seguridad y la higiene en el trabajo”. En el

mismo Pacto, en el artículo 7, fracción d), señala que toda persona tiene, también,

derecho a “El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las

horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de

los días festivos”. El PIDESC, complementa a lo establecido por la Declaración

Universal de 1948, en el sentido de que todo Estado debe garantizar y proteger el

trabajo libremente elegido, es decir, si un ciudadano, decide, a falta de empleo

asalariado, establecer su puesto ambulatorio, es Estado no puede impedírselo ya

que es un trabajo elegido por él, por el contrario debe garantizar medidas adecuadas

17 En el Artículo 2, fracción 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Sobre el derecho al trabajo, también se ha convenido en el artículo 10, fracción “a” de la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en los Social, Proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2542 (XXIV), adoptado el 11 de diciembre de 1969. El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, también señala de manera detallada sobre el derecho a trabajo y sus beneficios sindicales y sociales en igualdad de condiciones que los hombres, este instrumento fue Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.

90

para que el ciudadano trabaje de manera segura, ya que es obligación del Estado

garantizar que todo trabajo se realice con las medidas de seguridad e higiene.

En el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos

Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales “Protocolo de

San Salvador”, en su artículo 6, fracción 1; además, de un derecho libremente

escogido, señalado por el Declaración Universal de 1948 y el PIDESC, el trabajo debe

ser “[…] para llevar una vida digna y decorosa” no solamente eso sino debe ser “una

actividad lícita”. Además de esto, “debe ser para él y sus familiares”. Cuando se

habla del compromiso del Estado para adoptar medidas tendientes al logro del pleno

empleo, la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación, debe

ser en particularmente destinados a minusválidos, obligación plasmada en la fracción

2 del mismo artículo 6 del Protocolo de San Salvador. En el artículo 7, fracción

d, también se refiere a “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos […] [e]n

casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a

la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación

nacional”. El presente protocolo de San Salvador, además de reconocer los derechos

ya señalados, establece la obligación por parte del Estado de que el trabajo debe ser

para llevar una vida digna y decorosa, lo que conlleva a pensar que el Estado debe

garantizar condiciones óptimas para cualquier trabajo y que no sean degradantes a

su condición humana. Además, debe ser decorosa, que significa tener nivel mínimo

de calidad de vida para que su dignidad no sufra menoscabo, dicho de otra manera,

un trabajo que no sea humillante, este derecho es establecido, además para sus

familiares. El Protocolo de San Salvador, añade como un derecho, algo importante

91

que no mencionan los otros instrumentos, el derecho a la estabilidad en el empleo, y

en caso de un despido arbitrario le otorga al trabajador el derecho a una

indemnización o su reposición en el puesto de trabajo.

Otro instrumento internacional a tomar en cuenta es el, Convenio (Núm. 169)

sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes18, cuyo artículo 20

enumera varios derechos, entre los principales se puede señalar de que el Estado

está obligado a: “adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación

con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores

pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y

condiciones de empleo”; “evitar cualquier discriminación entre los trabajadores

pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores”; “los trabajadores

pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación

coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas”. Dada la

circunstancia de que el Estado peruano posee una alta taza de población indígena,

es necesario tomar en cuenta este instrumento internacional, del que se debe

destacar el término “alta prioridad” es decir debe ser de primera prioridad para el

Estado peruano adoptar medidas especiales para garantizar a los trabajadores

pertenecientes a las comunidades indígenas una protección eficaz. Cualquier

determinación o promulgación de alguna ley, que el Estado decida, deberá hacerlo

en consulta o cooperación con estos pueblos. También, debe garantizar cualquier

tipo de discriminación frete a otros trabajadores.

18 Depositario OIT. Lugar de adopción: Ginebra, Suiza, Fecha de adopción: 27 de junio de 1989. Vinculación con Perú por Resolución Legislativo N° 26253 y registrado el 2 de febrero de 1994.

92

En este contexto, el Estado parte de estos instrumentos internacionales, que

protegen a la persona humana, debe tomar varias acciones formales y sustanciales

para garantizar en libre acceso a trabajo bajo la protección legal de cualquier abuso

que puedan cometer los empleadores o los mismos agentes del Estado, este último,

relacionado a los trabajadores independientes.

Derecho Sindical19

En la Declaración Universal de 1948, el artículo 23, fracción 4, menciona

“[…][toda persona tiene] derecho a fundar sindicatos y sindicarse a la defensa de sus

intereses […]”, de igual manera, el PIDESC, en su artículo 8 fracción 1a. establece que

los Estados parte se comprometen a garantizar la sindicación a elección de la

persona, en la fracción 1b, añade el derecho a formar federaciones o

confederaciones nacionales; en la fracción 1c, el Estado se compromete a respetar

los sindicatos y dice “El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin

otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una

sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para

la protección de los derechos y libertades ajenos”; también en la fracción 1d,

reconoce “el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”.

Por su parte el PIDCP, en su articulo 22, fracción 1, establece “toda persona

tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar

sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”. Por lo menos en

estos instrumentos establecen derechos básicos como: fundar sindicatos, ver

19 Además de los instrumentos señalados en el presente texto, se puede ver el Convenio Internacional del Trabajo (Núm. 87) Relativo a la Libertad Sindical y la Protección al Derecho Sindical. Convenio Núm. 95 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre la Protección del Salario.

93

garantizados la sindicación a elección de la persona, formar federaciones o

confederaciones nacionales, respeto a los sindicatos, asociarse libremente con otras

y, finalmente, el derecho de huelga. Estos derechos, no sólo debe ser una acción de

no intervención gubernamental, como acciones directas o políticas, sino, que

además, no debe interferir limitándolos con leyes que contravienen a estos derechos

ya establecidos y reconocidos por el Estado peruano.

En el plano de los instrumentos de la Carta Americana, el Protocolo de San

Salvador, además de reconocer la libre sindicación, establece expresamente, en el

artículo 8, fracción 3, “nadie debe ser obligado a pertenecer a un sindicato”, es decir

deja la posibilidad de que un trabajador tiene en derecho de hacer negociaciones

personales con sus empleadores sin la asistencia de un sindicato.

Seguridad Social20

En la Declaración Universal de 1948, en su artículo 22, establece “[t]oda

persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social […]”; el

PIDESC, en su artículo 9, establece que los Estados reconocen el “derecho de toda

persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Como se puede observar, en

la Carta Internacional de los Derechos Humanos, no se ha establecido con mayor

detalle ni amplitud el derecho a seguridad social, de igual manera hay un vago

enunciado sobre el seguro social que dice “incluso”, cuando debería decir “además”

o sea que puede ser garantizado o no por el Estado.

20 Además se puede tomar en cuenta el Convenio Núm. 102 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Seguridad Social (norma mínima). Convenio Internacional del Trabajo Núm. 19 Relativo a la Igualdad de Trato entre los Trabajadores Extranjeros y Nacionales en Materia de Indemnización por Accidentes de Trabajo.

94

En la parte regional, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 9 establece, “[t]oda

persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias

de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener

los medios para llevar una vida digna y decorosa”, además añade “[e]n caso de

muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus

dependientes”. Por lo visto, a la vaguedad de la Carta Internacional, la Carta

Americana, establece mayores derechos al trabajador, además de reconocer el

derecho de seguridad social y seguro social, se reconoce expresamente el derecho

de seguro de vida en casos de vejez o por circunstancias de accidente; el derecho de

que la familia pueda gozar de los beneficios del trabajador en caso de que éste

fenezca.

- Marco Jurídico Nacional

Derecho al trabajo.

La Constitución de 1993, en su artículo 2, señala que “toda persona tiene

derecho a trabajar libremente con sujeción a ley”, es decir que cualquier trabajo debe

estar dentro del marco de la legalidad y si este trabajo está fuera de ella será

sancionado o multado según señale la ley, también deja ver que la actividad ilegal

debería de estar señala por ley a efectos de tener muy en claro que actividades

laborales son legales o ilegales. Más adelante, en su artículo 22, señala que “[e]l

trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de

realización de la persona”

95

En su artículo 23 Constitucional, señala algunas obligaciones del Estado en

relación con el derecho al trabajo. “[…] en sus diversas modalidades, es objeto de

atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de

edad y al impedido que trabaja” en esta parte, cuando se habla de impedido, se

refiere a los minusválidos, tal como se señala en el derecho internacional; más

adelante dice ”el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico,

en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación

para el trabajo”; de igual forma, la Constitución protege la dignidad del trabajador,

señalando “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, también presta

atención a que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre

consentimiento”.

La Constitución, así como señala obligaciones que debe velar el Estado,

también consagra derechos que éstos (trabajadores) tienen por el ejercicio de un

trabajo. Los cuales están contemplados en los artículos 24, 25, 26, 27, 59 y 60

constitucional. Dentro de ellos hay varios derechos que se deben resaltar, como el

“derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su

familia, el bienestar material y espiritual” (art.24), más adelante señala; “el pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre

cualquiera otra obligación del empleador”; el tema de las remuneraciones mínimas,

que se suponen deben ser, montos que el trabajador cubra las necesidades mínimas

del derecho aquí consagrado, lo regula el Estado con participación de las

organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Dentro de

96

los derechos laborales, también está contemplado el tema de la jornada ordinaria de

trabajo, artículo 25, “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o

cuarenta y ocho horas semanales, como máximo” este artículo, obviamente regula el

trabajo de las personas que posen un contrato laboral con una determinada

dependencia estatal o privada, sin embargo no puede ser aplicable a trabajadores

independientes, quienes no tiene ningún tipo de beneficios que otorga un empleo

remunerado. Respecto a los descansos, el mismo artículo señala “los trabajadores

tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados”. En casos de despido

arbitrario, ésta debe ser regulada por una ley, tal como menciona el artículo 27

constitucional “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido

arbitrario”.

Para las personas que no poseen un trabajo que depende de otra persona,

institución o empresa, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la

libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria” (Art. 59).

Manteniendo el principio de un derecho dentro de la ley, el mismo artículo consagra

“El ejercicio de estas libertades [laborales] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,

ni a la seguridad públicas”: también, para el caso de sectores desfavorecidos, o en

situaciones desventajosas, “el Estado brinda oportunidades de superación a los

sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas

empresas en todas sus modalidades”. Cuando se habla de las modalidades de

generación de recursos, “el Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de

97

empresa” (Art. 60); “la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo

tratamiento legal”.

Estas consideraciones son los que rigen del derecho laboral desde la

Constitución peruana, en contraposición del DIDH. La actual constitución no

contempla el derecho a la “protección contra el desempleo” que está consagrado en

le Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 23°, fracción 1. el

derecho a la “seguridad e higiene”, contemplado en el artículo 7 del PIDESC, tampoco

está señalado en la Constitución. En relación con los pueblos indígenas, la

constitución peruana no contempla de manera específica sobre derechos laborales

para este grupo de peruanos, cuando el Convenio 169 de la OIT habla de que

cualquier trabajo que el estado emprenda, debe hacer en “Cooperación con los

pueblos interesados”21.

Derecho Sindical

La Constitución peruana, en dos artículos, 28 y 42 señala derechos sindicales

que tiene el trabajador. El artículo 28 señala que todo trabajador tiene derecho a “[…]

sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga” además de eso “cautela su

ejercicio democrático” garantizando la libertad sindical “fomenta la negociación

colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La

convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”, más

adelante señala que el derecho a huelga debe regirse bajo ciertas leyes, “Regula el

21 En la actual legislación nacional, no hay una ley específica que determine el comportamiento del Estado con relación al derecho laboral de los pueblos indígenas; tampoco hay una ley que especifique el tema de contratación de las empresas que operan en territorio de comunidades indígenas.

98

derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus

excepciones y limitaciones”. El derecho de sindicación y huelga, también alcanza a

los servidores públicos a excepción de los funcionarios del Estado, en este sentido el

artículo 42 constitucional señala, que “[el Estado reconoce] derechos de sindicación y

huelga de los Servicios Públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado

con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así

como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.

En relación al DIDH, la constitución peruana no contempla de manera explícita

el derecho a formar federaciones o confederaciones, tal como lo establece el PIDESC,

en su artículo 8 fracción 1b; también no contempla el derecho de que “nadie debe ser

obligado a pertenecer a un sindicato”, establecido por el Protocolo de San Salvador

en su artículo 8, fracción 3, aunque este derecho sería comprendido dentro del

derecho a la libre sindicación, sin embargo a pesar de que este derecho a la libre

sindicación está establecido en el DIDH, también se ha añadido este derecho a no

ser obligado; porque cabe la otra posibilidad de interpretación, de que la libre

sindicación puede referirse a afiliarse necesariamente a cualquier sindicato existente

y que debe hacerlo para poder trabajar.

Seguridad Social

En el artículo 24 hay un derecho contemplado junto a otros derechos laborales, dice

“[…] el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”; a este derecho social, en

el artículo 29 constitucional señala “el Estado reconoce el derecho de los

trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de

99

participación”. Sin embargo en el artículo 11 el estado sólo reconoce y no garantiza

“el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades

públicas, privadas o mixtas”, contraviniendo de manera clara una obligación

adquirida en la comunidad internacional de otorgar el derecho de acceder a

seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la

incapacidad que la imposibilite física o mentalmente, tal como los establece el

Protocolo de San Salvador en su artículo 9, limitándose a reconocer la libertad de

que un ciudadano elija una prestación de servicio de salud.

100