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JUICIO PENAL: 1147-2012

N° RESOLUCIÓN: 239-2013 SALA PENAL

PROCESADO: JUEZ DE LA SALA DE LO PENAL DE LA

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA

OFENDIDO: DIRECTORA EJECUTIVA Y REPRESENTANTE

LEGAL DEL INSTITUTO NACIONAL DL PATRIMONIO

CULTURAL - INPC

RECURSO: DESESTIMACIÓN

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA — SALA DE LO PENAL.

Quito, 22 de febrero de 2013. Las 11h00.-

VISTOS: En cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 39 del Código de

Procedimiento Penal, y a lo señalado en la providencia anterior, donde se

dispuso que se ponga en conocimiento del denunciante la desestimación

presentada por el señor doctor Galo Chiriboga Zambrano, Fiscal General del

Estado, de la denuncia formulada por la Arquitecta Inés María Pazmiño

Gavilánez, en calidad de Directora Ejecutiva y Representante Legal del

Instituto Nacional de Patrimonio Cultural INPC.

PRIMERO: La Dra. Cecilia Armas E., Directora de Asesoría Jurídica ( e ) de

la Fiscalía General del Estado, en su desestimación manifiesta que: Ha

llegado a conocimiento de la Fiscalía General del Estado, por denuncia

presentada por la Arquitecta, Inés María Pazmiño Gavilánez, en calidad de

Directora Ejecutiva y Representante Legal del Instituto Nacional de

Patrimonio Cultural INPC , en contra de los doctores Alfredo Albuja Chaves,

Mara Iris Valdivieso y Octavio Guadalupe Peñafiel, integrantes de la Segunda

Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, por cuanto

según afirma la denunciante el 6 de julio de 2010, los integrantes de esa Sala,

aceptaron la acción de protección planteada por la Constructora Herdoiza

Guerrero S:A contra el FONSAL; en la causa N°. 423-2010, declarando

ilegítimo el acto contenido en el informe de regulación Metropolitana ( IRM)

de fecha 27 de enero de 2010 con número 289682, y por consiguiente se retire

del inventario de áreas históricas el bien inmueble, a fin de que el mismo no

siga limitado; consecuencia de lo cual, el día 12 de agosto de 2011, ese

inmueble patrimonial ubicado en la ay. 12 de octubre entre la Coruña y

Lincoln, vendido por la Constructora Herdoiza Guerrero S.A, a Fausto

Alejandro Jarrin Terán, fue derrocado. Agrega la denunciante, que por esta

actuación los señores miembros de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte

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Provincial de Pichincha, antes referidos, presuntamente habrían incurrido en

el delito de prevaricato. Así mismo, la señora representante de la Fiscal

General del Estado, en el numeral 2 de la referida desestimación, indica: que

la sentencia pronunciada por los jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la

Corte Provincial de Pichincha, está encasillada dentro de la norma

constitucional amparando un derecho fundamental como es el propiedad

privada; que la petición de FONSAL nace en una norma jerárquicamente

inferior, de lo que se trata es de una Ordenanza Municipal; por lo tanto no se

advierte que los jueces de esa Sala hayan fallado contra ley expresa, ni se

han establecido los elementos suficientes a fin de determinar la existencia

del delito de prevaricado denunciado en contra de los doctores Alfredo Albuja

Chaves, Mara Iris Valdivieso y Octavio Guadalupe Peñafiel, por cuanto al

aceptar la acción de protección no subsumieron su conducta en el delito

denunciado.

El articulo 277 del Código Penal, establece expresamente entre otros

elementos que los prevaricadores serán : “Los sujetos de derecho o árbitros

juris, cuyas actuaciones obedezcan a un interés personal, efecto o

desafecto a alguna persona o corporación”. En el presente caso, no se ha

llegado a determinar ese afecto o desafecto de los señores Jueces a las

partes litigantes, para emitir su fallo.

El artículo 195 de la Constitución de la Republica del Ecuador, establece que

el Fiscal debe regir su actuación, con observancia de los principios de

oportunidad y mínima intervención penal, entendiendo éste último, en el

sentido de que la Fiscalía debe intervenir en última instancia, cuando las

demás ramas del derecho no sean suficientes para ejercer el control social; y,

sobre hechos ciertos, que aseguren un caso concreto y debidamente

motivado jurídico y garantizado constitucionalmente.

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SEGUNDO.- En el presente caso, como lo afirma la Representante del señor

Fiscal General del Estado, la denuncia referida hace denotar que los hechos

puestos en conocimiento no constituyen delito, en virtud de las

consideraciones siguientes:

a) El Prevaricato, es aquel que puede ser cometido por árbitros y

jueces, y comprende una serie de conductas como son: la de fallar

contra ley expresa, proceder penalmente contra alguno, conociendo

que no lo merece, dar consejo a una de las partes que litiga, con

perjuicio de la parte contraria, conocer causas en las que patrocinaron

a una de las partes como abogados o procuradores, actuar como juez

en una causa donde intervengan un familiar en el grado prohibido

por la ley, situaciones que en el caso sub júdice, no ha ocurrido.

b) Partiendo de la acepción más general de delito, en la dogmática del

derecho penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda

conducta punible, supone una acción típica, antijurídica y culpable, que

cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda

conducta punible presenta cuatro elementos comunes: acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad, de donde, según la opinión más extendida,

la acción es una conducta humana punible reflejada en una acción u

omisión, que es dominada, o al menos dominable, por la voluntad, que

resulta significativa en el mundo exterior y que trae como consecuencia

la aplicación de una pena.

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c) La intencionalidad del agente, constituye el elemento esencial para

advertir la connotación del acto y, así, poder configurar la existencia del

delito de prevaricato.

d) Ahora bien, aunque la Fiscalía, con la colaboración de la Policía

Judicial, que actuará bajo su dirección, debe investigar los hechos

presumiblemente constitutivos de infracción penal que por cualquier

medio hayan llegado a su conocimiento (inciso primero del artículo 215

del Código de Procedimiento Penal ), por mandato constitucional y

legal, la Fiscalía, como titular de la acción penal, también debe

observar imperativamente los principios de oportunidad y mínima

intervención (inciso primero del articulo 195 de la Constitución de la

República), en concordancia con el cuarto articulo innumerado y

agregado a continuación del artículo 65 del Código Adjetivo Penal y

tercer articulo innumerado añadido a continuación del artículo 39

ibídem), que obliga a analizar con absoluta objetividad, previo el inicio

de la acción penal, si se está frente a un caso concreto y si existen los

elementos suficientes para considerar que se trata de un delito; y, más

específicamente, un delito de acción pública; en el presente caso, se

imposibilita adelantar la investigación por cuanto no existen

antecedentes fácticos suficientes y por hechos que no calzan en el

injurídico penal; tanto más cuanto que, la presunción nexo causa, así

como la posible concurrencia del delito que se habla en la denuncia,

cae en lo conjetural, sin que se pueda advertir existencia de constancia

alguna. Concluye, la señora Representante del señor Fiscal General,

presentando la desestimación y solicita, con fundamento en el artículo

39 del Código de Procedimiento Penal, se disponga el archivo de la

denuncia antes aludida.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo

39 del Código de Procedimiento Penal, si el Juez no considera procedente el

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pedido de desestimación y el archivo de la denuncia, enviará el expediente al

Fiscal Superior para que revoque o ratifique la actuación del inferior, sin que

esta situación jurídica pueda aplicarse al caso sub júdice, pues la

desestimación la efectúa la Delegada del señor Fiscal General del Estado,

quien siendo el representante de la Fiscalía General del Estado, el de más alta

jerarquía, no tiene superior a quien recurrir, quien, además, acorde con el

primer inciso de la norma adjetiva penal, antes referida, ha establecido la

existencia de un obstáculo legal insubsanable al ejercicio de la acción, al

considerar que el acto no constituye delito. El sistema procesal penal en

vigencia, es el acusatorio oral y, en él, la investigación del hecho

presumiblemente constitutivo de infracción penal, que por cualquier medio

llegue a conocimiento de la Fiscalía General del Estado, está a cargo del

Fiscal, siendo el único que, legal y constitucionalmente, puede ejercer la

acción penal pública, en sus distintos niveles en virtud del fuero que pudiere

tener el sospechoso, pudiendo, además, aplicar, como lo ha invocado, el

principio de oportunidad y mínima intervención penal.

CUARTO: De un mejor análisis del expediente, se verifica que la denunciante,

no ha reconocido firma y rúbrica de la denuncia en los términos previstos en el

art. 46 del Código de Procedimiento Penal; sin que conste, en la misma, el

acta de reconocimiento de firma suscrita por el Fiscal, con la solemnidad de

advertencia de dicho funcionario a la denunciante sobre las responsabilidades

penales y civiles originadas de la presentación de denuncias temerarias y

maliciosas. El funcionario competente, para tal reconocimiento es el Fiscal,

que conforme lo determina la Constitución de la República, en el art. 177, la

Fiscalía es uno de los órganos autónomos de la función judicial.

Consecuentemente, y por cuanto la denuncia sí fué formulada más no consta

su reconocimiento para su perfeccionamiento, sobre todo, para que puede

surtir los efectos jurídicos de temeridad y malicia, referidos en el artículo 46

del Código Procesal Penal. Acogiendo el pedido de la Delegada del señor

o

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Fiscal General del Estado , se ordena dicho archivo de la denuncia

presentada por la Arquitecta, Inés María Pazmiño Gavilánez, en calidad de

Directora Ejecutiva y Repñ-ntante Legal del Instituto Nacional de

Patrimonio Cultural INPC. ~rvenga en l{~e. tefpau la Dra. Martha

Villarroel Villegas, Secretaria atora (E). No’ [a- .-

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Certifico:

Dra. . rtha Villarroel Villegas

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CRETARIA RELATORA ( E)