Jurisprudencia La Plata

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Colegio de Abogados- La Plata -

JURISPRUDENCIA

Año XXIV número

La Plata,Mayo de 2009

D.N.D.A. 909.586 I.S.S.N. 0328-4719

136

Propietario:Colegio de Abogados

de La Plata

Directora:Ana Carolina Santi

Area de Información yPublicaciones

Rita Gajate

GabrielaDi Girolamo

Mirta Iglesias

M. VictoriaArgañaraz

RedacciónAvda. 13 Nº 821

1er. Piso (1900) La Plata

Teléfono (0221) 513-2227

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2 JURISPRUDENCIA La Plata, Mayo de 2009

COMISIÓN DE PUBLICACIONESPresidente

Dr. Laureano Camilo FABRÉ

Miembros

AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOSDEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CONSEJO DIRECTIVO TRIBUNAL DE DISCIPLINA

Dra. María Victoria ARGAÑARAZDra. Patricia BERMEJO

Dra. Gladys Mabel CARDONIDr. Julio Eduardo CARO

Dra. Cristina E. DELUCCHI

Dra. Gabriela DI GIROLAMODra. María Carolina FABRÉ

Dra. Rita GAJATEDr. Armando NERY

Dra. María Verónica PICCONEDra. Mariela PISCHEDDA

Dra. Sara Esther ROZASDr. Alfredo Daniel RUBIODra. Ana Carolina SANTI

Dra. María Eugenia SCANAVINODr. Felipe Pedro VILLARO

Presidente:Dr. Pedro Martín AUGÉ

Vicepresidente 1º:Dr. Fernando Pablo LEVENE

Vicepresidente 2º:Dra. Nydia Norma VÁZQUEZ

Secretario General:Dr. Hernán Ariel COLLI

Prosecretaria:Dra. María Verónica PICCONE

Tesorería a cargo:Dra. Nydia Norma VÁZQUEZ

Protesorero:Dr. José María MARCHIONNI

Consejeros Titulares:Dr. Martín Jorge LASARTE

Dr. Hugo Marcelo GARÓFALODr. Juan Guillermo SLEET

Dra. María Florencia CONDOMÍALCORTA

Dra. Ana María AGUIARDr. Juan Carlos MARTÍN

Consejeros Suplentes:Dr. Federico Javier

ESCOBARESDr. Germán Ariel JÁUREGUI

Dra. Laura Marcela PALAZZODr. Juan Manuel GRANILLO

FERNÁNDEZDr. Ricardo Miguel SALCEDO

Dra. Rosario Marcela SÁNCHEZDra. Norma Edith ACEVEDODr. Laureano Camilo FABRÉDr. Juan Eduardo CANIGGIA

Presidente:Dr. Guillermo Héctor

BORDAGARAY

Vice-Presidente:Dr. Héctor Hugo GALESIO

Secretario:Dr. Juan Miguel MAIZTEGUI

Titulares:Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX

Dra. Nora Noemí CHEBEL

Suplentes:Dr. Daniel Oscar MANZOTTI

Dra. Stella Maris RODRIGUEZPIRANI

Dra. Marcela Liliana VIEYRADra. Rosana FIORITI

Dra. Graciela Beatriz AMIONE

La Plata, Mayo de 2009 JURISPRUDENCIA 3

JUSTICIA NACIONAL

ÍNDICE GENERAL

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. ACCIÓN DE CLASE.INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. Inconstitucionalidad Ley 25.873................................ 7Interés comprometido. Bienestar general.......................................................................................................................... 7Legitimación activa. Categoría de derechos. Existencia de “caso”.................................................................................. 7Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. Art. 43 CN. ................................................. 7Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Art. 43 2do. párr. CN..................... 8Ausencia de reglamentación. Operatividad de las cláusulas constitucionales. Los jueces deben garantizar su eficacia. .... 8Requisitos de la acción de clase -causa fáctica común- pretensión concentrada en los efectos comunes. Interés indivi-dual que no justifique promoción de demanda individual................................................................................................ 9Análisis de los requisitos en el caso. ................................................................................................................................ 9Acción colectiva. Recaudos a cumplir en vistas a interposiciones futuras atento la falta de reglamentación................. 10Derecho a la intimidad. ..................................................................................................................................................... 10IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Tercera categoría. Determinación del impuesto por la AFIP sin contabilizar la deducción por crédito incobrable. Improcedencia. ........................................................................................................... 11PROGRAMA DE PROPIEDAD PARTICIPADA. TELEFÓNICA DE ARGENTINA S. A. Exención de emitir bonos de participación. Inconstitucionalidad del art. 4 del decreto 395/92. ............................................................................... 11VÍCTIMAS DE LA REPRESIÓN. DETENIDOS DESAPARECIDOS. Indemnización Ley 24.043. Persona por nacer. .. 12

SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES. Impuesto al valor agregado. Ley 25.063. Inconstitucionalidad. Devolu-ción del impuesto. ............................................................................................................................................................ 13

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.Retención ilícita. Incompatible con el ejercicio del derecho de custodia......................................................................... 14Interés superior del Niño. Necesidad de escuchar al menor. ............................................................................................ 14SEGUROS. Falta de pago de la prima. Exclusión de la cobertura. ................................................................................. 15

IMPUTADO. Derecho al recurso. Alcance....................................................................................................................... 16DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Alevosía. .................................................................... 16DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Ensañamiento. ........................................................... 16DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo en banda. ................................................................................................ 16DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Valoración de la prueba....................................................... 16RECURSO DE CASACIÓN. Insuficiencia. Demostración del agravio. ......................................................................... 17MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. Facultades. Ampliación de la acusación. Defensa en juicio................................... 17JUEZ. Facultades. Valoración de la prueba. ..................................................................................................................... 17SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Ausencia de condena anterior................................................................. 18SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Nocturnidad. ........................................................................................... 18AUTORÍA Y COAUTORÍA. Dominio funcional del hecho............................................................................................ 18PARTICIPACIÓN CRIMINAL. Complicidad primaria. .................................................................................................. 18

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

JUSTICIA PROVINCIAL

CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA

JUSTICIA FEDERAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN


SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Participación en el hecho de menores de edad. ..................................... 19SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Agravante no solicitada por el Fiscal. Aplicación de la ley procesal en el tiempo............................................................................................................................................................................ 19HABEAS CORPUS. Interposición en forma originaria ante el Tribunal de Casación Penal. Admisibilidad................... 19CONSTITUCIÓN NACIONAL. Garantías constitucionales. Igualdad ante la ley.......................................................... 19PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. Cumplimiento. Ley de ejecución penal Nacional. Ámbito de aplicación ..... 20CONVENCIONES Y PACTOS SUPRANACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL. Derechos y ga-rantías. Interrogatorio de los testigos presentes en el Tribunal y de cargo. Razonabilidad de su reglamentación. ......... 20RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. Fotográfico. En rueda. Valoración de la prueba.............................................. 21TENTATIVA INIDÓNEA. Configuración. Activación del sistema de alarma del automotor. ........................................ 21CONCURSO DE DELITOS. Categorizaciones. Consunción. ......................................................................................... 22CONCURSO DE DELITOS. Delito continuado .............................................................................................................. 22DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. ................................ 22SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Miseria del imputado.............................................................................. 22SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Circunstancias posteriores al hecho ilícito............................................. 22SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Condena anterior. ................................................................................... 23DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Conductas comprendidas. ................................................... 23FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Actos. Presunción de validez. ....................................................................................... 23RECURSO DE CASACIÓN. Alcance. Duda................................................................................................................... 23SANCIÓN PENAL. Graduación. Atenuantes y agravantes. ............................................................................................ 24SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Sexo de la víctima. ................................................................................. 24DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Atentado y resistencia contra la autoridad. Desobediencia....... 24DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Evasión. ............................................................................. 25SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes. Extensión del daño. ................................................................................ 25DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Encubrimiento. .................................................................. 25DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. ................................ 25

CÁMARA PRIMERA - SALA TERCERA

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Nexo causal interrumpido por la víctima. Peatón en estado de ebriedad. Incidencia de la sentencia penal. Necesidad de un análisis amplio en sede penal para excluir en forma absoluta la responsabili-dad civil. ............................................................................................................................................................................ 26Culpa concurrente: obligación del conductor de estar alerta ante hechos más o menos imprevistos.............................. 26Valor vida. Herederos necesarios. Privación de los medios necesarios para la subsistencia. .......................................... 27ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Animales sueltos en la ruta. Responsabilidad del concesionario vial........................... 28Lucro cesante. Término de extensión. .............................................................................................................................. 29Tasa de interés aplicable. Tasa activa................................................................................................................................ 29

CÁMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad de paso a la derecha. ..................................................................................... 32INTERDICTO DE RECOBRAR. Presunción de posesión clandestina. Irrelevancia de los actos posesorios. ............... 32RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. Elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. ................................. 33RESPONSABILIDAD MÉDICA. Médico residente ....................................................................................................... 33Establecimiento asistencial. .............................................................................................................................................. 34Daño patrimonial. Lesiones físicas. .................................................................................................................................. 34Daño psíquico.................................................................................................................................................................... 34Gastos futuros. Prótesis. .................................................................................................................................................... 34Daño moral. ....................................................................................................................................................................... 35SEGUROS. Franquicia pactada. Validez. ......................................................................................................................... 35

CÁMARA SEGUNDA - SALA TERCERA

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad de paso........................................................................................................... 36

CÁMARAS DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL

DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA


COMPRAVENTA. Perfeccionamiento del contrato. ........................................................................................................ 36Reserva de venta. .............................................................................................................................................................. 36EXPRESIÓN DE AGRAVIOS. Escritos adhesivos.......................................................................................................... 37EXPROPIACIÓN. Indemnización.................................................................................................................................... 37Indemnización. .................................................................................................................................................................. 37Remanentes. ...................................................................................................................................................................... 37Costas. ............................................................................................................................................................................... 37OBLIGACIONES REALES. Transmisión. ...................................................................................................................... 38COMPRAVENTA. Obligaciones del vendedor. ............................................................................................................... 38OBLIGACIONES REALES. Transmisión. ...................................................................................................................... 38IMPUESTOS. Prescripción............................................................................................................................................... 38FIANZA. Efectos. ............................................................................................................................................................. 39TERCERO. Intervención en juicio. .................................................................................................................................. 39Alcance de la sentencia. .................................................................................................................................................... 39DAÑOS Y PERJUICIOS. Establecimientos asistenciales................................................................................................ 39DAÑOS Y PERJUICIOS. Relación de causalidad. .......................................................................................................... 39DAÑOS Y PERJUICIOS. Relación de causalidad. .......................................................................................................... 39DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad médica. ........................................................................................................ 40DAÑOS Y PERJUICIOS. Establecimientos asistenciales................................................................................................ 40DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad médica. ........................................................................................................ 40DAÑO PSÍQUICO. Indemnización. ................................................................................................................................. 41DAÑOS Y PERJUICIOS. Gastos médicos y de farmacia................................................................................................ 41COMPRAVENTA COMERCIAL. Modalidades. ............................................................................................................. 41COMPRAVENTA COMERCIAL. Prueba........................................................................................................................ 41INTERESES. Tasa pasiva. ................................................................................................................................................ 42ACTUALIZACIÓN MONETARIA. Improcedencia........................................................................................................ 42

DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Muerte en unidad carcelaria................................... 44PREJUDICIALIDAD. Influencia de la sentencia penal en sede civil. Interpretación del art. 1101 C.C. Criterios mo-rigeradores ......................................................................................................................................................................... 44VALOR VIDA. Pérdida de chance. .................................................................................................................................. 47DAÑO MORAL................................................................................................................................................................ 47Daño psicológico............................................................................................................................................................... 48Costas a la demandada. Improcedencia. ........................................................................................................................... 48SISTEMA ASISTENCIAL C.A.S.A. Carencias por enfermedades preexistentes. Criterio restrictivo ........................... 48Carencias por enfermedades preexistentes. Improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de las normas que las preveen. ............................................................................................................................................................................ 50DAÑO MORAL. Suspensión de beneficio jubilatorio en función de informe erróneo de fallecimiento. Amparo......... 51

COBERTURA MÉDICA. Cláusula inserta en orden de internación que prevé la asunción solidaria de responsabili-dad por el pago de todos los gastos médicos al paciente. Letra chica. Omisión del deber de información. ................... 53CONTRATO DE TRABAJO. Promoción y venta de servicios bancarios. Trabajador contratado por una empresa de servicios eventuales. Registración incorrecta como trabajo eventual. ............................................................................ 53CONTRATO DE TRABAJO. FRANQUICIAS. Responsabilidad del franquiciante por el incumplimiento de las obli-gaciones laborales del franquiciado. ................................................................................................................................. 53SEGUROS. CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ASE-GURADOR. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN DEL RIESGO.......................................................................................... 53IMPUESTOS. ACTUALIZACIÓN. AJUSTE IMPOSITIVO POR INFLACIÓN. IMPUESTO A LAS GANANCIAS.Inconstitucionalidad de los arts. 39 de la ley 24.073 y 10 de la ley 23.928. Acción meramente declarativa.................. 54IMPUESTOS. EVASIÓN. ASESORAMIENTO PROFESIONAL COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. DERECHO TRIBUTARIO. COMPLEJIDAD. ............................................................................................................... 54IMPUESTOS. EVASIÓN FISCAL. NO INGRESAR IMPUESTOS RETENIDOS A TERCEROS. NO ES APLICA-BLE LA TEORÍA DEL ILÍCITO CONTINUADO.......................................................................................................... 55ENTIDADES FINANCIERAS. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. GARANTÍA. DAÑOS Y PERJUICIOS CON-

NOTICIAS DE OTROS FUEROS

JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NRO. 3


TRA EL BANCO CENTRAL. RECHAZO DE LA DEMANDA.................................................................................... 55CONFLICTO LABORAL. TOMA DEL ESTABLECIMIENTO. USURPACIÓN. TURBACIÓN DE LA POSESIÓN.SOBRESEIMIENTO......................................................................................................................................................... 55ACTIVIDAD BURSÁTIL. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DE BOLSA. TRANSFERENCIA GRATUI-TA DE ACCIONES. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR Y CUSTODIAR LOS VALORES DELINVERSOR. ...................................................................................................................................................................... 55DESPIDO INDIRECTO. FALTA DE PROVISIÓN DE ELEMENTOS DE TRABAJO. DISCAPACITADO VISUAL.AUSENCIA DE DISCRIMINACIÓN.............................................................................................................................. 56DENUNCIA PENAL. DENUNCIA ANÓNIMA. DETENCIÓN SIN ORDEN JUDICIAL. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES. REQUISITOS ............................................... 56RENDICIÓN DE CUENTAS. ADMINISTRADOR DE UN CONDOMINIO. FACULTADES. CONTRATO DELOCACIÓN. .................................................................................................................................................................... 56CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO INDIRECTO................................................................................................... 57DAÑOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIÓN POR DESVALORIZACIÓN DE INMUEBLE POR REALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA. DAÑO MORAL .......................................................................................................................... 57DISCRIMINACIÓN. PRESCRIPCIÓN. DENUNCIA ANTE EL INADI. NO TIENE CARÁCTER INTERRUPTI-VO. NEGATIVA DEL BANCO AL OTORGAMIENTO DE UN CRÉDITO POR EDAD AVANZADA. .................... 57PROCESO PENAL. DICTAMEN DESINCRIMINATORIO DEL FISCAL. CONSULTA AL FISCAL GENERAL. . 57DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. FUNCIONARIO QUE INCUMPLE SENTENCIA JUDICIAL QUE IM-PONE OBLIGACIONES ASISTENCIALES................................................................................................................... 58CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRESAS VINCULADAS.IMPROCEDENCIA. ......................................................................................................................................................... 58CONTRATO DE TRABAJO. ENCARGADO DE EDIFICIO. DESPIDO. RETENCIÓN DE LA VIVIENDA INVO-CANDO EL COBRO DE MEJORAS. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE DESALOJO........................................ 58SOCIEDADES. Intervención. Desplazamiento de los órganos designados. Causas que lo ameritan. Sociedades “fan-tasma”................................................................................................................................................................................ 58CAJAS DE SEGURIDAD. Embargo del contenido......................................................................................................... 59


DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTI-VA. ACCIÓN DE CLASE.

INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONESTELEFÓNICAS. Inconstitucionalidad Ley25.873

N. de R.: En el caso, un abogado promovióacción de amparo reclamando que se declare lainconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su de-creto reglamentario 1563/04, en virtud de consi-derar que sus disposiciones vulneran las garan-tías establecidas en los artículos 18 y 19 de laConstitución Nacional, en cuanto autorizan la in-tervención de las comunicaciones telefónicas ypor Internet sin que una ley determine “en quécasos y con qué justificativos”. Alegó que esa in-tromisión constituye una violación de sus dere-chos a la privacidad y a la intimidad, en su con-dición de usuario, a la par que menoscaba el pri-vilegio de confidencialidad que, como abogado,ostenta en las comunicaciones con sus clientes.

Interés comprometido. Bienestar general.

El tema planteado tiene repercusión institu-cional, en la medida en que excede el mero inte-rés de las partes y repercute en un importante sec-tor de la comunidad por haberse sometido a deba-te la legitimidad de medidas de alcance generalque interesan a actividades cuyo ejercicio no esajeno al bienestar común [...]

Es pertinente recordar que, según lo ha soste-nido invariablemente en sus pronunciamientos es-ta Corte, en la tarea de establecer la inteligenciade preceptos constitucionales y de normas federa-les no se encuentra limitada por las posiciones deltribunal apelado ni por los argumentos de las par-tes sino que le incumbe efectuar una declaración

sobre el punto disputado, según la interpretaciónque rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880;328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros).[...]

Legitimación activa. Categoría de derechos.Existencia de “caso”

En materia de legitimación procesal corres-ponde, como primer paso, delimitar con precisióntres categorías de derechos: individuales, de inci-dencia colectiva que tienen por objeto bienes co-lectivos, y de incidencia colectiva referentes a in-tereses individuales homogéneos.

En todos esos supuestos, la comprobación dela existencia de un “caso” es imprescindible (art.116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7°;311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, conside-randos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no seadmite una acción que persiga el control de la me-ra legalidad de una disposición.

Derechos de incidencia colectiva que tienenpor objeto bienes colectivos. Art. 43 CN.

Los derechos de incidencia colectiva que tie-nen por objeto bienes colectivos (art. 43 de laConstitución Nacional) son ejercidos por el De-fensor del Pueblo de la Nación, las asociacionesque concentran el interés colectivo y el afectado.[...]

La petición debe tener por objeto la tutela deun bien colectivo, lo que ocurre cuando éste per-tenece a toda la comunidad, siendo indivisible yno admitiendo exclusión alguna. Por esta razónsólo se concede una legitimación extraordinariapara reforzar su protección, pero en ningún casoexiste un derecho de apropiación individual sobre

JUSTICIA NACIONAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN


el bien ya que no se hallan en juego derechos sub-jetivos. No se trata solamente de la existencia depluralidad de sujetos, sino de un bien que, comoel ambiente, es de naturaleza colectiva. [...]

Estos bienes no pertenecen a la esfera indivi-dual sino social y no son divisibles en modo algu-no.

En segundo lugar, la pretensión debe ser foca-lizada en la incidencia colectiva del derecho. Elloes así porque la lesión a este tipo de bienes puedetener una repercusión sobre el patrimonio indivi-dual, como sucede en el caso del daño ambiental,pero esta última acción corresponde a su titular yresulta concurrente con la primera.

De tal manera, cuando se ejercita en forma in-dividual una pretensión procesal para la preven-ción o reparación del perjuicio causado a un biencolectivo, se obtiene una decisión cuyos efectosrepercuten sobre el objeto de la causa petendi, pe-ro no hay beneficio directo para el individuo queostenta la legitimación.

En este tipo de supuestos, la prueba de la cau-sa o controversia se halla relacionada con una le-sión a derechos sobre el bien colectivo y no sobreel patrimonio del peticionante o de quienes ésterepresenta.

Puede afirmarse, pues, que la tutela de los de-rechos de incidencia colectiva sobre bienes colec-tivos corresponde al Defensor del Pueblo, a lasasociaciones y a los afectados, y que ella debe serdiferenciada de la protección de los bienes indivi-duales, sean patrimoniales o no, para los cualeshay una esfera de disponibilidad en cabeza de sutitular.

Derechos de incidencia colectiva referentes aintereses individuales homogéneos. Art. 432do. párr. CN.

La Constitución Nacional admite en el segun-do párrafo del art. 43 una tercera categoría con-formada por derechos de incidencia colectiva re-ferentes a intereses individuales homogéneos. Talsería el caso de los derechos personales o patri-moniales derivados de afectaciones al ambiente y

a la competencia, de los derechos de los usuariosy consumidores como de los derechos de sujetosdiscriminados.

En estos casos no hay un bien colectivo, yaque se afectan derechos individuales enteramentedivisibles. Sin embargo, hay un hecho, único ocontinuado, que provoca la lesión a todos ellos ypor lo tanto es identificable una causa fáctica ho-mogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica por-que en tales casos la demostración de los presu-puestos de la pretensión es común a todos esos in-tereses, excepto en lo que concierne al daño queindividualmente se sufre. Hay una homogeneidadfáctica y normativa que lleva a considerar razona-ble la realización de un solo juicio con efectos ex-pansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, sal-vo en lo que hace a la prueba del daño.

Ausencia de reglamentación. Operatividad delas cláusulas constitucionales. Los jueces de-ben garantizar su eficacia.

No hay en nuestro derecho una ley que regla-mente el ejercicio efectivo de las denominadasacciones de clase en el ámbito específico que esobjeto de esta litis. [...]

Frente a esa falta de regulación cabe señalarque la referida disposición constitucional es clara-mente operativa y es obligación de los jueces dar-le eficacia, cuando se aporta nítida evidencia so-bre la afectación de un derecho fundamental y delacceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha di-cho que donde hay un derecho hay un remedio le-gal para hacerlo valer toda vez que sea descono-cido; principio del que ha nacido la acción de am-paro, pues las garantías constitucionales existen yprotegen a los individuos por el solo hecho de es-tar en la Constitución e independientemente desus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones nopueden constituir obstáculo para la vigencia efec-tiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291y 315:1492).

La eficacia de las garantías sustantivas y pro-cesales debe ser armonizada con el ejercicio indi-vidual de los derechos que la Constitución tam-


bién protege como derivación de la tutela de lapropiedad, del contrato, de la libertad de comer-cio, del derecho de trabajar, y la esfera privada,todos derechos de ejercicio privado. Por otro la-do, también debe existir una interpretación armó-nica con el derecho a la defensa en juicio, de mo-do de evitar que alguien sea perjudicado por unasentencia dictada en un proceso en el que no haparticipado (doctrina de Fallos: 211:1056 y215:357).

Requisitos de la acción de clase -causa fácticacomún- pretensión concentrada en los efectoscomunes. Interés individual que no justifiquepromoción de demanda individual.

la procedencia de este tipo de acciones re-quiere la verificación de una causa fáctica común,una pretensión procesal enfocada en el aspectocolectivo de los efectos de ese hecho y la consta-tación de que el ejercicio individual no apareceplenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual,también procederá cuando, pese a tratarse de de-rechos individuales, exista un fuerte interés esta-tal en su protección, sea por su trascendencia so-cial o en virtud de las particulares característicasde los sectores afectados.

El primer elemento es la existencia de un he-cho único o complejo que causa una lesión a unapluralidad relevante de derechos individuales.

El segundo elemento consiste en que la pre-tensión debe estar concentrada en los efectos co-munes y no en lo que cada individuo puede peti-cionar, como ocurre en los casos en que hay he-chos que dañan a dos o más personas y que pue-den motivar acciones de la primera categoría. Detal manera, la existencia de causa o controversia,en estos supuestos, no se relaciona con el daño di-ferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, si-no con los elementos homogéneos que tiene esapluralidad de sujetos al estar afectados por unmismo hecho.

Como tercer elemento es exigible que el inte-rés individual considerado aisladamente, no justi-fique la promoción de una demanda, con lo cual

podría verse afectado el acceso a la justicia. Sinperjuicio de ello, como se anticipó, la acción re-sultará de todos modos procedente en aquellos su-puestos en los que cobran preeminencia otros as-pectos referidos a materias tales como el ambien-te, el consumo o la salud o afectan a grupos quetradicionalmente han sido postergados, o en sucaso, débilmente protegidos. En esas circunstan-cias, la naturaleza de esos derechos excede el in-terés de cada parte, y al mismo tiempo, pone enevidencia la presencia de un fuerte interés estatalpara su protección, entendido como el de la socie-dad en su conjunto.

En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párra-fo segundo, de la Constitución Nacional brindanuna pauta en la línea expuesta.

Análisis de los requisitos en el caso.

La pretensión no se circunscribe a procuraruna tutela para sus propios intereses sino que, porla índole de los derechos en juego, es representa-tiva de los intereses de todos los usuarios de losservicios de telecomunicaciones como también detodos los abogados. [...]

Al respecto, este Tribunal considera cumpli-dos los recaudos que, para las acciones colectivas,se delinean en esta sentencia.

En efecto, existe un hecho único -la normati-va en cuestión- que causa una lesión a una plura-lidad relevante de derechos individuales. [...]

La pretensión está concentrada en los efectoscomunes para toda la clase de sujetos afectados.[...]

La simple lectura de la ley 25.873 y de su de-creto reglamentario revela que sus preceptos alcan-zan por igual y sin excepciones a todo el colectivoque en esta causa representa el abogado actor.

Finalmente, hay una clara afectación del ac-ceso a la justicia, porque no se justifica que cadauno de los posibles afectados de la clase de suje-tos involucrados promueva una demanda peticio-nando la inconstitucionalidad de la norma. [...]

Resulta inadmisible que las restricciones au-torizadas por la ley estén desprovistas del impres-


cindible grado de determinación que excluya laposibilidad de que su ejecución concreta poragentes de la Administración quede en manos dela más libre discreción de estos últimos. [...]

Esta Corte estima que, dado que es la prime-ra oportunidad en la que se delinean los caracte-res de la acción colectiva que tiene por objeto laprotección de derechos individuales homogéneosy que no existe una reglamentación al respecto,cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar elresto de los recaudos que habrá que exigir en losucesivo en los procesos de esta naturaleza. Enestas condiciones, se considera que ha existidouna adecuada representación de todas las perso-nas, usuarios de los servicios de telecomunicacio-nes -dentro de los que se encuentran los aboga-dos- a las que se extenderán los efectos de la sen-tencia. [...]

La conclusión mencionada no puede ser obje-tada so pretexto de que la acción colectiva prefi-gurada en la referida cláusula constitucional noencuentre, en el plano normativo infraconstitucio-nal, un carril procesal apto para hacerla efectiva.Ese presunto vacío legal no es óbice para que losjueces arbitren las medidas apropiadas y oportu-nas para una tutela efectiva de los derechos cons-titucionales que se aducen vulnerados. Ha expre-sado el Tribunal al respecto que basta la compro-bación inmediata de un gravamen para que unagarantía constitucional deba ser restablecida porlos jueces en su integridad, sin que pueda alegar-se en contrario la inexistencia de una ley que lareglamente: las garantías individuales existen yprotegen a los individuos por el solo hecho de es-tar consagradas por la Constitución e indepen-dientemente de las leyes reglamentarias.

Acción colectiva. Recaudos a cumplir en vistasa interposiciones futuras atento la falta de re-glamentación.

Ante la ya advertida ausencia de pautas adje-tivas mínimas que regulen la materia, se torna in-dispensable formular algunas precisiones, con elobjeto de que ante la utilización que en lo sucesi-

vo se haga de la figura de la “acción colectiva”que se ha delineado en el presente fallo se res-guarde el derecho de la defensa en juicio, de mo-do de evitar que alguien pueda verse afectado poruna sentencia dictada en un proceso en el que noha tenido la posibilidad efectiva de participar. Espor ello que esta Corte entiende que la admisiónformal de toda acción colectiva requiere la verifi-cación de ciertos recaudos elementales que hacena su viabilidad tales como la precisa identifica-ción del grupo o colectivo afectado, la idoneidadde quien pretenda asumir su representación y laexistencia de un planteo que involucre, por sobrelos aspectos individuales, cuestiones de hecho yde derecho que sean comunes y homogéneas a to-do el colectivo. Es esencial, asimismo, que se ar-bitre en cada caso un procedimiento apto para ga-rantizar la adecuada notificación de todas aque-llas personas que pudieran tener un interés en elresultado del litigio, de manera de asegurarlestanto la alternativa de optar por quedar fuera delpleito como la de comparecer en él como parte ocontraparte. Es menester, por lo demás, que seimplementen adecuadas medidas de publicidadorientadas a evitar la multiplicación o superposi-ción de procesos colectivos con un mismo objetoa fin de aventar el peligro de que se dicten senten-cias disímiles o contradictorias sobre idénticospuntos.

Derecho a la intimidad.

Las comunicaciones a las que se refiere la ley25.873 y todo lo que los individuos transmitenpor las vías pertinentes integran la esfera de inti-midad personal y se encuentran alcanzadas porlas previsiones de los artículos 18 y 19 de laConstitución Nacional. El derecho a la intimidady la garantía consecuente contra su lesión actúacontra toda “injerencia” o “intromisión” “arbitra-ria” o “abusiva” en la “vida privada” de los afec-tados (conf. art. 12 de la Declaración Universal deDerechos Humanos y art. 11, inc. 2°, de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos -tratados, ambos, con jerarquía constitucional en


los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitu-ción Nacional- y art. 1071 bis del Código Civil).

En sentido coincidente, la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos tiene dicho que el poderdel Estado para garantizar la seguridad y mante-ner el orden público no es ilimitado, sino que “suactuación está condicionada por el respeto de losderechos fundamentales de los individuos que seencuentren bajo su jurisdicción y a la observaciónde los procedimientos conforme a Derecho (...)con estricta sujeción a los procedimientos objeti-vamente definidos en la misma” (Corte Interame-ricana de Derechos Humanos. Serie C, n° 100, ca-so “Bulacio v. Argentina”, sentencia del 18 deseptiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos:330:3801).

Acerca de estas situaciones este Tribunal hasubrayado que sólo la ley puede justificar la intro-misión en la vida privada de una persona, siempreque medie un interés superior en resguardo de lalibertad de los otros, la defensa de la sociedad, lasbuenas costumbres o la persecución del crimen(Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en es-te marco constitucional que debe comprenderse,en el orden del proceso penal federal, la utiliza-ción del registro de comunicaciones telefónicas alos fines de la investigación penal que requiereser emitida por un juez competente mediante au-to fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Có-digo Procesal Penal de la Nación, según el textoestablecido por la ley 25.760).

H. 270. XLII. - “Halabi, Ernesto c/P.E.N. - ley25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986”.24/02/09.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Tercera ca-tegoría. Determinación del impuesto por laAFIP sin contabilizar la deducción por créditoincobrable. Improcedencia.

Los créditos incobrables con garantía realpueden ser deducidos con la sola iniciación de laejecución judicial.

En el caso, la AFIP determinó de oficio el im-puesto a la ganancia mínima presunta y el im-puesto a las ganancias impugnando las deduccio-nes efectuadas por la actora en concepto de crédi-tos incobrables. La Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Contencioso administrativo Federalconfirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de laNación que dejó sin efecto las resoluciones de laAFIP.

Al respecto, el a quo consideró que la cir-cunstancia de que el contribuyente hubiese inicia-do procesos judiciales para hacer efectivos loscréditos era suficiente para su imputación a pérdi-da, no obstante la posibilidad de obtener total oparcialmente su cobro a raíz de dicha gestión ju-dicial.

En tales condiciones la Cámara desestimó laobjeción formulada por la AFIP fundada en quelos créditos cuentan con garantías reales, pues, ensu concepto la norma no distingue entre créditoscon garantía hipotecaria y los que no la tienen.

La Corte Suprema confirmó la sentencia de laCámara.

C.S.J.N. - “D.G.I. (en autos BBVA-TF-19.323-I)”.2/12/2008.

PROGRAMA DE PROPIEDAD PARTICIPA-DA. TELEFÓNICA DE ARGENTINA S. A.Exención de emitir bonos de participación. In-constitucionalidad del art. 4 del decreto395/92.

En relación al régimen legal de las privatiza-ciones establecido en la ley 23.696 los programasde propiedad participada han sido diseñados co-mo novedosos mecanismos que tienen origen endecisiones legislativas, de alto contenido social,cuyo objetivo es fomentar la inclusión productivade los empleados en la empresa.

Así, la voluntad del legislador fue la de con-ferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discre-cional para resolver, frente a cada hipótesis deprivatización, la implementación o no de un pro-


grama de propiedad participada, pero en el su-puesto de optar por instituirlo, estableció en cabe-za del ente a privatizar la obligación de emitir bo-nos de participación en las ganancias, -art. 29, pri-mer párrafo- por lo que la Administración no estáhabilitada para autorizar su incumplimiento.

Es inconstitucional el art. 4º del Decreto395/92 en cuanto establece que las licenciatariasdel servicio nacional de telecomunicaciones noestán obligadas a emitir los bonos de participa-ción en las ganancias para el personal, pues desa-tendió la finalidad de proveer al mejor cumpli-miento del mandato legal contenido en el art. 29de la ley 23.696 ya que no se subordinó a la vo-luntad del legislador allí expresada en forma ine-quívoca ni se ajustó al espíritu de la norma. Ade-más, el mismo se inscribe en una línea de inter-pretación restrictiva del derecho social consagra-do por los preceptos constitucionales y legales, locual no solamente contraría la uniforme jurispru-dencia de la Corte Suprema, concordante con ladoctrina universal del “principio de favorabili-dad”, sino que también se contrapone a la herme-néutica de las leyes que surge del objetivo pree-minente de promover el bienestar general.

La norma impugnada determinó la vulnera-ción del derecho que los actores invocan comosustento de su pretensión resarcitoria y que en-cuentra su fuente en la Ley Fundamental, erigién-dose en un obstáculo al mismo, frustratorio de laslegítimas expectativas que poseían como acreedo-res.

CSJN- “Gentini, Jorge Mario y otros c/EstadoNacional –Ministerio de Trabajo y Seguridad.”–12/08/2008.

VÍCTIMAS DE LA REPRESIÓN. DETENI-DOS DESAPARECIDOS. Indemnización Ley24.043. Persona por nacer.

En el caso una persona reclamó la concesióndel beneficio económico establecido por la ley24.043 por el período en que estuvo dentro delvientre de su madre mientras ella estaba detenida

a disposición del gobierno militar y por el perío-do en el cual, ya nacido, sostuvo haber estadoobligatoriamente fuera del país por razones de se-guridad.

La Corte Suprema, por mayoría, confirmó lasentencia de la Cámara que denegó la indemniza-ción por el primer período, estableciendo que elcaso excede el ámbito de aplicación encuadradobajo las previsiones de la ley 24.043.

De esta manera determinó que resulta impro-cedente conceder el beneficio a quien estaba en elseno de su madre cuando ella fue privada de su li-bertad durante el gobierno de facto, pues no esposible afirmar que, en tales condiciones, hubierasufrido un menoscabo a su libertad física o ambu-latoria, ni tampoco, aún con una lectura más abar-cadora, que hubiera visto limitada de algún modosu esfera de actuación o de libre decisión.

El voto en disidencia emitido por los Dres.Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda, hace suyoel dictamen de la Procuradora Fiscal en cuantosostiene que, si bien cuando la ley define los pa-rámetros del resarcimiento en supuestos de res-ponsabilidad estatal tarifada, como sucede con laley 24.043 y otras similares, no corresponde alPoder Judicial ampliar su ámbito de aplicación,no se traspasan esos límites al otorgarse el bene-ficio a quien estuvo en el seno de su madre mien-tras se encontraba ilegalmente detenida, porque lasolución busca preservar de la mejor manera po-sible la voluntad del legislador ante situacionesvagas o ambiguas, en las que el intérprete debeescoger dentro de lo que la norma posibilita, el re-sultado que proteja en mayor medida a la personahumana y a su dignidad.

C.S.J.N. - “Blanco, Luciano Ramón c/Ministeriode Justicia y Derechos Humanos”- 12/08/2008.


SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES.Impuesto al valor agregado. Ley 25.063. In-constitucionalidad. Devolución del impuesto.

La sala II de la CFALP confirmó el fallo deprimera instancia que declaró la inconstitucio-nalidad de la ley 25.063 y el Decreto 1.517/98,en cuanto exigen el pago del impuesto al valoragregado por los servicios médico asistencialesque la firma contribuyente presta a sus afilia-dos y estableció que corresponde la devoluciónde los pagos efectuados en dicho concepto, yaque fueron realizados compulsivamente, consustento en normativa violatoria de la Constitu-ción Nacional.

La restitución de los importes procede envirtud de que, de lo contrario, se obligaría a ini-ciar un nuevo proceso litigioso en sede admi-nistrativa pero que eventualmente pudiera deri-var en una instancia administrativa cuya solu-ción jurídica ya ha sido resuelta, y se opondríaclaramente a la vigencia de los principios deceleridad y economía procesal.

CFALP- Sala II - FEMEBA C/Estado Nacional –16-09-2008.

JUSTICIA FEDERAL

CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA


RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE ME-NORES.

N. de R.: En el caso, se ha demandado la res-titución internacional de menores por parte delprogenitor, desde España, lugar donde tenían re-sidencia los mismos bajo el régimen de tenenciaa favor de la madre y que fueran trasladados porella a Argentina, excediendo la autorización otor-gada para viajar en el período de vacaciones.

El Tribunal de Familia Nro. 3 de Morón orde-nó la restitución de los menores a su progenitor.

La Suprema Corte de la provincia de BuenosAires revocó la sentencia.

Retención ilícita. Incompatible con el ejerciciodel derecho de custodia.

La Convención de La Haya sobre AspectosCiviles de la Sustracción Internacional de Meno-res -de jerarquía supralegal de acuerdo a lo nor-mado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución na-cional- que en su art. 3 dispone: “El traslado o laretención de un menor se considerarán ilícitos: a)cuando se hayan producido con infracción de underecho de custodia atribuido, separada o conjun-tamente, a una persona, a una institución, o acualquier otro organismo, con arreglo al derechovigente en el Estado en que el menor tenía su re-sidencia habitual inmediatamente antes de su tras-lado o retención; y b) cuando este derecho se ejer-cía en forma efectiva, separada o conjuntamente,en el momento del traslado o de la retención, o sehabría ejercido de no haberse producido dichotraslado o retención”.

“El derecho de custodia mencionado en a)puede resultar, en particular, de una atribución depleno derecho, de una decisión judicial o adminis-trativa, o de un acuerdo vigente según el derecho

de dicho Estado”.Aunado a ello, el art. 5 inc. a) establece que

para los efectos de la Convención, “... el derechode custodia o guarda comprenderá el derecho re-lativo al cuidado del menor y, en particular, el dedecidir su lugar de residencia”. [...]

1) la progenitora es titular de la custodia delos citados menores; 2) dicha calidad es ejercidaconforme a derecho por cuanto, siguiendo la pre-visión legal contenida en el inc. “a” del art. 3, esconferida por el órgano jurisdiccional competenteen el estado en que los menores tenían su residen-cia habitual con anterioridad a efectivizarse eltraslado en litigio (ciudad de Rubí, provincia deBarcelona, España); 3) el cambio de residencia delos menores, quienes fueron llevados por la madrepara permanecer con ella en nuestro país importóel ejercicio de una prerrogativa propia de quiengoza de la guarda jurídica de los menores.

En consecuencia, haciendo mérito que comose señaló en esta Corte , “... la guarda reconocidaa la madre de la menor impide calificar al trasla-do objeto de autos como ilegítimo, en los térmi-nos del citado instrumento internacional...” (conf.Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005). [...]

Interés superior del Niño. Necesidad de escu-char al menor.

En mi voto en la causa citada precedentemen-te (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), señalé la ne-cesidad de escuchar al menor y atender su supe-rior interés, especialmente cuando los propiostextos que regulan el trámite que rige la materia lodisponen expresamente.

Así lo prescribe el art. 13 de la Convenciónsobre los Aspectos Civiles de la restitución demenores:

“La autoridad judicial o administrativa podrá

JUSTICIA PROVINCIAL

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

negarse a ordenar la restitución del menor si com-prueba que el propio menor haya alcanzado unaedad y grado de madurez en que resulta apropia-do tener en cuenta sus opiniones”.

La justa composición de la litis, como bien ar-gumentan los recurrentes, exigía la debida valora-ción de los deseos de los menores en cuanto a lapermanencia en el país en el que poseen sus raí-ces y vínculos afectivos, ya que operan como cau-sal impeditiva de la restitución (arts. 12 Conven-ción Internacional de los Derechos del Niño; 13,Convención sobre los Aspectos Civiles de la res-titución de menores). Es por ello que, la probanzadel impedimento, y la inexistencia de la figura deretención ilícita de menores despojan de funda-mento jurídico a la restitución ordenada (arts. 75inc. 22 Constitución nacional, 3.1 y 12, Conven-ción Internacional de los Derechos del Niño, 3 y13, Convención sobre los Aspectos Civiles de laRestitución de Menores).

Por todo lo expuesto, y luego de que esta Cor-te tomara contacto personal con los menores J., T.y N. B. (arts. 12.2, Convención sobre los Dere-chos del Niño, 3, ley 13.634) corresponde hacerlugar a los recursos extraordinarios de inaplicabi-lidad de ley articulados (art. 289, C.P.C.C.), revo-car la sentencia dictada por el tribunal, y comoconsecuencia de ello, disponer la permanencia delos menores de autos con su progenitora en su lu-gar de residencia. Costas por su orden dada la na-turaleza de la cuestión debatida y los valores per-sonales en juego (art. 68 2ª parte, C.P.C.C.). (Delvoto del Dr. Negri -mayoría).

S.C.J.B.A. - C. 100.742 - 04/02/2009.

SEGUROS. Falta de pago de la prima. Exclu-sión de la cobertura.

Es doctrina de esta Corte que existe suspen-sión de la cobertura del seguro cuando el asegura-do no ejecuta, en el curso del contrato, una obli-gación determinada que le es impuesta -en la es-pecie, el pago de la prima-. En estos casos se leretira la garantía hasta el día en que se coloca nue-

vamente en las condiciones del seguro. Mediandoella, el asegurador se desliga de la garantía, aun-que el asegurado debe las primas vencidas, y lasque venzan en el futuro. Es decir, que funcionacomo una verdadera pena privada, que dependede aquél hacer cesar: es una caducidad en poten-cia (conf. Ac. 73.969, sent. de 4-X-2000; C.97.038, sent. de 14-XI-2007; C. 96.827, sent. de13-II-2008).

En razón de ello, acreditada la falta de pagode la prima por parte del asegurado demandado,quien se hallaba incurso en mora al momento deacaecer el siniestro, corresponde acoger la defen-sa planteada por la aseguradora.

Si lo que expongo es compartido, deberá ha-cerse lugar al recurso extraordinario de inaplica-bilidad de ley interpuesto por la citada en garan-tía y, en consecuencia, hacer lugar a la exclusiónde cobertura opuesta por la nombrada, con costasal asegurado vencido (arts. 68 y 289 delC.P.C.C.).

S.C.J.B.A. - C. 97.194. 18/02809.



IMPUTADO. Derecho al recurso. Alcance.

El derecho constitucional del imputado a larevisión de la condena (arts. 75, inc. 22° de laConst. Nac.; 8.2.h de la Conv. Americana de Der.Hum.; 14.5 del Pacto Internacional de Der. Civ. yPol.) sólo resultará constitucionalmente válido sise efectúa con la mayor amplitud posible. (Votodel Dr. Violini –unanimidad-)

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipi-cidades agravadas. Alevosía.

La alevosía no requiere necesariamente unapreordenación, dado que ella puede verificarsepor el aprovechamiento de la indefensión preexis-tente o generada por el autor por motivos ajenosal homicidio. (Voto del Dr. Violini –unanimidad-)

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipi-cidades agravadas. Ensañamiento.

La muerte provocada por fuego se ajusta a lacalificante de ensañamiento, por ello, la eleccióndel fuego, salvo raras ocasiones, es un evidente sín-toma de refinada crueldad; subjetivamente, encambio, en la puesta en marcha de un modo de ma-tar que se sabe cruel y doloroso para la víctima, noes imprescindible que el autor obre en función deuna tendencia sádica o de la búsqueda de placer ogoce. (Voto del Dr. Violini –unanimidad–)

T.C.P., Sala III – Causa 20.143 –n° 5258 del Reg.de Sala- “Llovet, Diego s/Recurso de Casación”,sent. del 12/06/08. Magistrados votantes: VíctorHoracio Violini y Ricardo Borinsky.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Roboen banda.

Se configura el ilícito descripto en el artículo

167 inc. 2 del Código Penal en el caso en que se ve-rifica la intervención en el hecho de tres personas,con un plan de acción común, funciones diferencia-das, y con actuación coordinada, sin que resulte ne-cesario a los fines de la agravación, que la banda,además, se encuentre organizada como una asocia-ción ilícita en los términos del artículo 210 del Có-digo Penal. (Voto del Dr. Mahiques –unanimidad–)

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robocon armas. Valoración de la prueba.

La circunstancia agravante prevista en la últi-ma parte del artículo 166, inciso 2º del CódigoPenal (versión anterior a la Ley 25.882, aplicableal caso conf. art. 2 del C.P.), reside, entre otras ra-zones, en el peligro que constituye para el agra-viado la utilización del arma por el propio agentepara vencer o evitar su resistencia al apodera-miento de la cosa, cuando aquélla tiene aptitudpara el disparo. (Voto en mayoría del Dr. Mahi-ques -el restante Magistrado entiende que laagravante relativa al uso de arma no queda des-cartada por ausencia de prueba sobre su apti-tud–).

La comprobación de la aptitud del disparo delarma constituye un extremo relevante para la sub-sunción legal en la figura del artículo 166 inciso2° del código de fondo (anterior a la Ley 25.882),y si bien a tal fin rige la plena libertad probatoriay, en el marco de la libre convicción, puede lle-garse a ella a través de la prueba presuncional, encualquier caso, el pronunciamiento condenatorioexige certeza sobre los extremos de la imputacióny jamás podrá prescindir de las reglas de la lógi-ca que impone la comprobación –más allá de lamera posibilidadde que el arma de fuego utiliza-da tuviese efectivo poder vulnerante, como inelu-dible consecuencia del principio de tercero ex-cluido. (Voto del Dr. Mahiques –unanimidad-)

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL

RECURSO DE CASACIÓN. Insuficiencia.Demostración del agravio.

Resulta insuficiente el agravio de la defensa sino demuestra en el aspecto sustancial de qué for-ma la resolución cuya nulidad pretende puso entranse garantías constitucionales, particularmen-te, las de defensa en juicio y debido proceso. (Vo-to del Dr. Mahiques –unanimidad-)

Resulta insuficiente el reclamo de la defensaque objeta la introducción por lectura del acta deprocedimiento de aprehensión del encartado, sison llamados a declarar en la audiencia de debatequienes intervinieron en los sucesos consignadosen la misma, asegurándose de esa forma a la de-fensa controlar e interrogar sobre todos los aspec-tos que considere trascendentes en la resolucióndel caso. (Voto del Dr. Mahiques –unanimidad-)

Si el impugnante no desarrolla una argumen-tación demostrativa del modo en que la exclusióndel acta de procedimiento, cuya incorporaciónpor lectura cuestiona, podría haber incidido efec-tivamente en el fallo recurrido, habida cuenta queel contenido de aquel instrumento fue ratificadoen la oralidad por las testimoniales de quienes in-tervinieron en él, el conocimiento disponible en eljuicio arrimado por aquella acta no desaparece delplexo cargoso, aún en el supuesto que pretendierasancionarse con nulidad su incorporación al deba-te, pues, en definitiva, la prueba testimonial cons-tituye un carril independiente de ingreso al proce-so de similar conocimiento. (Voto del Dr. Mahi-ques –unanimidad-)

MINISTERIO PÚBLICO FISCAL. Faculta-des. Ampliación de la acusación. Defensa enjuicio.

El artículo 359 del Código Procesal Penal, fa-culta al fiscal a ampliar la acusación si en el cur-so del debate surgieren hechos que integren el de-lito continuado atribuido o circunstancias agra-

vantes de calificación no contenidas en el reque-rimiento fiscal o en el auto de elevación, pero vin-culadas al delito que las motiva; consagrando uninstituto excepcional que permite suprimir –en loampliado- la etapa instructoria y los actos preli-minares, de manera que no se advierte impedi-mento para que proceda la ampliación cuando,aún antes del inicio del debate, ya obran elemen-tos de prueba que viabilizan dicho mecanismo.(Voto del Dr. Mahiques –unanimidad-)

Si los recaudos establecidos por el legisladoren el artículo 359 del Código Procesal Penal, a finde que el imputado y su asistencia técnica puedanacomodar debidamente su estrategia para resistiruna imputación ampliada –léase: explicación delos nuevos hechos o circunstancias que se le atri-buyen, información de los derechos constituciona-les, facultad de solicitar la suspensión del juicio,posibilidad de ofrecer nueva prueba- satisfacen lagarantía del debido proceso y la defensa en juicio;con más razón cuando, la “nueva circunstancia”aparece referida desde el inicio de la investiga-ción. (Voto del Dr. Mahiques –unanimidad-)

Constituye una garantía fundamental del pro-ceso penal la clara, concreta y circunstanciada in-timación a la persona sometida a juzgamiento res-pecto del o los hechos que se le imputan a fin deque a partir de dicha intimación pueda ejercer enplenitud su derecho de defensa en juicio, pero di-cha intimación sólo reconoce un contenido mate-rial o fáctico, cuya identidad a lo largo del proce-so, posibilita al justiciable el conocimiento ciertode la conducta objeto de reproche. (Voto del Dr.Mahiques –unanimidad-)

JUEZ. Facultades. Valoración de la prueba.

En el ejercicio de sus poderes discrecionalesen la valoración de los testimonios recibidos coninmediación, los jueces sopesan los elementos decargo que de ellos surgen para, junto con el restodel material convictivo que sostiene el fallo, for-mar plena convicción sobre la actuación ejecutiva



de los acusados en el suceso. (Voto del Dr. Mahi-ques –unanimidad–)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Ausencia de condena anterior.

Corresponde incorporar como pauta trascen-dente para el ajuste de la sanción la ausencia decondenas, pues en el proceso de dosificación de lasanción, no se trata de evaluar aquella adecuaciónde la conducta anterior del sujeto al marco de le-galidad penal como suerte de galardón por uncomportamiento que es simplemente debido y es-perado en la convivencia social, sino, antes bien,captar un índice relevable de menor peligrosidaden los términos del artículo 41 del código de fon-do, respecto de aquel otro que ha evidenciado sudesprecio para motivarse éticamente conforme almandato de la norma y menor evitación de la con-ducta prohibida. (Voto del Dr. Mahiques –unani-midad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Nocturnidad.

No se advierte falta de fundamentación quedescalifique lo resuelto sobre la evaluación de lanocturnidad como severizante de la respuesta pu-nitiva estatal, en tanto el desarrollo secuencial delos hechos informan acabadamente sobre el factorfacilitador que aquel extremo adquirió en el casoa fin de realizar la ilícita conducta. (Voto del Dr.Mahiques –unanimidad–)

T.C.P., Sala III – Causa 12.505 –n° 2862 del Reg.de Sala- “Quiroga, Pablo y otro s/Recurso de Ca-sación”, sent. del 07/10/08. Magistrados votan-tes: Carlos Alberto Mahiques, Ricardo Borinsky yVíctor Horacio Violini.

AUTORÍA Y COAUTORÍA. Dominio funcio-nal del hecho.

Además del común acuerdo que permite la re-cíproca imputación de las distintas contribuciones

individuales, la coautoría funcional requiere quecada interviniente realice durante la etapa ejecuti-va un aporte objetivo al hecho, de importancia talque resulte indispensable para su comisión y con-fiera a quien lo efectúa el dominio global de la ac-ción, es decir el co-gobierno del suceso, en coo-peración con los demás intervinientes y la conse-cuente posibilidad de decidir la irrupción o consu-mación del ilícito con sólo retirar o mantener suapoyo. (Voto del Dr. Mancini –unanimidad-)

El dominio funcional del hecho requiere deuna contribución de carácter esencial que, encumplimiento de un acuerdo previo, importe ladirecta ejecución, parcial o completa de alguno delos elementos centrales del tipo o implique elcumplimiento de una tarea que, además de ser su-ficientemente independiente y autónoma, resulteindispensable y determinante para la realizacióndel resultado. (Voto del Dr. Mancini –unanimi-dad-)

PARTICIPACIÓN CRIMINAL. Complicidadprimaria.

La participación necesaria sólo se configuracuando se efectúa un aporte indispensable duran-te la fase preparatoria o se toma parte en la ejecu-ción de un “delito de propia mano” o de un “deli-to propio”. (Voto del Dr. Mancini –unanimidad-)

La acción de quién efectúa un disparo no pue-de extenderse al otro partícipe del robo por másque lo beneficie en sus resultados, si no tomó par-te en la ejecución del hecho ni tuvo su dominiofuncional ni posibilidad alguna de decidir sobre elcurso central de la acción de disparar. (Voto delDr. Mancini –unanimidad-)

El cómplice debe actuar con dolo dirigidotanto a la consumación del hecho principal comoa la realización de la concreta acción de favoreci-miento, cuestión que guarda relación con la irres-ponsabilidad por el exceso en que haya podido in-currir el autor, pues el cómplice responde sólo en


la medida en que el hecho principal coincida consu dolo (art. 47 del C.P.). (Voto del Dr. Mancini–unanimidad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Participación en el hecho de menores de edad.

La norma del artículo 41 quater del código defondo, no requiere a los fines de incrementar laescala punitiva aplicable para el o los mayoresque intervinieran en el hecho, otra exigencia quealguno de los delitos previstos en el ordenamien-to de fondo sea cometido con la intervención demenores de dieciocho años de edad, de donde laexigencia subjetiva de finalidad, carece de virtua-lidad para su aplicación. (Voto del Dr. Mancini–unanimidad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Agravante no solicitada por el Fiscal. Aplica-ción de la ley procesal en el tiempo.

Corresponde descartar una circunstancia au-mentativa de la sanción –pluralidad de intervi-nientes- valorada oficiosamente por el juzgador,en tanto el veredicto fue dictado con posterioridada la entrada en vigencia de la Ley 13.260 que mo-dificara el artículo 371 del Código Procesal Penalsegún el cual las cuestiones relativas a agravantessólo se plantearán cuando hubieren sido discuti-das no pudiendo el Tribunal decidir las que en-cuentra pertinentes si no son a favor del imputa-do. Las leyes procesales no poseen, salvo los ca-sos expresamente previstos, efectos retroactivos,rigen hacia delante en el tiempo respecto de lascaracterísticas, contornos formales y efectos delos actos aún no cumplidos, por lo que la limita-ción introducida por el citado artículo 371 del có-digo formal impide que el “a quo” meritúe enperjuicio del inculpado una pauta agravatoria noinvocada y que, por ende, no fuera discutida (arts.18 de la Const. Nac. y 15 de la Const. prov.). (Vo-to del Dr. Mancini –unanimidad-)

T.C.P., Sala II – Causa 19.843 “Vargas, Marcelo

Eduardo s/Recurso de Casación”, sent. del21/10/08. Magistrados votantes: Fernando LuisMaría Mancini y Carlos Alberto Mahiques.

HABEAS CORPUS. Interposición en formaoriginaria ante el Tribunal de Casación Penal.Admisibilidad.

Deberá ingresarse en el tratamiento de losagravios del peticionante, incluidos en una acciónde Habeas Corpus interpuesta en forma originariaante el Tribunal de Casación, toda vez que en sen-dos pronunciamientos de las dos instancias infe-riores, denegatorios de una solicitud de salidastransitorias, se han visto comprometidas dos ga-rantías constitucionales: el principio de legalidad,en cuanto el “a quo” ha realizado una interpreta-ción restrictiva de la Ley 24.660 en perjuicio delos derechos del imputado y la libertad de un ciu-dadano, la cual constituye el bien más preciadodespués de la vida, y que por sus características esun bien que aún cuando resulte indemnizable,nunca es recuperable. Asimismo, corresponderátenerse especialmente en cuenta a los efectos dela apertura de esta vía excepcional, la fuerte im-pronta de los pronunciamientos debidos a la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos, al Su-perior Tribunal de la Nación y a la Suprema Cor-te de la provincia de Buenos Aires (“HerreraUlloa”, “Casal” y “C., C. F. s/Hábeas corpus”,respectivamente), así como en sintonía con la úl-tima reforma procesal, Ley 13.812, en el sentidoque el derecho al recurso sea una garantía efecti-va y no sólo tributaria de un nominalismo consti-tucional. (Voto del Dr. Sal Llargués –unanimi-dad–)

CONSTITUCIÓN NACIONAL. Garantíasconstitucionales. Igualdad ante la ley.

En virtud del principio de igualdad ante la leyestablecido por el artículo 16 de la ConstituciónNacional y 11 de la Carta Magna provincial, nopuede un habitante que haya cometido un delitoen la provincia encontrarse en peor situación que


quien lo ha hecho en Capital Federal. (Voto delDr. Sal Llargués –unanimidad-)

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD.Cumplimiento. Ley de ejecución penal Nacio-nal. Ámbito de aplicación.

La pena privativa de la libertad se encuentradefinida en el digesto de fondo, y reglamentadaen lo operativo en la Ley nacional 24.660. (Votodel Dr. Sal Llargués –unanimidad-)

No es suficiente saber “cuánto” sino también“cómo” será privado de su libertad un individuo ycuáles los derechos y obligaciones a que quedesujeto en el encierro. Por ello, la imposición derestricciones de carácter absoluto importa dene-gación de beneficios que han sido consagradospor la ley nacional. (Voto del Dr. Sal Llargués–unanimidad–)

La mayor benignidad en materia de ejecuciónde la pena privativa de la libertad, es doblementesignificativa, conforme al artículo 2 del CódigoPenal, y por la única excepción a la prohibición alPoder Judicial de componer leyes, que consagrael artículo 3° del texto de fondo (en el caso se dis-puso la aplicación de la Ley Nacional n° 24.660,concediéndose el beneficio de las salidas transi-torias solicitado). (Voto del Dr. Sal Llargués–unanimidad–)

La disposición del artículo 229 de la Ley Na-cional N° 24.660, que declara que esa norma escomplementaria del Código Penal, hace que, sinque resulte razonable otra opinión en contrario,sean sus disposiciones las que funcionen comomarco de referencia en la ejecución de la penaprivativa de libertad, lo cual resulta de la supre-macía constitucional de los artículos 31 y 75 inci-so 22 de la carta magna, en resguardo de la garan-tía esencial plasmada en el artículo 16 de la mis-ma. (Voto del Dr. Sal Llargués –unanimidad-)

T.C.P., Sala I – Causa 35.206 “Juárez, Horacio

s/Hábeas Corpus”, sent. del 13/11/08. Magistra-dos votantes: Benjamín Ramón Sal Llargués yHoracio Daniel Piombo

CONVENCIONES Y PACTOS SUPRANA-CIONALES DE JERARQUÍA CONSTITU-CIONAL. Derechos y garantías. Interrogato-rio de los testigos presentes en el Tribunal y decargo. Razonabilidad de su reglamentación.

En el caso de testimonios recibidos durante laInvestigación Penal Preparatoria sin posibilidadde control de la defensa, el eventual detrimento alderecho constitucional garantizado por los artícu-los 8 inc. 2 “f” de la Convención Americana deDerechos Humanos y 14 inc. 3 “e” del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos seproduce cuando es recibida la declaración o dene-gada la petición de la defensa de interrogar al tes-tigo y no en el debate cuando, habiéndose torna-do ya imposible el ejercicio de aquel derecho, sedecide la incorporación por lectura de la diligen-cia en virtud de la muerte, inhabilitación o ausen-cia del órgano de prueba. (Voto del Dr. Celesia–unanimidad–)

En el caso de testimonios recibidos en la eta-pa investigativa sin posibilidad de control de ladefensa, el eventual detrimento al derecho consti-tucional garantizado por los artículos 8 inciso 2“f” de la Convención Americana de Derechos Hu-manos y 14 inciso 3 “e” del Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Políticos se producecuando es recibida la declaración o denegada lapetición de la defensa de interrogar al testigo y noen el debate, momento en que habiéndose tornadoya imposible el ejercicio de aquel derecho, se de-cide la incorporación por lectura de la diligenciaen virtud de la muerte, inhabilitación o ausenciadel órgano de prueba. Sin perjuicio de que las ga-rantías antes consignadas -referidas, respectiva-mente, al derecho a interrogar a los testigos pre-sentes en el tribunal y al de hacer lo propio conlos testigos de cargo- no pueden estimarse abso-lutas, sino sujetas a excepciones reglamentarias


que no las alteren ni supriman mediante una regu-lación irrazonable o manifiestamente inequitativa(conf. arts. 14 y 28 de la C.N.), lo cierto es que elartículo 366 inciso 3º del Código Procesal Penal,en sí mismo, no introduce ninguna restricción aaquel derecho ni al principio de bilateralidad eigualdad entre las partes, sino que sólo permite laincorporación por lectura de testimonios de la ins-trucción en supuestos excepcionales en los que lareproducción y control de esa prueba resulta yaimposible y las partes consideran su ameritaciónindispensable. (Voto del Dr. Celesia –unanimi-dad–)

El Pacto Internacional de los Derechos Civi-les y Políticos consagra el derecho a interrogar alos testigos de cargo, y si bien no aclara que ellosólo opera respecto de los “presentes en el tribu-nal”, como sí lo hace la Convención Americanade Derechos Humanos, la garantía no puede sinointerpretarse con este último alcance o, en todocaso, no parece prudente extenderla respecto detestigos muertos, ausentes o inhabilitados, comotampoco correspondería entender -en los mismossupuestos- conculcado el derecho a “hacer com-parecer a los testigos de descargo” contenido en elmismo dispositivo legal (art. 14 inc. 3 “e” delPacto citado), aun cuando la norma tampoco acla-re que ella no resulta aplicable en aquellas situa-ciones de excepción. Siendo entonces que el artí-culo 366 inciso 3 del Código Procesal Penal esenteramente compatible con la Convención de re-ferencia; y que el Pacto sólo garantiza el derechoa interrogar a los testigos de cargo y hacer com-parecer a los de descargo sin prescribir que elloopere aun frente a supuestos excepcionales en losque aquel control o la comparecencia hayan deve-nido fácticamente imposibles, no puede estimarsesino que nuestra regulación procesal referida a laincorporación por lectura de ciertos testimoniosno resulta opuesta, sino complementaria de los re-feridos instrumentos internacionales, al fijar enforma razonable sus alcances concretos, sin alte-rar el debido proceso ni restringir en forma irrazo-nable los principios de oralidad e inmediación,

resguardando así el cumplimiento de los fines delproceso penal y, eventualmente, la actuación delderecho sustantivo. (Voto del Dr. Celesia –unani-midad-)

RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. Foto-gráfico. En rueda. Valoración de la prueba.

El reconocimiento fotográfico o en rueda depersonas constituye un medio de prueba, entreotros semejantes, tendiente a establecer la identi-dad o identificación de una persona por medio deotra que dice reconocerla o haberla visto. (Votodel Dr. Celesia –unanimidad–)

Como medio de prueba, el reconocimiento enrueda no introduce ninguna modificación al prin-cipio general de la sana crítica que rige la valora-ción de la prueba. (Voto del Dr. Celesia –unanimi-dad–)

Mientras el resultado positivo de un reconoci-miento en rueda resulta una presunción fuerte deautoría, pues la víctima identifica al sujeto direc-tamente como autor sin que quepan otras posibi-lidades de interpretación, un reconocimiento ne-gativo no permite presumir con el mismo gradode certeza que el imputado no fue el autor del he-cho, desde que la falla en la identificación puededeberse a una cantidad de factores, tales comoque el testigo no pudo verle la cara por la oscuri-dad del lugar, por el nerviosismo del momentoque le impide recordar los rasgos de su agresor,entre otros. (Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

TENTATIVA INIDÓNEA. Configuración. Ac-tivación del sistema de alarma del automotor.

Cuando ex ante existe una ostensible y grose-ra imposibilidad consumativa derivada de la pro-tección con que se encuentra rodeado el objetodel apoderamiento, se podrá afirmar que se tratade una tentativa inidónea. (Voto del Dr. Celesia–unanimidad–)


No resulta tentativa inidónea si las caracterís-ticas del objeto no impiden la consumación deldelito, sino un mecanismo cuya obstación no pue-de considerarse absoluta ni inmodificable –en elcaso: automóvil provisto de sistema de corta co-rriente-. (Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

Si el plan de los autores, objetivamente consi-derado, era apto para causar el resultado, el hechode que los imputados no pudieran continuar conel vehículo hacia el lugar al que pretendían diri-girse debido a que se activó el sistema de alarmao corta corriente, no transforma a la acción en ini-dónea ni al objeto en no apto. (Voto del Dr. Cele-sia –unanimidad-)

CONCURSO DE DELITOS. Categorizacio-nes. Consunción.

La relación de consunción es la que se esta-blece entre los tipos cuando uno encierra al otroporque consume el contenido material de su pro-hibición. Dentro de esta regla, el principio de in-significancia resulta aplicable para aquellos he-chos típicos acompañantes que quedan consumi-dos en la tipicidad. (Voto del Dr. Celesia –unani-midad-)

CONCURSO DE DELITOS. Delito continua-do.

En el delito continuado, la continuidad re-quiere el componente subjetivo dado por el dolounitario o elemento final que ligue las distintasetapas comisivas, por lo tanto, el grado de repre-sentación del autor respecto de esa continuidaddebe abarcar la realización de todos los actos par-ciales con anterioridad al agotamiento del prime-ro de ellos. (Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚ-BLICA. Tenencia no autorizada de armas deguerra.

En el tipo descripto en el artículo 189 bis

cuarto párrafo del Código Penal, pueden diferen-ciarse dos aspectos, uno positivo, consistente enla conducta de tener un arma de guerra, y otro ne-gativo, cual es la falta de autorización para reali-zar dicha conducta, siendo ambos igualmenteesenciales en la configuración del delito, de ma-nera que la mera falta de verificación fehacientede uno de ellos torna incorrecta su aplicación.(Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

En el tipo descripto en el artículo 189 bis delCódigo penal, la ausencia de la debida autoriza-ción legal constituye un elemento normativo deltipo objetivo que no puede inferirse en modo al-guno de la sola circunstancia de que la numera-ción registral del arma se encuentre limada; esmenester el informe del organismo técnico com-petente a tales fines. (Voto del Dr. Celesia –una-nimidad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Miseria del imputado.

La miseria del encartado como determinantedel obrar ilícito resulta una pauta válida para gra-duar la sanción en la medida en que los ámbitosde autodeterminación pueden ser condicionadospor las diferencias sociales, máxime en un su-puesto donde se juzga un delito contra la propie-dad. (Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

La miseria del imputado se encuentra alcan-zada por la norma del artículo 41 del Código Pe-nal, si emerge del informe ambiental que el grupofamiliar históricamente se desenvolvió dentro deun contexto social y económico bajo, situado de-bajo de la línea de pobreza, visualizado como unsector vulnerable y excluido. (Voto del Dr. Cele-sia –unanimidad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Circunstancias posteriores al hecho ilícito.

Si quedó demostrado que el choque del vehí-culo de la víctima fue producido con posteriori-


dad a la consumación del robo, no puede ser en-tendido como una consecuencia del hecho come-tido que agrava la afectación del bien jurídicopropiedad. (Voto del Dr. Celesia –unanimidad-)

Corresponde suprimir la agravante de la ex-tensión del daño causado, si los daños constata-dos en el automóvil propiedad de la víctima resul-taron consecuencia del enfrentamiento con el per-sonal policial interviniente. (Voto del Dr. Celesia–unanimidad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Condena anterior.

No corresponde considerar pauta agravatorialos antecedentes condenatorios del imputado, si altiempo de dictarse la sentencia recurrida ese datono era conocido en su calidad de fallo firme. (Delvoto de la mayoría)

No corresponde computar como pauta au-mentativa de la pena los antecedentes condenato-rios del encartado, haciendo pie en la llamada teo-ría de la mayor advertencia, si ese dato no es co-nocido en su calidad de fallo firme, pues mal pue-de hablarse de la advertencia, que pasa a ser undenominador común que por lo general no puedeinvocarse contra un individuo, ya que, así vista laespecial conciencia de los alcances prohibitivosde la ley sería una situación que abarca no sólo aquienes estuvieran en un proceso penal como im-putados sino a infinidad de personas, sin que apa-rezca el dato diferenciador que justifique una con-sideración agravatoria. (Del voto de la mayoría)

No es desacertado valorar como pauta agra-vante de la pena los antecedentes condenatoriosdel imputado, puesto que aquel aspecto de la con-ducta precedente del sujeto permite suponer unamás enérgica determinación criminal y, en conse-cuencia, una mayor culpabilidad en el nuevo he-cho juzgado, en virtud de haberse cometido porquien tenía especial conciencia de los alcancesprohibitivos de la ley y de los efectos concretos

de su conducta. (Del voto de la minoría)

T.C.P., Sala II – Causa 12.349 “Molina Torrado,Oscar y otro s/Recurso de Casación”, sent. del18/11/08. Magistrados votantes: Jorge Hugo Ce-lesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Al-berto Mahiques.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robocon armas. Conductas comprendidas.

Las acciones de blandir y mostrar el armaabriendo sus ropas, encuadran en el artículo 166inciso 2º del Código Penal ya que el instrumentoofensivo de que se trata resultó apto para el dispa-ro y, por ende, susceptible de plasmar un concur-so real con el delito de tenencia de arma de uso ci-vil. (Voto del Dr. Piombo –mayoría-)

El exhibir un arma guardada en la cintura noes sinónimo de usarla, que si lo es el blandirla oempuñarla; constituyendo ese accionar un actopreparatorio de la figura agravada por el uso dearma desde que es acto previo a su utilización.(Del voto de la minoría)

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Actos. Presun-ción de validez.

Los funcionarios públicos, cualquiera sea larama del Derecho en que se muevan, tienen en sufavor la presunción de validez de sus actos; parti-cularidad ésta que también se refleja en la docu-mentalidad que, en ejercicio de su cargo, elaborencon finalidad de dejar constancia de su hacer(arts. 993 y concordantes del Cód. Civ.); de allíque el Fiscal no deba probar el ajuste a las formaso el comportamiento ritual del funcionario, sinosólo alegarlo y cuando mucho, contrarrestar laprueba que en pro de la nulidad articule la defen-sa. (Voto del Dr. Piombo –unanimidad-)

RECURSO DE CASACIÓN. Alcance. Duda.

La duda implica un estado de orden subjetivo


–en rigor de profunda incerteza- que debe ser dealguna manera exteriorizado por el juzgador paraser controlable en sede casatoria. (Voto del Dr.Piombo –unanimidad-)

SANCIÓN PENAL. Graduación. Atenuantes yagravantes.

La gravedad del ilícito penal se objetiva en lasescalas penales; empero, sólo en la semisuma opunto medio entre mínimo y máximo está centra-do el orden de gravedad entre los distintos tiposincorporados al Código Penal. Esto no sólo surgede la Ley 24.767 e instrumentos internacionalescomo el Tratado de Derecho Penal Internacionalde Montevideo de 1940, sino que también lo tra-suntaba el establecimiento de una pena fija modi-ficable por atenuantes y agravantes tasados, reco-gida en el Código Penal de 1881 que, merced a laLey 24.767, puede hoy ser invocado como princi-pio de derecho con obvia virtualidad en la inte-gración de vacíos normativos. (Voto del Dr. Piom-bo –mayoría-)

Establecida la gravedad del ilícito en la escalapenal amenazada, el legislador permite subjetivi-zar, “id est”: personalizar la sanción atendiendo alas circunstancias atenuantes y agravantes queemergen del autor, de la víctima y de la sociedaddonde la conducta se concreta. En un régimen re-publicano, esa graduación no puede ser irrazona-ble, como tampoco, en un Estado de derecho, que-dar reservada al sentir de cada intérprete. De ahíque el Código Penal argentino haya determinadoen sus artículos 40 y 41 algunos elementos básicospara que la tarea no anide en el puro arbitrio judi-cial. A partir de ese dato y frente al caso penal, aloperar atenuantes la pena se acercará al mínimo,mientras que incidiendo agravantes, se arrimará almáximo. (Voto Dr. Piombo –mayoría–)

De todos los sistemas que se han desarrolladopara la aplicación de la pena, en rigor para la in-dividualización de la sanción, el único que resul-ta bendecido por los principios constitucionales

que fundan el Debido Proceso y la Legalidad Pe-nal es el que parte de que la pena aplicable, nomediando circunstancias de agravación (del injus-to o del reproche) debe ser el mínimo legal. (Delvoto de la minoría)

La interpretación más restrictiva de penalidaden materia de individualización de la sanción im-pone afirmar que -no mediando circunstanciasagravantes de las que enumera el artículo 41 delCódigo Penal-, la pena a aplicar es el mínimo dela escala penal amenazada. (Del voto de la mino-ría)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Sexo de la víctima.

La agravante fundada en el sexo de la víctimatiene su razón de ser en el amparo de la mayor de-bilidad física de la mujer, y en la necesidad demantener el respeto y consideración de que esacreedora, y por lo que simboliza en la esfera so-cial y familiar. (Voto del Dr. Piombo –unanimi-dad-)

T.C.P., Sala I – Causa 24.445 “Flores, Ernestos/Recurso de Casación”, sent. del 25/11/08. Ma-gistrados votantes: Horacio Daniel Piombo, Car-los Angel Natiello y Benjamín Ramón Sal Llar-gués

DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓNPÚBLICA. Atentado y resistencia contra la au-toridad. Desobediencia.

La desobediencia consistente en el no acata-miento a la orden de detención es impune, en lamedida en que lo es la fuga sin violencia en laspersonas o fuerza en las cosas. (Voto del Dr. Bo-rinsky –unanimidad-)

Es impune la conducta de quien, en el interésde preservar la libertad locomotiva, no acata la or-den de detención. (Voto del Dr. Borinsky –unani-midad-)


DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓNPÚBLICA. Evasión.

La autoeximición de prisión no es considera-da como delito si el elemento criminoso no apare-ce en los medios empleados. (Voto del Dr. Bo-rinsky –unanimidad-)

No hay delito de evasión por parte del presoque recupera la libertad sin violencia o fuerza enpersonas o cosas, ya que no puede atribuírsele quetrate de recuperarla, aprovechando la inoperanciao incapacidad de los organismos encargados de susujeción personal. (Voto del Dr. Borinsky –unani-midad-)

SANCIÓN PENAL. Atenuantes y agravantes.Extensión del daño.

Es violatorio del principio de culpabilidadconsiderar como agravante la extensión del dañocausado en razón del cierre del comercio por ha-ber padecido el damnificado una seguidilla de ro-bos en tanto no pueda comprobarse que los ante-riores también fueron producidos por el mismosujeto activo. (Voto del Dr. Borinsky –unanimi-dad-)

T.C.P., Sala III – Causa 14.594 –n° 5258 del Reg.de Sala- “Fiore, Miguel s/Recurso de Casación”,sent. del 09/12/08. Magistrados votantes: Ricar-do Borinsky y Víctor Horacio Violini.

DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓNPÚBLICA. Encubrimiento.

Si bien basta para que el tipo contenido en elartículo 277 inciso 2° del Código Penal –segúnLey 25.815- se configure que ”... de acuerdo conlas circunstancias, el autor podía sospechar queprovenían de un delito”, lo cierto es que la solacircunstancia de haber encontrado el encausadoen la calle un arma de fuego no basta para tenerpor acreditada esa exigencia subjetiva, con la cer-

teza que un pronunciamiento de condena requie-re, desde que, de acuerdo a aquellas circunstan-cias, no puede descartarse que el encausado pu-diera creer, verbigracia, que el arma había sidoperdida o abandonada por su dueño. (Voto del Dr.Natiello –unanimidad-)

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚ-BLICA. Tenencia no autorizada de armas deguerra.

La ausencia de peligrosidad del imputadofundada por la defensa con base en que es unapersona anciana y enferma, no resulta atendiblepara sustentar la atipicidad del hecho materia deljuicio, en tanto se advierta que el delito es de pe-ligro abstracto –tenencia ilegal de arma de guerra-y en el caso, el revólver secuestrado se encontra-ba cargado y era apto para el disparo-. (Voto delDr. Natiello –unanimidad-)

T.C.P., Sala I – Causa 35.069 “Carmona, Pedros/Recurso de Casación”, sent. del 29/12/08. Ma-gistrados votantes: Carlos Angel Natiello y Ben-jamín Ramón Sal Llargués


CÁMARAS DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL

DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Nexo causalinterrumpido por la víctima. Peatón en estadode ebriedad. Incidencia de la sentencia penal.Necesidad de un análisis amplio en sede penalpara excluir en forma absoluta la responsabili-dad civil.

Tiene decidido reiteradamente la casación bo-naerense en torno al art. 1103 del Cód. Civil “....que solamente cuando la absolución o el sobre-seimiento criminal estuvieran basados en lainexistencia del hecho o en la falta de autoríadel acusado, puede ser invocado en sede civilpara impedir una condena que aparecería co-mo escandalosa” (SCBA Ac. 48.165, 48.181,48.365, 46.614, entre tantos otros).

En autos, si leemos detenidamente la resolu-ción que ordena el archivo de las actuaciones pe-nales cuando dice “Sin perjuicio de tener acre-ditado el fallecimiento de ... y no surgiendo delo hasta aquí actuado elementos suficientes pa-ra establecer que dicho deceso halla sido cau-sado por una maniobra violatoria de un deberde cuidado o impericia por parte del conductordel automotor ...”, podemos apreciar que aquelladecisión se ha basado en la incertidumbre existen-te acerca de la responsabilidad criminal que espresupuesto de la imposición de una pena, sin ex-cluir la aparición de nuevos datos o comproban-tes. Así, no puede sostenerse -como lo hacen losdemandados recurrentes- que dicha resolucióntenga los efectos de una sentencia firme con fuer-za de cosa juzgada en este fuero. En otras pala-bras, el Fiscal se ha pronunciado sobre la irres-ponsabilidad penal del encartado, pero de ningu-na manera puede inferirse de ello pronunciamien-to alguno sobre la inexistencia del hecho o la noautoría del imputado, que son los supuestos sobre

CÁMARA PRIMERA - SALA TERCERA

los que opera el mentado art. 1103 del Cód. Civil.Es cierto que la autoridad de cosa juzgada que

emana de la sentencia penal firme alcanza no so-lamente al hecho de la producción del accidenteorigen de los daños y perjuicios reclamados, sinotambién a las circunstancias en que el ilícito se haconsumado, pero también lo es que solamentecuando en sede penal se hubiera tratado la pro-ducción del hecho con tal amplitud que no deja-ren margen alguno suceptible de dar cabida a unaresponsabilidad civil, podría invocarse un pro-nunciamiento absolutorio para impedir una con-dena de esta última naturaleza (SCBAAc. 40.405;42.786; 33.505; entre otros), situación que no esla que se configura en autos.

[...] La responsabilidad penal y la civil no seconfunden, porque se aprecian con criterios dis-tintos y por consiguiente puede afirmarse la se-gunda aunque se haya establecido la inexistenciade la primera; o sea, que con los mismos elemen-tos de prueba se puede, por ende, absolver al de-mandado o archivar las actuaciones por no haber-se probado su responsabilidad penal y adoptarseuna decisión inversa en orden a la responsabilidadcivil del mismo (SCBA causas Ac. 35.091; Ac.37.455; 43.671; 41.166). [...]

Culpa concurrente: obligación del conductorde estar alerta ante hechos más o menos impre-vistos.

Es doctrina de la Suprema Corte de nuestraProvincia que cuando en la producción del dañointerviene una cosa que presenta riesgo o vicio, eldueño o guardián responden de una manera obje-tiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o la fal-ta de previsión no constituyen elementos exigidospor el precepto para realizar la imputación. Aún


cuando se probase la falta de algunos de tales ex-tremos, ello carece de incidencia para impedir suresponsabilidad, porque deben acreditar la concu-rrencia del supuesto previsto en la última partedel segundo párrafo de la norma del art. 1113 ci-tado, que la conducta de la víctima o de un terce-ro haya interrumpido total o parcialmente el nexocausal entre el hecho y el daño (SCBA Ac.61.908; Ac. 71.560; entre tantos otros).

En el sub examine, como bien lo ha señaladoel a quo, no puede desecharse por completo ladoctrina de nuestro Superior Tribunal de Justiciacuando sostiene que “...quien tiene a su cargo laconducción de un vehículo, asume sobre sí laposibilidad cierta de la ocurrencia de sucesosque, en el curso ordinario del tránsito, puedenpresentarse de manera más o menos imprevis-ta. La aparición del peatón distraído o desa-prensivo, es un hecho que se presenta al menosocasionalmente, debiendo estar el conductor losuficientemente alerta como para sortear esaemergencia, salvo por supuestos casos excep-cionales” (SCBA. Ac. 37.661; Ac. 47.215;Ac.75.756).

La situación de autos no configura un supuestode excepción a la doctrina señalada, dado que el au-tomovilista vio con anticipación suficiente al pea-tón antes de embestirlo, a punto tal que le tocó bo-cina, intentó frenar su vehículo y esquivarlo [...].

Por ello, teniendo en cuenta los lineamientosjurisprudenciales aludidos, y partiendo de la mis-ma base excepcional que argumentara el a-quo deque el peatón ebrio no es un “peatón distraído”,he de coincidir con el juicio de responsabilidademitido en la instancia de origen y con el grado deintervención causal en el evento dañoso asignadoa cada protagonista. (30% para el automovilista -70% para el peatón). [...]

Valor vida. Herederos necesarios. Privación delos medios necesarios para la subsistencia.

Hemos dicho: “...que el daño legal presumidopor los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil -aquélque no es necesario probar al cónyuge supérstite

ni a los herederos necesarios del muerto por cuan-to está en el orden normal y ordinario de las rela-ciones familiares- es el referido a la incidenciaque la desaparición del occiso tiene en los nivelesy modo de subsistencia de los primeros. Cual-quier otro daño que sufran estas personas (me re-fiero a los legitimados para actuar la acción y lapresunción legal), así como todos y cualquiera delos daños de que se aquejen tanto los parientes nobeneficiados con la presunción legal referida, co-mo los terceros podrán ser resarcidos mediante laconcurrencia de los arts. 1068, 1069, 1079 delCód. Civil y 29 del Cód. Penal y, desde ya, siem-pre que se pruebe el perjuicio sufrido (esta Sala c.203.784, RS: 65/92).

Pero he de aclarar que la ley reputa comodaño de las personas que indica a “la privaciónde lo que fuere necesario para la subsistencia”(art. 1084), donde el tema de la subsistencia re-viste sustancia alimentaria pues se vincula, comola propia expresión indica, con los requerimientosmateriales para la continuidad de la vida. LLAM-BIAS ha señalado que el criterio de VELEZ -queen este tema se apartó del art. 3643 del “Esbozo”de FREITAS- no puede ser más evidente, puesallí donde se contemplaban las ganancias delmuerto se computan ahora las necesidades delos vivos (cfr. “Personas damnificadas por el ho-micidio”, en E.D. t. 51, pág. 886; id. ACUÑAANZORENA, en “Personas con derecho a repa-ración por la muerte de otra”, L.L. t. 28, pág.732). Criterio que ha seguido este Tribunal al sos-tener: “....cuando se trata de determinar el va-lor de la vida humana en supuesto de muerte(no en caso de incapacidad) tal determinaciónno se hace en consideración al titular de esa vi-da que ha fallecido sino en consideración aquienes los sobreviven porque son estos losque, en sus patrimonios, sufrirán las conse-cuencias económicas que pudo haber provoca-do la desaparición del occiso y es por ello queejercen su acción “iure proprio”. Ergo, es elvalor de esas consecuencias, el valor de los bie-nes y recursos que la actividad productiva delmuerto permitía ingresar a esos patrimonios lo


que cabe medir y tarifar cuando hablamos delvalor vida humana en pleitos como el que nosocupa. En otras palabras, se trata de recrear elaporte patrimonial que el difunto hacía a quie-nes ORGAZ llama “las víctimas jurídicas delhomicidio, damnificados indirectos (c. 217.917,RSD: 193/94; id. c. 233.968, RSD: 188/99; id. c.231.956, RSD: 232/99).

Dentro de este orden de ideas este Tribunalconceptúa “...que las prestaciones indemnizato-rias deben asegurar a los reclamantes las con-diciones de vivienda, salud, educación y espar-cimiento, razonablemente esperables a partirde la situación económica y expectativas de vi-da del fallecido” (arts. 1084 y 267 del Cód. Civilt.o. por ley 23.264).

Ahora bien, me apresuro a enfatizar que en lacuantificación de esta indemnización el arbitriojudicial goza de un amplio margen de aprecia-ción, ya que por vía de principio general no pue-de ser producto de un cálculo matemático exacto,correspondiendo observar un criterio fluído quepermita atender a las circunstancias propias de ca-da caso (c. 231.396, RSD; 154/99; id. c. 231.956cit.).

Cám. I, Sala III, causa 250.323 - RS 16/09.17/02/09. Voto Dr. Pérez Crocco.

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Animales suel-tos en la ruta. Responsabilidad del concesiona-rio vial.

El caso de autos nos pone en la necesidad deanalizar una de las cuestiones más delicadas ycontrovertidas que presenta el derecho de dañosen la actualidad, cual es la vinculada con la res-ponsabilidad civil que pesa sobre las empresasconcesionarias de peaje en los casos de menos-cabos experimentado por usuarios que colisio-nan con animales sueltos en las rutas. El pro-blema, frecuente y reiterado tiene múltiples cau-sas y penosos efectos, lo más graves de los cualesse traducen, por lo general, en muerte o en lesio-nes del conductor y de personas transportadas.

[...]El fundamento de la sentencia claramente sur-

ge de la adscripción que hace el a-quo, principal-mente, a la doctrina que enmarca la vinculaciónentre concesionario y usuario como una relaciónde consumo, sin dejar de advertir que tambiénmedia una relación contractual, con el implícitodeber de seguridad de fuente constitucional (art.42 de la Constitución Nacional; art. 5 de la ley24.449; ley 24.240;). Postura que se encuentraavalada por la Corte Suprema de la Nación en losmencionados casos “Ferreyra” y “Bianchi”, comovimos, donde claramente se ha dejado de lado elcriterio “tributarista” de la responsabilidad extra-contractual y, por ende, aquella doctrina clásicaen virtud de la cual la responsabilidad de los ani-males sueltos en la ruta sólo le incumbía al pro-pietario del animal en virtud de lo dispuesto por elart. 1124 del Cód. Civil.

Ergo, los argumentos sobre los que se aponto-can los agravios del recurrente, se afeblecen, pier-den virtualidad, en la medida que pivotean única-mente en la referida doctrina extracontractualistaya superada en la doctrina y en la jurisprudenciaconsecuente.

Correlato de lo cual, no puede afirmarse váli-damente la existencia de una falta de legitimaciónpasiva basada en que sabiendo quienes son losdueños de los animales no se los demandó. Diji-mos ut-supra que si bien para estos propietariosresultaría aplicable el art. 1124 del Cód. Civil,ello no es óbice para excluir la responsabilidad dela concesionaria demandada dado que existe -co-mo vimos en el caso “Bianchi” una concurrenciade responsabilidades, sin que importe si se los de-mandó o nó. Aduno, tampoco importa si fueroncitados o no por la concesionaria a integrar la litis(arts. 34 inc. 4º, 330 inc. 6º, 354 inc. 1º, 163, 272del CPCC).

Más aún, basada también la sentencia en cri-sis en la doctrina que hemos denominado “de laresponsabilidad”, sustentada por la SCBA en lacausa Ac. 82.395, debemos decir -coincidiendocon el sentenciante de origen- que la obligaciónde seguridad de medios -a la cual se refiere Ron-


coroni en su voto- fue incumplida por la conce-sionaria, si reparamos en los dichos del testigo–cuyas declaraciones no han sido puestas en telade juicio- que depone en la causa penal atraillada,cuando relata que hacía más de un mes aproxima-damente que unos animales vacunos pastaban enla calle, es decir al lado de las banquinas de la Ru-ta ..., a la altura del H. ... y que en varias oportu-nidades avisó a la empresa, pero no tomaron me-didas (arts. 384, 456 del CPCC). Ergo, el incum-plimiento de la empresa demandada radica en queno desplegó toda la diligencia y sus buenos ofi-cios (vg. patrullajes de la ruta, revisión de alam-brados aledaños, etc. luego de la advertencia he-cha por el testigo denunciante) para remover aesos vacunos y devolver al tránsito la seguridadque estaba obligada a prestarle a los usuarios.Existió, por ende, -al decir de Lorenzetti- laviolación de un deber de previsión concreto.

Ya sea por acción y omisión, la conducta dela concesionaria guarda la necesaria relaciónde causalidad con el daño ocurrido (arts. 902 ysgtes. del CPCC) porque el efecto dañoso es elque debía resultar normalmente de la omisión an-tijurídica de la concesionaria, según el orden na-tural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód.Civil). La relación efectiva y adecuada (normal)entre la omisión y el daño está probada: éste ha si-do causado u ocasionado por aquél (arts. 1068,1074, 1109, 1113, 1114 y cc. del Cód. Civil; S.C-.B.A. Ac. 31.531; Ac. 35.353). Recuerdo quenuestro Cód. Civil ha adoptado como métodocientífico para procurar el conocimiento de lascosas la “doctrina o teoría de la causa adecua-da”, teoría que aquilata la adecuación de la causaen función de la posibilidad de un resultado aten-diendo a lo que corrientemente acaece según loindica la experiencia diaria en el orden al cursoordinario de los acontecimientos “id quod plerun-que accidit”. Adecuación quiere decir adaptación;el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrardel sujeto en función del daño resultante, que erade esperar en la esfera del curso normal de losacontecimientos. El concepto de “causalidad ade-cuada” implica, pues, el de regularidad, apreciada

de conformidad con lo que acostumbra a sucederen la vida misma. Es decir, para que exista rela-ción causal, la acción u omisión tiene que seridónea para producir el efecto operado, tieneque determinarlo normalmente (cfr. GOL-DEMBERG I., “La relación de causalidad en laresponsabilidad civil”, pág. 32 y sgtes.).

Además, habiendo sido claramente previsiblepara la concesionaria el hecho acaecido frente a ladenuncia o comunicación que le efectuara el tes-tigo, cabe descartar la eximente esgrimida por lademandada de caso fortuito o fuerza mayor (doct.art. 514 del Cód. Civil).

Lucro cesante. Término de extensión.

La extensión del resarcimiento del lucrocesante -en los casos de destrucción total delrodado- está determinada por el tiempo razo-nable para reemplazarlo o adquirir otro simi-lar porque esta es la consecuencia inmediatadel accidente que los responsables están obli-gados a pagar; y no por el tiempo más vastoderivado de la situación personal y/o económi-ca del damnificado para adquirir otro vehícu-lo, situación ésta última claramente subjetivade la víctima y desconocida por el victimario yque éste no puede preveer, por ser una conse-cuencia casual que los demandados no estánobligados a reparar (doct. arts. 901, y sgtes. delCód. Civil; cfr. ZAVALA DE GONZALEZ M.,“Resarcimiento de daños”, t. 1, pág. 142).

El período de casi cuatro meses y medio con-siderado para tasar el lucro cesante es más que ra-zonable y se corresponde con precedentes simila-res fallados por este Tribunal (doct. arts. 163 incs.5º y 6º y 165 del CPCC.; causa nº 233.689, RSD:202/2000).

Tasa de interés aplicable. Tasa activa.

Convencido estoy sobre que la aplicación dela tasa activa como medio de actualización, no ge-nera más inflación, como suele sostenerse, ya quede hecho es la que utiliza el sistema financiero y


los jueces no hacen otra cosa que aplicarlas a uncaso concreto.

El art. 622 del Cód. Civil, de una manera rea-lista autoriza al juez a fijar el interés; o sea, queel daño moratorio se indemniza con el pago de uninterés, que es lo necesario para obtener el dine-ro en plaza. Resulta claro que esta clase de inte-reses tiene por objeto compensar o resarcir alacreedor la indisponibilidad del uso del capital,por un determinado período de tiempo. Ello esasí, con total independencia de una efectiva in-versión de capital por parte del acreedor, pues encaso de exigirse la misma, se obligaría al damni-ficado -que ya se ha visto dañado por el suceso-a recurrir a la plaza financiera en procura de cré-dito, y a pagar por su obtención los correspon-dientes intereses a la tasa activa. Es decir, se per-judicaría nuevamente al acreedor obligándoseloa conseguir capital para afrontar las consecuen-cias patrimoniales del ilícito, pues se vio privadode la disposición de lo suyo que se encuentra enpoder del deudor. Al mismo tiempo, se beneficiainjustamente a este último, premiándolo por elincumplimiento, al permitirle el libre disfrute dela cosa ajena, pudiendo además lucrar con la ren-ta que naturalmente produce. La concepción ex-puesta se refuerza con las opiniones de Wins-cheid (citado a su vez por Busso en Cód. CivilAnotado, t. IV, pág. 267) para quien los interesesconstituyen la compensación dada al acreedorpor la privación de uso de algo a lo que él tienederecho; y de Ennecerus, quien destaca que ladeterminación de los intereses está en proporciónal capital, y al tiempo de su utilización por eldeudor (según la cita de Villegas C. Schujman M.“Intereses y Tasas”, Abeledo Perrot- Bs. As.1.990, pág. 81). Adoptar un criterio distinto, lle-varía a la poca valiosa situación de colocar aldeudor moroso en mejor situación luego del in-cumplimiento, lo que implica una injusta recom-pensa para quienes no cumplieron sus obligacio-nes en tiempo oportuno. Por último, tambiénquiero señalar que una tasa inferior a la activa deplaza provoca un beneficio para el deudor moro-so que aumenta a medida que el proceso se dila-

ta, mientras que una tasa como la que propone-mos -acorde con las del mercado- constituye unestímulo para la rápida conclusión de los litigios,objetivo éste último que es deseable, en tanto seajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Cons-titución Nacional.

Destaco también que la Corte Suprema deJusticia de la Nación abandonó el criterio utiliza-do en el fallo “Y.P.F. c/ Pcia. de Corrientes, de fe-cha 3-3-1992 y actualmente aplica la tasa de inte-rés activa (ver “G. C. M. c/ Pcia. de Santa Fe; enL.L. 2003-D-521; íd. Fallos: 317:1921, causas H.;íd causa B-883 XXXVI “Blanco c/ Pcia. de Bs.As. s/ Daños y Perjuicios”, del 7-10-2003; íd. C.573 XXXIII, “Campos y Colonias S.A. c/ Pcia. deBs. As. s/ Daños y Perjuicios, sent. 11-3-2003);asimismo, la vienen aplicando en la materia quenos ocupa las Salas II y III en lo Federal, Civil yComercial; la Cámara Civil y Comercial de Cór-doba, la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, laCámara Civil y Comercial de Corrientes, y ennuestra Provincia las Cámaras Civiles y Comer-ciales de Quilmes (Sala II), San Martín (Sala I),Bahía Blanca (Sala I) y sigue la larga lista publi-cada por Trigo Represas-López Mesa en “Tratadode la Responsabilidad Civil”, t. IV- pág. 841, Ed.L.L., Bs. As. Marzo 2.004.5.

Me hago ahora cargo de un aspecto práctico.Es cierto que la tasa activa se traduce en indemni-zaciones más altas -argumento que frecuentemen-te estamos escuchando de las partes condenadas-;pero no es menos cierto que el problema reside,no tanto en la tasa, sino en el largo tiempo queusualmente transcurre entre el accidente y el efec-tivo pago de la indemnización. El remedio paraello consiste, no en desconocer ese costo y usaruna tasa que no permite obtener dinero, sino en fi-jar prudentemente las indemnizaciones sin perderde vista los valores reales al momento de senten-ciar y establecer una tasa que permita preservar elcapital de condena. En otras palabras, la definiti-va ecuación indemnizatoria pasa por la prudenciade los jueces a la hora de fijar las indemnizacio-nes y por la fijación de una tasa que garantice laextensión del derecho del acreedor para que éste


pueda obtener el dinero impago (doct. arts. 622 y1.083 del Cód. Civil).

En autos para establecer la mentada ecuacióndefinitiva debemos tener presente que el acaeci-miento del evento ocurrió en el año 1996, períodoen que todavía estaba vigente la ley de converti-bilidad que daba estabilidad a nuestra moneda.Como vimos, en esa época, la tasa pasiva era po-sitiva -estaba por encima de la inflación-, pero apartir del dictado de la ley 25.561 –que puso fin ala convertibilidad de nuestra moneda- se han alte-rado las bases en que se fundó la aplicación de latasa pasiva a raíz del consecuente y notorio pro-ceso inflacionario que deprecia día a día nuestramoneda (repárese que en el año 2002, la devalua-ción del peso fue del 300% y la depreciación de lamoneda fue de un 45%, aproximadamente, aun-que también se afirma que los precios subieron un80%; ver Diana N. “Pesificación asimétrica, tasade interés y razonabilidad del acto administrati-vo”).

De tal modo, como solución justa y equita-tiva tengo para mí que corresponde mantenerla tasa pasiva que aplica el fallo apelado hastael 6-1-02 (fecha en la que fue sancionada y pro-mulgada la “Ley de emergencia pública y dereforma del régimen cambiario” nº 25.561), y apartir de allí y hasta el efectivo pago deberánliquidarse los intereses a la tasa activa que co-bra el Banco de la Provincia de Buenos Airesen sus operaciones ordinarias de descuento atreinta días (doct. arts. 622, 1083 del Cód. Civil).

Cám. I, Sala III, causa 242.116. RS 11/09.17/02809. Voto Dr. Pérez Crocco.


ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad depaso a la derecha.

La prioridad de paso es una prioridad que notiene en cuenta el anterior o posterior arribo a laintersección, y en este sentido ha establecido laSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-nos Aires que tanto el art. 71 de la ley 5800 comoel art. 57 de la ley 11.430, imponen al conductorque llegue a una bocacalle la obligación de redu-cir sensiblemente la velocidad y la de ceder el pa-so al vehículo que se presente a su derecha. Y elloes así sin discriminar quién fue el que llegó pri-mero a la bocacalle (SCBA, AC 58668 S 11-3-97y Ac 66334 S 13-5-97)

Se pretende mediante esta prioridad estable-cer mecanismos que brinden cierta seguridad enel tránsito vehicular, que no admite consideracio-nes como la que efectuara la demandada, tales co-mo la calidad de rodado embistente que cabe atri-buir al conducido por el actor.

Sostienen la accionada en sus agravios que elactor no pudo evitar la colisión, y que carecería deprioridad de paso, pues el arribo a la bocacalle fueposterior al del rodado de la parte demandada,que habría traspuesto la mitad de la calzada.

El conductor de una cosa riesgosa no puedeespecular, al disponerse a trasponer una bocaca-lle, que su cruce lo será sin perjuicio de terceros,por haber llegado antes.

Si la visión de la presencia de un rodado pro-veniente de la derecha era clara, el deber de pru-dencia y la obligación de ajustarse a las normas,que imponen un orden necesario para que el trán-sito vehicular no resulte dañoso, exigían que el re-ferido conductor se abstuviera de interferir en lamarcha de circulación de quien provenía por laderecha.

En modo alguno puede admitirse que la ma-niobra de adelantamiento realizada por un con-ductor, neutralice la prioridad de paso que, de seradecuadamente respetada, asegura una menor

producción de accidentes.No se ha demostrado en autos, por el contra-

rio, que el conductor del rodado proveniente porla derecha circulara a excesiva velocidad, ni quefuera pasible de reproche alguno en su conduc-ción, interfiriendo en la relación de causalidadadecuada, (art. 902 y 1113 del C.C.; art. 356, 375y 384 del C.P.C.C.).

En modo alguno podría justificarse la con-ducta de la parte demandada quien carecía deprioridad de paso por venir de la izquierda, y di-cha prioridad no era modificada por la circunstan-cia de haber iniciado el cruce de la calle con ante-rioridad.

Cám. II, Sala II, causa 110.516. RS 9. 19/02/09.Voto Dra. Ferrer.

INTERDICTO DE RECOBRAR. Presunciónde posesión clandestina. Irrelevancia de los ac-tos posesorios.

Sostiene la accionada que en el ingreso al pre-dio no existió violencia ni clandestinidad.

Afirman haber recibido las llaves del inmue-ble con la firma del boleto, mas en la referida do-cumentación no se deja constancia alguna de talentrega. Es más, los propios demandados afirma-ron en su contestación de demanda que decidie-ron ingresar al inmueble al advertir que se encon-traba desocupado, lo que da cuenta de la inexis-tencia de un acto de tradición por parte de algunode los anteriores poseedores (art. 2453 del C.C.).-

Por otra parte resulta poco creíble, de acuerdoa la práctica negocial inmobiliaria, que un adqui-rente por boleto pague el total del precio al mo-mento de la firma del boleto y supedite recibir laposesión del inmueble a la realización del acto es-criturario, como consta en el instrumento acom-pañado (art. 1198 del C.C.).

Tal como lo dispone el artículo 2369 del Có-digo Civil, la posesión es clandestina cuando los

CÁMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA


actos por los cuales se tomó o se continuó fueronocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o conprecauciones para sustraerla al conocimiento delos que tenían derecho de oponerse.

No hay duda de tal carácter a tenor de los di-chos de los propios demandados al contestar lademanda que fueran precedentemente referidos, yde la ausencia del último ocupante del inmueblepor razones de salud, quien debió permanecer in-ternado en la época del inicio de la ocupación delos accionados.

La eventual realización de actos posesoriospor parte de los ahora ocupantes no modifica elcarácter clandestino de su ingreso al predio, alque accedieron sin haber demostrado tradiciónreal ni simbólica por parte de quienes se encontra-ban legitimados para hacerlo arts. 2377 y s.s. delC.C.).

Cám. II, Sala II, causa 110.838. 23/12/08. RS213/09. Voto Dra. Ferrer.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. Ele-mentos comunes a cualquier responsabilidadcivil.

N. de R.: En el caso, un menor ingresó alHospital de Niños con fractura del brazo dere-cho. Teniéndose evaluado la posibilidad de com-promiso vascular severo, las probanzas de autosdeterminaron que el caso requería urgente inter-vención quirúrgica, pese a que se omitió consig-nar el estado de emergencia en la historia clíni-ca. El caso derivó en la amputación del brazo.

La actora sostiene la responsabilidad médicabasada en la demora en efectuar la intervención,existiendo constancias de la indisponibilidad delquirófano por estar ocupado con la realizaciónde otras operaciones.

Conforme lo ha establecido la Suprema Cortede Justicia de la Provincia de Buenos Aires, laresponsabilidad profesional es aquella en la queincurre el que ejerce una profesión, al faltar a losdeberes especiales que ésta le impone y requiere,

por lo tanto, para su configuración, los mismoselementos comunes a cualquier responsabilidadcivil. Ello quiere decir que cuando el profesionalmédico incurre en la omisión de las diligenciascorrespondientes a la naturaleza de su prestaciónasistencial, ya sea por impericia, imprudencia onegligencia, falta a su obligación y se coloca en laposición de deudor culpable (SCBA Ac 31702 S22-12-1987; art.512, C.C.; esta Sala II, Causa93.312, 1º-6-2000, RSD-134/2000; causa 96440del 16-3-2004.RSD-52/2004; causa 103.863. 8-2-2005. RSD-4/2005; causa 103.523 del 17-3-2005.rsd-36/2005; causa 104.678 del 20-9-2005. rsd-208/2005.

Ha definido la Suprema Corte de Justicia comonegligencia, a la omisión de cierta actividad quehabría evitado el resultado dañoso, no hacer lo quese debe o hacer menos, como imprudencia al obrarprecipitadamente, sin prever por entero las conse-cuencias en que puede desembocar ese actuar irre-flexivo, ... se hace lo que no se debe o más de lo de-bido, y como impericia al desconocimiento de lasreglas y métodos pertinentes destacando que todoindividuo que ejerce una profesión debe poseer losconocimientos teóricos y prácticos propios de lamisma y obrar con la previsión y diligencia nece-sarias con ajuste a aquellos. Amén de ello ha de de-mostrarse la existencia de una relación de causali-dad adecuada, necesaria para la atribución de res-ponsabilidad, resultando suficiente que el hechoculposo, de acuerdo a un normal acontecer, puedaser productor del daño (art. 901 del C.C.). Conse-cuentemente quien ha obrado en forma dolosa oculposa debe responder por las consecuencias que,conforme una relación de causalidad adecuada, yde acuerdo a un devenir ordinario, eran factibles desuceder (esta Sala, causa B-84.331, RS 154 del 13-V-97; causa B-85752. 19-5-1997. RSD-162/1997;causa 103.863. 8-2-2005. RSD-4/2005).

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Médico resi-dente.

En cuanto al codemandado dada su condiciónde residente entiendo que la demanda no puede


prosperar, en virtud del limitado alcance de su ac-tuación profesional en el caso.

Establecimiento asistencial.

La responsabilidad habrá de extenderse al es-tablecimiento asistencial que ha devenido code-mandado en autos, ya que la misma, en un todo deacuerdo con la doctrina sentada por la SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,se vale de la actividad ajena de los médicos parael cumplimiento integral de su obligación, motivopor el cual habrá de responder por la culpa en queincurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes,en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitu-ción, ya que al acreedor no le interesa que el cum-plimiento sea efectivizado por el propio deudor, opor un tercero del cual éste se valga para sus fi-nes, y de la equivalencia de comportamiento delobligado y de sus sustitutos o asociados, que de-termina que el hecho de cualquiera de ellos seconsidere como si proviniese del propio deudo-r(art. 1112 del C.C.; SCBA, AC. 33539 S 22-12-1987; Cámara Segunda; Sala IIa.; causa 92.994,8-6-2000, RSD-147/2000.

Daño patrimonial. Lesiones físicas.

Teniendo en cuenta las consecuencias deriva-das de las secuelas incapacitantes que padece elactor de autos, que la pérdida del brazo derecho secalcula como incapacitante del 60% al 70% segúnel “Baremo utilizado por la Dirección de Recono-cimientos Médicos de la Provincia de Buenos Ai-res”; meritando en particular sus circunstanciaspersonales tales como la edad y entorno familiar,estimo prudente establecer un resarcimiento equi-valente a la suma de $200.000 para reparar el da-ño patrimonial que estas consecuencias físicas leacarrean (arts. 1068 y 1086 del C.C.; arts. 165,163, 375, 384, 474 y ctes. del C.P.C.C.).

Daño psíquico.

El llamado daño psíquico es resarcible como

daño de carácter patrimonial cuando se traduce enuna disminución de la potencialidades productivade la víctima o por los gastos que sean necesariospara la realización de terapias curativas (arts.1068, 1078 y 1086 del C.C.; Camara II Sala 2Causa 85.086 del 23-5-2000; RSD- 120/2000;Causa 102.960 del 17-8-2004; RSD-197/2004;causa 105.831 del 8-6-2006; RSD-111/2006.

En el caso de autos la pericia respectiva ha se-ñalado claramente la inexistencia de secuelas in-capacitantes desde este punto de vista a la par dela innecesariedad de someter al menor a una tera-pia futura.

Sólo expresó el perito la necesidad de realiza-ción de terapia por parte de los padres, mas éstono ha sido objeto de pretensión resarcitoria en au-tos (art. 375, 384, 474 y ctes del C.P.C.C.).-.

Es por ello que los padecimientos psicológi-cos que las secuelas pudieran ocasionar al actorhabrán de ser ponderadas sólo desde la perspec-tiva del daño extrapatrimonial (art. 1078 delC.C.).

Gastos futuros. Prótesis.

Los costos aproximados son para una prótesiscosmética y para una prótesis mecánica $ 5.950 ypara una prótesis bioeléctrica $ 14.745.

Cualquiera de ellas debe ser renovada en ni-ños en crecimiento; cada seis u ocho meses debecambiarse el cono de enchufe para adaptarlo al ta-maño. Esto supone un gasto menor.

Las prótesis tienen un desgaste, según el usoque se le dé; de aproximadamente dos años. Lasprótesis bioeléctrica tienen más duración pero re-quiere mantenimiento que tiene un costo.

El niño tendrá la oportunidad de ser equipadocon una prótesis bioeléctrica de última genera-ción, cuya vida media es de cuatro años y exigemantenimiento, que permite, con un buen entre-namiento, funciones muy sofisticadas.

Entiendo por tanto que corresponde conferir ala actora una reparación comprensiva de los da-ños futuros que habrá de afrontar al respecto, queestimo prudente determinar en la suma de


$46.000 (art. 330 del CPCC).

Daño moral.

La indemnización del daño moral debe guar-dar relación con la índole de las lesiones sufridas,las eventuales secuelas incapacitantes, el trata-miento a que debió someterse el damnificado, laduración del mismo y de las dolencias que ocasio-na (Cámara II Sala 2, causa b-83.345, RSD-165/96; RSD-162 del 19-5-97; causa 96.605. 18-6-2002. “Heiland Juan Horacio y Ot. c/MedinaJose Ramon s/Daños Y Perjuicios” RSD-148/2002; causa 101.685 del 9-12-2003, rsd-331/2003 y causa 105.664 del 7-3-2006, rsd-29/2006).

Sobre la base de las precedentes consideracio-nes habré de proponer sea establecida en la sumade $ 100.000 la reparación por el daño extrapatri-monial en análisis, comprensivo de la secuela psi-

cológica y de la estética que conlleva la alteraciónde la imagen corporal del menor de autos (art.1078 del C.C.; art. 375, 384, 474 y ctes. delC.P.C.C.).

Cám. II, Sala II, causa 109.512. RS 209.11/12/08. Voto Dra. Ferrer.

SEGUROS. Franquicia pactada. Validez.

No cabe duda que dicha franquicia fuera pac-tada y que la eventual falta de inclusión en la pó-liza de la cláusula que la regula, no puede inter-pretarse como limitativa de la eficacia de la mis-ma (arts. 109 y 111 de la Ley 17418; art. 1198 delC.C.).

Cám. II, Sala II, causa 110.087. RS 8. 19/02/09.Voto Dra. Ferrer.


ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad depaso.

La existencia de un “pianito” o “reductor develocidad” en la línea de marcha del conductorque circula por la derecha no genera la pérdida dela prioridad de paso que le asiste, pues sólo le im-pone reducir la velocidad a fin de transponer elmentado “reductor”, circunstancia que no habilitael paso del vehículo que se presenta a su izquier-da, cuyo conductor tiene la obligación de esperarla conclusión del cruce del automóvil asistido poraquella prioridad.

Cám. II, Sala III, causa 108.455, RSD 199/08.27/11/08. Voto Dra. Mendivil.

COMPRAVENTA. Perfeccionamiento del con-trato.

En el contrato de compraventa el elementoesencial, común a todos los contratos, es el “con-sentimiento”. Éste tiene una importancia excepcio-nalísima, pues sin consentimiento no hay contrato,y debe recaer sobre la naturaleza del acto, vale de-cir, sobre la venta misma, sobre la cosa que se ven-de y sobre el precio (arts. 1137, 1326 del CódigoCivil). El consentimiento debe existir, pues, sobrela naturaleza del acto que se celebra, es decir, quelas partes deben estar de acuerdo en que celebranun contrato de compraventa: una de ellas debe que-rer vender y la otra debe querer comprar. El con-sentimiento debe existir también sobre la cosa quese compra y vende; no sólo sobre la identidad dela cosa, sino también sobre sus sustancia, esencia ocualidad esencial. Y, finalmente, el consentimientodebe existir en cuanto al precio.

Reserva de venta.

• Los contratos de reserva son contratos atípi-cos en virtud de los cuales el futuro vendedor

compromete la indisponibilidad del inmueble porun período dado a cambio de una suma de dinero.La reserva pura, o propiamente dicha, de compra-venta inmobiliaria, es aquella que sólo tiene poralcance asegurar por un tiempo determinado, quedebe ser breve, que el bien que se pretende adqui-rir no se comprometa con terceros, sobre los cua-les, llegado el caso, se tendrá prioridad. Para elsupuesto de no realizarse la operación, correspon-de la devolución de lo recibido en seña. Se ha en-tendido que la reserva, en las condiciones en quese desarrolla la actividad de venta o locación deinmuebles, según los usos y costumbres del mer-cado, implica una prioridad que se reconoce a uninteresado, retirándose de la oferta un determina-do bien por breve plazo con el fin de hacer posi-ble las negociaciones de las partes con miras a laconcreción de la operación deseada. Al vencer elplazo sin que se arribe a la conclusión del nego-cio, se produce la caducidad, y la suma entregadase reintegrará o se retendrá según lo que hayanpactado las partes.

• Si el contrato consistió en un contrato atípi-co de “reserva de compra” subordinado al plazoesencial de 72 horas, vencido el cual no fue rati-ficado mediante la celebración del boleto de com-praventa -que se inserta como una condición sus-pensiva- no nacen obligaciones. Debe considerar-se a la obligación como si nunca se hubiere for-mado (arts. 539 y 548 del Código Civil), con car-go de restituir las prestaciones entregadas.

• Si se decidió que el contrato que une a laspartes no consiste en una compraventa de inmue-ble, sino tan sólo en una “reserva de compra”, nohay razones para entender que ha mediado “arre-pentimiento” que imponga la devolución de la se-ña doblada (art. 1202 del Código Civil). Sólo co-rresponde la restitución de lo percibido (art. 548del Código Civil).

Cám. II, Sala III, causa 109.929, RSD 219/08.18/12/08. Voto Dra. Mendivil.

CÁMARA SEGUNDA - SALA TERCERA


EXPRESIÓN DE AGRAVIOS. Escritos adhe-sivos.

Siendo apelantes todos los litisconsortes oterceros legitimados, la adhesión que se formulaal escrito de expresión de agravios de una de laspartes no violenta ni la letra ni el espíritu del art.260 de la ley adjetiva y, por el contrario, satisfaceel principio de economía procesal al evitar inúti-les repeticiones. Solución, que por otra parte, re-sulta congruente con el efecto extensivo del re-curso consagrado por la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación en el supuesto de litisconsorcionecesario, al sostener que el fallo definitivo bene-ficia o perjudica a todos por igual, pues al princi-pio de unicidad formal, que es propio de todo li-tisconsorcio, se le debe sumar la unicidad valora-tiva -una única sentencia, formal y sustancial, pa-ra todos los litisconsortes necesarios- (CS, fallos319:1822).

Cám. II, Sala III, causa 107.963. RSD 181/08.28/10/08. Voto Dra. Mendivil.

EXPROPIACIÓN. Indemnización.

La indemnización por expropiación para de-jar indemne al propietario debe cubrir el costo dereproducción o de reposición, es decir, lo que ha-bría que invertir para obtener actualmente un bienigual al que se trata, y ese costo de reproduccióno reposición bien puede asimilarse al valor real yactual al que alude el art. 1° de la ley 24283. Deese modo la indemnización resulta justa y no seconstituye en motivo u ocasión de lucro para al-guna de las partes expropiante o expropiado (arts.17 C.N. y 2511 del C.Civil). La indemnización enmateria expropiatoria debe entenderse como el re-sarcimiento de todo lo necesario para que el patri-monio del expropiado quede en la situación quetenía antes de la expropiación: el expropiado dejade ser propietario de la cosa o bien objeto de laexpropiación y se convierte en titular de una su-ma de dinero.

Indemnización.

El valor de reposición de la parcela expropia-da debe fijarse al día de la sentencia definitiva,que es cuando se hace efectiva la transferencia dela propiedad (art. 17 C.N.; art. 2511 C.Civil).

Remanentes.

• Sólo corresponde que se indemnicen aque-llos perjuicios que sean consecuencia forzosa ydirecta de la expropiación conforme lo dispone elart. 8 de la ley 5708. Cuando la expropiación di-vide un fundo, interrumpiendo las comunicacio-nes internas entre las fracciones restantes, se oca-siona un perjuicio que es consecuencia inmediatay directa del acto expropiatorio que, por lo tanto,debe ser indemnizado. Así lo previó el legisladorprovincial en el art. 10 de la ley 5708.

• Si el actor pretende que se le otorgue la su-ma necesaria para compensar los perjuicios queresultan de la división mediante la construcciónde las obras correspondientes para mejorar la co-municación entre los predios y, por otro lado, re-quiere que se le abonen los desmerecimientos queresultan de la división, corresponde admitir esterubro sólo en tanto la división artificial ha im-portado una disminución del valor venal de losbienes por las dificultades generadas en la explo-tación al tener que efectuarse el paso por un úni-co punto, pues admitir lo restante implicaría unenriquecimiento indebido para el expropiado através del otorgamiento de una doble indemniza-ción (arts. 499, 907, 1069 del C.C).

Costas.

El régimen de costas en las contiendas sobreexpropiación es específico y excluyente del ordenprocesal general (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.), en elque predomina la idea de vencido, y resulta ine-xorablemente relacionado con los montos dadospor expropiante y expropiado al iniciarse la litis,y sancionatorio del litigante que incurre en unaestimación del valor del inmueble alejada de la


realidad, norma ésta prevista para todo supuesto,ya sea que el proceso sea directo o indirecto (in-versa) y que se canalice sin incidencias jurídicasextrañas a la determinación de la variante de la in-demnización en sí misma (art. 37 de la ley 5708;SCBA Ac. 39654 de 16/08/88; Cámara 2da. Sala2da. La Plata, RSD 95/99; esta Sala causas106.364 RSD 95/06; 109.171 RSD 47/08; 95.743RSD 77/08).


OBLIGACIONES REALES. Transmisión.

La nota distintiva de las obligaciones “prop-ter rem” es que se transmiten al sucesor particu-lar sin que sea necesario para ello convenio espe-cial de transmisión de la obligación o una asun-ción por parte del sucesor particular. La obliga-ción sigue a la cosa como una carga real y gravaen ese carácter a los adquirentes sucesivos, alpropio tiempo que desvincula al enajenante.


COMPRAVENTA. Obligaciones del vendedor.

No puede traerse a la contienda la categoríade obligación propter rem del impuesto sobre losautomotores si lo que se impone dilucidar es unacuestión de carácter contractual que se encuadraen sucesivos boletos de compraventa del automó-vil que generó la deuda impositiva; de modo talque se trata, en cada caso, de una obligación per-sonal del enajenante que ha garantizado al com-prador la inexistencia de gravámenes respecto albien transmitido. Los sucesivos trasmitentes tie-nen la obligación de cumplir con las estipulacio-nes contractuales, esto es, cancelar cualquier deu-da o gravamen que pese sobre el bien registrablecon anterioridad a las sucesivas entregas de la po-sesión, ya que no mediando pacto en contrario losimpuestos que gravan el automotor se hallan a

cargo de sus respectivos enajenantes hasta el mo-mento de la tradición. Caracterizadas como per-sonales las obligaciones contractuales asumidaspor el accionado, se patentiza el derecho del actora reclamar el reembolso de lo que hubiere pagadopara proceder a la liberación de deuda del auto-motor transmitido.


OBLIGACIONES REALES. Transmisión.

Disponía el art. 192 última parte del CódigoFiscal T.O 294/96, y lo hace el actual 207 últimaparte, que en caso que el vendedor de un vehícu-lo no cumpliera al transferirlo con la presentaciónde la declaración jurada y comprobantes de pagodel impuesto respectivo, el “comprador” quedaríaobligado al cumplimiento de las obligaciones fis-cales. Por ello, siendo esas obligaciones fiscalesobligaciones “propter rem”, la Dirección Generalde Rentas no podía exigir el pago de los impues-tos adeudados a los anteriores titulares dominia-les. El actor, entonces, no podría haber opuesto laprescripción liberatoria de aquellos, salvo la hipó-tesis de alegar la prescripción como acción en ca-lidad de “tercero interesado”. Pero lo cierto es quepodría haber rehusado el pago a su acreedora enrazón de hallarse prescriptos varios de los perío-dos por impuestos.


IMPUESTOS. Prescripción.

Resulta inconstitucional el art. 119 del CódigoFiscal en tanto establece plazos de prescripción dela obligación tributaria superiores a cinco años. Porello, resulta de aplicación en la especie lo normadopor el art. 4027 inc. 3 del Código Civil.



FIANZA. Efectos.

Dispone el art. 2036 del Código Civil quecuando el fiador ha pagado sin haber sido de-mandado, y sin dar conocimiento al deudor, nopodrá repetir lo pagado si el deudor probase queal tiempo del pago tenía excepciones que extin-guían la deuda. No empece lo expuesto la facti-bilidad -discutida en doctrina- de afianzar obli-gaciones naturales que consigna el art. 1993 delCódigo Civil si en el caso no se trata de la fian-za de una obligación natural, sino de una obliga-ción civil ya afianzada que se convierte en natu-ral a posteriori, por lo que la fianza también se-rá una obligación natural. El fiador no tendrá ac-ción de reembolso contra el deudor, dado que noexisten acciones del acreedor en las cuales pue-da subrogarse.


TERCERO. Intervención en juicio.

El fundamento de la intervención coactivadel tercero en el supuesto de eventual preten-sión regresiva del colegitimado radica en laconveniencia de evitar que, en el proceso quetiene por objeto la pretensión regresiva, el de-mandado pueda argüir la excepción de negli-gente defensa (exceptio mali processus), de ma-nera que la sentencia condenatoria que se dictesólo constituye un antecedente favorable a lafundabilidad de la pretensión de regreso que seinterponga frente al citado, pero no puede eje-cutarse contra éste.

Alcance de la sentencia.

Si en un caso no se ha ejercitado -ni podíahacerse- pretensión regresiva alguna por partede un demandado contra el colegitimado y noobra en la causa -ni se ha invocado- contrato quevincule a este último directamente con el actor(art. 503 del Código Civil), no corresponde con-

denarlo en forma solidaria ni en sustitución deldemandado.


DAÑOS Y PERJUICIOS. Establecimientosasistenciales.

Independientemente de la responsabilidad di-recta del médico, o en su caso del personal auxi-liar, existe la obligación de la entidad hospitalariao sanatorial de prestar asistencia médica, la cuallleva implícita una “obligación tácita de seguri-dad” de carácter general y accesoria en ciertoscontratos que requieren la preservación de laspersonas de los contratantes contra los daños quepuedan originarse en la ejecución del contrato.Cuando la entidad se obliga a la prestación delservicio médico por medio de su cuerpo profesio-nal, es responsable no solamente de que el servi-cio se preste, sino también de que se preste encondiciones tales que el paciente no sufra dañopor deficiencia en la prestación prometida.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Relación de causali-dad.

• No basta haber sufrido un daño para que ellosea suficiente título de una indemnización, puespara que ello ocurra es menester establecer laexistencia de un nexo de causalidad adecuado en-tre ese aspecto dañoso y el hecho u omisión quesuscita la pretensa responsabilidad en cuanto esehecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió el da-ño, o sea, que uno de los presupuestos “sine quanon” de la responsabilidad es la causalidad ade-cuada.

• Debe considerarse como causa del resultadodañoso a la condición que rompe el equilibrio en-tre los factores favorables y adversos para la pro-ducción del daño; es ciertamente una condición“sine qua non”, pero no cualquiera, sino la queentre todas las que concurren ha influido decisi-vamente en la dirección del resultado operado, es

decir, que la causa adecuada es aquella que por sísola es apta para producir el hecho, sin necesitarde otra fuerza que la complete.

Cám. II, Sala III, causa 109.341. RSD 117/08.8/7/08. Voto Dr. Billordo.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidadmédica.

• En el caso de contagios de enfermedades,cuando sea imposible esperar certeza o exactituden materia de nexo causal, el sentenciante puedeabastecerse con la probabilidad de su existencia,y a la luz de ello se tendrá por configurada la re-lación de causalidad cuando los elementos de jui-cio suministrados conducen a un grado suficientede probabilidad. Y puede relevarse el nexo causalcuando el daño fue precedido por la creación deun estado de riesgo o peligro, tal cual ha de apre-ciarse en el supuesto de las transfusiones sanguí-neas.

• En la atribución legal de responsabilidad,distinta será la situación del profesional hemote-rapeuta a la de la institución cuando se impute uncontagio dañoso. El profesional responderá sólosi el actor acredita que obró con culpa, es decir, sise demuestra que el hemoterapeuta omitió aque-llas diligencias que exigiere la naturaleza de laobligación y que correspondiesen a las circuns-tancias de las personas, del tiempo y del lugar(art. 512 del C. Civil). A tal fin, se deberá tener encuenta que “cuanto mayor sea el deber de obrarcon prudencia y pleno conocimiento de las cosas,mayor será la obligación que resulte de las conse-cuencias posibles de los hechos” (conf. art. 902C.C.). Las circunstancias de tiempo y lugar serándeterminantes para establecer si el médico o téc-nico obró con culpa, y en consecuencia, si tiene laobligación de reparar el daño causado al receptorde sangre contaminada. La institución, en cambio(establecimiento asistencial o banco de sangre ex-terno), responderá en base a un factor de atribu-ción objetivo, de tal modo que probado el daño yel obrar antijurídico sólo quedará liberada si de-

muestra la ruptura del nexo de causalidad. La víc-tima no deberá demostrar la negligencia institu-cional, sino que el ente prestador de servicios desalud deberá acreditar que el daño se debió al he-cho de la víctima, a la culpa de un tercero porquien no debe responder o bien a un supuesto decaso fortuito o fuerza mayor.

Establecimientos asistenciales.

Si se transita en el ámbito de la atención de lasalud en establecimientos públicos en los cualesel análisis cabe encuadrarlo en el régimen de res-ponsabilidad extracontractual, resulta aplicable,como principio general, el art. 1113 párrafo 2° delC. Civil, y de esta manera se evidencia una res-ponsabilidad médica de carácter objetivo, funda-da en el riesgo o vicio de la cosa por disposiciónde la ley, siempre y cuando sea el hecho de la co-sa “per se” autónomamente el causante del per-juicio, fuera de todo contralor del profesional ycon total independencia del “acto médico puro”en sí. Ya que si, por el contrario, se tratase propia-mente de un acto “estricto sensu profesional”, enel que esté en juego la capacidad e idoneidad re-sultantes del caudal de conocimientos científicosadquiridos, siendo entonces lo verdaderamentetrascendente la actividad humana, aunque ella hu-biese sido llevada a cabo con el empleo de “co-sas” -en el supuesto transfusión de sangre-, el ca-so habrá de regirse por el principio general del art.1109 del C. Civil, siendo necesaria la prueba de laculpa o negligencia del médico por parte de quienla alegue.

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Contagiopor transfusión de sangre.

• Cuando se transita en el análisis de la bús-queda de causalidad de enfermedades derivadasde contagios por transfusiones de sangre, si seprueba un contacto físico entre el actuar –riesgo-so o culposo de la cosa- y el menoscabo que ex-perimente el enfermo -muerte o daño a la salud- yno se puede conocer a ciencia cierta cual fue la



causa del daño, ello no será obstáculo para quecon los elementos de convicción aportados y lascircunstancias del caso se pueda dar por cierta laexistencia de la relación causal, ya que por ser ex-tremo dificultosa la demostración de ella toca ali-gerar o flexibilizar las exigencias probatorias, locual no significa una “causalidad sin pruebas”,pero debe mitigarse el rigor en el caso con el ob-jeto que quien ocasione o transmita enfermedadesno diluya su responsabilidad.

• En materia de transfusión de sangre losriesgos son múltiples, razón por la cual el princi-pio rector básico será la utilización racional deeste recurso, limitando su uso únicamente aaquellos supuestos en que la patología así lo re-quiera, siendo esencial que la debida garantía decalidad de la misma tenga efectos demostrablessobre las operaciones y prácticas de las institu-ciones -servicios de hemoterapia y banco de san-gre-, pues estos asumen indiscutiblemente laobligación de entregar un producto seguro, efi-ciente e “inocuo” para la salud del paciente, sien-do la sangre humana una vez procesada un pro-ducto de altísimo riesgo, ya que si bien los avan-ces científicos operados han permitido mejorartal proceso, la inexistencia de un reactivo quepermita escindir por completo la transmisión delVirus del H.I.V. no exime de responsabilidad aquienes la procesan, por cuanto constituye unriesgo propio de esa actividad; y la fuerza mayor,para operar como eximente, debe ser ajena o ex-traña al vicio de la cosa.


DAÑO PSÍQUICO. Indemnización.

En el caso de contagio de HIV/SIDA cabeconsiderar que existe daño psíquico, ya que la in-fección que porta quien reclama constituye unineludible factor desequilibrante de su vida psí-quica, ya que su salud no es pasible, aun en lasmorigeraciones que aporta la ciencia actual, de re-tornar a los patrones normales, lo cual explica,

aun para un profano, la cabal importancia de laafección psíquica.


DAÑOS Y PERJUICIOS. Gastos médicos y defarmacia.

Aunque en el presente el damnificado no re-quiera sumas para tratamientos médicos, en el ca-so de contagio con HIV/SIDA nada indica quepueda desecharse o asegurarse que no serán nece-sarios en su oportunidad, dadas las característicasprobables de posibles recrudecimientos de esaenfermedad, por lo que cabe reconocer indemni-zación por el rubro.


COMPRAVENTA COMERCIAL. Modalida-des.

• Si en órdenes de compra se previó que laforma de pago tenía la modalidad de concretarsea los 30 días a partir de la presentación de las fac-turas respectivas, esa precisa estipulación permiteseñalar sin duda que la presentación de las mis-mas era condición ineludible para el pago de esasórdenes y consecuente operatividad, una vezcumplido el plazo de treinta días sin que se can-celen, de la mora del deudor y el devengamientode intereses.

• Si en la convención que originó las facturasno se previó expresamente el lugar para su pago,éste debía ser realizado en el domicilio del deudoral tiempo del cumplimiento de la obligación, porlo cual, a los fines de acreditar la eventualidad dela reticencia al pago, debió acreditar el acreedorhaber concurrido a ese lugar a esos fines para queasí opere la mora de su cocontratante en la data desu presencia o probar la negativa al libramientode cheques con los que se efectuaban las cancela-ciones (arts. 509, 747, 1197, 1198 del C. Civil).

Prueba.

Resulta irrelevante la carta documento a tra-vés de la cual se intimó al pago de facturas si enella se expuso que el pago debía efectuarse en eldomicilio del acreedor. Ello porque si no estabaprevisto cuál era el domicilio correspondiente aesos fines debía otorgársele única relevancia aldel deudor, pues en un pacto no es dable consti-tuir ni alterar el mismo en forma unilateral (art.747 del C. Civil).


INTERESES. Tasa pasiva.

El resarcimiento del daño moratorio previstoen el art. 622 del Cód. Civil cuenta con una pre-sunción legal de causalidad que comprende tantola existencia del menoscabo patrimonial como ladeterminación de su contenido mediante una in-demnización que se liquida únicamente por losintereses legales. Estos intereses constituyen laconsecuencia inmediata y necesaria del incumpli-miento de la obligación, pues tienen por objeto re-sarcir el lucro perdido por el acreedor al no poderaplicar el capital adeudado a una inversión quegenere la renta pertinente, vale decir, los interesesque aquél ha dejado de percibir. Desde esta pers-pectiva, el daño debe liquidarse mediante la apli-cación de la tasa bancaria pasiva, pues ésta es laque hubiera obtenido el “accipiens” de haberlesido restituido el capital en tiempo oportuno. Encambio, si ante el incumplimiento del deudor, elacreedor debió acudir a una institución bancariapara proveerse del capital adeudado, el daño noestaría configurado -como en el supuesto ante-rior- por el beneficio perdido, sino por los intere-ses pagados, de manera que se aplicaría la tasa deinterés activa, habitualmente denominada “dedescuento de documentos comerciales”.

• Los intereses contemplados en el art. 622del Cód. Civil representan el daño moratorio queadmite una doble perspectiva o, dicho de otro mo-

do, una concepción que responde al concepto dedaño emergente y otra al lucro cesante. Existiríadaño emergente para el acreedor cuando no cuen-ta con la suma debida para saldar una deuda suya,y debe conseguir dinero al efecto mediante el pa-go de interés por el préstamo; desde luego, esteinterés que el acreedor abona a un tercero signifi-ca para él un daño emergente, una pérdida sufri-da. En cambio, existiría lucro cesante para elacreedor si éste deja de percibir una utilidad queesperaba obtener del dinero que se le debe, me-diante su aplicación a la producción de renta.Desde este punto de vista el pago de la deprecia-ción monetaria más los intereses denominados“puros” constituye un típico supuesto de lucro ce-sante, donde aquellos intereses presuponen unaretribución que el acreedor hubiese percibido decontar con el capital adeudado. Luego, resultainaceptable que quien viene percibiendo un “lu-cro cesante” pretenda por parte del mismo lapsoser recompensado por sumas que representan un“daño emergente” como son los intereses que co-bra el Banco por sus operaciones de descuento.Lo adecuado, más bien, es que, vedado el recursode la actualización monetaria, se mantenga incó-lume el valor de la condena mediante la utiliza-ción de una herramienta que responda al mismoconcepto de lucro cesante (en el caso, representa-do por la tasa bancaria dejada de percibir por elacreedor).


ACTUALIZACIÓN MONETARIA. Improce-dencia.

No obstante las modificaciones sustancialesoperadas a partir del mes de Diciembre de 2001,y aún antes, en razón de las crisis financiera ycambiaria que se registraba en el país, las cualesafectaron a los regímenes de esos ordenes, se hadecidido ratificar la prohibición de la utilizaciónde cualquier mecanismo de actualización moneta-ria, pues la modificación introducida por la ley



25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción delart. 7 de ésta, en el que sólo cambió el término“australes” por “pesos”, estableciendo que el deu-dor de una obligación de dar una suma determina-da de pesos cumple su obligación dando el día desu vencimiento la cantidad nominalmente expre-sada y que en ningún caso se admitirá actualiza-ción monetaria, indexación por precios, variaciónde costos o repotenciación de deudas, cualquierafuere su causa y, además, ratificó la derogacióndispuesta por su art. 10, con efecto a partir del 1ºde abril de 1991, de todas las normas legales o re-glamentarias que establecen o autoricen la inde-xación por precios, actualización monetaria, va-riación de costos o cualquier otra forma de repo-tenciación de las deudas, precios o tarifas de los

bienes, obras o servicios”. De tal modo, aun cuan-do es público y notorio que a partir de la fecha se-ñalada se produjo una nueva depreciación de lamoneda, luego superada, y que en la actualidad,pueda advertirse una notoria controversia en tor-no a “la realidad de un rebrote”, lo cierto es queno acatar esas premisas legales atentaría contrapautas de orden económico y financiero dictadasprecisamente con la finalidad de evitar el envile-cimiento del signo monetario y no haría más quecontribuir a ese proceso que se quiere contener.



DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILI-DAD DEL ESTADO. Muerte en unidad carce-laria.

En el caso, la actora promueve demanda con-tra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio deJusticia- y/o quien resultare responsable, portado-ra de su pretensión resarcitoria de los daños y per-juicios por ella sufridos, por la suma de PesosOchocientos setenta y cinco mil ($ 875.000.-) o loque en más o en menos resulte de la prueba a ren-dirse, con más sus intereses hasta la fecha de efec-tivo pago y con condenación en costas.

La acción instaurada con apoyatura en el art.12 inc. 3 del C.C.A., obedece al fallecimiento desu hijo a raíz de las lesiones padecidas dos díasantes, mientras se encontraba alojado en la Uni-dad Penitenciaria N° 29 de Melchor Romero,siendo ello -afirma la demandante- clara deriva-ción de un actuar ilícito por parte del personal pe-nitenciario provincial. [...]

Reclama el resarcimiento correspondiente atres rubros:

a) Valor vida - pérdida de chance; b) DañoMoral; y, c) costo de atención psicológica.

PREJUDICIALIDAD. Influencia de la senten-cia penal en sede civil. Interpretación del art.1101 C.C. Criterios morigeradores.

No puede escapar a mi consideración la cir-cunstancia de que no existe aún sentencia penalfirme -como lo peticiona la demandada-, que con-sagre la responsabilidad delictual personal delobrar de los empleados penitenciarios con rela-ción al escalofriante episodio que culminó con lamuerte del hijo de la actora.

Pero, anticipo, ello no habrá de resultar óbicepara el dictado de la sentencia definitiva en estosautos, por cuanto considero no nos hallamos ante

un caso de aplicación de la norma del artículo1101 del Código Civil, que obligue a suspender eldictado del pronunciamiento.

Cabe admitir que, en efecto, la aplicación lisay llana de dicha norma podría en autos conducir ala postergación del pronunciamiento definitivo.

Pero entiendo que, en el caso, asoman comoprocedentes los criterios morigeradores, sosteni-dos en doctrina y jurisprudencia, razonablemen-te conducentes a posibilitar la conclusión del pro-ceso civil, cuando no se advierte que el resultadode la causa penal pueda influir en el de la recla-mación indemnizatoria, además de que implicaríauna postergación excesiva del acto jurisdiccionalimpetrado por la legitimada activa.

En el presente proceso no se observa “dila-ción” en el trámite de la causa penal, sino que loque existe es un proceso que exhibe copiosa, in-tensa e importante actividad procesal; no hay ta-les dilaciones, sino gran abundancia de diligen-cias, pericias, peticiones, resoluciones, recursos,nuevas resoluciones, y en suma tal cúmulo de va-riada actividad en sus casi dos mil (2000) fojas,que conllevan el transcurso ya de casi cinco añosdesde la comisión del hecho, encontrándose pro-cesalmente en el momento actual con resoluciónde elevación a juicio. No puede entonces calcu-larse seriamente cuántos años más habrá de insu-mir su trámite, pero no resulta difícil estimar -computando eventuales recursos luego que seproduzca el dictado de la sentencia- que transcu-rrirá un tiempo ciertamente considerable hastaque pueda existir pronunciamiento penal firme.

En consecuencia, se suman en el sub judicedos circunstancias que fundamentan la no suspen-sión del dictado de la sentencia de autos, que son:a) el importantísimo y prolongado transcurso detiempo que deberá aún agregarse al ya insumidodesde la ocurrencia del hecho, para poder dictarsentencia en autos, en caso de aplicarse literal-

JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3

FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


mente la norma del art. 1101 del CC.; y, b) la au-sencia evidente de influencia del fallo que se dic-te en la causa penal, sobre el que correspondaemitir en este proceso de pretensión resarcitoria,en el que se demanda solamente a la Provincia deBuenos Aires, pero no a los procesados en aque-lla sede.

Atendiendo las circunstancias del caso, se im-pone acoger el recurso, por cuanto no existe po-sibilidad de caer en escándalo jurídico, toda vezque no se violenta la norma del artículo 1101 delCódigo Civil y, por el contrario, la suspensión -enlas condiciones descriptas- [...]

Asimismo y con referencia a la ausencia deidentidad entre las partes de ambas causas -penaly civil-, cuando se pretende la suspensión previs-ta por el art. 1101 del C.C., ha argumentado nues-tra Suprema Corte provincial para desestimar suaplicación -si bien que no como fundamentaciónprincipal-, que “...el imputado no es el demanda-do en sede civil, por lo que no advierto que lamisma conforme afectación del derecho de defen-sa en juicio que alega la recurrente...” (SCBA.,Ac. 61.237, autos “Molinillo de Barros, LujánRamona c/ Registro de la Propiedad Inmueble dela Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjui-cios”, voto del Dr. Negri que mereció adhesiónunánime, sent. del 10/6/1997). [...]

Responsabilidad por falta de servicio. Omisiónantijurídica de actuar.

Sin perjuicio de la ya mentada ausencia de fa-llo penal definitivo, resulta acreditado que el hijode la accionante falleció -luego de una espantosaagonía-, como consecuencia de las gravísimasquemaduras padecidas en el interior de la celda dela Unidad Penitenciaria N° 29 de Melchor Rome-ro, en la que purgaba una condena por robo.[...]

Más allá incluso de que pueda eventualmenteno llegarse en sede penal a esclarecer la autoríay/o complicidades existentes, sufrió una horriblemuerte en un hecho acaecido en el interior de unacelda de la Unidad Penitenciaria N° 29 que, dehaber mediado una actividad adecuada por parte

de la Provincia en el cumplimiento del respectivoservicio a su cargo, no podría en modo alguno ha-ber sucedido dando sustento a la demanda de au-tos. [...]

El criterio consolidado en doctrina y jurispru-dencia referido a que no corresponde aplicar enforma directa las normas de derecho privado -reite-radamente invocadas por las partes- en un ámbitomanifiestamente diferente como el de la responsa-bilidad patrimonial de derecho público del Estado,donde la aplicación de tales preceptos debe ser rea-lizada acudiendo a las reglas de la analogía. [...]

La responsabilidad por falta de servicio no só-lo aprehende los casos de perjuicios producidospor la actividad de la Administración, sino tam-bién los derivados de su inactividad u omisióncuando pesaba sobre ella la obligación de actuar;sin que tenga incidencia sobre tal concepto la cir-cunstancia de tratarse de personas condenadas pe-nalmente, lo que no resulta impedimento para laconfiguración de dicha falta de servicio, cuandoha mediado un incumplimiento de concretas obli-gaciones a cargo del Estado.

Nos encontramos entonces ante una omisiónantijurídica que se genera cuando frente a la impo-sición de aquel comportamiento determinado porel orden jurídico, la Administración se abstiene deactuar. Vale decir que se dan en el presente casolas tres condiciones exigibles para la consideraciónde la existencia de inactividad administrativa: a)un deber concreto de obrar; b) su incumplimiento;y c) que la actividad omitida fuera materialmenteposible de desarrollar. Circunstancia ésta últimaque también se encuentra configurada en el presen-te, pues nada impedía en absoluto a los empleadosdel Servicio Penitenciario adoptar las medidas per-tinentes enderezadas a que no se produjera un he-cho que culminara con el deceso de una personaalojada en una de las celdas.

Análisis de la existencia de medios necesariospara cumplir con la conducta debida.

Claro está que deberán también valorarse encada caso en particular, frente a la obligación im-

putada a la Administración, los medios con queésta cuenta para cumplir la conducta debida, a finde no extender sin límites el deber de indemnizarfrente a cualquier daño que el Estado no puedaevitar por insuficiencia de medios.

En este sentido la Corte Nacional ha expresa-do que entre los elementos que deben examinarsepara determinar la existencia de una falta de ser-vicio, se encuentran los medios de que se dispone(autos “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Cór-doba y otros”, sent. del 28-4-98, LL 1998-C, pág.317, con nota de Jorge Bustamante Alsina).

Ciertamente, en el caso sub examine, no seadvierte ni la existencia de impedimento para ac-tuar, ni una exigencia de contar con medios degran magnitud para ejecutar el comportamientodebido. Procede apuntar que el hecho no tuvo di-mensión colectiva ni ribetes que pudieran resultarincontrolables, sino que involucró a un solo inter-no. Por lo que simplemente cumpliendo con susmás elementales obligaciones, propias de sus car-gos, los empleados penitenciarios hubiesen impe-dido la consumación del episodio sub examen(ello, dicho sin necesidad de computar siquiera laconcreta posibilidad de que haya mediado inter-vención de aquéllos en la producción del mismo).

Por lo tanto, sin riesgo de incurrir en exigen-cias desmedidas o excesivas -ni que desborden lasposibilidades operativas de la Provincia deman-dada-, considero que corresponde atribuirle res-ponsabilidad por la producción del hecho, por en-contrarse configurada la precitada “falta de servi-cio” por “omisión ilegítima”.

Es que resulta sencillamente básico e insosla-yable recordar que la vida en los establecimientospenitenciarios es ante todo, eso: vida. Los reclu-sos deben vivir, deben estar protegidos en su vidapersonal, habida cuenta que el fin de la sanciónpenal presupone que quien está sometido a ellaestá vivo y tiene que vivir para que aquél se alcan-ce. Como consecuencia el Estado tiene un deberde cumplir con solicitud y diligencia: cuidar,mantener y tutelar la vida de las cárceles. Si noson para atormentar ni para mortificar, sino paraseguridad de la sociedad y para la reeducación y

reinserción social de los reclusos, el Estado debevelar celosamente para que esa vida en las cárce-les responda a cánones personalistas y humanita-rios (Bidart Campos, Germán, nota a fallo SC.Mendoza, Sala II, 09/12/1993, “F.Y. actor civil c/L.T., M.V. por homicilio simple s/ cas.”, ED. T.157, p. 394/395).

Así, claramente se advierte que se imputa a laprovincia responsabilidad por omisión, que en elcaso se refiere a la obligación de custodiar a losinternos y preservar su seguridad mediante laadopción de medidas de prevención adecuadas,cuya total ausencia en el sub lite se revela con ni-tidez ante la naturaleza, gravedad y consecuen-cias irreparables del suceso.

Su fundamento primero se encuentra en el ar-tículo 18 de la Constitución Nacional que estable-ce que las cárceles serán sanas y limpias, para se-guridad y no para castigo de los reos detenidos enellas; y asimismo en el artículo 30 de la Constitu-ción Provincial que dispone que las prisiones sonpara seguridad y no para mortificación de los de-tenidos.

Es decir que se establece normativamente ycon jerarquía constitucional un deber de cumpli-miento ineludible para la seguridad y readapta-ción de los internos, que se encuentran reguladosde manera expresa en la Ley Orgánica del Servi-cio Penitenciario Bonaerense (Dec-Ley 9079/78 ymodif.). En observancia de tales objetivos el art.2° determina que será misión del Servicio Peni-tenciario la custodia y guarda de los procesados;y su art. 3° establece entre sus funciones, la de ve-lar por la seguridad y custodia de las personas quese encuentren en establecimientos de su depen-dencia, sometidas a procesos o cumpliendo penasprivativas de libertad, procurando que el régimencarcelario contribuya a preservar y/o mejorar sucondiciones morales, educación y salud y a posi-bilitar la readaptación social de los condenados.

En el sub judice nada de ello aparece verifica-do. Por el contrario -y reitero que sin atribuir suautoría a los penitenciarios-, el hecho ocurridoque costara la vida a ..., aparece por lo menos co-mo fácilmente evitable, con sólo ejercer debida-



mente el deber de controlar lo que ingresa a lasceldas (como v.g. bidones o recipientes con sol-ventes) y lo que sucede dentro de ellas. De habersido ello cumplimentado, no podría haber sucedi-do la incineración del nombrado recluso, quien-quiera que haya sido -insisto una vez más- el au-tor material de la acción homicida.

De lo expuesto, juzgo que resulta incontesta-blemente comprometida la responsabilidad delEstado provincial, que, en consecuencia, deberáresponder por los perjuicios producidos.

VALOR VIDA. Pérdida de chance.

En el caso, la víctima, se encuentra acredita-do que no era productor de bienes ya que se en-contraba cumpliendo una condena penal por robo.Era, además, adicto al consumo de drogas, lo quemovilizó a su madre -la actora-, según lo relata ala perito psicóloga a internarlo en diversas opor-tunidades en Centros de adicciones de Buenos Ai-res, Córdoba y Santa Fe, a fin de lograr su recu-peración, aunque sin completar los respectivostratamientos en ninguna de esas ocasiones.

Es decir que en principio, la actora no se havisto privada del aporte económico o material ensentido amplio por parte de su hijo, pues éste nose encontraba en condiciones de brindárselo.

Pero no obstante, no puede negarse que tuvie-ra legítimas expectativas de que ... se rehabilitasey contar en el futuro con su apoyo y colaboración.Es decir, debe computarse la pérdida de la chancepadecida por la actora ante la falta de su hijo. Pe-ro no durante el lapso de cuarenta (40) años de vi-da activa que estima la demandante, pues ello po-dría calcularse con relación a la propia víctima,pero no respecto de su madre, que es aquí la per-judicada. Es decir que la expectativa de vida dela actora debe ser razonablemente menor a la quepodía tener su hijo, quien además debía previa-mente lograr la recuperación tan ansiada y busca-da por su progenitora.

Es que, como lo ha sostenido la Suprema Cor-te bonaerense “La muerte del hijo que aún no es-tá en condiciones de ayudar económicamente a

sus padres, importa un obstáculo para que ciertosvalores -sostén futuro- se incorporen al patrimo-nio de éstos, daño que tiene los caracteres nece-sarios para que sea indemnizable, no estricta-mente como lucro cesante, sino como pérdida deuna “chance” u oportunidad de que tal ayuda seconcretase. La probabilidad del padre de necesi-tar esa ayuda, si es de humilde condición, y la po-sibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor omenor, podrá ser completamente insignificante, yaun desaparecer, pero en tanto exista, la pérdidade esa “chance” es un daño cierto en la mismamedida que su grado de probabilidad” (SCBA,Ac. 51706, Sent. del 27-9-1994, (SD)autos:” Santillán, Carlos y otra c/ Larroca, NelsonJ. y otro s/ Daños y perjuicios”; Ac. 52947, Sent.7-3-1995, autos “Scasserra, Juan Carlos c/ Aso-ciación del Fútbol Argentino s/ Daños y perjui-cios”).

Atendiendo entonces a lo expuesto, a la po-tencialidad futura de ..., y sin dejar de merituarque en el curso ordinario de la vida hubiera cons-tituído también su propia familia a la que hubieradebido sostener consumiendo parte sustancial desus ingresos, y considerando asimismo que a lafecha de su deceso contaba 23 años de edad y suposibilidad de readaptación social, juzgo equitati-vo y razonable otorgar un monto indemnizatoriopor la pérdida de la aludida chance perdida por laactora, que fijo en la suma de Pesos Treinta y Cin-co Mil ($ 35.000.-).

DAÑO MORAL.

Deviene sumamente dificultoso mensurarcuantitativamente esta clase de daño, asignándoleun valor determinado, pues el juzgador se encuen-tra desprovisto de bases concretas que aportenelementos para su estimación. Así, en ese enten-dimiento, se ha dicho que “Resulta por demás di-fícil cumplir con las exigencias del art. 260,C.P.C.C. cuando se trata de cuestionar la cuanti-ficación de este rubro, cuya determinación es unatarea dificultosa para el propio juez por no ha-llarse sujeta a cánones objetivos, máxime que pa-


ra fijar el mismo no es necesario establecer unarelación entre la indemnización del “daño mo-ral” y el “daño material”, dado su diferente fun-damento (art. 1078, C. Civil); lo que ha permiti-do sostener que si se trata de la muerte de un hi-jo, el monto por daño moral puede llegar a igua-lar e incluso a superar al otorgado por el dañomaterial”. (Cám. Civ. II, Sala III, La Plata, causaB-70307, “Mardarás, Daniel Edgardo c/ Medina,Juan Carlos y otros s/ Daños y Perjuicios”, Sent.del 21-02-1991).

En consecuencia, considerando que se tratade la indemnización de un padecimiento moral deindiscutible intensidad, evidentemente agravadoen el caso por las particulares y ya referidas dolo-rosas circunstancia que lo rodearon, estimo pru-dente y ajustado a las aludidas circunstancias fijarla indemnización de este rubro en la suma de Pe-sos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000.-).

Daño psicológico.

La accionante ha conformado un “duelo conconnotaciones patológicas”, existiendo relación ala conexión entre dicha patología y el hecho da-ñoso de autos constituido por el fallecimiento desu hijo. [...]

La nombrada requiere tratamiento psicológi-co individual por no menos de un año con fre-cuencia semanal.

Corresponde hacer lugar al rubro reclamado,fijando la indemnización destinada al tratamientopsicológico referido en la suma de Pesos CincoMil ($ 5.000.-), calculada en valores actuales.

Costas a la demandada. Improcedencia.

En lo concerniente al pedido de condenaciónen costas a la demandada y planteo de inconstitu-cionalidad del art. 51 del C. C. A., no habrán deprosperar.

Al respecto debe señalarse que la circunstan-cia de que la norma cuestionada determine que lascostas sean soportadas en el orden causado -delmismo modo que lo establecía el Código Varela

en su art. 17-, lo que implica que la litigante ven-cedora deba afrontar parte de esas erogacionesnecesarias, no conduce indefectiblemente a con-cluir que dicho principio de imposición de costaspor su orden sea inconstitucional. Se trata de unacuestión de política legislativa que, más allá delas opiniones que pueda merecer, ha sido admiti-da jurisprudencialmente como no violatoria deprincipios o garantías constitucionales.

En ese sentido, la Corte Suprema de la Na-ción ha dicho que “...la circunstancia de que laley disponga que las costas se abonen en el ordencausado no trae aparejado una lesión a la garan-tía de igualdad y propiedad, pues el régimen fa-vorece a ambas por igual...el tema en debate esmateria de carácter procesal y puede ser resueltopor las leyes en la forma que consideren más jus-ta, sin que sea indispensable que en todos los ca-sos aquellas se impongan al vencido...” (Autos“Boggero, Carlos C/ ANSeS S/ Amparo por Mo-ra de la Administración”, Fallos 320:2794 y suscitas).

A su vez, la Cámara en lo Contencioso Admi-nistrativo con asiento en La Plata se ha pronun-ciado en diversas oportunidades a favor de laconstitucionalidad del art. 51º del C.C.A. (causas“Asociación de Adventistas del Séptimo Día” (nº91), sent. del 26/X/04 y “Frigorífico La Estrella”(nº 344), sent. del 5/IV/04).

Por otra parte no se advierte la existencia enel proceso, de conducta notoriamente temeraria nimaliciosa por parte de la Fiscalía de Estado, quejustifique la aplicación del inc. 2, ap. “b” del art.51 del C.C.A.

Juzg. Cont. Adm. Nº 3 L.P. - 3154 “MonterrosaMaria de los Angeles C/ Fisco de la Provincia deBuenos Aires S/Pretensión Indemnizatoria - OtrosJuicios”. 11/02/09.

SISTEMA ASISTENCIAL C.A.S.A. Carenciaspor enfermedades preexistentes. Criterio res-trictivo.

Respecto de si corresponde denegar la rein-


corporación de la abogada demandante fundándo-se en el padecimiento de una “enfermedad pree-xistente” que por sus características resulte de al-ta demanda de prestaciones y alto costo durantetodo el período de permanencia en el Plan de Sa-lud, por expresa aplicación de las “Normas sobreCarencias Especiales por Enfermedades Preexis-tentes”, (aprobada en sesión del Honorable Direc-torio de los días 14 y 15 de febrero de 2002), sa-bido es que el término enfermedad preexistente esde difícil definición y determinación científica,toda vez que ciertas patologías, por sus caracterís-ticas no permiten establecer con exactitud su ori-gen, como así tampoco el tiempo de su evolución,siendo en ocasiones hasta imposible su conoci-miento por los propios pacientes, como afirmarael perito médico en el caso de autos al señalar quelos pacientes pueden padecer la enfermedad (lu-pus) “...a pesar de que nunca se hayan encontra-do con los síntomas...”.

Ello así, pues el concepto de “preexistencia”podría involucrar enfermedades pretéritas cura-das, otras desconocidas y hasta enfermedades consintomatología anterior a la incorporación queevoluciona después en sus exteriorizaciones. Másaún, generalmente el origen de las patologías esmuy anterior en la mayoría de los casos -salvo ac-cidente- y como las enfermedades suelen tener uncurso prolongado (hasta genético, a veces), deaplicarse dicha circunastancia, serían muy pocoslos afiliados admisibles (conf. CNCiv Sala C “Pi-tluk, J. C. c/Cooperativa de Medicana Intej Ltda.s/Sumario” sent. 4-VII-1989).

Afirma la doctrina que “...La existencia deuna enfermedad tampoco es un dato objetivo,puesto que hay muchas maneras de interpretarlo.Un paciente que se afilia a un seguro de saludpuede “padecer” una enfermedad en el sentidode que la está gestando, la enfermedad “existe”pero no se la puede detectar. La ciencia médicapuede establecer lazos causales muy complejos yextensos entre una dolencia que afecta a una per-sona y el curso de su vida, su componente genéti-co, su modo de vivir...” (conf. Lorenzetti, RicardoLuis “Tratado de los contratos” Ed. Rubinzal

Culzoni t. III p. 164). Bajo tales premisas, es dable concluir que en

el caso sub examine la interpretación de la cláusu-la de preexistencia deberá ser valorada en formarestrictiva y cuidando de no desvirtuar la natura-leza asistencial que la reafiliación pretendida tie-ne.

Así las cosas, dadas las particularidades delcaso, no deviene razonable oponer el escollo desu preexistencia para impedir el reingreso al siste-ma de una persona que presenta una patología cu-ya fecha de inicio -atento los criterios expuestosen la ya aludida pericia- no aparece como factiblede determinación con un mínimo de precisión, co-mo para resolver en base a ello un aspecto tan re-levante como resulta la aceptación o no de la ac-tora al sistema asistencial de la demandada, conlas consecuencias que ello puede llevar aparejaspara su salud. Más aún, cuando la peticionaria hasido afiliada de C.A.S.A desde su nacimiento ydurante las manifestaciones de la enfermedad quehoy padece y motivan la presente, antecedentesmédicos éstos denunciados oportunamente en eltrámite de solicitud de subsidio por incapacidadtotal y transitoria, que fueran reconocidos por lademandada.

Por ello, y atento los derechos involucradosen la presente demanda, considero que la aplica-ción del precepto al caso le impedirá a la afiliada,la cobertura asistencial requerida de por vida, ha-bida cuenta que con prescindencia de su diagnós-tico, la enfermedad que padece siempre será pree-xistente. [...]

No es posible soslayar la consideración de lacuestión debatida en los presentes desde la ópticade la protección de la persona y la importanciaque conlleva el derecho a la preservación de la sa-lud -comprendido dentro del derecho a la vida-.

Por lo demás, se advierte que la actora comoabogada en ejercicio debe cumplir con el pago desus aportes obligatorios a la Caja, que asimismopor aplicación de los principios de mutualismo ysolidaridad parte de esos aportes contribuyen asolventar el pasivo de aquélla, y que por el solohecho de estar matriculada, resulta beneficiaria


del régimen básico previsto por los arts. 1, 27 y28 del Reglamento de C.A.S.A. que cubriría cual-quier emergencia que sufriera. De manera tal queresultaría justo y razonable que por aplicación deesos mismos principios se le ofrezca la posibili-dad de gozar de los servicios que reclama.

En virtud de ello, el rechazo de incorporaciónque C.A.S.A. imponga, en ejercicio de dichas fa-cultades, nunca puede significar el avasallamientode derechos protegidos por leyes de entidad supe-rior, tal el derecho de acceder al servicio de saludcontemplado por los arts. 42 de la Carta MagnaNacional, 36 de la Constitución Provincial y losTratados suscriptos por la Nación de jerarquíaconstitucional que fueran expuestos al tratar la me-dida cautelar concedida; pues el derecho a la asis-tencia correspondiente a la dolencia, así como elderecho a la vida, deben prevalecer, indudable-mente, respecto a especulaciones económicas que,si bien integran la ecuación sobre la que reposa elservicio, no pueden anteponerse a criterios quepropenden al respeto de la personalidad humana.

Ello así, pues como lo tiene dicho la jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción la vida de los individuos y su protección -enespecial el derecho a la salud- constituyen un bienfundamental en su mismo, que, a su vez, resultaimprescindible para el ejercicio de la autonomíapersonal. Asimismo, que el derecho a la vida esun derecho implícito, ya que el ejercicio de losderechos reconocidos expresamente por la Cons-titución Nacional requiere necesariamente de él(conf. Fallos 323.1339).

En igual sentido, afirma la doctrina que el de-recho a la vida es ontológicamente superior a losdemás derechos y ocupa el primer lugar entre losderechos humanos, pues los restantes, sin vida, setornarían írritos. Ellos son existencialmente noautónomos pues necesitan un sujeto de inhesiónde carácter autónomo al que cualifican y perfec-cionan, siendo que el derecho a la vida más queun derecho, constituye una cualidad inseparablede la condición humana y presupuesto indispen-sable para su existencia (conf. Massini CorreasCarlos I. “El derecho a la vida como derecho hu-

mano” ED t 175 p 802; Badeni, Gregorio, “El de-recho constitucional a la vida”, en “El derecho anacer”, p. 29, Ed. Abeledo-Perrot).

Por otra parte y sentado ello, invocar la altademanda de prestaciones y el alto costo que du-rante el período de permanencia en el Plan de Sa-lud dicha patología pudiera generar –como seafirmara oportunamente-, no se compadece con latrascendental función social que tiene a su cargoy que debe prevalecer por sobre toda cuestióneconómica, toda vez que “frente a conflictos devalores y de derechos resulta a veces inevitablejerarquizar algunos en desmedro de otros...”, yen ese intento de armonizar derechos de rangoequivalente es menester tomar como pauta prácti-ca la de la evitación del mal mayor o de la res-puesta menos dañosa en términos reales, según locual el principio protectorio del derecho a la saludasume un rol preeminente (conf. “B., M. s/ampa-ro” voto del Dr. Hooft, JA 1999-IV-417). [...]

Por ello, por las razones expuestas y habidacuenta que corresponde a los jueces velar porqueen el caso particular y concreto, quien se encuen-tre aquejado de una seria amenaza a sus derechosfundamentales en juego, obtenga una tutela efec-tiva de los mismos, de manera que pueda, en elmarco de la Constitución Nacional y la normativavigente, desarrollarse de forma integral como per-sona, resulta más que razonable mantener la co-bertura asistencial interinamente acordada en latutela cautelar -aún cuando la entidad demandadano sea una obra social ni estrictamente una em-presa de medicina prepaga-, dada la naturalezafundamental del derecho que se pretende protegery el rango de tutela superior que el ordenamientosupranacional le asigna.

Carencias por enfermedades preexistentes.Improcedencia del planteo de inconstituciona-lidad de las normas que las preveen.

En el caso no resultan de aplicación las nor-mas sobre carencias especiales para enfermeda-des preexistentes toda vez que se trata de la reafi-liación al Sistema Asistencial de quien ha sido


afiliada desde su nacimiento y durante las mani-festaciones de la enfermedad cuya existencia seopone hoy como fundamento del rechazo impug-nado. [...]

En cuanto al planteo de inconstitucionalidadde las normas sobre carencias especiales para en-fermedades preexistentes, en principio, las nor-mas atacadas no aparecen como inconstituciona-les toda vez que han sido emitidas por el Directo-rio de la demandada en ejercicio de las facultadesque le confiere la Ley 6716, sin perjuicio de locual es menester resaltar que en el caso sub exa-mine la cuestión se circunscribe a determinar siresultan o no de aplicación a la solicitud presenta-da por la actora.

Juzg. Cont. Adm. Nº 3 L.P. - “Llanos Maria Agus-tina c/Caja Prev. Social Abogados Prov. Bs. As.s/Pretensión Anulatoria - Previsión (314)”.15/10/08.

DAÑO MORAL. Suspensión de beneficio jubi-latorio en función de informe erróneo de falle-cimiento. Amparo.

En el caso, el demandante refiere que desde elaño 1976 es jubilado del Instituto de PrevisiónSocial de la Provincia de Buenos Aires. Que di-cho beneficio fue suspendido en el año 2002 alquedar sin efecto la compatibilidad limitada paralos jubilados que reanudaban la actividad en re-lación de dependencia, dado que había obtenidoun empleo en el Colegio de Escribanos. Pero alhaber concluído esa nueva relación laboral e in-tentar recuperar en septiembre de 2004 el benefi-cio jubilatorio suspendido, descubrió que inexpli-cablemente figuraba como “fallecido” en el Insti-tuto de Previsión Social, el que a su vez se basóen el error del Registro Provincial de las Perso-nas, que había comunicado su deceso.

A raíz de ello debió promover una acción deamparo, en cuya tramitación, el Instituto de Pre-visión Social reconoció la falta de liquidación dehaberes ordenando un pago excepcional; y quepor las demoras e inconvenientes que debió so-

portar, a sus 73 años de edad y encontrándose entratamientos médicos, ha experimentado diversosperjuicios, habiendo dependido económicamentede su única hija, dado que su esposa también pa-dece serios problemas de salud.

En el Instituto de Previsión Social comenzó apercibir su jubilación con regularidad recién a par-tir del mes de diciembre de 2005, fecha en que sele liquidaron los haberes atrasados, juntamente conlos del mes entonces en curso, y que como conse-cuencia de tales privaciones y padecimientos sufrióun daño patrimonial -ya reparado mediante el jui-cio de amparo- y un daño moral cuya indemniza-ción es lo que peticiona en este proceso. [...]

Cabe al respecto dejar establecido que, másallá del origen del error cometido en perjuicio delactor -y admitido por la accionada-, resulta indis-putable que la medida de suspensión del pago desu beneficio previsional -que, reitero, también sehalla reconocida por ambos litigantes-, constituyóun acto que carecía del necesario sustento fácticoque le confiriera legitimidad, dado que la indispu-table y concreta realidad de los hechos inherentesal proceso, indica que el peticionario no había fa-llecido, continuando entonces plenamente vigen-te su derecho -de carácter fundamental y alimen-tario- a percibir con regularidad su haber mensualjubilatorio.

La suspensión indebida del pago del mismo, essusceptible de configurar una seria perturbación ensu vida cotidiana para el damnificado, configurati-va de un perjuicio que puede resultar de distintamagnitud conforme a las circunstancias del caso ycondiciones personales del jubilado.

En autos se encuentra acreditado que el actorpadece problemas importantes de salud, lo mismoque su esposa que convive con él; y asimismo quea raíz de no percibir su jubilación, que es su únicoingreso, debió recibir la ayuda material de su hija.

Con referencia específicamente a sus proble-mas de salud, el informe pericial da cuenta de uncuadro que presenta diversas y serias alteracionesque requieren de atención y tratamientos perma-nentes, con distintas medicaciones, resultandouna circunstancia a tener en consideración que la


suspensión del beneficio previsional implica quedurante ese tiempo se ha visto privado de contarcon la cobertura y las prestaciones del IOMA.

Ello resulta a mi juicio probatoriamente idó-neo y suficiente como para tener por configuradauna situación de precariedad, angustia y necesi-dad -paliada con ayuda de su hija-, constitutiva deuna afectación a los sentimientos y tranquilidadespiritual del actor que, -más allá de la difusiónperiodística del caso, ha alcanzado a dañar injus-tamente al demandante, quien incluso se vio obli-gado a promover una acción de amparo. [...]

El caso no trasunta negligencia ni demora al-guna por parte del actor para la petición de reha-bilitación de su beneficio.

En consecuencia, procede estimar acreditadoque el actor se vio privado durante varios meses -araíz de dicho admitido error en que incurrió la Pro-vincia-, de la percepción en legal tiempo de sus ha-beres previsionales, correspondiendo incluir en laaludida situación al menos a los meses de junio,julio y agosto, con más el SAC respectivo.

Resulta en tal sentido plenamente admisible, ala luz de las ya referenciadas probanzas aportadaspor la parte actora, que en la situación económicay de salud en que se hallaba, tanto él como su es-posa, la sorpresiva e injustificada interrupción de lapercepción de sus haberes -y las dificultades y pri-vaciones a ella aparejadas-, constituye un hechosuficiente e idóneo para producir consecuencias in-quietantes en cuanto a su estado espiritual, desa-gradables y por ende verosímilmente dañosas, ge-neradoras de derecho a exigir una reparación, enlos términos del art. 1078 del Cód. Civil.

En orden a lo que ha quedado expuesto, noparece dudoso que nos hallamos en el presente li-tigio frente a lo que desde el año 1938 en autos“Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires”calificó la Corte Suprema de Justicia de la Nacióncomo “falta de servicio” y que posteriormente ra-tificara el 18 de diciembre de 1984 en el tambiénmuy conocido caso “Vadell” (Fallos: 306:2030), -como asimismo la Suprema Corte de la Provinciade Buenos Aires (autos “Irisarri, Gilberto V y ot.c/ Fisco de la Prov. de Bs. As. s/ Daños y Perjui-

cios”, Ac. 67.882, del 14-3-2001, entre otros)-,haciendo referencia a la idea objetiva de la faltade servicio, basándose en la aplicación subsidia-ria del art. 1112 del C. Civil, que establece un ré-gimen de responsabilidad por los hechos y lasomisiones de los funcionarios públicos en el ejer-cicio de sus funciones, que a su vez pone en jue-go la responsabilidad extracontractual del Estadoen el ámbito del derecho público. Y ello sin nece-sidad de recurrir al art. 1113 del C. Civil, dadoque no se trata de una responsabilidad indirecta,sino que nace en forma directa por el comporta-miento de los órganos del Estado, cuya actividaddebe considerarse propia de éste.

En atención a las consideraciones que prece-den, juzgo que ha quedado acreditada en autos lapresencia de los recaudos que hacen a la respon-sabilidad de la demandada, es decir: a) el daño operjuicio, como lesión antijurídica a intereses ju-rídicos patrimoniales o espirituales (art. 1068 C.Civil); b) la relación de causalidad o nexo causaladecuado, directo, inmediato e ininterrumpido en-tre el actuar ilegítimo y el daño; c) la imputaciónjurídica del daño a la administración provincial ala cual pertenecen los órganos incursos en el ac-tuar erróneo; y d) el factor de atribución, -objeti-vo-, que reposa en la falta de servicio, del art.1112 del Código Civil.[...]

En el sublite, el daño moral -como quedó ex-presado-, se encuentra configurado por el conjun-to de trastornos, inconvenientes, carencias y engeneral padecimientos sufridos, causados por lafalta de percepción de sus haberes jubilatorios -único ingreso con que contaba para subvenir a susnecesidades y de su esposa, incluyendo sus res-pectivas atenciones médicas-, durantes los mesesprecedentemente determinados.

En orden a todo lo cual estimo prudente fijar porel presente rubro un resarcimiento de Pesos DoceMil ($ 12.000.-), determinado en valores actuales.

Juzg. Cont. Adm. Nº 3 - LP - “Morgante Arman-do Lorenzo c/Minist. de Gobierno-Registro Per-sonas s/Pretensión Indemnizatoria- Otros Juicios(376)”. 03/03/09.


registración incorrecta no le quita el carácter declandestina a la relación laboral, pues no basta pa-ra el cumplimiento de la obligación impuesta porel art. 7 de la ley 24.013

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO –SALA V-Kain c/Hexagon – 12/12/2008

CONTRATO DE TRABAJO. FRANQUI-CIAS. Responsabilidad del franquiciante porel incumplimiento de las obligaciones laboralesdel franquiciado.

La empresa franquiciante resulta solidaria-mente responsable por los incumplimientos labo-rales de la franquiciada, en tanto la venta por ter-ceros de los productos que ella elabora hace a suactividad propia y específica y al cumplimientodel objeto social para el que fue creada, máximecuando ambas utilizaban los mismos mediosmencionados en el art. 5 de la LCT

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO –SALAVII –Lazarte c/Sefama S.A. –9/09/2008

SEGUROS. CONDUCCIÓN EN ESTADO DEEBRIEDAD. LIBERACIÓN DE RESPONSA-BILIDAD DEL ASEGURADOR. CLÁUSULADE EXCLUSIÓN DEL RIESGO.

Ante la citación en garantía de una compañíaaseguradora frente a una demanda de daños y per-juicios, ésta declinó su responsabilidad basándoseen haber incurrido el conductor del vehículo ase-gurado en una causal de exclusión estipulada enel contrato, cual es la conducción en estado deebriedad.

La Suprema Corte de Mendoza confirmó elfallo de primera instancia y revocó el de la Cáma-

COBERTURA MÉDICA. Cláusula inserta enorden de internación que prevé la asunción so-lidaria de responsabilidad por el pago de todoslos gastos médicos al paciente. Letra chica.Omisión del deber de información.

Debe ser rechazada la demanda interpuestapor un sanatorio directamente contra el paciente,a fin de obtener el cobro de los servicios médicosprestados en base a una cláusula de asunción deresponsabilidad inserta en la orden de interna-ción, dado que si bien la misma no resulta ilegi-ble, procede interpretar que, en virtud del tamañopequeño de la letra, el notorio desajuste con el ob-jeto del documento que la contiene y las circuns-tancias de aflicción y zozobra en que fue suscrip-ta por el paciente, la institución ha pretendido de-salentar el análisis previo del contenido de la es-tipulación y la respectiva toma de conciencia delalcance del texto.

CÁMARA NACIONAL COMERCIAL –SALA D:Sanatorio Otamendi c/BB de F...s/Ordinario”-28-11-2008

CONTRATO DE TRABAJO. Promoción yventa de servicios bancarios. Trabajador con-tratado por una empresa de servicios eventua-les. Registración incorrecta como trabajoeventual.

Procede admitir la demanda de despido indi-recto promovida por un trabajador contratado pa-ra realizar tareas de promoción y venta de produc-tos bancarios en base a su registración como“eventual”, ya que dichas tareas son ajenas alconcepto de “extraordinariedad” que invocan losdemandados en tanto hacen al giro específico desu actividad. Asimismo, corresponde otorgar lamulta del art. 15 de la ley de empleo, dado que la

NOTICIAS DE OTROS FUEROS

ra de Apelación decidiendo que es oponible alasegurado la cláusula de exclusión de la cobertu-ra en los casos de ebriedad del conductor aún fue-ra del plazo contemplado en el art. 56 de la LS,pero dentro de un período razonable de haberseproducido la prueba en el proceso penal, -en el ca-so se acreditó que el conductor conducía en esta-do de ebriedad al momento del siniestro- pues setrata de una cláusula de exclusión del riesgo y node caducidad, desde que de un modo descriptivoindica, ab initio, un riesgo no cubierto, colocán-dolo fuera del contrato.

SUPREMA CORTE MENDOZA-SALA I- “Nava-rría c/Sabatino Bustos” – 1/07/2008

IMPUESTOS. ACTUALIZACIÓN. AJUSTEIMPOSITIVO POR INFLACIÓN. IMPUES-TO A LAS GANANCIAS. Inconstitucionali-dad de los arts. 39 de la ley 24.073 y 10 de la ley23.928. Acción meramente declarativa.

Debe admitirse la acción declarativa de certe-za interpuesta por la actora a fin de que se esta-blezca si debe aplicarse el ajuste por inflación enel impuesto a las ganancias pues la prohibición deaplicar el referido sistema –art. 30 ley 24.073- seencuentra fuera de contexto frente a la nueva rea-lidad económica que atraviesa nuestra Nación ysu mantenimiento deviene inconstitucional al vio-lar principios contenidos en la Constitución; elloimporta desnaturalizar el tributo en cuesión, algravar ganancias nominales que no se encuentranalcanzadas por el hecho imponible descripto en elart. 2º de la ley 24.073 con prescindencia de la ca-pacidad contributiva del obligado al pago.

Las previsiones de los arts. 10 de la ley23.928 y 39 de la ley 24.073 en cuanto prohíbenla aplicación del sistema de ajuste impositivo porinflación resultan inconstitucionales dados los he-chos que sobrevinieron a la salida del sistema deconvertibilidad y a la consecuente devaluación dela moneda. Así, vulneran la efectiva capacidadcontributiva del ciudadano, el principio de equi-

dad y la garantía de no confiscatoriedad, y provo-can que se graven utilidades ficticias e inexisten-tes.

También resulta irrazonable la nota externa10/02 de la AFIP, en cuanto dispone la no aplica-ción del ajuste impositivo por inflación pues no seevidencia la existencia de proporción entre el he-cho imponible constituido por ganancias nomina-les y la obligación tributaria por él generada.

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES ENLO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDE-RAL-SALA II- “Art. Interacción S.A. c/PEN ley25.561...”-9/10/2008

IMPUESTOS. EVASIÓN. ASESORAMIEN-TO PROFESIONAL COMO EXIMENTE DERESPONSABILIDAD. DERECHO TRIBUTARIO. COMPLEJIDAD.

En el caso, la sala IV de la CNCP rechazó elrecurso de la querellante AFIP, contra la sentenciade la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Pe-nal Económico de la ciudad de Buenos Aires, queconfirmó el sobreseimiento dictado en primerainstancia en relación al delito del art. 1º de la ley24.769. El recurso en cuestión se quejó de la ad-misión por parte de la Cámara del asesoramientoprofesional invocado por el justiciable para exi-mirse de responsabilidad y pretendió contrarrestarese juicio contraponiendo la presunción de quepor la categoría de contribuyente que tenía el im-putado debía contar con asesoramiento contable,desconociendo que lo tenía y que sobre él habíadecidido rendir el impuesto a las ganancias.

La CNCP consideró infundado el recurso.En materia tributaria no puede presumirse

que los contribuyentes conozcan todos los aspec-tos técnicos del Derecho Tributario, (máxime sise tiene en cuenta la proliferación normativa queen este ámbito se caracteriza por la falta de clari-dad, precisión y estabilidad.

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL-



SALA IV- Almirón, Juan Manuel s/Recurso dequeja –13-11-2008

IMPUESTOS. EVASIÓN FISCAL. NO IN-GRESAR IMPUESTOS RETENIDOS A TER-CEROS. NO ES APLICABLE LA TEORÍADEL ILÍCITO CONTINUADO.

Un reciente fallo de Casación Penal interpre-ta que dejar de ingresar un impuesto retenido du-rante sucesivos meses configura una cadena dedelitos que deben ser juzgados de manera inde-pendiente. La decisión deja de lado la teoría del“ilícito continuado”.

En el caso bajo análisis, el Tribunal de Casa-ción interpretó que cada apropiación constituíauna nueva infracción y no un aumento del conte-nido injusto del primer hecho”. Por lo tanto,agregó, aquellos cometidos con posterioridad ala derogación de la ley más ventajosa para elcontribuyente “no se pueden beneficiar con suaplicación.

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL -J.M.A. s/recurso de casación”,

ENTIDADES FINANCIERAS. OBLIGACIO-NES NEGOCIABLES. GARANTIA. DAÑOSY PERJUICIOS CONTRA EL BANCO CEN-TRAL. RECHAZO DE LA DEMANDA.

Es improcedente la demanda de daños y per-juicios interpuesta por los tenedores de obligacio-nes negociables que no fueron satisfechas por elbanco emisor debido a la carencia de patrimonio,contra el Banco Central de la República Argenti-na con fundamento en el incumplimiento del de-ber de policía a su cargo si quedó comprobada laintervención de este último por medio de observa-ciones y requerimientos para enderezar la situa-ción del banco y no se individualizó una gestióndeficiente localizada en tiempo anterior a la sus-cripción de los títulos, por lo cual no resulta pro-

bado el nexo causal de atribución de responsabi-lidad ni la existencia de una relación de causa aefecto entre el hecho imputado y el daño.

Por otra parte, las obligaciones negociablescomportan una forma de inversión regida por laley 23.576 que no está cubierta por la garantía queotorga el banco Central sino que se encuentra su-jeta por la solvencia patrimonial de la entidademisora, lo cual convierte a la eventual insolven-cia en un riesgo de la inversión financiera.

CÁMARA NACIONAL FEDERAL CONTENCIO-SO ADMINISTRATIVA- SALA III- Blanco Galvezc/Spolski. –13-05-2008

CONFLICTO LABORAL. TOMA DEL ES-TABLECIMIENTO. USURPACIÓN. TUR-BACIÓN DE LA POSESIÓN. SOBRESEI-MIENTO.

La toma en forma pacífica del establecimien-to de la empleadora por parte de los trabajadoresen el marco de un conflicto laboral no encuadraen la figura del artículo 181 del Código Penal, porlo que corresponde sobreseer en orden al delito deusurpación.

La turbación de la posesión de un bien reali-zada en una protesta laboral no resulta arbitrariaen los términos del art. 2469 del Código Civil.

CÁMARA NACIONAL CRIMINAL Y CORREC-CIONAL – SALA VI- Bavio, Soledad y otros...-23-06-2008

ACTIVIDAD BURSÁTIL. RESPONSABILI-DAD DE LA SOCIEDAD DE BOLSA.TRANSFERENCIA GRATUITA DE ACCIO-NES. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DEINFORMAR Y CUSTODIAR LOS VALORESDEL INVERSOR.

Resulta procedente la acción de daños y per-juicios contra la sociedad de bolsa y uno de susagentes que incumplieron su deber de custodiar


los intereses de su cliente y brindarle una adecua-da explicación de su gestión al aconsejar al actorla transferencia gratuita de sus acciones,.

En el caso, las acciones del actor, de avanza-da edad y limitada instrucción, fueron transferi-das sin contraprestación alguna, por lo que resul-ta procedente encuadrar dicha situación en la no-ción de ligereza prevista en el art. 954 del CódigoCivil como presupuesto subjetivo de la lesión.

El sobreseimiento de los demandados en or-den al delito de defraudación en la intermediaciónde una operación bursátil, no impide consideraren sede civil su eventual responsabilidad por elincumplimiento de los deberes propios de su acti-vidad.

CÁMARA NACIONAL COMERCIAL- SALA C-“Pontoriero, Francisco c/Luzerne InvestimentS.A. y otro s/ordinario” 19-09-2008

DESPIDO INDIRECTO. FALTA DE PROVI-SIÓN DE ELEMENTOS DE TRABAJO. DIS-CAPACITADO VISUAL. AUSENCIA DEDISCRIMINACIÓN.

En el caso, una persona no vidente que brin-daba atención psicológica telefónica a los afilia-dos del PAMI, se consideró en situación de despi-do indirecto ante el silencio de su empleadorafrente al requerimiento que el empleado le hicie-ra de que le proveyera un programa lector de pan-talla necesario para completar ciertos formula-rios.

Se hizo lugar a la demanda y a la indemniza-ción prevista por el art. 45 de la ley 25.345 porcuanto la empleadora no entregó el certificado co-rrespondiente, requerido por el empleado en oca-sión de notificar su decisión de considerarse des-pedido, dentro del plazo de treinta días.

No tiene acogida la pretensión de indemniza-ción por despido discriminatorio ya que no se hanproducido pruebas de una actitud persecutoria porparte del empleador que diera lugar a conductas

discriminatorias respecto del accionante.

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA IV-“Gonzalez Moreno, Javier Federico c/PAMI”–10-10-2008

DENUNCIA PENAL. DENUNCIA ANÓNI-MA. DETENCIÓN SIN ORDEN JUDICIAL.CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES.TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIEN-TES. REQUISITOS

Es válida la detención policial practicada sinorden judicial respecto de un sujeto que se dio ala fuga ante la voz de alto, desprendiéndose en lacarrera de un envoltorio que contenía droga y cu-ya apariencia coincidía con la descripción físicaefectuada en la denuncia anónima, configurandotodas estas circunstancias concomitantes sufi-cientes para justificar el proceder de la preven-ción.

Se configura el delito de tenencia simple deestupefacientes si, de acuerdo a los requerimien-tos del tipo penal del art. 14 2do párrafo de la ley23.737 además de la escasa cantidad de estupefa-ciente secuestrada no se han acreditado circuns-tancias de las que surja sin lugar a dudas que ladroga era detentada para consumo personal.

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL-SALA IV –“B.M.A. s/Recurso de casación” – 24-09-2008

RENDICIÓN DE CUENTAS. ADMINISTRA-DOR DE UN CONDOMINIO. FACULTA-DES. CONTRATO DE LOCACIÓN.

Corresponde rechazar la demanda de rendi-ción de cuentas impetrada por uno solo de loscondóminos contra el administrador de los bie-nes, en tanto la rendición debe realizarse conjun-tamente a todos los mandantes.

No procede responsabilizar al administrador


por no haber celebrado un nuevo contrato de lo-cación una vez vencido el anterior, puesto que ca-recía de facultades para ello y no le correspondíaa él recabar las mayorías necesarias para poner lacosa en alquiler.

Por otra parte, aún teniendo facultades, debíaabstenerse de concertar una nueva locación pues-to que el plazo de la misma hubiese excedido concreces el término estipulado por los condóminospara poner fin a la indivisión mediante disposi-ción del bien, por lo que, la celebración del cita-do contrato se hubiese constituido en un acto rui-noso.

CÁMARA NACIONAL CIVIL- SALA G- “Giorda-no Spisso, Alfredo...” 24-10-2008

CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO IN-DIRECTO

Teniendo en cuenta el carácter alimentario delsalario, su falta de pago en término constituye in-juria suficiente para considerarse en situación dedespido indirecto, en los términos del art. 242 dela LCT., no obstando a ello el hecho de que el em-pleado no concurriera a trabajar ni que la emplea-dora pusiera las remuneraciones a disposición sino cumplió con la carga de acreditar el sueldo enla cuenta bancaria.

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA II-“Alonso, Laura M...” 22-08-2008

DAÑOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIÓNPOR DESVALORIZACIÓN DE INMUEBLEPOR REALIZACIÓN DE OBRA PÚBLICA.DAÑO MORAL

El estado debe garantizar el patrimonio de sushabitantes. En un caso de desvalorización de uninmueble por obra pública, dicha garantía no solose hace efectiva a través del régimen expropiato-rio sino también mediante la indemnización de

los daños que se causen a los bienes de los parti-culares que estos no tengan la obligación de so-portar.

En tales casos, el perjuicio es exclusivamentepatrimonial; no existe una lesión espiritual indi-recta y los inconvenientes o molestias que la le-sión material acarrea no configuran por sí solasdaño moral.

CÁMARA NACIONAL CIVIL-SALA F- “Alfani,Vicente y otro c/Ciudad de Buenos Aires” –26-06-2008

DISCRIMINACIÓN. PRESCRIPCIÓN. DE-NUNCIA ANTE EL INADI. NO TIENE CA-RÁCTER INTERRUPTIVO. NEGATIVADEL BANCO AL OTORGAMIENTO DE UNCRÉDITO POR EDAD AVANZADA.

Corresponde admitir la defensa de prescrip-ción opuesta por una entidad bancaria que se ne-gó a otorgar un crédito para refinanciar la deudade los actores y fue demandada por estos por losdaños y perjuicios que alegaron haber padecido,como consecuencia de la discriminación por suedad avanzada puesta de manifiesto en esa deci-sión. Ello así en virtud de que la denuncia ante elINADI no produce efecto suspensivo ni interrup-tivo de la prescripción, dado que dicho organismono se encuentra facultado para dirimir conflictosni para obligar al pago de indemnizaciones.

CÁMARA NACIONAL COMERCIAL – SALA D-“Berjolis, Emilio c/Banco Macro Bansud S.A.”11-06-2008

PROCESO PENAL. DICTAMEN DESINCRI-MINATORIO DEL FISCAL. CONSULTA ALFISCAL GENERAL.

Es procedente la decisión del juez de instruc-ción que ordenó elevar la causa en consulta al Fis-cal General ante el pedido desincriminatorio del


fiscal de grado. En virtud de los principios de le-galidad, inderogabilidad de la jurisdicción penal,igualdad, sujeción a la ley e indisponibilidad de laacción corresponde el control de legalidad del cri-terio de la fiscalía, encontrando sustento en la ley24.946 y en la doctrina sentada por la Corte Su-prema de Justicia de la Nación en el precedente“Quiroga”.

CÁMARA NACIONAL FEDERAL CRIMINAL YCORRECCIONAL – SALA I- “Salamone Croft,Roberto” –25-08-2008

DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD.FUNCIONARIO QUE INCUMPLE SEN-TENCIA JUDICIAL QUE IMPONE OBLI-GACIONES ASISTENCIALES.

Resulta procedente el sobreseimiento dictado,en orden al delito de desobediencia a la autoridad,a favor de un funcionario del INSSJP que habríaincumplido las prestaciones asistenciales ordena-das en sentencia recaída en una acción de ampa-ro, dado que su conducta omisiva no se ha tradu-cido en la creación de un riesgo jurídicamente de-saprobado a la luz del art. 239 del CP visto que elámbito en el cual se ventiló la contienda relativaa la existencia de la obligación asistencial com-prende las herramientas pertinentes para lograr elcumplimiento de la contraparte.

CÁMARA NACIONAL FEDERAL CRIMINAL YCORRECCIONAL- SALA I- “Fernández, Car-los” - 24-06-2008

CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO.RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EM-PRESAS VINCULADAS. IMPROCEDEN-CIA.

Resulta improcedente responsabilizar en for-ma solidaria a la empresa dedicada a la venta demoneda extranjera por el despido de un trabajador

dependiente de la empresa de transporte contrata-da para prestar el servicio, dado que, a pesar de laestrecha relación comercial, no se configura con-fusión entre ambas, máxime habiéndose acredita-do que la misma empresa de transporte prestabaservicios a otros clientes.

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA VI-“Kirko Oscar H. C/Firme Seguridad S.A. yotros” –17-10-2008

CONTRATO DE TRABAJO. ENCARGADODE EDIFICIO. DESPIDO. RETENCIÓN DELA VIVIENDA INVOCANDO EL COBRODE MEJORAS. PROCEDENCIA DE LA AC-CIÓN DE DESALOJO.

Resulta procedente la acción de desalojo in-coada por un consorcio de propietarios contra elencargado despedido ya que éste no puede ampa-rarse en el derecho de hacer retención del inmue-ble en base a las mejoras introducidas para sumantenimiento. Así, no puede ampararse en la ex-cepción de incumplimiento dispuesta por el art.1201 del CC en virtud de que el contrato que unióa las partes finalizó por voluntad de una de ellas yno se persigue su cumplimiento. Sobre todo te-niendo en cuenta que las eventuales deudas pormejoras que pudiera tener el consorcio con el en-cargado, no generan derecho de retención.

CÁMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA I–Consorcio c/Pirani –22/12/2008

SOCIEDADES. Intervención. Desplazamientode los órganos designados. Causas que lo ame-ritan. Sociedades “fantasma”.

En el caso, el Juez a quo intensificó la inter-vención de la sociedad, mutando la coadministra-ción oportunamente dispuesta por esta Sala enuna administración con desplazamiento de los ór-ganos designados, en virtud de ciertas anomalías


en la gestión social, cuya gravedad ponderó, quesintéticamente pueden enumerarse en: (a) Ciertareticencia en la exhibición de la documentaciónsocietaria a los interventores coadministradores;(b) El “alarmante” retraso que revisten ciertos re-gistros. Se alude específicamente al libro de Actasn° 1, rubricado el 14.3.69, que daría cuenta que laúltima asamblea que allí consta tuvo lugar en elaño 1973; (c) Deficiencias e incumplimientos fis-cales o tributarios.

El Magistrado de la instancia anterior aludióenfáticamente entre sus fundamentos a la argüídaconstitución de la sociedad como una fachada osimulación, tendiente a eludir el pago del tributoa la transmisión gratuita de bienes, ya que aque-llos con los que se integró el activo social eran depropiedad de M. J. A., y que por ser esa la since-ridad de la operación, no se distribuían dividen-dos entre los accionistas.

Los ingresos derivados de frutos de los in-muebles de la sociedad no se incorporarían a lasociedad sino que serían derivados a una cuentapersonal de la señora A.

Corresponde confirmar, en la especie, el agra-vamiento de la intervención cautelar, que apareceverosímilmente invocada en el entendimiento deque los administradores no persiguen sustancial-mente el interés social, sino que se parte de unaconformación originaria que -a priori- no recono-ce una affectio societatis ni una natural predispo-sición para disfrutar de los beneficios y soportarlas pérdidas conforme una integración social co-mún.

Esto vinculado, además, a la ausencia de re-gistro y tributo fiscal en concepto de bienes per-sonales respecto de los inmuebles de la sociedad,bajo el argumento de que tales bienes no debenser incluidos dentro del patrimonio de Santa JuliaS.C.A. por no responder a la “realidad económi-ca”, en tanto los mismos son -o eran- de la seño-ra A.

Se ha sostenido, con criterio que la Sala com-parte, que si bien la legislación impositiva ha in-corporado el principio llamado de la realidad eco-nómica, la oportunidad de su aplicación no puede

quedar librada a la voluntad del contribuyente pa-ra permitirle, mediante un repentino cambio demétodo en la valuación de sus inventarios, obte-ner una posición favorable en la liquidación desus obligaciones impositivas (CS, 1.1.57, Pastorily Agrícola -La Guasuncha- S.A. (en liq.) c/ Na-ción, Fallos, 237:246).

CÁMARA NACIONAL COMERCIAL - SALA D -“B. M. J. y otros c/Santa Julia S.C.A. s/diligenciapreliminar”. 28/11/08.

CAJAS DE SEGURIDAD. Embargo del conte-nido.

Siendo el patrimonio del deudor prenda co-mún de sus acreedores, y no existiendo restriccio-nes legales para embargar el contenido de una ca-ja de seguridad rentada en una institución banca-ria, no se aprecia óbice alguno a la pretensión in-tentada, en la medida en que no alcance bienesinembargables (art. 219 del Código Procesal) oque excedan el límite del crédito que se pretendeejecutar (art. 213 del Código citado; cfr. CCiv. yCom. de Neuquén, Sala II, “López, Norberto Os-car s/incidente”, del 1/1/94, LL, 1990-B-182;CNTrab., Sala II, “Palacio, Ernesto Juan c/Saler-no, Osvaldo Luis s/despido s/incidente”, del21/5/07; Juzg. de 1º Inst. en lo Contencioso Ad-ministrativo Nº 1 de Mercedes, “Provincia deBuenos Aires c/Gómez, Lucas R. y otros”, del28/4/05, LL, 2005-D-486, comentado por Druca-roff Aguiar, A., “Evasión fiscal, deudores moro-sos y cajas de seguridad”, LLBA 2005, 375).

Máxime cuando, como en el caso, no han po-dido ser hallados otros bienes del deudor y ya seha inscripto la inhibición general de bienes en losregistros respectivos.

La armonización del derecho creditorio y per-secutorio con el de intimidad, privacidad y reser-va de documentos personales del titular de la cajade seguridad no puede conducir a dotar a este ti-po de depósitos de una suerte de inembargabili-dad que la ley no les confiere y que permitiría alos deudores sustraer ciertos bienes del alcance de


sus acreedores con el solo recurso de colocarlosen dichos “cofres”. Sobre todo en un juicio ejecu-tivo, en el que incluso la ley ritual admite el alla-namiento y embargo de bienes en el domicilioreal del deudor, situaciones éstas que afectan enigual o mayor medida la intimidad y privacidadde los demandados.

No obstante, como se dijo, a fin de evitar cau-sar perjuicios innecesarios al demandado, el em-bargo se limitará a aquellos bienes que sean nece-sarios para cubrir el crédito reclamado y lo presu-puestado para intereses y costas, y no podrá re-caer sobre aquellos que la ley considera inembar-gables (arts. 213 y 219 ya citados).

Por otro lado, el Oficial de Justicia intervieneen la diligencia en presencia de autoridad jerár-quica superior de la sucursal de la entidad banca-ria donde se lleve a cabo, realizará un inventariodel contenido de la caja de seguridad, preservan-do el derecho a la privacidad del titular respectode aquellos otros elementos que pudieran encon-trarse y que resultaran inconducentes como me-dios para asegurar el cobro pretendido y designa-rá depositario provisional de los bienes embarga-dos -lo que recaerá preferentemente en el Bancoindicado o, ante su negativa, en la parte actora-quien aceptará el cargo en el acto mismo de la di-ligencia (arts. 216, 217 y 536 del Código Proce-

sal). Si lo embargado fuera dinero, el Oficial deJusticia depositará el mismo en una cuenta que seabrirá como perteneciente a este juicio y a la or-den de la jueza de la primera instancia en el Ban-co de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Tribu-nales. A los fines expuestos, se librará manda-miento con facultades para solicitar el auxilio decerrajero y con los demás recaudos establecidospor el art. 214 del código ritual (cfr. fallo “Provin-cia de Buenos Aires c/Gómez, Lucas R. y otros”,ya citado).

Interin, y mientras se libra y diligencia elmandamiento respectivo, se bloqueará por cua-renta y cinco días la caja de seguridad indicada aefectos de impedir su acceso al aquí demandadoy/o sus autorizados. A tal fin, se librará oficio a laentidad bancaria, a quien, además, se requerirá in-formación respecto de si el demandado es el úni-co titular de la caja de seguridad y, en su caso, laidentidad de los cotitulares a efectos de citarlosdebidamente a ejercer sus derechos.

Una vez, trabada la medida, se notificará lamisma al embargado y a los eventuales cotitularesde la caja de seguridad en cuestión (art. 198 delCódigo Procesal).

CÁMARA NACIONAL COMERCIAL - “Adamo,A. C. c/Fernández s/Ejecutivo”. 12/11/08.

Se terminó de imprimir en los primeros días del mes de mayo de 2009en los talleres de ARTES GRÁFICAS SAN MIGUEL,

calle 145 Nº 633 esq. 44 bis, de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. Tel. (0221) 479 3926. e-mail: [email protected]ño: Mirta N. Fernández

Jurisprudencia La Plata

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