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Jurisprudencia

Resolucionesjudicialese-Dictum50PorMaríaLuisaSánchezParedes, profesoradeDerechoMercantil . UniversidadAntoniodeNebrija

1.TribunalSupremo

SENTENCIADELASALADELOCIVILDELTRIBUNALSUPREMO[Recurso2341/2013]DE25DENOVIEMBREDE2015[Ponente:RafaelSarazáJimena]Contratación mercantil.- Crédito al consumo: la Ley deRepresión de la Usura se configura como un límite a laautonomía negocial aplicable a cualquier operación decrédito «sustancialmente equivalente» al préstamo.- Laconcesiónirresponsabledepréstamosalconsumoatiposdeinterés muy superiores a los normales, que facilita elsobreendeudamiento de los consumidores y trae comoconsecuencia que quienes cumplen regularmente susobligaciones tengan que cargar con las consecuencias delelevadoniveldeimpagos,nopuedeserobjetodeprotecciónporelOrdenamientojurídico.

«D. Mateo concertó el 29 de junio de 2001 con "BancoSygmaHispania"(en losucesivo,BancoSygma)uncontratode "préstamo personal revolving Mediatis Banco Sygma",consistenteenuncontratodecréditoquelepermitíahacerdisposicionesmediante llamadas telefónicas omediante eluso de una tarjeta expedida por Banco Sygma, hasta unlímitede500.000pesetas(3.005,06euros),límiteque,segúnse decía en el contrato, «podrá ser modificado por BancoSygmaHispania».Eltipodeinterésremuneratoriofijadoenel contrato era del 24,6% TAE, y el interés de demora, elresultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5puntosporcentuales.

Trasunadisposicióninicialde1.803,04euros,durantevariosañoselSr.Mateoestuvorealizandodisposicionesacargodedicho crédito, cuyo saldo deudor superó ampliamente ellímite inicialmente fijado. Mensualmente se le realizaba elcargo de una cuota, cuya cuantía se fue incrementandopaulatinamente a medida que el importe de lo dispuestoaumentaba. También se le hacían cargos periódicos porintereses y "prima de seguro", así como comisiones dedisposición de efectivo por cajero y emisión ymantenimiento de tarjeta. En el año 2009 comenzó adevolver impagadas las cuotas mensuales que le fuerongiradas,loquemotivóeldevengodecomisionesporimpagoeinteresesdedemora.

2.- En julio de 2011 Banco Sygma presentó demanda dejuicio ordinario contra D. Mateo en reclamación de12.269,40 euros, que comprendía, además del saldo de lacuenta de crédito, los intereses de demora devengadosdesdeelcierredelacuentadecrédito.

3.-TantoelJuzgadodePrimeraInstanciacomolaAudienciaProvincial,ante laquerecurrióenapelacióneldemandado,rechazaron el carácter usurario de la operación de crédito,pues los intereses remuneratorios superaban apenas eldoble del interés medio ordinario en las operaciones alconsumo cuando se concertó el contrato. Tambiénrechazaron declarar abusivo el interés de demora, porconsiderarqueeltipoprevistoparaelmismonosuponíaunincremento excesivo respecto del fijado para los interesesremuneratoriosenelcontrato.

4.- El demandado ha interpuesto un recurso de casaciónbasado en dos motivos, referidos, respectivamente, alcarácter usurario de la operación crediticia por el tipo deinterés remuneratorio fijado, y al carácter abusivo delinterésdedemora.

SEGUNDO.-Formulacióndelprimermotivodelrecurso.

1.- El primer motivo del recurso se inicia alegando: «sedenuncia la infracción por aplicación indebida del artículoprimero, apartado primero, primer inciso de la Ley de 23julio1908deRepresióndelaUsura».

2.- Las alegaciones que realiza el recurrente parafundamentarelmotivo son, resumidamente,queel interésremuneratorio del 24,6% era superior incluso al doble delinterésmediodeloscréditosalconsumoenlafechaenqueseconcertóelcontrato,ysuperabaenmásdecuatrovecesel interés legal del dinero. Asimismo, varias sentencias delTribunalSupremohabíanconsideradousurariospréstamosatiposdeinterésmásbajos.

El demandadohabíadispuestoen totalde25.634,05eurosdel crédito concedido con base en el contrato concertadocon Banco Sygma, que habían devengado 18.568,33 eurosde intereses, por lo que aunque había pagado 31.932,98eurosalademandante,leeranreclamados12.269,40euros.


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Por ello, consideraba que debería considerarse pagadocompletamenteelcrédito.

TERCERO.-Decisiónde laSala.Carácterusurariodelcrédito"revolving"concedidoalconsumidordemandado.

1.-Seplanteaenelrecursolacuestióndelcarácterusurariode un "crédito revolving" concedido por una entidadfinanciera a un consumidor a un tipo de interésremuneratoriodel24,6%TAE.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo delart. 1de la Leyde23 julio 1908deRepresiónde laUsura,que establece: «[s]erá nulo todo contrato de préstamo enqueseestipuleun interésnotablementesuperioralnormaldel dinero y manifiestamente desproporcionado con lascircunstancias del caso o en condiciones tales que resulteaquél leonino, habiendomotivos para estimar que ha sidoaceptado por el prestatario a causa de su situaciónangustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de susfacultadesmentales».

Aunque en el caso objeto del recurso no se tratabapropiamentedeuncontratodepréstamo,sinodeuncréditodel que el consumidor podía disponer mediante llamadastelefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuentabancaria,omedianteelusodeuna tarjetaexpedidapor laentidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y enconcreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: «[l]odispuesto por esta Ley se aplicará a toda operaciónsustancialmente equivalente a un préstamo de dinero,cualesquieraque sean la formaque revistael contratoy lagarantíaqueparasucumplimientosehayaofrecido».

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley deRepresión de la Usura ha permitido que la jurisprudenciahaya ido adaptando su aplicación a las diversascircunstancias sociales y económicas. En el caso objeto delrecurso, la citada normativa ha de ser aplicada a unaoperación crediticia que, por sus características, puede serencuadradaenelámbitodelcréditoalconsumo.

2.-Elart.315delCódigodeComercioestableceelprincipiode libertad de la tasa de interés, que en el ámbitoreglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 deenerode1981,vigentecuandoseconcertóelcontratoentrelaspartes,yactualmenteelart.4.1OrdenEHA/2899/2011,de28deoctubre,detransparenciayproteccióndelclientedeserviciosbancarios.

Mientrasqueelinterésdedemorafijadoenunacláusulanonegociada en un contrato concertado con un consumidorpuede ser objeto de control de contenido y ser declarado

abusivo si supone una indemnizacióndesproporcionadamente alta al consumidor queno cumplacon sus obligaciones, como declaramos en las sentenciasnúm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 deseptiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas encontratos concertados con consumidores no permite elcontrol del carácter "abusivo" del tipo de interésremuneratorioentantoquelacláusulaenqueseestablecetal interés regula un elemento esencial del contrato, comoeselpreciodelservicio,siemprequecumplaelrequisitodetransparencia,queesfundamentalparaasegurar,enprimerlugar, que laprestacióndel consentimiento seha realizadopor el consumidor con pleno conocimiento de la cargaonerosa que la concertación de la operación de crédito lesupone y, en segundo lugar, que ha podido comparar lasdistintas ofertas de las entidades de crédito para elegir,entreellas,laqueleresultamásfavorable.

Enestemarco,laLeydeRepresióndelaUsuraseconfiguracomo un límite a la autonomía negocial del art. 1255 delCódigo Civil aplicable a los préstamos, y, en general, acualquier operación de crédito «sustancialmenteequivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala enanteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 dejunio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 dediciembre.

3.-Apartirdelosprimerosañoscuarenta, la jurisprudenciadeestaSalavolvióalalíneajurisprudencialinmediatamenteposterior a la promulgación de la Ley de Represión de laUsura,enelsentidodenoexigirque,paraqueunpréstamopudiera considerarse usurario, concurrieran todos losrequisitosobjetivos y subjetivosprevistosenel art. 1de laley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recursointeresa, para que la operación crediticia pueda serconsiderada usuraria, basta con que se den los requisitosprevistosenelprimerincisodelart.1delaley,estoes,«quese estipuleun interésnotablemente superior al normal deldinero y manifiestamente desproporcionado con lascircunstancias del caso», sin que sea exigible que,acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por elprestatario a causa de su situación angustiosa, de suinexperienciaodelolimitadodesusfacultadesmentales».

Cuandoen lassentenciasnúm.406/2012,de18de junio,y677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de"unidad" y "sistematización" que debían informar laaplicacióndelaLeydeRepresióndelaUsura,nosreferíamosaque la ineficaciaaquedaba lugarelcarácterusurariodelpréstamoteníaelmismoalcanceynaturalezaencualquieradelossupuestosenqueelpréstamopuedesercalificadodeusurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez


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mismadel contrato celebrado. Perono se retornaba a unajurisprudencia dejada atrás hacemás de setenta años, queexigía, para que el préstamo pudiera ser consideradousurario, laconcurrenciadetodos losrequisitosobjetivosysubjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de laLey.

4.-Elrecurrenteconsideraqueelcrédito"revolving"quelefueconcedidoporBancoSygmaentradentrodelaprevisióndelprimerincisodelart.1delaLeydeRepresióndelaUsuraen cuanto que establece un interés notablemente superioral normal del dinero y manifiestamente desproporcionadoenrelaciónconlascircunstanciasdelcaso.

LaSalaconsideraquelasentenciarecurridainfringeelart.1de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que laoperación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria,puesconcurrenlosdosrequisitoslegalesmencionados.

Elinterésremuneratorioestipuladofuedel24,6%TAE.Dadoque conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código deComercio, «se reputará interés toda prestación pactada afavor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse enconsideraciónparadeterminarsielinterésesnotablementesuperioralnormaldeldineronoeselnominal, sino la tasaanual equivalente (TAE), que se calcula tomando enconsideración cualesquiera pagos que el prestatario ha derealizar al prestamistapor razóndel préstamo, conformeaunosestándareslegalmentepredeterminados.Esteextremoesimprescindible(aunquenosuficienteporsísolo)paraquelacláusulaqueestableceelinterésremuneratoriopuedaserconsideradatransparente,puesnosolopermiteconocerdeunmodomásclarolacargaonerosaqueparaelprestatarioo acreditado supone realmente la operación, sino queademáspermiteuna comparación fiable con lospréstamosofertadosporlacompetencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el"normaldeldinero".No se trata, por tanto,de compararloconelinteréslegaldeldinero,sinoconelinterés«normalohabitual,enconcurrenciaconlascircunstanciasdelcasoylalibertad existente en esta materia» (sentencia núm.869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que seconsidera"interésnormal"puedeacudirsealasestadísticasque publica el Banco de España, tomando como base lainformación que mensualmente tienen que facilitarle lasentidadesdecréditosobrelostiposdeinterésqueaplicanadiversas modalidades de operaciones activas y pasivas(créditos ypréstamospersonaleshastaunañoyhasta tresaños, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes,cuentasdeahorro,cesionestemporales,etc.).Esaobligacióninformativa de las entidades tiene su origen en el artículo

5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de BancosCentralesydelBancoCentralEuropeo (BCE),querecoge laobligacióndeesteúltimo, asistidopor losbancos centralesnacionales,derecopilarlainformaciónestadísticanecesariatravésdelosagenteseconómicos.Paraello,elBCEadoptóelReglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001,sobre estadísticas de los tipos de interés que lasinstitucionesfinancierasmonetariasaplicanalosdepósitosya los préstamos frente a los hogares y a las sociedades nofinancieras;yapartirdeahí,elBancodeEspaña,atravésdesu Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligadocumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto depoder obtener de las entidades de crédito la informaciónsolicitada.

Enelsupuestoobjetodelrecurso,lasentenciarecurridafijócomohechoacreditadoqueelinterésdel24,6%TAEapenassuperaba el doble del interés medio ordinario en lasoperaciones de crédito al consumo de la época en que seconcertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharsede excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo,como si es «notablemente superior al normal del dinero ymanifiestamente desproporcionado con las circunstanciasdel caso», y esta Sala considera que una diferencia de esaenvergaduraentreelTAEfijadoenlaoperaciónyel interésmediode lospréstamosalconsumoen la fechaenquefueconcertado permite considerar el interés estipulado como«notablementesuperioralnormaldeldinero».

5.-Paraqueelpréstamopuedaserconsideradousurarioesnecesario que, además de ser notablemente superior alnormal del dinero, el interés estipulado sea«manifiestamente desproporcionado con las circunstanciasdelcaso».

Enprincipio,dadoquelanormalidadnoprecisadeespecialpruebamientras que es la excepcionalidad la que necesitaser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado noconcurren otras circunstancias que las relativas al carácterde crédito al consumo de la operación cuestionada. Laentidadfinancieraqueconcedióelcrédito"revolving"nohajustificado la concurrencia de circunstancias excepcionalesque expliquen la estipulación de un interés notablementesuperioralnormalenlasoperacionesdecréditoalconsumo.

Generalmente, lascircunstanciasexcepcionalesquepuedenjustificar un tipo de interés anormalmente alto estánrelacionadas con el riesgo de la operación. Cuando elprestatariovaautilizareldineroobtenidoenelpréstamoenuna operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo,está justificadoquequien le financia, al igual queparticipadel riesgo, participe también de los altos beneficios


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esperadosmediante la fijacióndeun interésnotablementesuperioralnormal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinadopréstamo,entrelasqueseencuentranelmayorriesgoparael prestamista que pueda derivarse de ser menores lasgarantías concertadas, puede justificar, desde el punto devistadelaaplicacióndelaLeydeRepresióndelaUsura,uninteréssuperioralquepuedeconsiderarsenormalomedioen el mercado, como puede suceder en operaciones decréditoalconsumo,nopuede justificarseunaelevacióndeltipo de interés tan desproporcionado en operaciones definanciación al consumo como la queha tenido lugar en elcasoobjetodelrecurso,sobrelabasedelriesgoderivadodelalto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito alconsumo concedidas de un modo ágil y sin comprobaradecuadamente la capacidad de pago del prestatario, porcuanto que la concesión irresponsable de préstamos alconsumoa tiposde interésmuy superioresa losnormales,que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores ytraecomoconsecuenciaquequienescumplenregularmentesusobligacionestenganquecargarconlasconsecuenciasdelelevadoniveldeimpagos,nopuedeserobjetodeprotecciónporelOrdenamientojurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido unainfraccióndelart.1delaLeydeRepresióndelaUsura,alnohaberconsideradousurarioel crédito"revolving"enelqueseestipulóun interésnotablemente superior al normaldeldineroenlafechaenquefueconcertadoelcontrato,sinqueconcurraningunacircunstancia jurídicamenteatendiblequejustifiqueuninteréstannotablementeelevado.

CUARTO.-Consecuenciasdelcarácterusurariodelcrédito.

1.-Elcarácterusurariodelcrédito"revolving"concedidoporBancoSygmaaldemandadoconllevasunulidad,quehasidocalificadaporestaSalacomo«radical,absolutayoriginaria,que no admite convalidación confirmatoria, porque esfatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripciónextintiva»sentencianúm.539/2009,de14dejulio.

2.-Lasconsecuenciasdedichanulidadsonlasprevistasenelart. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, elprestatario estará obligado a entregar tan sólo la sumarecibida.

Enelcasoobjetodelrecurso,eldemandadohaabonadoalademandante una cantidad superior a la que recibió, por loquelademandahadesercompletamentedesestimada.

La falta de formulación de reconvención impide aplicar laprevisióndelasegundapartedelprecepto,segúnelcual,si

elprestatariohubierasatisfechopartedelasumapercibidacomo principal y los intereses vencidos, el prestamistadevolveráalprestatario loque, tomandoencuentael totaldelopercibido,excedadelcapitalprestado.

3.-Alhaberabonadoeldemandadounacantidadsuperiorala recibida de la demandante, no procede el devengo deintereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver elsegundomotivodel recurso, queplanteauna cuestiónqueya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala(sentenciasnúm.265/2015,de22deabril,y469/2015,de8deseptiembre)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DELTRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2141/2013] DE11 DE DICIEMBRE DE 2015 [Ponente: RafaelSarazáJimena]Gruposdesociedades:interésdelgrupo.-Eldeberdelealtaddeladministradorvienereferidoalinterésdelasociedadqueadministra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismogrupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otrosintereses formalmenteajenos, comoes el que seha venidoen llamar "interés del grupo". El interés del grupo nojustifica,sinmás,eldañoquesufraunasociedadfilialyquepuede repercutir negativamente tanto en sus sociosexternos,quevencómosereduceinjustificadamenteelvalorde su participación en el capital social, como en susacreedores, quepuedenver frustrada la satisfacciónde suscréditos contra la sociedad por la disminución injustificadadel patrimonio social.Lapervivenciade la sociedad filial esen todocasoun límiteúltimoal interésdelgrupo,en tantoquenuncapuedeestarjustificadaunaactuaciónenbeneficiodel grupo que suponga poner en peligro la viabilidad ysolvenciadelasociedadfilial.«Las cuestiones fundamentales para entender lo que sediscute en el presente recurso han sido fijadas por laAudienciaProvincialdelamaneraquesigue.

(i) Alphaspray S.L. (en lo sucesivo, Alphaspray) es unasociedadespañolaquefueconstituidaporescriturapúblicade4demarzode2003,conobjetosocial consistenteen lacompra y venta demateriales destinados a la industria detratamientodesuperficiesypinturaengeneral.Suactividadse centró en la venta de aerosoles de pintura,mayoritariamenteenelmercadofrancés.

Lossociosfundadoresfueron(yloseguíansiendoenlafechadepresentacióndelademanda):


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- el demandante Sr. Evaristo, que suscribió el 20 % delcapital;

-eldemandadoSr.Augusto,queostentael25%;

-eldemandadoSr.Nazario,conel4%;

- y, como socio mayoritario, el Sr. Imanol, con el 51% delcapital. El Sr. Imanol falleció y en su participación le hasucedidosuviudaSra.Nieves(Yolanda).

Fueron nombrados administradores solidarios, y habíancontinuado siéndolo hasta la fecha de presentación de lademanda,losSres.AugustoyNazario.

(ii) Hasta el fin del año 2005 Alphaspray vendía susproductos principalmente en el mercado francés, pues lagranmayoríadelaclientelaerafrancesa.Paragestionarestacartera contaba con una oficina comercial en Francia,ubicadaenladirección"55ruedesFontenelles,ZAIduPetitParc,78920,Ecquevilly".

(iii) Alphaspray facturó en 2003 la cifra de 301.097 #,obteniendobeneficiosantesdeimpuestosde106.256#.En2004 alcanzó la cifra de facturación de 815.563 #, conbeneficios de 207.464 #, y en 2005, con un volumen defacturaciónde855.320#,obtuvobeneficiosde244.376#.

(iv)Actispray,SRL(enlosucesivo,Actispray)esunasociedadfrancesa, constituida el 4 de noviembre de 2005, con unobjeto social igual o similar al de Alphaspray (importación,exportación y venta de productos químicos y pinturas endistintos envases y embalajes) y con domicilio social en ladirección"55ruedesFontenelles,ZAIduPetitParc,78920,Ecquevilly", Francia, esto es, elmismodonde se ubicaba laoficinafrancesadeAlphaspray.

(v)LossociosfundadoresdeActisprayfueron:

-Augusto,quesuscribió180participaciones;y

-lasociedadfrancesaCofipagueInternational,representadaporDoña. Yolanda, con320participaciones,deun total de500.

FuenombradogerenteoadministradorelSr.CarlosMiguel.

(vi) Alphaspray y Actispray se integran en un grupo desociedadescuyasociedaddominantees laentidadfrancesaCofipagueInternational,delaqueessociamayoritariaDoña.Yolanda y director general el Sr. Carlos Miguel. Cofipagueintegra a su vez al "Grupo DNI" y "FISA", dedicados a lacomercialización de productos químicos, pinturas y

aerosoles, cuya socia mayoritaria es asimismo Doña.Yolanda.

El demandante Sr. Evaristo ejerció el cargo de directorcomercial de "DNI Francia" hasta 2003, en que pasó a serdirector general de dicha sociedad, hasta su despido endiciembrede2006.

(vii) Actispray se constituyó a finales de 2005 por razonescomerciales y conveniencias fiscales de cara a la leyfrancesa, a raíz del asesoramiento del abogado Sr.Guillerand,queenseptiembrede2005remitióunacartaalSr. Augusto en la que aconsejaba la creación de unasociedadenFranciaparaejercerlaactividaddeAlphaspray,dadoqueestasociedadespañolarealizabagranpartedesuactividad en Francia y contaba con una oficina en Francia(Ecquevilly),por loquelaadministracióntributariafrancesapodíaconsiderarqueteníaunestablecimientotributableenFrancia. Por ello, concluía, sería necesario constituir unasociedad en Francia para el ejercicio de la actividad queveníadesarrollandoAlphasprayenesepaís.

Atalesefectos,ActisprayfueconstituidaporCofipagueyelSr. Augusto, sin la participación del actor Sr. Evaristo, aquien,sinembargoseleofreciólaoportunidaddesersocio.

(viii) A finales de 2005 se llevó a cabo desde Francia eltraspasode la clientela francesadeAlphasprayaActispray.Con este fin, el "equipo Actispray" remitió una carta a losclientesfrancesesdeAlphasprayennoviembrede2005enlaque figura la denominación Alphaspray en la esquinasuperiorderechayelsiguientetexto:

«ATENCIÓN: MODIFICACIÓN DE LA RAZÓN SOCIAL A 1 DEENERODE2006.

»Estimadocliente:(...)

»La sociedad ALPHASPRAY, creada en abril de 2003 enBarcelona, bajo la influencia de su director Sofía ,especialistaen "aerosolpintura"desdehacemásdeveinteaños, se ha convertido en la empresa líder en el mercado"aerosolpintura"industrialenFrancia.

»Con el fin de afianzar dicho desarrollo hemos decididocrearunaentidad francesaapartirdel1deenerode2006bajoelnombredeACTISPRAY.

»Adjunto les remitimos todos los datos necesarios paramodificarsubasedeproveedores».

Enunahojaadjuntaalacartafiguranfotografíasdelequipohumano de Actispray, y encabeza el documento el texto


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«ALPHASPRAY DEVIENT ACTISPRAY» (Alphaspray seconvierteenActispray).

(ix)Apartirdeenerode2006seproduce,efectivamente,eltraspasodelaclientelafrancesadeAlphasprayaActispray.

Enelaño2006lacifradeventasdeAlphaspraydescendióun84% con respecto a 2005. Sus ingresos por facturaciónfueronde134.997#yregistrópérdidasde28.927#.En2007sufacturaciónfuede135.812#ygenerópérdidasde30.328#. Las cuentas anuales del ejercicio 2008 arrojaron unresultadonegativode48.759#.

En su primer ejercicio de actividad, en 2006, Actisprayfacturó la suma de 872.155 #, generando unos beneficiosantes de impuestos por 130.452 #, que en el 2007ascendierona178.303#.

(x) El demandante Sr. Evaristo inició conversaciones con elSr.CarlosMiguelenmayode2006conelobjetodevendersusparticipacionesdeAlphaspray,nollegandoaalcanzarunacuerdo sobre el precio. La oferta del Sr. Carlos Miguelconsistió en adquirir sus participaciones por su valornominal.

El Sr.Evaristo,despedidodeDNIendiciembrede2006,haestadovinculadodesdeeseañoa lassociedadesRevettechSRLyAertech,dedicadasalmismogénerodeactividadqueAlphaspray.

(xi) El Sr. Augusto, administrador de Alphaspray, socio deActispray ydirectivo con cierto gradodedecisión y controlenelgrupoenqueseintegrandichassociedades,fue,entreotros, artífice de la creación de Actispray, a raíz delasesoramiento que aconsejó la creación de esta nuevasociedadparaasumirlaactividaddeAlphasprayenFrancia.

(xii)LaejecucióndelactolesivoparaAlphaspray(elefectivotrasvasedelaclientelafrancesaaActispray)sellevóacaboenFranciamediantelacartaalaquesehahechomención,actuaciones en la páginawebdeAlphaspray (quedesviabahacialadeActispray)ypublicidad.

(xiii) En la adopción y ejecución de esta decisión intervinodecisivamente el administrador solidario de Alphaspray Sr.Augusto, que a su vez es socio de la sociedad beneficiaria,Actispray.

(xiv)Alphaspraysufriópérdidasensusnegociosyactividadcomo consecuencia del trasvase de clientela francesa, ycorrelativamente Actispray, desde el primer ejercicio de suactividad, alcanzó una cifra de negocio y ha obtenido

beneficios en cuantía similar a los que venía registrandoAlphaspray.

2.-LajuntadesociosdeAlphaspraycelebradael30dejuniode2008rechazólapropuestadelSr.Evaristodeejercitarlaacciónsocialderesponsabilidadcontralosadministradores.Tras ello, el Sr. Evaristo, en su condición de socio de lasociedad española Alphaspray, interpuso demanda contralosSres.NazarioyAugustoenlaqueejercitólaacciónsocialderesponsabilidadqueregulabaelart.134,enrelaciónconel 133, del Texto Refundido de la Ley de SociedadesAnónimas(enlosucesivo,TRLSA),alosqueremitíaelart.69de laLeydeSociedadesdeResponsabilidadLimitada (en losucesivo, LSRL), que son aplicables porque cuando serealizaron las actuaciones objeto del litigio (años 2005 y2006), incluso cuando se interpuso la demanda, no estabaen vigor el Texto Refundido de la Ley de Sociedades deCapital,aprobadoporRDL1/2010,de2dejulio(TRLSC).

La demanda señalaba como actuación antijurídica de losadministradores demandados, contraria a los deberes delealtadyfidelidad,eldesvíootraspasodelamayorpartedela clientela de la sociedad Alphaspray, por ellosadministrada, en concreto, la clientela francesa, a otrasociedaddenacionalidadfrancesa,Actispray,ysolicitabasucondenaalpagodelacantidadde1.691.584,79#,enlaqueel demandante cifraba los daños y perjuicios causados aAlphaspraySL,beneficiariadelaindemnizaciónpretendida.

Además, en la demanda se ejercitaba la acción deseparación de los administradores que preveía el art. 65LSRL,porinfraccióndelaprohibicióndecompetencia.

3.-ElJuzgadoMercantildictósentenciaenlaquedesestimólademanda,sinhacerexpresaimposicióndelascostas.

La sentencia razonaba que la conducta de desvío de laclientela, que podría ser generadora de responsabilidad alrevelar una actuación negligente y haber producido unperjuicioalasociedad,debíaservaloradaenelcontextoenel que se llevó a cabo, significado por la pertenencia a ungrupoempresarial,yexponíalosargumentosqueconducíana desestimar la demanda, que, en síntesis, eran lossiguientes:

(i)AlphasprayyActisprayoperanenelmarcodeungrupodesociedades en el que se aprecia el sometimiento a unadirecciónunitariadehechoporpartedel"grupoDNI",queasuvezdependede lamatrizCofipague,de lascualespartióladecisióndetraspasarlaclientela.

(ii)Enelmarcodelgrupohahabidosucesivos traspasosdeclientela: primero del grupo DNI a Alphaspray y luego de


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esta a Actispray, por razones impuestas por el "interés delgrupo".

(iii) El demandante tuvo oportuno conocimiento de lacreacióndeActisprayydecidiónoparticiparenella,yaquequiso independizarse para ejercer la misma actividad atravésdelassociedadesRevettechyAertech.

(iv)Esconsustancialalgrupodesociedades laexistenciadeórdenes perjudiciales para una sociedad integrante delmismo, en interésdel grupoodeotra sociedad filial. Enelmarco de la actuación de un grupo empresarial no seproduce automáticamente una indemnización comoconsecuencia de los perjuicios que una sociedad del grupohaya podido sufrir a raíz de una decisión de lamatriz sinoque se pueden compensar dichos perjuicios con losbeneficios que también haya podido obteneraprovechándose de su condición de sociedad filial y portantolucrándoseconlassinergiasqueproporcionaelgrupo.Elperjuicioparael socioexternode lasociedad filialpor laconsecuciónprioritariadel interésde la sociedadmatriznoloestalsipreviamenteresultóbeneficiadoenlamismaporunadecisióndelgrupo.

(v)LosadministradoresdemandadosacatabanunadecisióndelgrupoaltraspasarlaclienteladeAlphasprayaActispray,y aunque es cierto que su primer deber es velar por losinteresesdelasociedadqueadministran,inclusoporencimadelos interesesdelgrupoalquepertenecen,elJuzgadonoapreciaba responsabilidad en su actuación porque no seadvertía perjuicio en su apreciación conjunta. Igualmenteque acataban en este caso una instrucción que resultabaperjudicial para la sociedad Alphaspray, esta se viobeneficiadaporotradecisióndelgrupoquecompensabalosdaños sufridos y que neutralizaba los efectos negativosacaecidos: el motivo de su misma creación y la influenciadecisiva que el grupoejerció en su crecimiento. El Juzgadoconsideraba que existió una cesión inicial de clientela porparte de DNI, del grupo Cofipague, a Alphaspray, de unaenvergadura equiparable a la posterior cesión de clientelade Alphaspray a Actispray. No se apreciaba variación en elpatrimoniosocialdelquesepudieraderivarresponsabilidadparalosadministradoressociales,considerabalasentencia.

(vi) Tras analizar las cifras de facturación y beneficiosobtenidos por Alphaspray, de un lado, y por Actispray deotro, la sentencia concluía que el beneficio obtenido porAlphaspraygraciasalassinergiasdelgrupoeracorrelativoalperjuicio sufrido a raíz del traspaso de la clientela delmercado francés aActispray. Por tanto, el resultado de lasacciones del grupo, al final, resultaba inocuo paraAlphaspray,queseguíaoperandoenelmercadoespañol.

(vii) Por último, el Juzgado desestimaba la acción deseparaciónejercitadaal amparodelart.65 LSRL,en loquerespecta al Sr. Nazario, ya que no era administrador dehecho o de derecho de Actispray, ni tenía vinculación conesta sociedad, y en lo que respecta al Sr. Augusto, porqueapreciaba la satisfacción extraprocesal al haber renunciadoal cargo de administrador con posterioridad a lapresentaciónde la demanda, en junta general celebradael25dejuniode2009.

4.-Eldemandanteapelólasentenciadeprimerainstancia,sibienciñósuimpugnaciónaladesestimacióndelaaccióndeexigenciaderesponsabilidada losadministradoressociales.El pronunciamiento relativo a la acción de separaciónejercitadaacumuladamentenofueobjetodeapelación.

La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso deapelación.Losargumentosmásrelevantesque fundaronsudecisiónfueron,resumidamente,lassiguientes.

(i) El deber de lealtad, que como patrón permanente deconducta se impone a los administradores, se refiere alinterésde la sociedadqueadministran,noaotras, aunquepertenezcan al mismo grupo, ni a otros interesesformalmente ajenos. Por tanto, el sometimiento de unapluralidad de sociedades al poder de dirección unitariopropio del grupo de sociedades no determina que unadecisión o acto que implique el vaciamiento patrimonial odesvío de los activos de una de las sociedades sometidas,con el consiguiente perjuicio para esta, quede justificadodesde la perspectiva de la responsabilidad de losadministradores, cuando hay socios minoritarios externosque ven mermado el valor de su participación social enprovecho de otras sociedades del grupo en las que noparticipan.El interésdel grupopuedeexplicar ladecisiónyejecución del acuerdo o acto lesivo para la sociedaddominada o sometida, pero no exonera por principio a losadministradores de esta, que han de actuar siempre conlealtadalosinteresesdeesasociedad,evitandosuperjuicioen provecho de otras sociedades o terceros queformalmente cuentan con personalidad jurídicaindependiente,propiaydiferenciada.

(ii)Enelcontextodelgrupoapreciableenelcasoobjetodellitigio,enelqueunamismapersonaessociomayoritariodecontrol de todas las sociedades que lo integran, los sociosminoritarios externos al grupo de control pueden vervolatilizado el valor de su participación social comoconsecuenciadeunadecisióndelpoderdedirecciónunitarioquesuponga latransferenciadeactivosaotrasociedaddelgrupo en la que aquellos no participan, o en general deoperacionessocietariasintragrupoqueoriginenunperjuicio


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a los intereses particulares de la sociedad dominada osometida. En tales supuestos, esos socios minoritarios oexternos no van a ver compensada la pérdida que van apadecer en la sociedad dominada o sometida con losbeneficiosobtenidosporlasociedadbeneficiariaaraízdelasoperaciones decididas y ejecutadas en su favor, y endetrimento de aquella, si no participan en la sociedadbeneficiaria. Es el caso del demandante, que por la razónquefuere,yesirrelevanteaestosefectos,noparticipaenlasociedad francesa de nueva creación, beneficiaria deltrasvase de la principal cartera de clientes realizado sincompensación o contraprestación alguna para la sociedadespañola.

(iii)Ademásdel interésdeAlphaspray, yderivadamentedesus socios minoritarios no participantes en Actispray, esdigno de protección, también, el interés de los acreedoresde la sociedad desfavorecida por la decisión adoptada en"interés del grupo", que ven mermadas sus expectativaspatrimoniales frente a su deudora, sin ninguna garantíaofrecidapor lasociedadbeneficiaria,debiendoenfrentarse,después del desvío de la cartera de clientes, con unasociedad que de generar beneficios ha pasado a sufrirpérdidas.

(iv) Sentado el anterior enfoque, a la vista de los hechosprobados, la Audiencia consideró que concurría unaactuacióndeladministradorSr.Augustoquehacausadounperjuicio a la sociedad que administraba, Alphaspray,incumpliendo los deberes inherentes al desempeño delcargo,concretamenteeldelealtadalinterésdelasociedad,al adoptar y ejecutar la decisión de traspasar la clientelafrancesa a una sociedad de nueva creación de la que essocio.

(v)AlcontrarioqueloapreciadoporelJuzgadoMercantil,laAudienciaProvincialnoconsideróacreditadoelhechobásicoque el Juzgado tomó en consideración para negar elperjuiciocausado:queAlphasprayhubiera sidobeneficiariaatítulogratuitodeunacarteradeclientesfrancesesque lehubieran sido cedidos por el grupo societario,concretamente por DNI, integrada en tal grupo, y que lehabría reportado la ganancia obtenida en los años 2003,2004 y 2005, sin esfuerzo comercial por su parte. Por elcontrario, las pruebas practicadas revelarían la creación deunaclientelapropiadeAlphaspraymerceda laexperienciadeundirectivocomercialporellacontratado (Doña.Sofía),al margen de que DNI pudiera haber contribuido con laaportación de cierta clientela en un inicio. Ello confirmaríaun esfuerzo comercial propio de Alphaspray para lograr laprogresivacaptacióndeclientelaporsuspropiosempleados

y conseguir así las facturacionesobtenidasen losejerciciosde2003,2004y2005.

(vi) Como conclusión, la Audiencia Provincial no consideróprobadoquelasventajasinicialesdequepudierahabersidobeneficiaria Alphaspray por la pertenencia al grupocompensaran el perjuicio padecido, de tal modo que elresultadofuerainocuooneutro.Sehabríaproducidoasíunperjuicio:laclientelaganadadurantelosaños2003a2005,con esfuerzo de la propia empresa, constituía un activointangible, un fondo de comercio, que generaba en lossocios una expectativa de ganancia y de valor de suparticipación;laposteriorpérdidadeesefondodecomercio,sincontraprestación,enfavordeotrasociedadenlaquenoparticipabanlosmismossociosyquenoseconstituyócomofilialdirectaoinmediatadeAlphaspray,habríaoriginadounperjuicioaesta sociedade indirectamentea los sociosqueno conformaban la nueva sociedad beneficiaria. A raíz deldesvío de la clientela, Alphaspray sufrió pérdidas en losejercicios de 2006 a 2008, sin haber logrado unarecuperacióndevolumendenegocioen2009.

(vii) Que el demandante hubiera tenido oportunoconocimientodelacreacióndeActisprayydesufinalidaddeactuación (asumir la clientela francesa de Alphaspray), quehubierarechazadolaposibilidaddesersociodeActisprayoque hubiera mantenido negociaciones con el Sr. CarlosMiguel para vender su participación en Alphaspray, sinalcanzar un acuerdo pues solo se le ofreció pagar el valornominal de sus participaciones, no suponía, para laAudiencia Provincial, que quedara deslegitimado paraejercitar la acción de responsabilidad, ni que fueraapreciableunabusodederechoniunaactuacióncontrariaalospropiosactos.

(viii)Portalesrazones,laAudienciaProvincialconsideróqueel Sr. Augusto era responsable del daño causado a lasociedadAlphasprayporeltrasvasedesuclientelafrancesaa Actispray, y revocó el pronunciamiento absolutorio de lasentencia del Juzgado Mercantil, si bien redujo laindemnizaciónalacantidadde154.377,50euros,queeralamedia de los beneficios de Actispray durante los ejercicios2006y2007.

(ix) El Sr. Nazario fue absuelto porque no participó en ladecisión de crear Actispray, no fue informado de sucomposiciónsocial,eraajenoaellaynoejecutóniintervinoenlaejecucióndelactolesivo,eldesvíodelaclientela,quesellevóacaboenFrancia.

La sentencia de la Audiencia Provincial contó con el votoparticular de un magistrado, que consideró que los


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administradores de Alphaspray cumplieron las directricesmarcadas por la sociedad matriz en la que se decidió eltraspasode laclientela francesaa lasociedad francesaquesecreaba,Actispray.

5.-ElSr.Augustohainterpuestorecursodecasacióncontralasentencia,basadoendosmotivos.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos del recurso decasación.

1.- El primer motivo del recurso de casación tiene elsiguiente encabezamiento: «Infracción por interpretaciónerróneayaplicación indebidade losartículos133y134delTRLSAaprobadoporRealDecretoLegislativo1564/1989de22dediciembre».Yelsegundo,elsiguiente:«Infracciónporinterpretaciónerróneayaplicación indebidadelartículo42delCódigodeComercio tras la reformapor la ley16/2007,de4de julio ydoctrina jurisprudencial relativaal conceptode grupo empresarial o grupo de sociedades (Sentencias,entreotras,deestaSaladefechas29dejuliode2005,12deabrilde2007,16demayode2008y30demayode2013)».

2.-Aunqueformalmentesehanformuladodosmotivos, losargumentos que se alegan para fundamentarlos no soloestán íntimamente relacionados entre sí, sino que enocasiones se reiteran o, cuanto menos, se solapan, por loqueprocedeexponerlosyresolverlosconjuntamente.

Los argumentos alegados por el recurrente puedensintetizarsedelasiguienteforma:

(i)Nocabehablardeinfraccióndeldeberdelealtadcuandose trata de una actuación conocida y consentida por todoslos socios, consecuencia de decisiones de una cúpuladirigentedeungrupoempresarialmásamplioenelque,enmayor omenormedida, participaban todos los accionistasdeAlphaspray.Este conocimientode loshechos legitima ladecisióndecrearlasociedadActispray.

(ii) La decisión de constituir Actispray no fue adoptada porlos administradores de Alphaspray, pues estos actuaroncomomerosmandatarios del grupo empresarial dominadopor Copfipague, siendo más que dudosa la capacidad dedecisiónyautonomíaqueteníanambosdemandadoscomoadministradores de Alphaspray, pues las estrategiascomercialesylasdirectriceseconómicasqueafectabanalassociedadesdelgrupoerandecididaspor lacúpuladirigentedelmismo.

(iii) No consta acreditado que el recurrente observara unaactuación dolosa y menos que obtuviera un beneficiopersonalacostadeperjudicaralasociedad.

(iv) Ladecisiónde la cúpuladirigentedel grupodecrear lasociedad Actispray y desviarle la clientela francesa deAlphaspray tenía como finalidad evitar perjuicios a una delassociedadesdelgrupo.

(v) Habiendo sido reconocida la existencia del grupo desociedadesconunadireccióndominante,nopuedeexigirsea los administradoresdeunade las sociedades integrantesdelgruporesponsabilidadporlatomadedecisionesquenole competen a ellos y que son adoptadas en beneficio delgrupo, y que si bien pueden perjudicar a alguna de lassociedadesdelgrupo,puedenbeneficiaraotra.

(vi) No cabe hablar de socios externos, pues solo eldemandante tendría tal consideración y renunció aparticiparen lanuevasociedadquesecreabaya laqueseibaatraspasarlaclientela.

(vii)Noconstaningúnriesgoparalosacreedores.

TERCERO.- Decisión de la Sala. La responsabilidad deladministradordelasociedadfilialquesiguelasinstruccionesdeladireccióndelgruposocietario.Elinterésdelgrupoyeldañoparalasociedadfilialenlaquehaysociosexternos.

1.- El recurrido, en su escrito de oposición al recurso decasación, alega que el recurrente incurre en el error deinvocarla infracciónporinterpretaciónerróneayaplicaciónindebida del artículo 42 del Código de Comercio en laredacciónvigentetraslareformaporlaley16/2007,de4dejulio,cuandolasentenciarecurridasehacuidadodeprecisarque es aplicable la redacción anterior a dicha reforma.Siendo ello cierto, este error es irrelevante puesto queningunode los cambios operados en la redaccióndedichoprecepto legal es relevante a la vista de los argumentosexpresadosenelrecurso.

2.-Debe realizarseunasegundaprecisión.Enel recursodecasación, por su regulación legal como recursoextraordinario,noesadmisiblequeelrecurrenteformulesuimpugnación modificando el supuesto de hecho al que lasentencia de la Audiencia Provincial ha aplicado la normalegalcuyainfracciónsealega.

Tal ocurre con la afirmación de que el Sr. Augusto noparticipó en la decisión de crear la sociedad francesaActisprayydesviarlelosclientesfrancesesdelasociedaddela que era administrador, la sociedad españolaAlphaspray,puesdichadecisiónsehabríaadoptadoexclusivamenteporla"cúpuladirigente"delgrupodesociedades,alaqueseríaajenoelSr.Augusto.LaAudienciaProvincial,enelapartado19, ha afirmado que el Sr. Augusto era un directivo concierto grado de decisión y control en el grupo y tuvo


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intervención decisiva tanto en la adopción como en laejecuciónde ladecisióndecrear lasociedadActisprayydedesviarlelaclientelafrancesadeAlphaspray.

Otrotantoocurreconlaafirmacióndequeenlacreacióndela sociedad Actispray participaron todos los socios deAlphaspray (loque incluiríaal Sr. Evaristo,eldemandante).La Audiencia afirma expresamente que Actispray fueconstituida por Cofipague y el Sr. Augusto, sin laparticipacióndel actor Sr. Evaristo.Aeste solo se lehabríaofrecido la oportunidad de ser socio, lo que habríadeclinado.

El recurso de casación tiene por objeto el control de lacorrecta aplicación de las normas legales al supuesto dehecho tal como lo ha configurado la sentencia de laAudiencia Provincial, no al que el recurrente pretenda fijarapartándosedelodeclaradoenlasentenciarecurrida.

3.- Junto con lo anterior, las otras bases de las que debepartirse para resolver las cuestiones planteadas en estosmotivosdelrecursosonlasqueacontinuaciónseexponen,queresultandelossentadosenlasentenciadelaAudiencia.

Enprimerlugar,ladecisióndecrearunanuevasociedadenFrancia y traspasarle la cartera de clientes franceses queconstituíaelgruesodelaclienteladeAlphaspray,enlaqueparticipóactivamenteelSr.Augusto,causóundañodirectoa Alphaspray, puesto que sus ingresos disminuyerondrásticamente y pasó de obtener cuantiosos beneficios aincurrirenpérdidas.

En segundo lugar, cuando sucedieron los hechos que handadolugaralaexigenciaderesponsabilidad,eldemandanteera socio externo deAlphaspray, esto es, sociominoritarioajenoa laadministracióndelasociedadfilialyalcírculodecontrol del grupo de sociedades, grupo sobre cuyaexistencia, con sometimiento a dirección unitaria, no haycontroversia.Aunqueelrecurrentepareceponerloendudaen algún pasaje de su recurso, sin realizar unamotivaciónadecuadasobreesteparticular,lasentenciadelaAudienciaProvincial afirma que el demandante era un sociominoritariodeAlphasprayyajenoaladireccióndelgrupodesociedades,yaellohadeestarse.

Otrapremisade laquehayquepartir esque ladesviaciónde los clientes de Alphaspray a la nueva sociedad creadadentro del grupo de la que era sociedad dominante lasociedad francesa Cofipague International, que a su vezintegraba en su seno al Grupo DNI, no suponía lacontrapartida a una ventaja patrimonial previa facilitada aAlphaspray por el grupo societario o por alguna de las

sociedadesquelointegraban,comoseríalacesiónpreviadeunacarteradeclientes.Laafirmaciónqueentalsentidosecontenía en la sentencia del JuzgadoMercantil fue dejadasin efecto por la sentencia de la Audiencia Provincial, queafirmó que el grueso de la clientela fue obtenida porAlphaspray por sus propios medios, y la clientela cedidainicialmente por el grupo, concretamente por DNI, fueinsignificante.

Asimismo, no existen datos que permitan afirmar que elofrecimientoquesehizoaldemandanteparaparticiparenlaconstitución de la sociedad Actispray lo fuera en términostalesqueconstituyeraunacompensaciónpor lapérdidadevalor que su participación en la sociedad Alphaspray iba asufrircomoconsecuenciadelaconstitucióndeActisprayyladesviación del grueso de la clientela de Alphaspray a lanueva sociedad francesa. Simplemente consta que se leofrecióparticiparenlaconstitucióndeestasociedad(loquenecesariamentehabíadesuponereldesembolsodelpreciocorrespondienteasuparticipaciónenelcapitalsocial)yquedeclinó el ofrecimiento. Del mismo modo, en lasnegociaciones que existieron entre el Sr. Carlos Miguel(director general de la sociedad matriz del grupo) y eldemandante sobre la compra de la participación deldemandante en Alphaspray, tampoco consta que seofreciera al demandante una compensación por ladepreciación de valor que supuso el desvío de la clientelafrancesaaActispray,puesloqueseleofreciófueelimportedelvalornominaldetalparticipación.

4.-Sentadoloanterior,hadeconcluirsequeladecisióndelaAudienciaProvincialhasidocorrecta,comotambién lohansido los razonamientos que ha empleado, y que losargumentos expuestos en el recurso no pueden estimarse,pues no ha existido infracción de los preceptos legalesinvocados.

El deber de actuar como un representante leal en defensadel interés social, entendido como interés de la sociedad,que tiene el administrador social, supone la obligación dedesempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempreel interés de la sociedad de la que es administrador alinterés particular del propio administrador o de terceros.Antecualquiersituacióndeconflicto,eladministradorhadevelarporelinterésdelasociedadydirigirsugestiónhacialaconsecucióndelobjetoyfinalidadsocialdemaneraóptima,absteniéndosedeactuarenperjuiciode los interesesde lasociedad.Estedeberdelealtadvienereferidoalinterésdelasociedadqueadministra,noaldeotras,aunquepertenezcanal mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni aotros intereses formalmente ajenos, como es el que se havenidoenllamar"interésdelgrupo".


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Portanto,elargumentoimpugnatorioconsistenteenquenopuede exigirse responsabilidad al recurrente, en tanto queadministradordeAlphaspray,porquelaactuaciónquecausóel daño a esta sociedad no fue adoptada por él sino, enpalabrasdel recurrente,por la"cúpuladirigente"delgrupode sociedades, de la que el administrador sería un simple"mandatario", en beneficio del grupo o de alguna de sussociedades integrantes, no puede estimarse. El interés delgrupono justifica, sinmás,eldañoque sufrauna sociedadfilial y que puede repercutir negativamente tanto en sussociosexternos,quevencómosereduceinjustificadamenteelvalordesuparticipaciónenelcapitalsocial,comoensusacreedores,quepuedenver frustrada lasatisfaccióndesuscréditos contra la sociedad por la disminución injustificadadelpatrimoniosocial.Elinterésdelgruponoesuntítuloquejustifiqueporsísoloeldañocausadoalasociedadfilial.

5.- La integración de la sociedad en un grupo societario,incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial odominada, no supone la pérdida total de su identidad yautonomía. La sociedad filial no solo conserva su propiapersonalidadjurídica,sinotambiénsusconcretosobjetivosysupropioyespecíficointeréssocial,matizadoporelinterésdelgrupo,ycoordinadoconelmismo,peronodiluidoenélhasta el punto de desaparecer y justificar cualquieractuacióndañosaparalasociedadporelmerohechodequefavorezcaalgrupoenqueestáintegrado.

El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito deresponsabilidad que no desaparece por el hecho de laintegración en un grupo societario, pues tal integración noderoga sus obligaciones de gestión ordenada,representación leal, fidelidad al interés de la sociedad,lealtad y secreto que le incumben como tal administradorsocial y que vienen referidos a la sociedad de la que esadministrador, no al grupo societario ni a otras sociedadesintegradasenelgrupo.

El interésdelgruponoesabsolutoynopuede justificarundaño a la sociedad filial que suponga un perjuicioinjustificado a los acreedores y socios externos de lasociedad filial. El administrador de la sociedad filial querealizaunaactuaciónque causaundañoa la sociedadqueadministra no queda liberado de responsabilidad por elsimple hecho de que tal actuación haya sido acordada porquiendirigeel grupo societario. El administradornopuedeescudarse en las instrucciones recibidas de la direcciónunitaria del grupo a que pertenece la sociedad queadministra.Eladministradordederechodelasociedadfilialtiene su ámbito propio de autonomía de decisión que nopuede verse afectado por una especie de "obedienciadebida”a las instruccionesdeladministradordelgrupoque

perjudique injustificadamente los intereses de la sociedadqueadministra,porlosquehadevelar.

Aunque loanteriorbastaríapararechazarelargumentodelrecurso, debe recordarse que la Audiencia Provincial hadeclaradoqueelrecurrenteparticipaenelcírculodecontroldel grupo de sociedades y tuvo intervención activa en ladecisióndecrearunanuevasociedadenFranciaydesviarlelaclientelafrancesaqueteníalasociedadespañola.

6.- Ciertamente, la existencia de un grupo de sociedadessuponeque,cuandoseproduzcanconflictosentreelinterésdelgrupoyelinterésparticulardeunadelassociedadesquelo integran,debabuscarseunequilibrio razonableentreuninterésyotro,estoes,entreelinterésdelgrupoyelinteréssocialparticulardecadasociedad filial,quehagaposibleelfuncionamientoeficienteyflexibledelaunidadempresarialquesuponeelgrupodesociedades,peroimpidaasuvezelexpolio de las sociedades filiales y la postergacióninnecesariadesuinteréssocial,demaneraqueseprotejaalos socios externos y a los acreedores de cualquier tipo,públicos,comercialesolaborales.

Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajascompensatorias que justifiquen que alguna actuación,aisladamenteconsiderada,puedasuponerunperjuicioparala sociedad. Tales ventajas no tienen que sernecesariamente simultáneas o posteriores (esto es,simultáneamenteotras laactuaciónperjudicialparalafilialse produce otra beneficiosa que compensa el daño), sinoque ha podido ser también previa (por ejemplo, quepreviamente a la actuación perjudicial hubiera existido unbeneficio patrimonial apreciable, generado por el grupo afavordesusociedadfilialoderivadodelapertenenciadelasociedad al grupo, que hay que tomar en consideracióncuando posteriormente se produce la actuación queperjudicóalasociedadfilial).

Se tratade realizar unbalancede las ventajas facilitadasolas prestaciones realizadas en ambas direcciones (de lasociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir siexisteonounresultadonegativoparalasociedadfilial.Lasventajasoprestacionesrealizadasporelgrupoafavordelasociedadfilialdebenserverificables,sinqueseansuficientesmeras hipótesis, invocaciones retóricas a "sinergias" o aotras ventajas faltas de la necesaria concreción, quecarezcandeconsistenciareal,aunquesípuedenconsistirenoportunidades de negocio concretas, dotadas de valorpatrimonial,comopuedenserlasinherentesaunacesióndeclientela.


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En todo caso, han de tener un valor económico, y guardarproporción con el daño sufrido por la sociedad filial en laactuaciónporlaqueseexigeresponsabilidad,enestecaso,exclusivamente al administrador de la sociedad filial.Asimismo,handeresultardebidamentejustificadas,puesdenoserlohabráqueentenderproducidoeldañodirectoparala sociedad filial de la que deriva la responsabilidad deladministrador demandado. El argumento del interés degrupo y la alegación de los beneficios que, en abstracto,supone la integración en un grupo societario, si no vanacompañadosdeuna justificación razonableyadecuadadeque la actuación del administrador resultó ademásprovechosaparalasociedadfilial,noexcluyelaexistenciadeundañodirectodelqueeladministradordeberesponder.

7.-Enestecaso,laAudienciahadejadosentadoquenohanexistidotalesventajascompensatoriasdelgrupoparaconlasociedad filial, previas o posteriores, por lo que eladministrador social ha infringido el deber de lealtad paraconlasociedadqueadministra,alparticiparenlaactuaciónquelehaprovocadoundañodirecto,lapérdidadelapartesustancial de su clientela con la pérdida de beneficios queellohatraídoconsigo.

8.- Además, la pervivencia de la sociedad filial es en todocaso un límite último al interés del grupo, en tanto quenuncapuedeestarjustificadaunaactuaciónenbeneficiodelgrupoquesupongaponerenpeligrolaviabilidadysolvenciadelasociedadfilial,conelperjuicioqueellopuedesuponerparalossociosexternosylosacreedores.

En el presente caso, la actuación del administradordemandado, al desviar a otra sociedad del grupo lamayorpartedelaclientelaquehabíalogradocaptarlasociedaddela que era administrador, no solo ha provocado un dañopatrimonial claro a dicha sociedad, sino que ha puesto enserio peligro su viabilidad y solvencia, al provocar que lasociedadhayaentradoenpérdidasdecuantíaconsiderabledurante losejerciciossiguientesa laactuacióncuestionada,loquepuededar lugara ladesapariciónde lasociedad,envez de haber procedido en su momento a realizar unadisolucióny liquidaciónordenadaquehubiera respetadoelderechoalacuotaliquidativadelsocio.

9.-Laactuacióndeldemandantealejercitar laacciónsocialde responsabilidad no puede considerarse como unsupuesto de ejercicio abusivo del derecho puesto quetampococonstaqueseleofrecieraunacompensaciónporeldaño que indirectamente se le causaba por la disminuciónsignificativa del valor de su participación social y que larechazaradeunmodoinjustificado.Comosehadicho,nielofrecimientoaldemandantedeparticiparenlaconstitución

de Actispray ni las negociaciones para comprarle suparticipación en Alphaspray pueden entenderse como talcompensación puesto que no consta que se le hiciera porparte de la dirección del grupo societario una oferta entérminosfavorables,respectode losqueseríannormalessise tratara de un simple tercero, que pudiera considerarseunacompensaciónaldañoqueselecausaba.

10.-Porúltimo,quelaactuacióndelrecurrentenohayasidosecretanoeliminaporsisolasucarácterperjudicialpara lasociedadylainfracciónqueellosuponedeldeberdelealtad.

Tampoco es óbice a la exigencia de responsabilidad laalegacióndeque la actuacióndel administrador recurrenteno haya sido "dolosa". Para que el administrador searesponsabledeldañocausadoalasociedadnoesnecesarioquesuactuaciónseadolosa,bastaconquesehayatratadode una acción voluntaria y consciente, que puede sermeramenteculposa,yqueeldañohayasidoefectivamentecausado,comohaocurridoenestecaso.Yentodocaso,noesnecesarioqueexistaunánimoespecíficodecausardañoalasociedad,comoparecedesprendersedelasalegacionesdel recurrente. En el supuesto objeto del recurso, suactuación, encaminada a beneficiar a otra sociedad delgrupoy,endefinitiva,al interésdelgrupo,necesariamentecausabaundañoalasociedaddelaqueeraadministrador,yel administrador tenía que ser consciente de esacircunstancia cuando adoptó la decisión de trasvasar laclientelafrancesadeAlphasprayaActispray.

No le libera de responsabilidad el hecho de no haberobtenido un beneficio personal (lo cual por otra parte esmásquediscutible,alavistadelaparticipaciónqueostentaen la sociedad Actispray y su implicación en el gruposocietario), puesto que lo relevante para la exigencia deresponsabilidadeseldañoquehacausadoalasociedaddelaqueesadministrador,noelbeneficiopropiooajenoquehayapodidoobtenerdesuactuación».

SENTENCIADELASALADELOCIVILDELTRIBUNALSUPREMO[Recurso2417/2013]DE22DEDICIEMBREDE2015[Ponente:RafaelSarazáJimena]Propiedad industrial: marcas.- Caducidad de la marca porfalta de uso: el concurso de acreedores no constituye unacausajustificativadelafaltadeuso.Constituyencausasquejustificanlafaltadeusodeunamarcalosimpedimentosqueguarden una relación directa con dicha marca, que haganimposible o no razonable el uso de ésta y que seanindependientesdelavoluntaddesutitular.


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"Alta Zapatería Balear, S.L." (en lo sucesivo, Alta ZapateríaBalear) presentó el 7 de febrero de 2008 demanda contra"Yanko,S.A."(enlosucesivo,Yanko)e"InternacionalYanko,S.A." (en lo sucesivo, Internacional Yanko) en la quesolicitabasedeclararalacaducidadporfaltadeuso,duranteelperiodo6defebrerode2003a6defebrerode2008,deunaseriedemarcasnacionalesdelasqueerantitulares lasdemandadas, unas mixtas y otras denominativas,caracterizadasporqueelelementodenominativoera"PepeAlbadalejo"o "PepeAlbadalejoMallorca".Trasadmitirse lasucesión procesal de Yanko por "Koyan 003, S.L." (en losucesivo, Koyan), a quien habían sido transmitidas lasmarcastitularidaddeYanko,quesehallabaenconcursodeacreedores, y la personación de Banco Bilbao VizcayaArgentaria,S.A.(enlosucesivo,BBVA),acuyofavoraparecíainscrita una hipotecamobiliaria sobre lamarca de que eratitular Internacional Yanko, admitirse por las demandadasque las marcas no estaban siendo usadas para productosdistintos del calzado, y seguirse el pleito en primerainstancia en todos sus trámites, el JuzgadoMercantil dictósentenciaenlaquedesestimólademandaalapreciarlafaltadelegitimaciónactivadeAltaZapateríaBalear.

2.- Esta interpuso recursode apelación contra laAudienciaProvincial.Ensusentencia, laAudienciaconsideróqueAltaZapatería Balear estaba legitimada activamente paraejercitarlaaccióndecaducidadporfaltadeusorespectodelasmarcasobjetodellitigio,porloqueentróaconsiderarsisehabíaproducidolafaltadeusodelasmarcasentérminostalesquepermitieraapreciarsucaducidad.

La Audiencia Provincial consideró que las causas alegadasparajustificarelnousodelasmarcas(búsquedademercadoparaestasmarcas,procesoconcursal,conflictolaboralyqueel cliente más importante reclamaba otra marca) no eranrelevantes pues entraban dentro del riesgo normal de unaempresaynoconstituíancausasobjetivasdefuerzamayor.

Yrespectodelaalegacióndeusodelasmarcas,queanalizóenúltimo lugar, consideróquenoexistíapruebadequesehubierahechounusorealyefectivodelasmarcaspuesnosehabíaprobadoquesehubierancomercializadoproductosdistinguidos con esamarca («ninguna prueba acredita quehaya llegadoalconsumidorunsolopardezapatos» llegaadecir la sentencia), ni la marca había sido objeto de lasactividades de promoción comercial organizadas por laFederacióndeIndustriasdelCalzado.

Por ello, estimó el recurso de apelación y declaró lacaducidadde lasmarcasPepeAlbadalejoyPepeAlbadalejoMallorcacuestionadasenlademanda,porfaltadeuso,por

loqueordenólacancelacióndesuinscripciónenelregistrodelaOficinaEspañoladeMarcasyPatentes.

3.- Koyan ha interpuesto recurso extraordinario porinfracción procesal, con base en unmotivo, y de casación,articuladoentornoadosmotivos.

Recursoextraordinarioporinfracciónprocesal.

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario porinfracciónprocesal.

1.- El motivo del recurso extraordinario por infracciónprocesal tieneesteepígrafe:«Al amparodelmotivo cuartodelart.469.1LEC,porvulnerarelderechofundamentalalatutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de laConstitución, al haber valorado la prueba de formamanifiestamenteilógica,arbitrariayconevidenteerror».

2.- Los argumentos que se alegan para fundamentar elmotivoson,resumidamente,quelavaloracióndelapruebarealizada por la Audiencia es manifiestamente arbitraria oilógica, en concreto de las facturas de venta de calzado"PepeAlbadalejo"queseaportaroncomodocumentos10y10.bis por la Administración Concursal de Yanko. Larecurrente alega que la Audiencia Provincial habríadeclaradoqueno sehabíaaportadopruebade laventadecalzadodistinguido con lamarca "PepeAlbadalejo",peseala aportación de tales facturas, emitidas por la sociedadPielsa,quepertenecíaalmismogruposocietarioqueYanko,queera la titularde lasmarcas "PepeAlbadalejo", sinque,añade la recurrente, las declaraciones del AdministradorConcursaldePielsaenelsentidodequenoleconstabaquesecomercializaranzapatos"PepeAlbadalejo"desvirtuaraelvalorprobatoriodetalesfacturas.

TERCERO.-Decisiónde la Sala. El recursoextraordinarioporinfracciónprocesalnoesunatercera instanciaquepermitalanuevavaloraciónconjuntadelaprueba.

1.- En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue elmodelo de la doble instancia, razónpor la queningunodelosmotivosquenumerusclausus[relacióncerrada]enumeraelartículo469delaLeydeEnjuiciamientoCivilserefierealavaloración de la prueba. El recurso extraordinario porinfracciónprocesalnodapasoaunatercera instanciaen laque fuera de los supuestos excepcionales se puedareplantear la completa revisión de la valoración de laprueba,yaqueestaesfuncióndelasinstanciasylasmismasse agotan en la apelación. Solo es posible cierto controlsobre las conclusiones de hecho que sirven de base a lasentencia recurrida, la de apelación, de forma excepcional,al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de


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Enjuiciamiento Civil, siempre que, conforme a la doctrinaconstitucional,nosupereneltestdelarazonabilidadexigiblepara respetar el derecho a la tutela judicial efectivaconsagradoenelart.24delaConstitución.

Así lo ha declarado esta Sala en sentencias como la101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, y241/2013,de9demayo,entreotrasmuchas.

2.- La única alegación que en el recurso podría sustentarfundadamente laalegacióndeerrornotoriooarbitrariedaden la valoración de la prueba es que de los documentosmencionadosporlarecurrenteresultaradeunmodoclaroeindubitado que durante el periodo relevante para laapreciacióndelacaducidaddelamarca(de6defebrerode2003 a 6 de febrero de 2008) se hubiera comercializadocalzado bajo las marcas cuestionadas, de modo queresultara un uso real y efectivo de estas, y la AudienciaProvinciallohubieraignoradodemodoinjustificado.Fueesala razónpor laque,alnopoder localizar losdocumentosaquehacía referencia la recurrente (documentos10y10.bisaportados con la contestación a la demanda de laAdministraciónConcursaldeYanko)selediolaoportunidaddeindicarenquéfoliosseencontraban,yalmanifestarquelosdocumentosnosehallabanenlosautos,seconvocóalaspartes a la reconstrucción de las actuaciones, resultandohallados los citados documentos. Pues bien, el examen delosmismos revela que el único lugar en el que aparece lamención"PepeAlbadalejo",escritaamano,esen lapropiacarátuladecadaunodelosdosbloquesdocumentales(10y10-bis) compuestos por facturas, carátula elaborada por lapropiaparteafindeidentificareldocumentoqueaportabaal litigio. En las facturas, que efectivamente están emitidaspor Pielsa, no aparece ninguna mención a las marcascuestionadas. Solo aparece el comprador y los zapatosfacturados, con menciones (blucher, denver, mirage,palermo, etc.) que parecen hacer referencia al modelo yquizás a otros signos distintivos. Pero el signo "PepeAlbadalejo"o"PepeAlbadalejoMallorca"noapareceenlasmismas.

No son precisas especiales consideraciones para rechazarque pueda basarse un motivo de infracción procesalconsistenteenelerrornotorioypatenteenlavaloracióndela prueba del uso real y efectivo de las marcas cuyacaducidadpor faltadeuso sediscuteenunosdocumentosenlosquenoaparecemenciónalgunaatalesmarcas.

Recursodecasación.

CUARTO.-Formulacióndelprimermotivodelrecurso.

1.- El primermotivodel recurso sedesarrolla bajo el título«[a]l amparo de los arts. 477.1, 477.2.3 º y 477.3 LEC, porinfracción del art. 39.1 de la Ley 17/2001 de Marcas enrelaciónconlosartículos55.1.c)y58delareferidaLey,alcontravenir la Jurisprudenciaquedefine laexistenciadeunusoefectivoyreal».

2.- La recurrente realiza una valoración conjunta de variaspruebas que acreditarían que sí había existido uso de lasmarcas controvertidas, tras lo cual invoca diversassentencias de esta Sala, del TJUE y de AudienciasProvincialesrelativasalusorealyefectivodelamarca.

QUINTO.-DecisióndelaSala.Improcedenciaderealizarunanueva valoración conjunta de la prueba en el recurso decasación.Peticióndeprincipio.

1.-LaAudienciaProvincialafirmóquenohabíaexistidousoalgunodelasmarcasobjetodelademandaduranteloscincoaños anteriores al inicio del litigio. Sentado lo anterior, nohabiendo quedado desvirtuada tal conclusión fáctica en elrecurso extraordinario por infracción procesal, es impropiodelrecursodecasaciónpretenderqueserealiceunanuevavaloracióndelapruebaquearrojeunresultadocontrarioalestablecido en la sentencia recurrida. No puede estimarseunmotivodecasaciónenelque la infracción legalalegadasehaproducidoen relacióna loshechosqueel recurrenteconsideraprobadosensurecurso,yestossondiferentesdelos afirmados por la Audiencia Provincial, pues suponeincurrir en el vicio casacional de petición de principio. Elrecursodecasacióntieneporfinalidadcontrolarlacorrectaaplicación de las normas legales a los hechos fijados en lainstancia,noalosqueelrecurrentealegueensurecurso.

2.- Porotraparte, lo alegadoenestemotivo se contradicecon lo que se alega en el siguientemotivo del recurso, enqueseintentajustificarlafaltadeusodelasmarcas.

SEXTO.- Formulación del segundo motivo del recurso decasación.

1.- El epígrafe que encabeza este último motivo es elsiguiente: «Al amparo de los arts. 477.1, 477.2.3º y 477.3LEC,porinfraccióndelart.39.4delaLey17/2001deMarcasenrelaciónconlosartículos55.1.c)y58delareferidaLey,alcontravenir la jurisprudenciaquedefine laexistenciade lascausasjustificativasdelafaltadeuso».

2.-Elmotivosebasaenqueexistenmotivosquejustificanlafaltadeusodelasmismas.TalesseríanqueYankonohabíahechousodelasmarcasdesdelatemporada2005/2006porhaberentradoenconcurso.


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Koyanadquirió lasmarcasel14demarzode2007,estoes,con una antelación inferior a un año respecto de lainterposición de la demanda en febrero de 2008. Eseperiododetiemposería insuficienteparael lanzamientodeun producto en el circuito de lamoda tal como declaró elrepresentantedeKoyanen sudeclaraciónenel juiciooral.Asimismo,eluso infractorde lasmarcas "PepeAlbadalejo"por la sociedad demandante, pese a que había sidocondenadaalceseendichouso, impidióalnuevotitulardelasmarcasrealizarunusopacíficodelasmismas.

SÉPTIMO.-DecisióndelaSala.Lafaltadeusodelasmarcascarecedejustificaciónadecuada.

1.-Elrecursonopuedeserestimadoporvariasrazones.

En primer lugar, las causas que se alegan para justificar lafalta de uso de las marcas no afectan a todo el periodotemporalduranteelquelafaltadeusorealyefectivodelasmarcasjustificaríalacaducidaddeclaradaenlasentenciadelaAudienciaProvincial,puestoqueeseperiodocomenzaríaenfebrerode2003ylascausasquesealeganparajustificarlafaltadeusocomienzan"afinalesde2005",conlaentradaenconcursodeYanko,quefuedeclaradoel15dediciembrede 2005. Queda sin justificar la falta de uso de lasmarcasdurantecasidosaños.

2.-Ademásdeloexpuesto,lascausasjustificantesdelafaltadeusode lamarcaquesealegansebasanenbuenaparteen hechos distintos de los fijados en la instancia, que larecurrentepretendedarporsentadosenelrecurso.Así, lasrazones comerciales que imposibilitarían utilizar lasmarcasen el año siguiente a su adquisición por Koyan resultarían,segúnsealegaenelrecurso,delapropiadeclaracióndesurepresentante legal en el juicio. Otro tanto ocurre con elincumplimientoporD.Carlosysufamiliadelasentenciaquelescondenóacesarenelusodelasmarcasqueincluyeranelsigno"Albadalejo".

3.- Junto con su falta de fundamento, por apartarse delsustratofácticoenquelaAudienciaProvincialhabasadosuresolución, las causas justificativas alegadas por larecurrentenoestánamparadasporelart.39.4delaLeydeMarcas,puestoqueestánrelacionadasconelriesgonormalde la empresa, comoesel casode las razones comerciales(tiempo necesario para el lanzamiento de una línea deproductos, exigencias del principal cliente) y económicas(concursodelaanteriortitulardelamarca),onojustificanlaimposibilidad de utilizar la marca propia (existencia de uncompetidorqueutilizaindebidamentelamarca).

Respectodelaalegación,comocausajustificativadelafaltadeusodelamarca,delconcursodeacreedoresdelanteriortitular de la marca, ha de recordarse que el criterio quepresidelaregulacióndelconcursonoeslaparalizacióndelaactividaddelaempresaconcursadasino,porelcontrario,lacontinuación de tal actividad (art. 44 de la Ley Concursal),por lo que en ningún caso podría considerarse adecuadaparajustificarlafaltadeusodelamarca.

Las razones que se dan para justificar que tales hechos (laadquisición de lamarca por Koyan enmarzo de 2007 y elpretendidousodelsigno"Albadalejo"portercerosajenosaltitulardelasmarcasobjetodellitigio)imposibilitabanqueeltitular registral de la marca, o un tercero con suconsentimiento, lasutilizara,son inconsistentes,enalgunoscasos no guardan relación directa con la marca o no sonajenos al propio titular de la marca, tanto la demandadaKoyancomosupredecesoraYanko,dequientraecausa,porlo que no reúnen los requisitos necesarios para queconstituyancausajustificativadelafaltadeusodelamarcaaefectosdelart.39.4delaLeydeMarcas.

4.-LaSTJCEde14de juniode2007,casoC-246/05,asuntoArminHäuplcontraLidlStiftung&Co.KG,declaróqueel artículo 12, apartado 1, de la Directiva 89/104, que secorrespondeconelart.39.4denuestraLeydeMarcas,debeinterpretarseenelsentidodequeconstituirán«causasquejustifiquen la faltadeuso»deunamarca los impedimentosque guarden una relación directa con dicha marca, quehagan imposible o no razonable el uso de ésta y que seanindependientesdelavoluntaddesutitular.

Estos requisitos rigurosos no se cumplen en el caso objetodelrecursoporlasrazonesquesehanexpresado.

5.-Enconclusión,lascausasalegadasporlarecurrentenosebasan en el sustrato fáctico establecido por la AudienciaProvincial,noabarcanunaparteconsiderabledelperiododecinco años durante el que se produjo la falta de uso de lamarca,ynoreúnenlosrequisitosqueelTribunaldeJusticiadelasComunidadesEuropeas(hoy,delaUniónEuropea),haestablecidoparaquepuedan justificar la faltadeusorealyefectivodelamarcayexcluyansucaducidad».

2.AudienciasProvincialesSENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DEMURCIA [Recurso 358/2015] DE 24 DENOVIEMBRE DE 2015 [Ponente: Juan ÁngelPérezLópez]


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Contratación mercantil.- Contrato de crédito al consumo.Para que el juez aplique los criterios de control de losinteresesremuneratoriosprevistosenlaLeydeRepresióndela Usura es suficiente que el consumidor haya alegado suoposiciónalpagodelosinteresesporconsiderarlosabusivos.El interés remuneratorio fijado en el contrato es usurariocuando es muy superior al normal del dinero ydesproporcionadoalascircunstanciasdelcaso.

«Se interpone recurso de apelación por la parte actoracontralasentenciaparcialmenteestimatoriadelademanda.Por la parte apelante se alega en primer lugar vulneracióndel artículo 24 de laConstitución Española: Derecho a latutela judicial efectiva, al cometer un error el Juzgador alestimar no teniendo en cuenta la documental aportada, lacantidadfinanciadaylopagadoporlosdemandadosparasuamortizaciónyerrorenlavaloracióndelaprueba,entrandoa oponerse a las cláusulas declaradas abusivas en lasentenciadictada.

Pues bien en relación con la vulneración del derecho a latutela judicial efectiva que se dice vulnerado, no basta sumención, sino que se hace preciso como derecho decontenidoprestacionalderivadodelaley,determinarelactoo resolución que se entiende infringida, sin que en modoalguno el derecho al proceso mediante el ejercicio deacciones implique necesariamente la estimación de laspretensionesderivadasde laacciónqueseejercita, yenelpresente caso el que la sentencia dictada haya hecho unavaloración delmaterial probatorio estimando parcialmentelademandadeCOFIDISS.A.contraCasimiroyMari Luz,noimplica en modo alguno infracción del preceptoconstitucional de tutela judicial efectiva recogido en laConstituciónEspañola,porcuantoelderechoaobtenerunapretensiónfavorablenoesobjetodelatutelajudicial,sinoelderecho a utilizar los medios de prueba en apoyo de suspretensionesyenmodoalgunolavaloraciónquedeellaseefectué por el Juzgador en el ámbito de su potestadjurisdiccional.

SEGUNDO

Encuantoalerrorenlavaloracióndelaprueba,quesebasaal no haber tenido en consideración el Juzgador, ladocumental aportada por la recurrente COFIDIS S.A.consistente en el certificado de BANKIA que habiendo sidoadmitido COFIDIS S.A. refleja las cantidades transferidas aCasimiroyMariLuz,asícomoelcertificadodedesglosedeladeuda emitido por COFIDIS S.A., donde se acredita laexistencia de la deuda y su cuantía que es objeto dereclamación, siendo a la parte demandada a quien lecorrespondíaconformealartículo217delaLEClapruebade

la inexistencia de la deuda que se reclama conforme alcontrato de préstamo que como documento número unoacompañóasudemanda.

Dicho motivo debe decaer, por cuanto del examen delfundamentodederecho"TERCERO"de lasentencia,sehantenido en cuenta por el Juzgador tanto el certificado de ladeuda que como documento unilateral fuese emitido porCOFIDISS.A.,por importede6.303EU(documentonumerodos acompañado a la demanda) y dando por cierto dichodocumento, no es menos cierto que del certificado deBANKIA, resulta que COFIDIS S.A. transfirió a las cuentasbancarias de Casimiro y Mari Luz que ostentan en dichaentidad en virtud de dicho contrato la suma de 6.113 EU,según el desglose recogido en la misma, sin que hubiesequedadoacreditado la suma transferidade190EU,que sediceporCOFIDISS.A.fuesetrasferidaen5deSeptiembrede2012, y por ello enmodo alguno se puede establecer, quehayaexistidoerroralgunoporelJuzgadorensuapreciaciónsoberana, teniendo en consideración la certificación de ladeudallevadaacaboporCOFIDISS.A.demaneraunilateralylas cantidades realmente transferidas a las cuentas de losdemandados según el certificado desglosado de Bankia, ycomo dice el Juzgador de haberse abonado dicha cantidadde 190 EU, correspondía y pudo haber acreditado COFIDISS.A. su entrega por trasferencia. En consecuencia no sepuede decir que en la valoración de la prueba exista errordel Juzgador y como consecuencia de ello a unasconclusionesilógicasoabsurdas.

TERCERO

En cuanto a las cláusulas abusivas, en relación con losintereses remuneratorios, la parte recurrente, funda dichomotivo, en que no se puede confundir los intereses pormora, con los remuneratorios, a efectos de determinacióndeabusividaddelacláusulaqueloscontiene,porcuantolosmismosformanpartedeunelementoesencialdelcontratoyobjeto del mismo junto al precio, y por tanto eninterpretación de la Ley Azcárate niega la posibilidad deefectuaruncontroldeabusividadrespectode los interesesremuneratorios llevado a cabo en la sentencia apelada, loscuales tienen una diferente naturaleza con respecto a losmoratorios,deformaquenocabeenestoscasoscontroldeabusividad sino de transparencia en atención a unaredacción clara y comprensible para el consumidorconforme a la Ley de Represión de la Usura. Consideraigualmentequeesimprocedentelaaplicacióndelasnormasjurídicastomadasenconsideraciónenlaresoluciónapelada.

La presente demanda tiene su origen en un contrato decrédito, que más bien puede ser considerado como un


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préstamo encubierto, por importe de 6.303 €, cantidadsobre la que se han ido haciendo una serie de abonos porpartedelosdeudoresporunimportetotalde4.697€,hastaquedejódepagar algunade las cuotas, cuyo abono, juntocon los interesesremuneratoriospactados así como losgastos viene a constituir el objeto de este proceso. Lasentencia apelada entiende que elinterésdel 24,51 % TAEaplicadodebeserconsideradousurario,yporellodeclaralanulidadporabusivadedicha cláusula al superar enmásdecincoveceselinteréslegaldeldineroyportantolacuestiónque se plantea en el recurso de apelación es la incorrectaaplicaciónaestesupuestodelaLeydeRepresióndelaUsurade1908oLeyAzcárate.Ylarespuestaadichacuestióndebesernecesariamentepositivaenatenciónaltipodecontratoy a los efectos derivados, pues, aunque no se hubiesemencionado por la parte recurrente, procede su aplicacióninclusodeoficio.Esciertoque,concaráctergeneral,hasidoprecisa la alegación de esta ley, bien como excepción o através de expresa reconvención, tal como han venidoseñalandoalgunasresolucionescomolaSAPLasPalmas(4ª)de31demarzode2014,parasuaplicaciónalcasoconcreto.No obstante ello otras resoluciones no han dudado en laaplicacióndirectadelaley,alamparodelprincipioiuranovitcuria, al tratarse de una norma vigente perfectamenteaplicable a los hechos que constituyen el objeto de lademanda y de la contestación. Para ello hayque tomar enconsideración el ámbito objetivo en el que se aplica lanorma por parte del juzgador de instancia: contrato decrédito al consumo celebrado por un consumidor con unaltointerésremuneratorio, superior al normal del dineroparaeste tipodecontratos.Ello implicaque lasnormasdeprotecciónde losconsumidoresdeterminan laexigenciadecontrol de oficio por parte de los tribunales de todasaquellas condiciones que pudieran ser consideradascomoabusivasenelámbitodelacontratacióndeconsumo,tal como reiteradamente viene recordándonos lajurisprudenciadelTribunalde Justiciade laUniónEuropea.Al tratarse de interesesremuneratoriosel control judicialpuedeseratravésdeunadoblevía,bienatravésdelcontrolde trasparencia de las condiciones generales de lacontratación, o bien a través de la aplicación de la Ley deRepresióndelaUsurasilosinteresesfijadosenelcontrato,quenopactadosentrelaspartes,puedeconsiderarsequeseintegran en el ámbito objetivo de la citada Ley Azcárate ymásdadalaconsecuenciaderivadadelartículo3deestaley,esto es, la nulidad del contrato, nulidad que debe sercalificada como absoluta o de pleno derecho y por elloaplicableigualmentedeoficioporpartedelostribunalesdejusticia.HayqueentenderquelaLeyAzcáratefueredactadaenelaño1908,momentoenelqueni siquiera sepensabaen un concepto como el de consumidor, posteriormente

desarrollado de forma amplia a impulsos de la legislacióncomunitaria y del cambio en la forma de contrataciónpasándosedeunconveniolibrementepactadoporlaspartesaunoscontratosdeadhesiónenlosquelaúnicalibertaddelconsumidoreslaopciónentrecontratarono,deformaquesí opta por contratar tiene que aceptar las condicionesimpuestasporelempresario.Ellosuponequeelsistemadeaplicación de la misma también debe ser diferente, demaneraqueserásuficienteparapoderoptarasuaplicaciónpor parte del juez que el consumidor, bien demandante obiendemandado,hayaalegadodeformaclarasuoposiciónal pago de los interesesremuneratoriosy el carácterabusivode los mismos. Tales hechos, que sí han sidoexpresamente opuestos por parte del demandado en suoposiciónaljuiciomonitoriosonsuficientesparaqueeljuez,aplicando los criterios de control de los interesesremuneratoriosprevistos en nuestras normas y en lajurisprudencia, pueda aplicar laLey de la Usura 1908auncuando no haya sido expresamente citada por parte delconsumidordemandado,pues lo importantenoes tanto laexpresamención de dicha norma sino su empleo comounmecanismodecontroldelosinteresesremuneratoriosfijadoencontratosdecréditoopréstamoconconsumidores.

Resueltalacuestiónanteriordebedeentrarseaconocerdelos diversos motivos del recurso de apelación, articuladostodos ellos sobre la negación del carácter usurario de losinteresesremuneratoriospactados,conunTAEdel24,51%anual y un TIN del 22.12 % anual (cláusula quinta de lascondicionesgenerales).

Como señala la SAP Las Palmas de 6 demayo de 2013, elartículo 1 de la Ley de 1908 de Represión de la Usuraestablece tresmotivosdiferentes quepermiten calificar unpréstamocomousurario,pues la jurisprudencia, superandoladoctrinaenqueseexigió laconcurrenciaconjuntade lascircunstanciasdetodosesosmotivos(SSTSde4-1-1913,26-6 y 27-12-1916, 8- 6-1927, 20-3-1931, 13-10-1934, 10-6-1940), ha reiterado que basta concurra cualquiera de loscasosocircunstancias indicadaspara lacalificaciónusurariadelcontrato(SSTSde24-3-1942,17-12-1945,19-10-1948,5-11-1955,13-12-1958,19junio1962,15diciembre1965y14abril 1966), pues la conjunción «o» que intercala elmencionado precepto entre los elementos objetivos ysubjetivosdelausura, llevaaapreciarquebastacualquierade ellos (bien los objetivos, bien los subjetivos) para quepuedacalificarseelpréstamocomousurario(STS7demarzode1986,24demayode1988y24deabrilde1991),porloque se pueden calificar de usurarios: a) Aquellos que laspartesestipulanuninteréssuperioralnormaldeldineroyseentiendaqueesmanifiestamentedesproporcionadoconlascircunstanciasde cadacaso.b) Losquepor las condiciones


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desuspactoscontenganresultados leoninos,deduciéndosede sus cláusulas que han sido aceptados por el deudor acausadesusituaciónangustiosa,desuinexperienciaodelolimitado de sus facultades mentales y c) Los que en lacantidad que se exprese como recibida sea mayor que laverdaderamente entregada, cualquiera que sea su suma ycircunstancias.

En el presente caso nos moveríamos en el ámbito delapartadoa),estoes la fijacióndeun interésremuneratoriosuperior al normal del dinero y desproporcionado a lascircunstanciasdelcaso.Comonosrecuerda laSTSde22defebrerode2013"Laprestacióndeintereseseslaobligaciónaccesoriaqueacompañaalaobligaciónpecuniariaprincipaly que viene determinada en relación al tiempo decumplimientoyalacuantíadeésta.Apartedelosintereseslegales (así,artículo 1.108delCódigo civil), losconvencionalesseestablecenporlossujetosdelaobligaciónprincipal, como remuneratorios previstos para elcumplimientonormaloa términoycomomoratorios,parala demora en el cumplimiento de la obligación principal.Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por laspartes (artículo 1.108, "intereses convenidos" y 1.255 delCódigocivil,principiode laautonomíade lavoluntad)peroconlalimitaciónqueimponelamencionadaLeydeusuraensu artículo 3 que establece la nulidad del contrato con laconsecuencia de que el prestatario estará obligado aentregar tan sólo la suma recibida".Por tanto el interésremuneratorio será el que libremente pacten las partes,pero tal libertadnoesabsolutadadoqueestá limitadaporloscriterios fijadosen laLeydeRepresiónde laUsura,queno se olvide que incide directamente sobre los interesesremuneratorios y por ello afecta de lleno al principio deautonomíade lavoluntad,conmásrazónencasoscomoelpresenteenelquenoexistepactoalgunoentrelaspartesninegociacióna lahorade fijar los citados intereses, comosíocurreconotroscontratosfinancieros,sinoqueelinteréssefijadeformaunilateralenlascondicionesgenerales, loqueimplicaqueescomúnatodosloscontratosquesecelebrensea cual sea la condición y circunstancias del consumidorcontratante.Estecontroldelosinteresesremuneratoriosnoafectaalprincipiodeautonomíadelavoluntad,puescomoseñala la STSde22de febrerode2013, "Deestemodo,elcontrolqueseestableceatravésdelaleyderepresióndelausuranovieneaalterarnielprincipiodelibertaddeprecios,ni tampoco la configuración tradicional de los contratos,pues dicho control, como expresión o plasmación de loscontroles generales o límites del artículo 1.255, separticulariza como sanción a un abuso inmoral,especialmente grave o reprochable, que explota una

determinada situación subjetiva de la contratación, losdenominadospréstamosusurariosoleoninos."

Por otro lado la citada sentencia del Tribunal Supremorecuerda la vigencia delartículo 319.2LEC(que sustituye alderogado artículo 2 de la Ley de Represión de la Usura) yque implica que "...se impone la facultad discrecional delórganojudicialdeinstancia(sentenciade9enerode1990)oamplísimo arbitrio judicial (sentencias de 31 marzo de1997,10 mayo 2000)basándose en criterios más prácticosque jurídicos (sentencia de 29 septiembre de1992)valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo1991),con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo2000),formando libremente su convicción (sentencia de 1defebrerode2002)".

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales sobre laaplicacióndelaLeydeRepresióndelaUsuranocabedudaalgunadequeelinterésremuneratoriofijadoenelcontratoes usurario al ser muy superior al normal del dinero ydesproporcionado a las circunstancias del caso. La parteapelantevieneasostenerensurecursoqueelinterésfijadodebe de ponerse en relación con el tipo de contratoconcertado, que califica como "contrato de crédito alconsumo de pequeño importe con escasa garantía y altoriesgo"y que en atención a estas circunstancias esproporcional la fijacióndeun interés superioralnormaldeotroscontratosdefinanciaciónaconsumidoresconcertadospor otras entidades de crédito. Este tribunal acepta lacalificacióndelcontratoen lostérminosseñalados,peroenmodo alguno la conclusión que alcanza el apelante de laproporcionalidad del interés fijado en dicho contrato deformaunilateralporpartedelaentidadcrediticia.Nopuedeolvidarse que por un lado el pequeño importe implica unalimitacióndel riesgoacargodel financiador,puesconcadaclienteasumeunpequeñoriesgodeimpagoenrelaciónalacantidad dispuesta por el mismo, de forma que por laspropiascondicionespactadasseaseguralarecuperacióndelcapitalentregadoyunaaltarentabilidad,siendollamativoatalefectoqueenuncréditoporimportede6.303€,reclameenestademanda la cantidadde5.161,10EU€despuésdeque los demandados haya abonadoun total de 4.697 €, loque indica un alto nivel de recuperación al menos delprincipalprestadomediantelosabonosquepuedarealizarelconsumidoryporellounadisminucióndelriesgodepérdidade dicho principal. Por otro lado, tampoco puede notomarse en consideración el hecho de que es la propiaentidaddecréditolaquedecide,enarasaldesarrollodesunegocioconlamayorextensiónposible,limitarlasgarantíasqueexigealconsumidoryquebrillanporsuausencia.Esportanto un riesgo que asume libremente la financiera, y queincluso crea ella misma como consecuencia del tipo de


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publicidadyofertasquerealizayporsudecisióndenoexigirgarantía alguna a los consumidores destinatarios de taloferta,porloquecarecedesentidoqueestasituaciónenlaque participa directamente la financiera apelante lebeneficiea lahorade lacomparaciónde los interesesparasuaplicacióncomousurarios.ComoseñalalaSAPBarcelona(16)de18demarzode2014"En realidad,...ni siquierahacreídooportunodesvelarloscriteriosseguidosparaevaluarelriesgodelaoperaciónconcertadaconelseñorJosePabloen marzo de 2004, siendo así que la Circular 4/2004 delBancodeEspaña-yantes laCircular13/1993- imponea lasentidades de crédito unas determinadas políticas yprocedimientos -adecuadamente justificados ydocumentados- para la concesión de crédito (exige elmáximo cuidado y diligencia en el estudio riguroso eindividualizado del riesgo de crédito de las operaciones),basados primordialmente en "la capacidad de pago delprestatarioparacumplir,entiempoyforma,coneltotaldelas obligaciones financieras asumidas" (tratándose departiculares debe atenderse demodoprincipal a su fuenteprimariaderentahabitual),yenlafijacióndeunapolíticadeprecios orientada a cubrir "los costes de financiación, deestructura y riesgo de crédito inherente a cada clase deoperacionesdecréditoofertadas".

Señalado lo anterior, debe de entrarse al control de losintereses remuneratorios pactados por las partes en estecaso concreto. Para ello, como es común en lajurisprudencia,sedebeatendernosóloaltipoconcretodelinterés pactado sino también a las circunstanciasconcurrentes al tiempo de su suscripción (SSTS 8-11-1994,19-5-1995, entre otras), añadiendo la STS de 7.5.2002 que"lacalificacióndelosinteresesaefectosdeusuraensentidolegalnopuedehacerseporel tantoporcientodedevengosobreelprincipal,sinodependedelascircunstanciasenquese desenvuelva el mercadomonetario, pues el criterio delinterés normal del dinero lo marca el mercado, en unasituaciónde libertaddeestipulación",partiendodelnormalenlaépocaenquesesuscribióelcontratoparaoperacionesdeestetipo,ladesproporcióndebeapreciarse"ponderandotantoelvolumeno importedelpréstamoysuscondicionesconlosriesgosasumidospor laprestamista".ElcontratosecelebraenAbrilde2010,añoenelqueel interés legaldeldineroeradeun4%yelinteréslegaldedemoraeradeun5%,talcomosefijaronenlaLey26/2009de23dediciembre.Por su parte, el interés medio de los créditos al consumocorrespondienteaunperiodode5a10años,enelmesdeAbrilde2010eradeun7.75%ylamediadelTAEeradeun9.60% en lasmismas fechas. Por tanto el TAE fijado en elcontrato, del 24,55% era seis veces superior al normal deldinero,casicincovecessuperioral interéslegaldedemora,

tres veces superior al interés remuneratorio medio enoperacionesdecréditoalconsumoydosvecesymediaporencima del TAE medio para estas mismas operaciones decréditoaconsumidores.Siaelloañadimosqueestamosenpresencia de un crédito al consumo y por ello sometido alaLey deCrédito al Consumo1995, que fija unmáximodedescubierto en cuenta corriente de dos veces y media elinteréslegaldeldinero,loquesuponeunmáximodeun10%alafechadelcontrato,notoriamentesuperioralfijadoenelcontratoobjetodeanálisis,nocabedudaalgunadeque,cualquieraque sea la referenciaque se tome, el interés esdesproporcionadamente alto en relación con otrospréstamosocréditosconelmismoobjetodefinanciacióndeproductosdeconsumo.

Es también un interés desproporcionado en relación a lascircunstanciasdelcaso.Porunladohayqueremitirsealoyaseñalado anteriormente sobre la propia actitud de laapelantealahoradelaconcesióndelcrédito,ofreciendoundinero fácil, con escasas garantías, lo que supone que ellamismasecolocaenunasituaciónderiesgodeimpagoporsupropiapolíticacomercialyporellodebeasumirtalesriesgospor lo que no está justificado la fijación de un interés tanaltocomoelprevistoenelcontrato.Endefinitiva,concurrenlos elementos que permiten considerar el interésremuneratoriofijadoenelcontratocomousuario,talcomoacertadamente ha llevado a cabo el juez a quo en lasentenciaapelada.

CUARTO

Conrespectoalabonodel8%enconceptoindemnizacióndedaños y perjuicio[s] que se pactó para el caso de impago,con sucapitalizacióny consiguienteanatocismo,esabusivacomo establece la sentencia recurrida por aplicación de laLeyGeneraldeDefensadeConsumidoresyUsuarios26/84,de 19 de julio (si bien en éste caso, y por razonestemporales, resulta de aplicación elRD Legislativo 1/07, de16denoviembre), llegaa la conclusióndeque tantodichacláusula como la indemnización para el caso deincumplimiento resultan abusivas, lo que ocurre en elpresentecasoporaplicacióndelamisma,añadiendoaéstasaquellaotraporlaqueseestablecencomisionesparaelcasode devolución de cuotas pues en definitiva supone añadiruna nueva sanción a la ya prevista para el caso deincumplimientodelpagodecualquiercuota,contraviniendolodispuestoenelart.85,6delaLeyGeneralparalaDefensade los Consumidores y Usuarios vigente al momento delotorgamiento del contrato. En suma el Juzgador a quoestablece como abusivas, las indicadas clausulas enaplicación de las normas citadas, sin que enmodo alguno,proceda examinar todas las clausulas establecidas en el


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contratoyqueno fueronobjetodelproceso,ni tenidasenconsideracióndeoficioporeljuzgadorenlasentencia».

3.JuzgadosdeloMercantil

AUTODELJUZGADODELOMERCANTILNº6DEMADRID[Concurso182/12]DE23DENOVIEMBREDE2015[Magistrado:FranciscoJavierVaquerMartín]Concurso de acreedores: retribución de la administraciónconcursal.-Alcancedelalimitacióntemporaldeldevengodelaretribuciónrespectodelosconcursosentramitación(disp.trans. 3ª Ley 25/2015): la limitación de honorarios debereservarse a los procesos concursales declarados tras laentradaenvigordelaLey25/2015.

«Pararesolversobrelacuestiónplanteadasonantecedentesnecesarios:

1.- que por Auto de 7.5.2012 se acordó la declaración deconcursovoluntariodelamercantildetitularidadmunicipalEMGIASA;

2.- que por Auto de 26.5.2014 se acordó la apertura de lafase de liquidación, acordando el cese de losadministradores sociales, su sustitución por losadministradores concursales y la disolución de laconcursada,juntoalosdemásefectoslegales;

3.- que por Auto de 14.4.2015 se acordó la aprobaciónjudicial del plan de liquidación, presentando su realizacióngran complejidad, no sólo por el número, características yvolumendelosinmueblesincluidosenelactivo,sinoporlaspeculiaridades jurídicas a que se encuentran sujetos en supropiedad,cargasrealesyposesiónporterceros;

4.- que el Ilmo. Ayuntamiento de Alcorcón no sólo es eltitulardel100%delcapitalsocialdelaconcursada,sinoqueademásostentalacualidaddeacreedoradelaconcursada.

B.-Conlavistapuestaentalesantecedentes,loquesolicitael órgano de administración concursal es que habiendotranscurrido 14meses desde el inicio de la apertura de laliquidaciónal tiempodeentradaenvigorde laD.T.3ªde laLey25/2015,seprorroguesuderechoderetribuciónpor lafase de liquidación en otros cuatro meses más, hastaalcanzarasíeltopemáximodelos18mesesdispuestosenlacitadaDisposición.

A ello se opone la acreedora y única accionista de laconcursadasosteniendoquedichaprórroganoseajustaala

regulacióninvocada;yello(i)porquesóloestánprevistaslasprórrogas de tresmeses, no de cuatro; (ii) que la prórrogadebe estar justificada por razones de eficiencia a que serefiere el art. 34 L.Co., (iii) que la prórroga dispuesta debeser excepcional, no debiendo estar relacionado el régimende su concesión con la complejidad de las operacionesliquidativas.

Por todo ello solicita el acreedor y único accionista de laconcursada que no se otorgue la prórroga retributivasolicitada.

SEGUNDO.-Régimenjurídicoaplicable.-Derechotransitorio.

A.-Al tiempode la declaración concursal y designacióndelórganodeadministración[Autode27.5.2012]seencontrabavigente la redaccióndel art. 27 L.Co.provenientede la Ley38/2011,siendoqueelrégimenretributivovigenteendichomomentotemporaldiseñadoenelart.34L.Co.presentabalaredacciónotorgadaporigualreformalegislativa.

Es constante fase de liquidación y ya abierta lamisma porAuto de 26.5.2014 cuando el Legislador introducemodificacionesendichospreceptosporLey17/2014,de30deseptiembre,alterandonosóloel régimendeselecciónydesignacióndelórganodeadministraciónconcursal [art.27L.Co.], sino el de su retribución [art. 34 L.Co.], ordenandoexpresamentedentrodesusnormasdeDerechotransitorioque “…Las modificaciones introducidas en los artículos 27,34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, noentrarán en vigor hasta que lo haga su desarrolloreglamentario, que deberá aprobarse, a iniciativa de losMinisterios de Justicia y de Economía y Competitividad, enunplazomáximodeseismeses…”[D.T.2ªLey17/2014].

Talmodificación legislativaencuentra suantecedenteenelRealDecreto-Ley4/2014,elcualnohacíareferenciaalgunaal régimen de designación y retribución del órgano deadministraciónconcursal,porloqueaquellasredaccionesseintroducen “ex novo” por la citada Ley 17/2014, la cualremitesuentradaenvigoryporexpresomandatolegislativoaunaposteriordesarrolloreglamentario.

B.- Meses después y en paralelo desarrollo legal yreglamentario, aprovechando la tramitación parlamentariacomoproyectode Leydel ya convalidadoRealDecreto-Ley1/2015, de 27 de febrero, y que ha dado lugar a la Ley25/2015,seindicaensuD.T.3ªque“…Hastaqueseapruebeel nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de laadministraciónconcursalseregiráporlodispuestoeneldelRealDecreto1860/2004,de6deseptiembre,porelquese


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establece el arancel de derechos de los administradoresconcursales,conlassiguientesespecialidades:

a)Lacantidadqueresultedelaaplicacióndeloestablecidoen los artículos 4 y 5 del RealDecreto 1860/2004, de 6 deseptiembre,porelque seestableceelaranceldederechosdelosadministradoresconcursalesseincrementaráhastaun5porcientoporcadaunodelossupuestosenunciadosenelartículo6.1delmismoRealDecreto, sinqueel incrementototalpuedasersuperioral15porcientosielconcursofueraclasificado como de tamaño medio o superior al 25 porciento si fuera calificado de gran tamaño, respetando entodocasoloslímitesestablecidosenelartículo34.2.b)delaLey22/2003,de9dejulio,Concursal.

b) La retribución de los administradores concursalesprofesionalesdurante cadaunode los seisprimerosmesesdelafasedeliquidaciónseráequivalenteal10porcientodelaretribuciónaprobadaparalafasecomún.

A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase deliquidaciónsinquehubierafinalizadoesta, laretribucióndelos administradores durante cada uno de los mesessucesivos seráequivalenteal 5por cientode la retribuciónaprobadaparalafasecomún.

Apartir del decimotercermesdesde la aperturade la fasede liquidación la administración concursal no percibiráremuneraciónalgunasalvoqueeljuezdemaneramotivaday previa audiencia de las partes decida, atendiendo a lascircunstanciasdelcaso,prorrogardichoplazo.Lasprórrogasacordadas serán trimestrales y no podrán superar en totallosseismeses…”.

Junto a ello y en sede reglamentaria, los Ministerios deEconomía y Competitividad, junto con el de Justicia,elaboraronypublicaronenfecha15.7.2015unProyectodeReal Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de laAdministración concursal; soporte reglamentario del quedependía la entrada en vigor de los arts. 27 y 34 segúnredacciónrecibidaporLey17/2014.

C.- Sea cual fuera la valoración que este cauce legislativopueda recibir, la cuestión a resolver en este momentoprocesaleselalcancedelalimitacióntemporaldeldevengode retribuciones señalada en la transcrita D.T.3ª de la Ley25/2015 respecto a los concursos ya declarados y entramitación.

Nada aporta en la interpretación de la citada D.T.3ª laExposicióndeMotivosdelaLey25/2015,pueselpenúltimopárrafodelExponendoIIdedichaLeyselimitaaseñalarque“…Respecto a las disposiciones transitorias, la primera de

ellas establece el régimen transitorio enmateria concursalmientrasqueen lasegundaseprevéelrégimenaplicableala contratación indefinida formalizadaconanterioridadal1demarzode2015.Enlatercerasehacereferenciaalarancelde derechos de los administradores concursales y en lacuartaalrégimentransitoriodepagoconcargoa lacuentadegarantíaarancelaria…”.

MásrelevanteresultaelProyectodeRealDecretoyacitado,en cuanto en el párrafo 1º del Exponendo V se indica que“…Por loqueserefierealnuevorégimendelaranceldelosadministradores concursales, se efectúa su ajuste a losprincipios que no se encuentran recogidos en el RealDecreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que seestablece el arancel de derechos de los administradoresconcursales. Se trata de los principios de limitación, deefectividad y de eficiencia, que ahora recoge el artículo 34de la Ley Concursal. Además, se revisan algunoscomplementos retributivos y se rediseña el cálculo de laremuneración en la fase de liquidación…”; lo que permitesostener que el régimen retributivo diseñado por elLegislador y de necesario desarrollo reglamentario suponeuna novedad legal basada en principios parcialmentedistintos,especialmenteenlorelativoalquenosocupa,cuales el de limitaciónde la retribuciónde los administradoresconcursales.

D.-Sinosencontramosanteunrégimennovedoso,distinto,de preciso desarrollo reglamentario y limitativo de losderechos arancelarios que ostentan los administradoresconcursalesprofesionales,debeconcluirsequesuaplicaciónresultaposibledesdelaentradaenvigordelanormaqueledasoporteynorestrinja,desconozcaoperjudiquederechoseconómicosadquiridosporlosadministradoresconcursales,so pena de autorizar la aplicación retroactiva de normasancionadora o restrictiva de derechos; proscrito pormandato constitucional en su art. 9.3C.E.; por loque todainterpretaciónjudicialdelanormaemanadadelParlamentodebe tener en cuenta dicho mandato constitucional, desuperior rango jerárquicoque la Ley25/2015y suDerechotransitorio.

TERCERO.-Examendelasolicituddeprórroga.

A.-Paradecidirsobrelaprórrogasolicitadadebetenerseencuentaunagraveparadojalegal,cualesqueelrégimenlegalque autoriza la limitación de los honorarios de laadministración concursal [art. 34.2.b) L.Co.] se encuentrasuspendido en su vigencia por propio mandato delLegislador establecido en Ley 17/2014; y que constantedicha suspensión de vigencia, el mismo Legislador haprocedido a modificar la redacción de dicho principio de


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limitación por Ley 25/2015 fijando la menor de doscantidades, pero no ordenando su entrada en vigor; de loque resulta que el principio legal que autoriza a la normareglamentaria a limitar los honorarios del administradorconcursal en su fase de liquidación, por la globalidad delconcurso u otras restricciones, no estaba en vigor ni altiempo de la declaración concursal, ni al tiempo de laaprobación de los honorarios definitivos ni al tiempo de laaperturadelafasedeliquidación.

B.- A lo anterior debe añadirse que la D.T.3ª de la Ley25/2015restringesusefectosa laeficaciayalcancedeunadisposiciónreglamentaria,cualeselR.D.1860/2004,de6deseptiembre,ordenandosuvigenciaentantosedicteelRealDecreto regulador del Estatuto de la AdministraciónConcursal [-que actualmente se encuentra en fase deProyecto y en trámite de información pública-] sin másmodificacionesquelasestablecidasenlapropiadisposición.

Sin olvidar que el Real Decreto que se declara vigente noincluyeelprincipiodelimitacióndelasretribuciones,nisusnormas responden al mismo, dichas modificaciones yespecialidades en la materia limitativa de honorariosprofesionalesquenosocupasemanifiestaentresaspectos:

(i) el establecimiento de un límite específico a lasretribucionesvariablesdeterminadasporlacomplejidaddelconcurso[art.6R.D.1860/2004];

(ii) el establecimiento de un límite específico en fase deliquidación concursal, fijando un periodo temporalmáximode12mesesdedevengoperiódico, compatibilizándolo conlafacultadjudicialdesuprórrogaporunplazomáximode6meses;

y (iii) el establecimiento de un límite global retributivo portodas las fases del concurso, con la posibilidad judicial deelevarporcentualmente[hastaeltopedel50%]dicholímiteglobal en determinadas circunstancias, hasta el punto deque laD.F.18ªde laLey25/2015autorizaalGobiernode laNaciónamodificarreglamentariamentedichoporcentaje.

C.-Resultadeelloqueentodolodemásrigeyestávigente[-tantopara losconcursosquesedeclarentras laentradaenvigor de la Ley 25/2015 como para los declarados y entramitación con anterioridad-] el Real Decreto 1860/2004,debiendo entenderse vigente la remisión de la retribucióndelafasedeliquidaciónalrégimenretributivodefinitivo,dela fase común, la exclusión de los factores correctores deespecial complejidad del apartado 3º del art. 9 R.D.1860/2004,eldevengomensualdedichasretribuciones,sinmás modificación que una derogación parcial de los

apartados1ºy2ºdelart.9delR.D.1860/2004enlorelativoa los plazos temporales de devengo [-que distintasresolucioneshabíanestimadoilimitados(portodas,AutodelaAudienciaProvincialdeOviedo,Sección1ª,de23.1.2015-].

D.-Portodoello,partiendo(i)delprincipioconstitucionaldela seguridad jurídica, (ii) de la irretroactividad de lasdisposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas dederechos individuales consolidados, (iii) de la ausencia deactualvigencialegaldelprincipioretributivodelalimitacióndehonorarios, y (iv) de lameraanticipaciónde losefectosdedichos límites [-sin soporte lógico, teleológicoy racionalalguno-] por el cauce del simple derecho transitorio sindeterminacióndenorma legal alguna sobre la aplicabilidaddelamismarespectoaprocesosconcursalesyadeclaradosyen tramitación, debe estimarse que la absoluta novedadlegislativa[-encuantoenmodoalgunopuedeentenderseala misma como norma interpretadora de disposicioneslegales previas-] limitativa de los derechos económicos delejercicioprofesionaldel cargodeadministrador [concursal]debe regirse por la norma vigente al tiempo de ladeclaraciónconcursal y sudesignación, tal comoresultadelos principio[s] de derecho inter-temporal recogidos en laD.T.1ªL.Co.,D.T.1ªy3ªC.Civilyart.2L.E.Civil.

Por ello, reservando la limitación de honorarios a losprocesosconcursalesdeclaradostras laentradaenvigordela Ley 25/2015 [-que lo fue el 30.7.2015], el régimenretributivodelafasedeliquidacióndelpresenteconcursoseregirá por lo dispuesto en el art. 9 R.D. 1860/2004 sin lasmodificacionesdispuestasenlaD.T3ªLey25/2015.

Y si ello es así y no presentando el plazo liquidativoretribuible límite legal alguno, nada procede prorrogar, loque obliga a desestimar la pretensión de la administraciónconcursal».

Jurisprudencia Resoluciones judiciales e Dictum 50 · dicho crédito, cuyo saldo deudor superó...

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