Juicio No. 2013-0038A i ^X^aSAIA ÚNICA DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SANTODOMINGO DE LOS TSÁCHILAS. Santo Domingo, martes 31 de marzo del2015, las 16I135. VISTOS: Agregúese al proceso el escrito presentado por Fiscalía,con fecha 31 de marzo de 2015, a las -• iih54.-La presente causa llega aconocimiento de este Tribunal integrado por el Dr. Patricio Calderón C., Dr.Arturo Brito Centeno, y Ab. Enrique Briones Sotomayor Jueces de la SalaMulticompetente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de losTsáchilas, por los recursos de nulidad interpuestos por KLÉBER SEGUNDO PAZY MIÑO RIERA y JUAN ANTONIO CASTRELLON SALAZAR; recurso deapelación interpuesto por KLEBER PAZ Y MIÑO FLORES; y recursos deapelación y nulidad interpuestos por VÍCTOR RAFAEL VALENCIA PEÑALOZA,ELVIS AUGUSTO ORDOÑEZ FLORES, WASHINGTON BOLÍVAR ÁLVAREZMELÓ, ARCJEMIO ADALBERTO ÁLCÍVAR ÁLCIVAR, HENRY ANÍBAL AYALAESPINOSA, IJADIRA DEL ROSARIO BAYAS URIARTE y SANTIAGO JAVIERSALAZAR ARMIJOS; al autodellamado ajuicio dictado en su contra, eljueves 21de marzodel 2013, alas nhio, por el Dr. Marco Hinojosa Pazos, PresidentedélaCorte Provincial dé Justicia de Santo Domingo; encontrándose la causa en estadode resolver! / para hacerlo se considera.- PRIMERO.- JURISDICCIÓN YCOMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer y resolver los presentesrecursos^ por mandato del numeral i del artículo 208 del Código Orgánico de laFunción Judicial, en concoraancia con los artículos 330, 331, 332, 335, 336, 337»341, 343, 344 y 345 del Código tde Procedimiento Penal.- SEGUNDO.- VALIDEZPROCESAL.- A la-presente causaip^Iéjha.;dádp^éltratamiento previsto en losartículos 335, 336 y 345 del Código deProcedimiento: Penal; no se ha omitidosolemnidad sustancial que pudiese influir en la¿decisión y sehari respetado lasregla básicas del derecho á un debido proceso, como lo tiene previsto en artículo76 de la Constitución, en tal virtud se declara su validez procesal.- TERCERO.-ANTECEDENTES.- El"presente caso tiene su antecedente en la investigacióniniciada por la Fiscalía Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas, teniendocomo antesala la denuncia presentada por el Ing. Marco Cobo Salinas, DelegadoProvincial (e) de la Contraloría General del Estado en la provincia de SantoDomingo delosTsáchilas, misma que en lo principal, manifiesta: La Dirección deAuditoria 2 de la Contraloría General del Estado, como parte del examen especialpracticado a los Rubros impuestos, Tasas y Contribuciones; cuentas por cobrar de$ 4-135,508, 0,0, por elperiodo comprendido entre el1demayo de 2003 y 30 deabril de 20}p6; y, las operaciones administrativas yfinancieras y denuncias delGobierno Municipal del cantón Santo Domingo, provincia de Santo Domingo delosTsáchilas, por el periodo comprendido entre el 01 de mayo de 2006 y el 31 deoctubre de 2008, analizó el contrato por la adquisición de 200 m3 de mezclaasfáltica y ¿100 galones de RC-250, conla empresa KORJAP S.A., para el bacheode varías vías de la ciudad de Santo Domingo, cuyo resultado se desprendenindicios deresponsabilidad penal de acuerdo al informe N° DA2-022-2009. Enelconsiderando segundo de la denuncia, se señala que en el ejercicio de susatribuciones constitucionales y legales, el equipo de auditoria ha determinado que

el señor Kleber Paz yMiño Flores, Alcalde, yel doctor Salomón Homero MerinoBaez, Procurador Sindico, del Gobierno Municipal de Santo Domingo, provinciade Santo Domingo de los Tsáchilas y señor Juan Antonio Castellón SalazarGerente General de la Empresa KORJAP S.A., suscribieron un contrato para láadquisición de 220 m3 de mezcla asfáltica y1.100 galones de RC-250, por un

: valor de $24,365.00, empresa que aparentemente' tenía o tiene lugar defuncionamiento en la Av. 29 de Mayo ySan Miguel, la empresa KORJAP SAcontratista, que no obstante de constar calificada en el banco de proveedores de lamunicipalidad, no fue posible ubicar fácilmente ala empresa en la dirección queconsta registrada en los datos generales del proponente para la calificación en ladirección constante en la actualización del RUC. Se canceló ala empresa KORJAPS.A el valor de $26.021,82 por la supuesta adquisición de 200 m3 de mezclaasfáltica y1.100 galos RC-250, para realizar trabajos en las diferentes calles yavenidas de la ciudad, empresa calificada como proveedora de la municipalidadpero no se la pudo ubicar fácilmente, la supuesta adquisición se la realizó sin crearla necesidad, sin disponibilidad presupuestaria, sin' cumplir los procesos deselección constantes en la ley.- Con tales antecedentes el Dr. Jorge López DávalosFiscal Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas, el 09 de noviembre del 2009da mico a la Indagación Previa N° 08-2009, en ella se adelantan variasinvestigaciones que ajuicio de la Fiscalía se habían recopilado varios elementosque se ha presumido la participación de varios servidores públicos yproveedorparticular en posibles infracciones de abuso de fondos públicos.- En el referidoinforme especial de Contraloría se determinaron presunciones de responsabilidadpenal de Kleber Paz yMiño Flores, Salomón Homero Merino Báez, Elvis OrdoñezAlgemiro Alcívar, Washington Álvarez, Juan Antonio Castellón Salazar GerenteGeneral de la compañía KORJAP S.A. yKleber Segundo Paz yMiño Riera, hijo deKleber Paz yMiño Flores; el 05 de octubre de 2011, se lleva acabo en la Sala deAudiencias de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo, la Audiencia deFormulación de Cargos en contra de Kleber Paz yMiño'Flores, Salomón HomeroMermo Báez, Elvis Ordoñez, Algemiro Alcívar, Washington Álvarez, Juan AntonioCastellón Salazar, y Kleber Segundo Paz y Miño Riera, deducidos por el FiscalProvincial, de aquel entonces Dr. Vinicio Rosillo Abarca, por el presunto delito dela Administración Pública, actuación con la que se da inicio ala instrucción fiscalpor el plazo de 90 días; el 21 de diciembre del 2011, se lleva a cabo la audienciade vinculación de Henry Aníbal Ayala Espinoza y Jadira del Rosario BayasUñarte, con sujeción alo previsto en el artículo 217 del Código de ProcedimientoPenal por el presunto delito de peculado, previsto en el artículo 257 del CódigoPenal, razón por la que la instrucción fiscal tendría Una duración adicional de 30días; el 20 de enero de 2012, a pedido de la Fiscalía, ante el Presidente de CorteProvincial de Justidia de esta localidad, se lleva acabo la audiencia de vinculaciónde Víctor Rafael falencia Peñaloza ySantiago Javier Salazar Armijos, en lamstruccion fiscal/existente, la misma que por mandato de ley se prorroga por 30días; posteriorrnente, el 16 de febrero del 2012 se vincula al ciudadano LuisLanche Bejarano.- El 26 de diciembre del 2011, a las íohoo, el Dr. MiguelIzquierdo Púios, presenta acusación particular en contra de los imputados; y, elGAD Municipal de Santo Domingo en persona de su Alcaldesa Verónica Zurita y

Procurador ¡Sindico, Dr. Juan Carlos Marino; lo hacen el 29 de diciembre de ese r\mismo, a las o8hi6; el 30 de diciembre del 2011, a las 12I120 y I2h30respectivamente comparecen los acusadores particulares a reconocer sus firmas yrubricas.- El 10 de enero del 2012, el Dr. Marco Hinojosa Pazos, Presidente de laCorte Provincial de Justicia de Santo Domingo, las admite a trámite; y, el jueves21 dé marzoj del 2013 (fojas 2166- 2175 vuelta), dicta auto de llamamiento ajuicioen calidad de autores a Kleber Paz y Miño Flores, Kleber Paz y Miño Riera; a ,Henry Aníbal Ayala Espinoza, Jadira del Rosario Bayas Uriarte, Juan AntonioCastellón Salazar y Víctor Rafael Valencia Peñaloza en calidad de cómplices; y, deSantiago Javier Salazar Armijos, Luis Humberto Lanche Bejarano, Elvis AugustoOrdoñez Flores,Argemiro AdalbertoAlcívar Alcívar, Washington Bolívar ÁlvarezMeló, como presuntos encubridores, del delito de Peculado; en cuanto alprocesado Salomón Homero Merino Báez, dicta auto de sobreseimientoprovisional clel proceso y del procesado.- De dicho auto el procesado Víctor RafaelValencia Peñaloza, el 25 de marzo del 2013, a las 14I126, presenta recurso denulidad y apelación; Kleber Paz y Miño Riera, interpone recurso de nulidad; ElvisAugusto Ordoñez FlorésVlVáshington Bolívar Álvarez Meló, Argemiro AdalbertoAlcívar Alcívar, deducen recursos de nulidad y apelación; Henry Aníbal AyalaEspinoza y;Jadira del Rosario Bayas Uriarte, presentan recurso de nulidad yapelación; Santiago Javier' Salazar Armijos, deduce recursos de nulidad yapelación.- Gabe^aclarar que no se concede el recurso de nulidad presentado porSantiago Javier Salazar Armijos, por extemporáneo.- El martes 16 de abril del2013, a las 11I127, el proceso se recibe en la Secretaría de la Sala de Conjueces; el

.miércoles 08 .'.de mayo del 2013, a las 11I128, el Dr. Norman Plutarco Ortega,Conjuez de la Salafavoca conocimiento de^ la causa ypor.haberse presentadoexcusa por parte ae los Conjueces Abogado Hugo Velasco Acosta y Dr. WilliamLópez Arévaló,;dispone oficiar)afila ¡Dirección Provincial del Consejo de laJudicatura, paradla designación de otros Cóñjueces, previo el cumplimiento de lasformalidades de ley.» El miércoles 29 de mayo del 2013, a las 11I130, el Tribunalqueda integrado con los Doctores Normán Plutarco Ortega, Conjuez; Iván ArrietaEspinosa, Juez temporal y Ab. Guadalupe Sampedro, Juez temporal.- El 12 denoviembre del 2014, a las oghoo^tiéne lugar la audiencia de impugnación paraconocer los recursos de nulidad y apelación interpuestos; entrando aconocimiento primeramente de los recursos de nulidad.- El procesado KleberSegundo Paz y Miño Riera, en persona de su Abogado patrocinador RamiroGarcía, sostiene que en la tramitación del proceso se han violentado garantías.constitucionales relacionadas con el debido proceso, que su defendido nunca hasido notificado con el informe del examen especial de Contraloría, que nunca hasido funcionario Municipal, ni mantenía relación contractual alguna con dichaentidad; qué por el solohechode ser el hijo del ex -Alcaldele han enjuiciado; quela Contraloría General del Estado en forma ilegal ha practicado exámenesgrafotécnicós, sin estar autorizado por Juez alguno para ello; que no es posiblerealizar ningún procedimiento sin juicio previo, considerando que dicho examenes nulo; que durante el tiempo que duró la auditoria nunca le han hecho conocerlos resultados provisionales, que aquello limitó su legítimo derecho de defensa,que por desconocer el informe no ha podido desvirtuar las incriminaciones que se

hacían én su contra; que el auto de llamamiento a juicio es contradictorio yadolece de falta de motivación; que el derecho de defensa es inviolable, que laCorte Constitucional determinó que previo al procesamiento penal de estanaturaleza se requiere el pronunciamiento de la Contraloría en el que sedetermine indicios de responsabilidad penal; que él no aparece vinculado en elexamen especial de Contraloría, consiguientemente el proceso promovido en sucontra es nulo; que el peritaje dispuesto por el Fiscal no es confiable, toda vez queson los mismos peritos que han realizado la experticia por disposición de losFiscalizadores de la Contraloría, quienes tan solo ratificaron el contenido delinforme, por tanto, al no ser imparcial carece de validez, que el Dr. Balseca haviolado el principio de publicidad sin haber anunciado su decisión y convocaposteriormente a otra donde hace conocer la resolución; esto enla primera fase,luego en lasegunda fase de esa audiencia es otro Juez quien llama ajuicio.- El Dr.Camilo Torres interviene por Argemiro Alcívar y Washington Álvarez, quiensostiene que lá Contraloría ha traspuesto los límites de sus competencias yatribuciones, que debe observar los derechos constitucionales yrespetar el debidoproceso concordante con loestablecido enla Constitución; que enelpresente casolos auditores de Contraloría jamás les han notificado con el proceso de laauditoría; que no han dado cumplimiento á lo ordenado en el artículo 22 delReglamento de la Ley de la Contraloría, que por tales hechos debe declararse lanulidad a fs. 1, que es el inicio del examen especial de laContraloría.- Compareceel Dr. Mesías Mestanza en representación de Henry Ayala yJadira Bayas, quienmanifiesta como sustento del recurso de nulidad, que el debido proceso debehacerse presente en todos los trámites, a fin de que este cumpla con la funcióndeterminada; que el presente proceso adolece de varios vicios, que nunca les han-notificado con el examen de Contraloría, consiguientemente tampoco han tenidoconocimiento de la existencia ydelas investigaciones dispuestas enla IndagaciónPrevia; que en el informe del examen especial preparado por la Contraloría nosemenciona sus nombres; que enla vinculación sehan violado todos sus derechos ygarantías fundamentales, que no han tenido la oportunidad de defenderse, loqueafecta la validez procesal, por lo que pide a la Sala declare la nulidad de todas lasactuaciones precedente; hace hincapié que en el informe de Contraloría no se leha-mencionado, menos aún determinado indicios de responsabihdad penal.- ElDr. Adolfo Cuvi, Abogado defensor del encausado Juan Castellón, menciona quesu defendido había admitido que en forma legítima suscribió a nombre deKORJAP S.A. el contrato; que se suma a lo expresado por los procesados que leantecedieron, respecto a que nunca le han notificado con los resultados delinforme que ha motivado este proceso penal, lo que ha impedido que puedacontradecir las supuestas irregularidades a las que hace referencia losfiscalizadores de la Contraloría; que el Presidente de la Corte Provincial de aquelentonces se abstuvo de acusar, por lo que dicho pronunciamiento ha sido elevadoen consulta a la Fiscalía General del Estado, quien revocó tai;abstencióndisponiendo que sea otro Fiscal, la Doctora Irma Bosques, para que continúe conla acusación oficial.- Santiago Salazar, en persona del Dr. Jorge Muñoz, sostieneque su defendido no ha sido mencionado en el informe del examen especialpracticado por la Contraloría, por lo mismo, no se ha determinado en su contra

indicios db responsabilidad penal, siendo por tanto imprescindible elpronunciamiento delÓrgano de Control, no se explica cómo el Juez le ha llamadoajuicio, por lo que sumándose al criterio de los otros procesados pide se declare lanulidad del auto de llamado a juicio; insiste en señalar que el proceso tiene viciosde procedimiento, que se ha iniciado un juicio por un presunto delito de peculado,teniendo como antecedente el contrato suscrito entre el Alcalde de esa época y elproveedor, él mismo que hasta la presente fecha no ha sido declarado nulo, por loque estima existe un caso de prejudicialidad, argumento que se suma a losesgrimidos para que se acepte el recurso de nulidad interpuesto.-Finalmente elAbogado Vjíctor Valencia, comparece en representación del encartado VíctorValencia, manifiesta sumarse a la exposición hecha por el Dr. Mestanza, ya que asu defendido tampoco se le ha notificado con la auditoria llevada a cabo por laContraloríai que por ese hecho no hatenido laoportunidad de defenderse, que sudefendido no ha sido dependiente con la empresa con la que ha contratado elMunicipio, que se le vincula por el solo hecho de haber retirado un comprobantede pago, que no ha conocido los pormenores de esa contratación, ni haintervenido' en forma alguna en el proceso pre contractual, ni de ejecución delcontrato, que no hay motivación en el auto de llamamiento a juicio; que a sudefendido le han falsificaron la firma, en la cual hace constar como Gerente de esaempresa, que quien se ha beneficiadosde esos dineros fue la empresa KORJAPS.A. y Juan Castrellón, yá que el cheque se ha depositado en su cuenta;Seguidamente interviene la Fiscalía Provincial, representada por el Dr. JorgeMontero Berrú, quien manifiesta que!el caso tiene relación con la existencia de uncontrato aparentemente suscrito por la Municipalidad con la empresa KORJAP;S.A., que sé verifica que el contrato fue -pagado, <que jse ha \determinado con uni examen grafotécnico que demuestran que las firmas no le pertenecían al Alcalde\ni al representante de la empresa^ sostiene que no debe haber notificación porcada hallazgo, lo que ha ocurrido es que se ha hecho una notificación general paratodos los investigados, que en cuanto?.al debido proceso se entiende como elcumplimiento. estricto de los procesos para el trámite de cada caso, que lanormativa para, estos exámenes indica que las auditorias tienen variasrestricciones; conlaalegación de-qué no es posible un procesamiento porque enun inicio nó se contempla un examen de auditoria, manifiesta que es erróneo, yaque la Fiscalía está dentro de sus atribuciones, que dentro de las normasatribuidas >& los auditores de Contraloría, consta la de realizar el examen

grafotécnico en donde se determinan que las firmas de los contratantes sonfalsificadas] que las vinculaciones realizadas fueron hechas respetando el debidoproceso y por tanto los vinculados tuvieron pleno derecho a la defensa, que elprocesado Valencia,.si ha tenido relación con la empresa KORJAP S.A., comoGerente. Que el principio de favorabilidad mencionado no tiene nada que ver conlas cuestiones de procedimiento, solicita se deseche los recursos de nulidad;respecto del señor Castrellón, se abstuvo de acusarlo, pronunciamiento que hasido revocado por el Fiscal General, que se ha designado a la Dra. Irma Bosques,para que prosiga con la acción penal; que el examen de auditoria ha iniciado conla Constitución anterior y culminó con la nueva, aclara que la normativa siguevigente, por tanto sus actuaciones no están al margen de la ley y con base al

ordenamiento jurídico se ha practicado el examen grafotécnico, que no es posiblehablar de falsedad material, puesto que el peritaje determinó que las firmas noeran originales, que es verdad que el Dr. Balseca, Presiente de la Corte pasó laprimera fase, y luego se ha pronunciado el Dr. Marco Hinojosa Pazos, quien haconocido la fundamentación del dictamen fiscal, que en base ello ha dictado elauto de llamamiento a juicio, el cual se encuentra debidamente motivado, queexiste un análisis argumentativo, que establece nexo causal entre lamaterialidad yresponsabilidad, que el examen grafotécnico dispuesto por la Fiscalía es válido;que en el momento procesal oportuno no hubo pedido de exclusión de pruebas;que el señor Valencia está vinculado porque en la investigación se hadeterminado, que tuvo responsabihdad en esos hechos; culmina su intervenciónmanifestando que el procesado Valencia al momento de hacerse el examengrafotécnico tenía dos cédulas, una al momento de retirar el cheque, en el año2006 y otra al año 2012, cuando se hizo el examen antes mencionado; Laintervención del GAD Municipal, por el Dr. Ramiro Lema, quien se une a laexposición de Fiscalía y pide que se niegue'el recurso de nulidad porque esoshechos ya han sido tratados en la audiencia preparatoria de juicio; Seguidamentelaintervención de la Contraloría General del Estado,' el Dr. Lenin Espín, manifestóque el auto de llamamiento a juicio está debidamente motivado, que laContraloría está facultada para la elaboración de peritajes en su investigación yexámenes deauditoría, que no cabe lanulidad del proceso, menos aún del auto dellamamiento a juicio; por último la intervención de la Procuraduría General delEstado, representada por el Abogado Milton Cornejo, alegando que hay evidentescontradicciones de las partes recurrentes, que se deberá tomar en cuenta almomento deresolver, que elexamen grafotécnico realizado porla Contraloría estáplenamente facultado por la norma, que no existe violación al debido proceso.-ANÁLISIS DEL RECURSO.- El recurso de nulidad está claramente delimitado enel Capítulo II del Título IV (Etapa de Impugnación) del Código de ProcedimientoPenal; el artículo 330 ibídem, señala de manera taxativa cuáles son las causales denulidad, a saber: 1. Cuando laJueza oJuez deGarantías penales hubieren actuadosin competencia; 2. Cuando la sentencia no reúna los requisitos exigidos en elartículo 309; y, 3. Cuando en la sustanciación del proceso se hubiere violado eltrámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere influido en la decisiónde la causa.- De la revisión del expediente los impugnantes sugieren ladeclaratoria de nulidad porpartedela Corte Provincial, vista que sus alegacionesse reducen a una violación de trámite en la sustanciación del proceso, como locontempla la causal 3 del artículo 330 del Código de Procedimiento Penal, esto esa la violación del trámite previsto en la ley siempre que tal .violación hubiereinfluido en la decisión de la causa; la pretensión consiguientemente ataca lavalidez procesal y solicitan su nulidad.- La nulidad procesal se traduce en unaprivación de efectos imputados a los actos delproceso que adolecen de algún vicioen sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplirel fina que se hallenkdestinados.- El artículo 206 del antes dicho código tiene previstascuales son las etapas de un procesopenal, siendo estas: 1.La instrucción fiscal; 2.La etapa intermedia; 3. El juicio; y, 4. La etapa de impugnación.- Cuando el fiscalcuente con la información necesaria y los fundamentos suficientes para deducir

]^Scr AWuilcXi AAn~/runa imputación requerirá del Juez de Garantías Penales, señale día y hora paraque tenga iugar la correspondiente formulación de cargos, bajo la ritualidadconsagrada en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, y previasolicitud de. Fiscal se iniciara oficialmente la primera etapa del proceso penal, esdecir la instrucción fiscal, señalando además el plazo dentro del cual concluirádicha etapa, la que en todo caso, no excederá de 90 días, con la excepción previstaen el artículo 221, para los casos de vinculación.- Durante la instrucción fiscal sereceptará la versión del o de los procesados, la misma que es libre y sin juramento,declaración que debe circunscribirse a las circunstancias y móviles del hecho ysobre su participación o la de otras personas.- Es importante destacar que enningún caso se obligará al procesado mediante coacción física, moral a que sedeclare culpable de la infracción, siendo por tanto prohibido que antes o durantela tramitación del proceso el empleo del técnicas o sistemas de cualquier géneroque atenten contra la declaración libre y voluntaria del procesado; pero además,pueden presentar a la Fiscal o el Fiscal los elementos de descargo que considerenconvenientes para su defensa, aun de aquellos que necesitan autorización judicial,es de destacar queden éstá~etapa la parte ofendida también puede solicitar a lafiscalía los actos procesales que considere necesarios para comprobar la existenciadel delito así cómo la responsabilidad del procesado, si para obtenerlos serequiere de orden judicial, la Fiscalía deberá obtenerla del Juez de GarantíasPenales.- Como queda dicho la etapa de Instrucción Fiscal concluirá dentro delplazo máximo de 90 días, salvo los casos de excepción expresamente señalados enla ley; por expresa disposición del artículo 223 del CPP, inciso final, no tendránvalor las diligencias practicadasrdespués del plazo fijado para la duración de lainstrucción ¡fiscal.-Uná vez que Concluya la instrucción fiscal, si el fiscal estima que

"de los resultados de la investigación existen datos relevantes sobre la existencia•del delito y fundamento grave que!le permita.deducir que el procesado es autor oparticipe de la infracción, debe emitir dictamen acusatorio, a tal efecto solicitara alos Jueces de Garantías Penales señalamiento de día y hora para que tenga lugarla correspondiente Audiencia PreparatoriadelJuicioy Formulación del Dictamen,en la que pedirá alpreferido funcionario dicte auto de llamamiento a juicio.- Elartículo innumerádp 226vi^deLítantas veces señalado CPP, prevé de manerataxativa cual es la finalidad de la Audiencia Preparatoria del Juicio: 1. Conocer delos vicios formales respecto de lo actuado hasta ese momento procesal, losmismos que de ser posible serán subsanados en la misma audiencia; 2. Resolversobre cuestiones relativas a requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales,competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez delproceso; 3. Anuncio de pruebas a presentarse en el juicio; 4. Resolver sobresolicitud de exclusión de pruebas anunciadas; y, 5. Los sujetos procesales podránllegar a acuerdos probatorios.- Los procesados de manera uniforme argumentanno haber sido notificados con el inicio del examen especial llevado a cabo por laContraloría; General del Estado, lo que les impidió hacer uso de su derechoconstitucional a la defensa, toda vez que no pudieron presentar en formaoportuna lo's justificativos o descargos correspondientes, conrelación a hechos enlos que la Contraloría los hubiese señalado con algún tipo de participación, en elcontrato que objeto de este proceso penal; y por otro lado, cuestionan las

actuaciones dé la Contraloría en cuanto tiene relación con una eventualarrogación de funciones, ya que la Contraloría no tiene la capacidad legal paradisponer diligencias que son compatibles con el ejercicio de la acción a laFiscalía

•General del Estado, como el hecho de haber designado peritos grafotécnicos paraque realicen" el estudio y análisis documentológíco ,de las firmas y rubricasconstantes en el contrato yen el acta de entrega recepción de los bienes; que esafacultad es exclusiva' del Fiscal que adelantaba las investigaciones durante lasindagación previa y la instrucción fiscal; y que, como consecuencia de aquelloexistiendo violación de trámite el informe de Contraloría carece de valor, asícomo, las actuaciones posteriores de la Fiscalía que inició la investigación conbase de un documento espurio, nulo; atacan la validez procesal además, porconsiderar qué de acuerdo a la resolución pronunciada por la Corte Nacional deJusticia en el año 2010, es requisito sine qua non el informe de Contraloríaconteniendo indicios de responsabilidad penal, que en el informe base de eseenjuiciamiento nada se dice respecto de los procesados Aníbal Ayala, JadiraBayas, Víctor Valencia Peñaloza y Santiago Javier Salazar Armijos, razón por laqué la vinculación hecha porla Fiscalía notiene valor y debe declararse la nulidadde todas las actuaciones procesales a partir de las referidas vinculaciones.- Comoqueda expuesto los impugnantes insinúan que en este caso hubo una evidenteviolación de trámite y que este Tribunal de la Corte Provincial debe declarar lanulidad como un imperativo de carácter Constitucional, como es la seguridadjurídica.- De la revisión del expediente se ha podido constatar que quienes eranmencionados por la Contraloría en el proceso dé Fiscalización sí fueronnotificados, hecho verificado en un solo acto, como bien señala Fiscalía, razón porla que es inoficioso ahondar en el análisis;^ por lo mismo sostener que no fueronnotificados para apoyar el recurso de nulidad no tiene sustento y debe serdesestimado.- En cuanto a la supuesta arrogación de funciones por parte de losFiscalizadores Estatales, cabe recordar que el numeral 2 del artículo 212 de laConstitución de la República prevé que entre las funciones de este Órgano decontrol es la dé: "Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposase indicios 'de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestionessujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia seanpropias de la Fiscalía'General delEstado." (Lo subrayado es de nuestra autorías-De la transcripción efectuada se puede inferir que la Contraloría siendo entidaddestinada precautelar el uso, el buen uso de los caudales públicos, y a talpropósito puede articular y coordinar acciones con otras entidades del sectorpúblico a fin de cumplir con su finalidad, como la que hemos señalado y en eseescenario, sin duda, puede requerir el auxilio de personal especializado, como haocurrido en este caso, la contingencia de técnicos, profesionales en el área dedocumentología; procedimiento que no contraría ni traspone la órbita de suscompetencias, no olvidemos que sus actuaciones, son independientes y sepresumen válidas mientras nocontravengan elorden legal ni constitucional, asíloprevé el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, sinolvidar que la misma Constitución determina que sus actuaciones son autónomasen relación a las funciones que en esta materia son'propias de la Fiscalía Generaldel Estado, de hecho, los sujetos de la relación procesal han reconocido que la

Fiscalía sin perjuicio de las actuaciones de la Contralora dispuso la práctica de unaexperticia giafotécnica de los documentos antes mencionados, consecuentementeel hecho que los auditores de la Contraloría hayan requerido auxilio de personasentendidas en la materia de análisis documentológico no afecta la validez de dichaactuación, consecuentemente tampoco constituye argumento idóneo paradeclarar la r ulidad del proceso en los términos referidos.- El punto de partida deeste proceso a no dudarlo es el informe del examen especial practicado porauditores de la Contraloría General del Estado, el mismo que ha llegado aconocimiento de la Fiscalía por la denuncia pertinente y que más adelantemereció acusación particular por parte del GAD Municipal y del Delgado de laProcuraduría General del Estado; la Fiscalía ostentando la titularidad de la acciónpenal promueve una investigación preliminar o indagación previa, luego formulacargose inicia la instrucción fiscal con conocimiento del ÓrganoJurisdiccional;y,es precisamente en ese escenario en donde los imputados tienen el legítimoderecho de ;presentar los elementos de descargos de los que se crean asistidos ydesvanecer una eventual participación dolosa; por consecuencia es inadmisiblesostener que la Fiscalía y él Órgano Jurisdiccional debía estar supeditado a unadeclaratoria de núlidaddel contrato comosugiere la defensa del imputado JavierSalazar Armijos, ¡por lo que la prejudicialidad a que hace referencia esimprocedente.- Por otro lado cabe, mencionar que el conocimiento y resolución dela fundameiitación del dictamen fiscal* correspondió al Dr. Marco Hinojosa Pazos,Presidente de la >Corte Provincial de Justicia, de aquel entonces pueda haberafectado la validez procesal] menos aún\que haya influido en la decisión de lacausa.- El artículo 221 del Código de Procedimiento Penal determina de maneraclara que si en el^décurso de la instrucción,fiscal y en base a los resultados de la¿investigación, se determina la.autoría o participación de una persona en el hechoobjeto de la (instrucción, él; FisqaJ l formulará la ;imputación ^observando elprocedimiento y requisitos señalados en;elartículo 617 del mismo Código, es decirque la vinculación al proceso penal del sospechoso es un acto que está previsto enla ley y que a raízide ellos imputados son considerados sujetos procesales, quienesestán proteidos} dé los derechos y garantías previstos en la Constitución,básicamente de loó contemplados en los artículos 75 relativo a la tutela efectiva yartículo 76 que consagra al debido proceso como un derecho fundamental en elque incluye el derecho de defensa; consiguientemente quienes fueron vinculadosal proceso penal han hecho uso de las herramientas legales y constitucionales paradefenderse, sin duda, la impugnación constituye un acto de defensa y en talsentido, no puede sostenerse que estos procesados se encuentran vinculados a unproceso penal de manera ilegal y sirva de óbice para exigir la declaratoria denulidad procesal. Por los razonamientos expuestos este Tribunal encuentrainfundados los recursos de nulidad interpuestos y se los niega> El 20 de febrerode 2015, a las 14I100 se reinstala la audiencia para conocer el recurso de apelacióninterpuesto por los siguientes acusados Víctor Valencia Peñaloza, quien porintermedio de su. Abogado Víctor Valencia, sostiene que impugna el auto dellamamiento a juicio, ya que se le ha vinculado por el solo hecho de haberaceptado que firmó un documento por parte del señor Aníbal Ayala, es decir, que

. él jamás ha cobrado el cheque producto del contrato,,solamente suscribió el retiro

de los comprobantes de pago, que se encuentran a fs. 454 y 457, esoscomprobantes fueron recabados por laFiscalía ylaContraloría, que el documentoha sido retirado el 16 de junio del 2006, que no es el comprobante de haberretirado ningún cheque, que és con el que se pagó la transacción; que sise analizael cheque, consta que está girado a KORJAP y al reverso consta que ha sidodepositado el13 dejunio del 2006 enelBanco de Guayaquil enlacuenta corrientede la empresa, cuyo titular es el señor Paúl López; que no está cobrado por él, queno consta ni su nombre ni su firma; que trabajó para la compañía en la cualestuvo afiliado hasta el 30 de junio del 2006, fecha posterior a la delcometimiento de la supuesta infracción; que a fs. 1.259 pedimos se investigue adónde fué aparar ese cheque yvalores ynunca fue atendida su petición; que no seha probado su responsabilidad; que nunca ha sido gerente de la empresa,razonamientos con los que solicita se dicte el sobreseimiento definitivo a sufavor.- Los encausados Elvis Augusto Ordoñez Flores, Washington Bolívar ÁlvarezMeló y Argemiro Adalberto Alcívar Alcívar, en persona de su Abogadopatrocinador Doctor Camilo Torres, señalan que han planteado la extinción de laacción, subsidiariamente de la apelación, el 20 de abril del 2006, suscribió unaacta de entrega recepción delos bienes objeto del contrató, que la documentaciónha llegado de la Dirección de Contratación Pública, cuyo Director ha sido SantiagoSalazar, que el acta se ha suscrito con el Gerente, de* la empresa contratistaKORJAP, por un valor de $ 24,365.00, por mezcla asfáltica y productos afines;que se había cumplido con los términos del contrato; que Contraloría indica en suinforme que no se ubicó el lugar de donde se obtuvo el material para el bacheo ylas calles ni dónde se hizo el mismo, que por esa sola situación se les hainvolucrado en él supuesto delito de peculado; que no existe ningún perjuicio parala entidad, si no hay distracción de dineros públicos no hay peculado; que en ladenuncia se recoge un extracto de la investigación de la Contraloría, que susdefendidos eran técnicos, los tres actúan en la ejecución del contrato, a ellos lescorresponde establecer que se haya ejecutado la obra; que todas lasirregularidades que se afirma han existido ha sido en la fase precontractual; queno tienen relación con la materia de la denuncia; que han formulado el recursoporque se les llama en calidad de' encubridores; que el Art. 41 del COIP expulsóeste grado de responsabilidad, por lo que en aplicación deL principio defavorabilidad, en virtud del recurso de apelación debe dictarse el sobreseimientodel proceso y subsidiariamente debe declararse la extinción de la acción porhabérselos calificado como encubridores; que nunca se ha podido establecer elsupuesto perjuicio de $ 26,021.82, que nunca antes se "ha mencionado estehecho, que no es justificable que en esta audiencia sé venga a decir que hay

' perjuicio, que esta afirmación es descabellada; que una vez que ellos hanrecibido el material, han suscrito el acta de entrega recepción; que sí recibieron elmaterial, hay además la documentación que soporta de carga y entrega delmismo; que ellos no han receptado lá firma de Castrellón, razón por la que notienen responsabilidad alguna por esto, Insisten que se declare la extinción de laacción penal, o en su defecto el sobreseimiento definitivo en su favor.- El DoctorMesías Mestanza, en representación de los acusados Henry Ayala Espinoza yJadira Bayas Uriarte, afirma que la Corte Nacionalde Justicia, el 24 de febrero del

2010, ha resuelto que para el inicio de la instrucción fiscal de peculado deberequerirse necesariamente el informe de Contraloría en el que consten indicios deresponsabilidad, éíi el informe no consta ni un solo indicio de responsabihdad encontra de Jadira Bayas y Henry Ayala, que tampoco son mencionados en ladenuncia; que el Presidente manifiesta que les llama a juicio en el grado decómplices porque Henry Ayala tenía conocimiento de los negocios de su padre,Carlos Ayala, con las empresas dé sus familiares, éstos son datos generalísimosqué no han sido probados, así como los negocios de estas empresas con laMunicipalidad; que a fs. 931, el GAD Municipal indica que la Dirección deContratación Pública certifica que revisados los archivos de contratación públicapor los años 2000 a 2009, Henry Ayala no consta como contratista, representantede alguna compañía; que quien tiene que probar la culpabilidad es la Fiscalía, sinembargo, hen tenido que probar la inocencia, lo cual es una barbaridad; que aJadira Bayas se le implica porque tiene relaciones de orden sentimental con elprocesado Ayala y por lo tanto conocía de cerca de sus negocios porque le facilitósu información para la apertura de una cuenta bancaria, en vista de que él teníanegocios y estaba en la Central de Riesgos por atrasos de pagos y era en donde sedepositaban dineros producto del arrendamiento de maquinaria de su esposo; queno se ha probado que haya influenciado sobre los contratos, que quien decidíaeso era exclusivamente el Alcalde, ella,era una Concejal más, sin voz ni voto, eneste contrató; que se mencionan dos fechas en el contrato de adquisición delmaterial objeto dé lá contratación que se.investiga, se dice que se realizó el 20 deabril del 2006 y el 24 dé abril del 2006, nace una duda; que el Código deProcedimiento Penal ordena que ríos indicios deben .ser ¿probados técnica ycientíficamente para que constitú^áñ^elementos.;de|convicciÓn que sirvan parallamar a juicio,;én este caso no se ha probado nada y no¡se puede probar porqueno existe acto alguno que se observe en su contra; que"él verbo rector del peculadoes abusar de fondos o bienes públicos o privados con beneficio público, ¿acaso laFiscalía ha hecho, una pericia de algún faltante?, eso es lo que exige la norma, nose han buscado* elementos de descargó;: que el elemento más importante delpeculado es M\dplo, la intención positiva de causar daño al Estado paraenriquecerse; que elnexoxausaLnoJüne en forma directa al acto que se dice se hacometido; que la Fiscalía no há: podido justificar la influencia que ejercíasupuestamente mi defendida, ni quien falsificó las firmas; con respecto a la líneade teléfono que es lo que le ata a los negocios del suegro, no demuestra nada, nohan probado que ella haya utilizado ese número de teléfono para ejercer presión;con respecto a la versión del señor Castrülón, que le ha engañado el señor Ayalano tiene sustento, que reconoce haber mentido y por ese hecho se les haperjudicado y causado daño; que es precisamente por esta circunstancia que elFiscal General ha revocado la abstención del Fiscal Provincial, quien dedujoacusación oficial; que darle crédito al señor Castrillón que dice que ha mentido yque hoy dice la verdad, eso está fuera de todo principio legal y constitucional; quela cahficacion de la acusación ha bajado de peculado a irregularidades; que si en elinforme inicial no se encontró responsabilidades en su contra, es porque entoncesno hizo bien su trabajo. Tampoco hubo una ampliación del informe; que laContraloría es parte procesal, pero revisado el expediente se encuentra que no hay

U^

un solo escrito de su participación; que no se puede basar este proceso en lasmentiras del señor Castrillón.- El Doctor Ramiro García, presente en laaudiencia, en representación del encausado Kleber "Paz yMiño Riera, hace uso dela palabra, aclarando que se le permite intervenir, no obstante, por no haberrecurrido el auto en cuestión, sus argumentos no se tomarán en cuenta paraefectos de la resolución.- Que a su cliente se le involucra porque laContraloría sintener capacidadlegal, ordena unperitaje de firmas de los contratos, donde sediceque la firma del Alcalde en realidad era hecha por su hijo, su cliente; que elinforme pericial eshecho encopias, no deoriginales, que esto está corroborado enel auto del Presidente; que posteriormente se realizó un peritaje que indica que nocorresponde a la firma dubitada, a la grafía de su defendido; que los policías quehicieron el peritaje de la Fiscalía no concluyen de manera certera, sino que hablande una probabilidad, que toda prueba obtenida en contradicción con laConstitución y la ley, carece deeficacia probatoria; que su defendido nohatenidoconocimiento del informe de Contraloría, es importante determinar que ellos notenían ninguna relación con el procesado pues éíno era funcionario municipal;que la fiscalía ha realizado el examen documentoiógico con los mismos policías,que hicieron por pedido de los fiscalizadores de la Contraloría yéstos al afirmarseen él, no puede decirse que sea válido, que todo es nulo; que el único responsablede verificar todo el proceso era el Procurador Síndico, entonces si se dice que sehan falsificado las firmas, cómo es que está libre; que el Tribunal debe dictar autode sobreseimiento a su favor.- El Doctor Luis Cuvi Gaybor,-en representación deJuan Castrellón Salazar, bajo las mismas circunstancias que lo hace el DoctorRamiro García, sostiene que el dueño de la investigación es la Fiscalía, luego dehaber investigado se abstuvo de acusar a su defendido porque no tieneparticipación, lo cual fue revocado y es calificado como cómplice, que el auto dellamamiento ajuicio carece de motivación para su incriminación, es diminuto, nose ha analizado la prueba de cargo yde descargo, que Henry Ayala le ha dicho queaquí iban a arreglar, entonces, aunque quiera negarse esto, éste señor es elhacedor de todas las compañías en laciudad de Guayaquil yquien manejaba todo,que las aseveraciones de su cliente han sido debidamente probadas enjuicio, queha mentido porque era leal a su patrono, el señor Ayala, que su cliente hadepositado el cheque de $ 26,000 en la cuenta de KORJAP, cuya Gerente era laseñora Jadira Bayas, que su defendido ha dado la cara continuamente en estejuicio, que no hay motivación para llamarle a juicio én cahdad de cómplice.- LaFiscalía, en replica de las argumentaciones de los encausados, refiere que enrelación a Víctor Valencia no sé trató solamente de hacer un favor que retire uncheque, sino que también sefirmó uncomprobante de retención, aunque dice queha recibido el 16 de junio del 2006, fecha posterior a la emisión del cheque, sinembargo el comprobante de retención tiene fecha 6 dejunio del2006, la personaque retiró ése cheque es el procesado, quien también ha sido Gerente de laCompañía, esto consta a fs. 8ii, lo certifica la Superintendencia de Compañías yfue nombrado el 24 de mayo del 2006; que para hacer un peritaje se hizo sobreuna cédula emitida el 2011, la cédula con la que se posesionó Gerente es de fecha2010, esto consta a fs. 1.392, que al rendir su versión ha comparecido a rendir suversión en el 2012, lo hace con una cédula del 2004, que la pericia no tiene valor

contractual,

por cuanto el señor ha tenido varias cédulas, cómo se puede establecer que lafirma del nombramiento ha sido falsificada; que quien solicita la inscripción delnombramiento de Gerente General de la Cía. KORJAP, es el Ab. Félix Montiel, élconstituye varias empresas como KORJAP y otras donde están procesadas entreotros el señor HenryAyala, por lo que se le acusa de autor del delito de Peculado;que no se le ha dejado en la indefensión por cuanto el escrito de investigación delcheque fue atendido el 7 de marzo del 2012, a día seguido de su petición, estoconsta a fs. 1.292; que en ese Municipio se daban muchas irregularidades; que élno solo firma el comprobante de pago sino que también se pone un sello de laCompañía, justo sobre la firma del procesado y también en el comprobante deretención y llevó este sello porque él era Gerente;,el GAD Municipal y laContraloría se adhieren a las argumentaciones oficiales.- En cuanto a lasproposiciones de los acusados ElvisAugusto Ordoñez Flores, Washington BolívarÁlvarez Meló yArgemiro Adalberto Alcívar Alcívar, en persona de su patrocinadorargumenta que la disposición transitoria primera del COIP es clara al determinarque los procesos deberán continuar su procesamiento de acuerdo al lineamientoanterior, que no cabe lá argumentación de que se ha eliminado el encubrimiento,esto no es cierto, -consta como una situación independiente; que la Fiscalía hadispuestoun examende toda lá documentación, en cuyaacta de entrega recepciónsuscrita por jlós procesados, sé indica que se constituyeron más el señor Castrñlón,Gerente de KORJAP, la entrega recepción de los bienes materia de ese contrato,aparece que; todas las firmas son falsificadas, que el perjuicio es de $ 27,288.80,porque se entregaron y no.se sabe ja -quién, solicita se deseche el recurso deapelación; el GAD Municipal, en,este punto sostiene que deis. 632 a 636 consta laacusación particular; que el 20 de abríldel 2po6,;los acusados, sé constituyeronen el Municipió'cón el representante de la empresa^el-señor Castrillón, que enesLe caso se aplicó el sistema dé contratación directa, que fue el Departamento deOOPP, quien creo la necesidad, por el requerimiento de la población, como eraun monto bajo, él municipio tenía la capacidad de contratar; sin embargo, no sepudo determinarla existencia física de la empresa; que en efecto consta el acta deentrega recepción; de.los bienes objeto/de contrato, más sin embargo, se haestablecido jque la-firma-delXerente de la empresa había sido falsificada.- LaContraloría afirma que en el examen especial se analizaron contratos y denuncias,como producto salió el informe de indicios de responsabilidad; que la ley deContratación de Pública que regía a esa época, hablaba sobre los procedimientoscontractuales y procedimientos de liquidación; que para el caso la leydeterminaba que las instituciones puedan reglamentar por montos estascontrataciones, efectivamente se hizo la contratación directa entre el municipio yKORJAP, representada por el señor Castrellón; que en el análisis de losdocumentos y la visita física no tenía un lugar determinado pero si existía comoproveedor cel municipio; que en el trabajo de campo nunca se encontró laempresa, cómo el Municipio suscribió un contrato con una empresa que noexistía; que se ha determinado que la empresa tenía relación con el Ab. Montiel,quien constituyó varias empresa que la Contraloría determinó indicios deresponsabihdad penal; que los señores procesados, de acuerdo al objeto

son quienes firman ciertos documentos, entonces ellos indican que

comparecen a firmar la planilla única de liquidación, para este caso no existe lamodalidad de rendición de garantía, hecho que alas pericias que se dieron, nuncasucedió porque lafirma que aparece en ese documento del señor Castrellón, no lepertenecía; que en base a esta planilla el Municipio paga valores, que esas firmasautoriza la erogación de valores, que no hay constancia de qué se hicieron losvalores y por eso se vincula a los procesados, ante la aclaración del Tribunal,responde que no constataron si los bienes fueron o no entregados, por lo quesolicita se deniegue el recurso deapelación yse confirme el auto de llamamiento ajuicio.- En cuanto a la fundamentación de los acusados Henry Ayala y JadiraBayas, el Fiscal sostiene que concuerda con el defensor cuando indica que no hayun solo indicio en contra de sus defendidos, hay varios y son lo que vamos aanalizar, que no se juzga el que hayan ono tenido conocimiento de los negocios oque hayan tenido relaciones sentimentales, existen por ejemplo indicios como elde la señora Bayas, quien a la fecha de sullegada en el 2003 hasta el 2006 teníauna relación con la compañía KORJAP, empresa con la que el GAD Municipalsuscribió un contrato, este contrato y todos los documentos de sustento,pericialmente se ha demostrado que contiene firmas falsificadas del contratista,entonces ¿cómo es que sedice que todo el procedimiento sehacumplido?, no nosexplicamos cómo una empresa que nunca compareció legalmente al Municipiopara realizar un contrato, aparece como ádjudicataria de uno y lo suscribe,entonces hay que buscar quiénes, desde dentro de la entidad influyeron para quese adjudicaran los contratos, que a fs. 811 consta una certificación de laSuperintendencia de Compañías, en la cual se enlista a quienes han sidoadministradores de esta empresa, apareciendo en ella en el 2002, laseñora JadiraBayas, que por tanto no es sostenible el argumento de que no tenía ningún tipo derelación con esta empresa; que el señor Castrillón á esa época nos indica, comorelacionado de esta empresa antes de ser Gerente, que las firmas desde la faseprecontractual a la fase de ejecución, son falsas; que el dueño de todas estasempresas KORJAP, MAQHAYES, EUFRATES INVEST, GENERATION WORLD,entre otras, es el señor Henry Ayala Espinosa, que es quien manejaba todo lo delos papeles de estas empresas ya que se depositaban en la cuenta corriente de laempresa KORJAP y luego a la cuenta corriente del Banco Bolivariano de laempresa MAQHAYES, la cual es empresa familiar de los Ayala, que se llamaMAQUINARIAS YEQUIPOS HENRY AYALA ESPINOSA; agrega que Castrellónha mencionado que el señor Ayala, sin saberlo él, le falsificaba las firmas porejemplo de! contrato que obra de fs. 18 a 22, esa firma no es suya, que este señor ysu esposa Jadira Bayas, se encargaban de toda la documentación, que consta undepósito que éllo hizo enla cuenta corriente dela procesada Bayas porelvalor de$ 24,600 defecha 31 deoctubre del 2003, que nunca suscribió este contrato y quela versión que ha dado en la Contraloría a petición del señor Henry Ayala, quemintió por el temor a las represalias de este señor y termina indicando que losúnicos responsables de esto son Henry Ayala y su esposa Jadira Bayas, que él leengañó, que le dijo que le iba a ayudar, que élsiempre había sido empleado, queen relación a los $ 24,600 indica que esos dineros fueron conferidos a KORJAPporelMunicipio, ydeahí sesacó esos valores yselos depositó a MAQHAYES, poruñas planillas superiores a ese valor, en ocasiones se sacaba dinero en efectivo

^Jtcy-ej^^XuAm^ t/A'"'C¿para entreglarle a Henry Ayala y la diferencia a la compañía MAQHAYES, cuyo"Gerente era el señor Johnny Pérez Martínez, pero el dueño de la empresa eraHenry Ayala. Lo importante de esta versión es que una persona dentro de estemismo grupo, que lo conformaban una serie de empresas que se dedicaban atener contratos con el Municipio, está diciendo qué era lo que sucedía, cómotrabajaban para obtener esos contratos del Municipio, que la acusadaaprovechándose de su cargo de Concejalobtuvo contratos a favor de las empresasde su marido, que sacaba los contratos delMunicipio para que se los firme afuera,todo esto es lo que nos dice el señor Castrillón, razones por las que pide que serechacen los recursos de apelación y se confirme el auto de llamamiento a juiciodictado en esta causa.- El GAD Municipal, sostiene no estar de acuerdo con elrecurso de apelación por cuanto se ha determinado que existen suficientesindicios que les vinculan con el delito de peculado, basados en la versión del señorCastrellón, locual sehademostrado procesalmente por Fiscalía, sehademostradoque en su calidad de Vicealcaldesá manipuló las operaciones para facilitar los,negocios de las empresas de su marido, esta manipulación llega al punto dehaberse manipulado' lá" documentación -para falsificar las firmas de loscontratantes, que no hay duda del grado de vinculación de ella con su esposo, elprocesado Henry Ayala, que én el 2003 los dos aperturaron una cuenta en elBanco Internacional, por lo que solicita que se rechace el recurso.- La Contraloríarecalca que; si efectivamente en elti informe de indicios de responsabilidad noconstan los procesados, -,,no se puede dejar aparte lo que expresa la normaconstitucional sobre las facultades dé la Contraloría, como son las de determinarresponsabilidades, si posteriormente,la Fiscalía.-en sus investigaciones encuentra•motivo para vincular a otras^personas,¡ésio es totalmente -validó porque no sepuede dejar en'"la'impunidad-un fheehp .porque.éstas no están en el informe de laContraloríaJ esto prevé la Cphstitución^ypor eso se lés¡ha vinculado, solicita serechace el recurso.- En cuánto alas exposiciones del Doctor Ramiro García y LuisCuvi, nadan tiene que replicar la Fiscalía, el GAD Municipal y Contraloría, sinembargo se ponede relieve lo expresado; por elsOrganismo de Control "se aclaraque los auditores dé la Contraloría solicitaron estos peritajes basados en el Art.226 de la Constitución déla República, basados en copias porque no habían losoriginales.- Fijados los límites sobré.los cuales debe pronunciarse este Tribunal,conviene hacer las siguientes reflexiones.- Sobre el argumento, de la falta dedeterminación de indicios de responsabilidad penal, contenido en el informe delexamen especial de auditoria para instaurar el correspondiente proceso penal,estimamos que es una apreciación errada, la insinuación efectuada por losencausados sugiere, que la fiscalía y la propia administración de justicia, estaríaen un plano subyacente a una decisión del organismo de control; luego entonces,con esa hipótesis la Contraloría se constituiría en Juez y parte, esto esinapropiado, debería entenderse que el informe es lapidario, para quienes hansido ubicados con indicios de responsabilidad penal, sostienen los acusados, quees imprescindible esta determinación, lo que deja entrever que sus conclusionesserían inobjetables, inapelables, la pregunta obvia es para qué la Fiscalía y lamisma Administración de Justicia; en efecto, la resolución adoptada por la CorteNacional de Justicia, a finales del año 2010, prevé que es requisito previo para

sustentar la Instrucción Fiscal, la determinación de indicios de responsabilidad;no obstante, si la Fiscalía conoce por los canales previstos en la Ley, de algunainfracción de tipo penal relacionada con malversación de fondos públicos, puede ydebe iniciar la investigación correspondiente; sin perjuicio, del examen queadelante la Contraloría, esto es evidente, pues no debemos olvidar que pormandato constitucional la' Contraloría debe intervenir en todos los procesoadministrativos yjudiciales relacionados con delitos que se cometan en contra dela administración pública, y la dilapidación de fondos del erario Nacional; cabeaclarar que el informe del examen especial de auditoria que realiza laContraloría,no es una experticia, es en esencia una proposición de parte procesal, el mismoque debe ser sometido ala correspondiente investigación fiscal; y, al conocimientoy resolución del Órgano Jurisdiccional,, de ser ese el caso, por lo que esteplanteamiento es improcedente.- Por otro lado, se argumenta que la Contraloríaha traspuesto los límites de su competencia, al disponer que peritos decriminalística realicen exámenes documentológicos, al respecto vale la penarecordar el expreso mandato del numeral 2 del artículo 212 de la Constitución,que a la letra dice: "Determinar responsabilidades administrativas y civilesculposas e indicios de responsabihdad penali relacionadas con los aspectos ygestiones sujetos a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materiasean propias de la Fiscalía General del Estado", los fiscalizadores, en ese propósitohan requerido del contingente de gente especializada y entendida en la materia,con los resultados consabidos, pero aquello, como queda anotado, no significa enmodo alguno que sus conclusiones no admitan prueba en contrario, ysu informesea concluyente y excluyente, razón por la que dicho argumento carece desustento válido para enervar los efectos del auto dé llamado a juicio.- El artículo257 del Código Penal prevé: "Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria deocho adoce años, los servidores de los organismos yentidades del sector público ytoda persona encargada de un servicio público, que en beneficio propio o deterceros, hubiese abusado de dineros públicos .0 privados, de efectos que losrepresenten, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles queestuviesen en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso endesfalco, disposición arbitraria o cualquier otraforma semejante (...) Se entenderápor malversación la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en elpresupuesto respectivo, cuando estehecho implique, además, abuso en provechopersonal o de terceros, con fines extraños al servicio público...".- Importantedestacar qué el artículo 121 de la Constitución, vigente para el 2006, establecía,hablando del peculado que las normas para establecer la responsabilidadadministrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos^ bienes orecursos públicos, se aplicará a los dignatarios, funcionarios y servidores de losorganismos e instituciones del Estado. (...) Estas normas también se aplicaránquienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antesseñaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad";mandato que se encuentra vigente en la Constitución del 2008, el artículo 223trata precisamente de la responsabihdad de los servidores públicos por el manejoy administración de fondos, bienes o recursos públicos, estas disposiciones sonaplicables a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las

^Ü-Jtí^^^^^calidades antes señaladas.- Para la configuración del peculado debe darse laconfluencia de tres elementos esenciales: Sujeto Activo: La calidad de funcionariopúblico del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara alagente esta:al; Objeto: La naturaleza de los bienes, públicos o equiparados;relación funcional: Que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón desu cargo o su tarea.- En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo257 del Código Penal, el núcleo que tiene que ver con el abuso por parte delfuncionario de dineros públicos y privados y en general de efectos que losrepresenten, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren ensu poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitraria ocualquier otra forma semejante; los intereses que se tutelan son, por un lado, elempleo de ::ondos públicos, y por otro, los bienes que también pueden ser deldominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privadosea esencial para la adecuación típica, lo importante es que el bien lo administre elservidor público, por razón u ocasión de sus funciones y que ellos entren a hacerobjeto de administración por este.- De lo expresado se puede colegir que el delitode peculado es eminentemente doloso, la -Dra. Pilar Sacoto, Magistrada de laPrimera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su fallo de criteriodivergente dentro del juicio penaK.promovido contra el Dr. Gustavo NoboaBejaraño, Jlorge Emilio Gallardo Zavala, Carlos Carrera Noritz, Alfonso PérezKakabatse y otros por el delito de peculado en la negociación de los bonos Brady,dentro dé la resolución N°275-2007¿ juicio N° 258-2006, publicado en la GacetaJudicial serie XVII n°|3, página 921]; sostiene lo siguiente: "Por consiguiente, elpeculado es una figura típica, dolosa, míe exige el abuso de- los recursos públicos oprivados, por ejemplo para^disponer arbitrariamen1:eí de ellos,, sea en beneficio

;propio o de un tercero, esto es con:relativo perjuicio-ra. la entidad que dentro del^derecho público,' como lo determinaiéLtipo penal,?no puede cumplir con elservicio que le ^corresponde, al haberse distraído los recursos con los que talentidad cumple él servicio.-", criterio que.ha sido objeto de estudio y análisis, porel Dr. Luis pueva Carrión, PRÍMER PREMIO "Universidad Central del Ecuador",dentro de su obra peculado, tomo III, pag.220.- El mismo autor al hacer unestudio relacionado a la solución de problemas jurídicos, en la referida obra, en lapág. 231ilustra al dclilo de peculado a través de la figura de apropiación indebiday cita el caso: "2.2 Un embajador recibe dinero que pertenece a InstitucionesPúblicas del Ecuador, proveniente del pago de una indemnización, se apodera deuna parte y lo administra como propio..."; aunque en este caso el acusado alegóque el acto era de carácter civil la de, la Corte Suprema de Justicia le condenó porel delito de peculado.- Es evidente que este funcionario público, bajo cuyacustodia estaban los fondos pertenecientes a Instituciones Públicas del Ecuador,proveniente de un pago indemnizatorio cometió el delito de peculado, porque enforma ilegal, dolosa, dispuso arbitrariamente de parte de ellos, con el consiguienteperjuicio económico de las arcas estatales.- Mayoritariamente la doctrina se hainclinado aj establecer que la ley penal incrimina las conductas que ocasionan losresultados que ella prohibe a través del tipo penal, que lo presenta como un marcoteórico jurídico descriptivo de los elementos que deben concurrir en la actividadde la gente que provoca el resultado prohibido, para que se configure el delito.

Entre estos elementos se encuentra en primer lugar, el de la actividad del agenteque debe constituir una acción, esto es, que la actividad debe ser unamanifestación de conciencia yvoluntad; y, sobre lá existencia de este elemento,que se considera el presupuesto fundamental para la existencia de los demáselementos y qué son la tipicidad en la acción, la *antijuricidad de esta y suculpabilidad. En esta virtud, tenemos que, todo tipo penal describe a la conductacomo una acción típica, antijurídica y culpable. Como se ve, el tipo penal seconceptualiza como un marco teórico jurídico, enel que constan determinados loselementos de una infracción. Es un ente jurídico abstracto que singulariza lascaracterísticas de una infracción. Es el modelo al cual hay que referir a unaactividad fáctica para determinar si se configura o no la infracción. Cuando haycorrespondencia entre el modelo y la actividad fáctica nos encontramos ante larealización del tipo penal.- Recordemos que el delito de peculado al amparo 'de loprevisto enel articulo 257 del Código Penal, el acto oconducta severifica a travésdel abuso que puede consistir en desfalco, disposición arbitraria ocualquier otraforma semejante, opor malversación entendida por la aplicación de fondos a finesdistintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hechoimplique, además, abuso enprovecho personal o de terceros con fines extraños aldel servicio público; anótese que el tipo penal siempre se refiere al abuso dedineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,documentos, bienes muebles oinmuebles que estuvieren en su poder en virtud orazón de su cargo, en beneficio propio o de terceros, este beneficio se traducesiempre enunaVentaja económica; luego entonces/seguido al acto del abuso estáel perjuicio económico para la entidad que se ve incapacitada para brindar elservicio para el que estaban destinados los fondos que fueron aparar a manos delbeneficiario, el servidor público oun tercero.- En reinstalación de la audiencia, el10 de febrero del 2015, para conocer el recurso' de apelación, la Fiscalíareplicando las alegaciones de los impugnantes en el análisis de los elementos deconvicción recopilados en la investigación previa e instrucción fiscal hacereferencia al contrato suscrito entre el GAD Municipal y la empresa KORJAP,suscrito en el año 2006, el mismo que ha sido incluido en el examen especialpracticado por la Contraloría General del Estado, entre el periodo comprendidode enero del 2003 adiciembre del año 2006, que ala auditoria del contrato objetodel presente proceso los fiscalizadores han determinado con apoyo de personalespecializado qué las firmas yrubricas constantes en el mismo no corresponden aquien fuera el Alcalde de Santo Domingo, Kleber Paz y Miño Flores, quienaparentemente lo había suscrito en tal calidad ni la del contratista Juan AntonioCastrellón Salazar, qué por tanto este contrato esnulo; que también sehalogradodeterminar que la firma del acusado Juan Castrellón tampoco era de su autoría yque constaba en el acta de entrega recepción del objeto materia del contrato; quela firma y rubrica atribuida al difunto Kleber Paz y Miño Flores le era atribuida asu hijo y acusado Kleber Paz y Miño Riera, adicionalmente señala que losFiscalizadores no pudieron determinar la existencia física de la empresacontratista, y que la dirección y número telefónico de esta (KORJAP) coincidíacon el domicilio de la acusada Jadira Bayas, la misma que había hecho constarensu declaración juramentada en el año 2005, Cuando ha sido designada edil

Municipal; que ante los auditores de lá Contraloría Juan Antonio Castrellónhabría infernado que fue él quien suscribió el contrato en calidad de GerenteGeneral y Representante legal de lacompañía Korjap, que sin embargo, al rendirsu versión hbre y sin juramento en;ia Fiscalía ha dicho que mintió por lealtadquien había sido su jefe y quien sería responsable de la supuesta suscripción deese contrato, que él se limitaba a cumplir órdenes del acusado Ayala, que teníaque firmar '. os documentos que le requería, que la señora Jadira Bayas, en sucalidad de Concejal es quien gestionaba internamente la concesión de loscontratos; qie por estos antecedentes havinculado a varios de los acusados.- Enlos mismo términos intervienen el GAD Municipal en su condición de acusadorparticular y! la Contraloría General del Estado, quien se constituye en parteprocesal por mandato constitucional.- En forma pertinaz hacen referencia ahechos relacionados confalsificación de firmas, inexistencia física de la empresacontratista j coincidencia de datos domiciliarios de esta con la dirección ynúmerotelefónico de Jadira Bayas y Henry Ayala; que el supuesto contrato ha sidosuscrito por el acusado Kleber Paz y Miño Riera; y que, el acta de entregarecepción por lo senadores municipales Argemiro Adalberto Alcívar Alcívar,Washington Álvarez, Ingeniero Elvis Augusto Ordoñez Flores, supuestamente conel contratista Juan Antonio Castellón Salazar, la misma que hasido remitida porSantiago Javier Salazar Armijos, érisú condición de Director de Obras PúblicasMunicipales, que este acto permitió el pago del valor del contrato por la suma deUSD. 24:3¿5.oo; que Víctor Rafael Valencia Peñaloza, es quien ha retirado elcomprobante de esc pago del GADÍ Municipal, sin embargo y a pesar de laubicación y señalamiento de varias irregularidades ^en la presente contrataciónlista la culminación dela Áudiéucisrde apelación n; la Fiscalía/ ni la Acusaciónparticular, ni el^organismo de control (Contraloría General del Estado), pudieron^determinar el.perjuicio económicofa través déi;peritájeírespectivo.- Los hechosdescritos por la acusación^oficial yparticular son compatibles con cualquier otrainfracción, menos del delito de peculado; toda vez que pericialmente no se pudodeterminarla afectación patrimonial del GAD Municipal; y que por tal motivo nopudo presíár él servicio para el que; estaba destinado; tanto más .que de lainformación proporcionada porros acusados Ordoñez, Álvarez y Alcívar, exservidores municipales, todos Ingenieros Civiles, técnicos,del cabildo confirmaronhaber reciiido la obra, previa constatación física, hecho que no ha podido serdesvanecido por Fiscalía, el GAD Municipal, ni la Contraloría.-SEXTO.-RliSOLUCIÓN.- Por las consideraciones expuestas y análisis efectuadoeste Tribunal de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de losTsáchilas, acepta el recurso de apelación interpuesto por los acusados VíctorRafael Valencia Peñaloza, Henry Aníbal Ayala Espinoza, Jadira del Rosario Bayas.Uriarte, Ordoñez Flores Elvis Augusto, Álvarez Meló Washington Bolívar,Alcívar Alcivar Argemiro Adalberto, se revoca el auto de llamado a juicio dictadopor el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo; y,, en sulugar se dicta auto de sobreseimiento definitivo del proceso yde los procesados,toda vez que los hechos narrados no constituyen delito de peculado, ya que losindicios existentes no conducen de manera alguna a presumir la existencia de estainfracción! se dejan sin efecto las medidas cautelares dictadas en-contra de los

procesados.-1 Devuélvase el exNOTIFIQUESE. '

Certifico:

cia, paralosfines de ley.-

DR. CALDERÓN CÁtDEKÜÑ PATRICIO ARMANDOJUEZ DE LA SALA

. • . / •• .=DR. BRIONES SOTOMAYOR ENRIQUE

SANTIAGO

JUEZ PROVINCIAL

DRA. DÍAZ JUMBO ADELABERTHILASECRETARIA RELATORA

En Santo Domingo, martes treinta yuno de marzo del dos mil quince, apartir de™ C1S61S 7 Cincuenta ^t08' m«^te boletas judiciales notifiqué elAUTO que antecede a: AGENTE FISCAL DISTRITAL DRA. IRMA BOSQUEZ enla casilla No. 254 ycorreo electrónico fiscalía®minpec.gob.ee del Dr /Ab JOSÉEFREN NAVARRETE UNIGARRO; CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO enla casüla No. 116 ycorreo electrónico leninespin@yahoo.com del Dr./Ab LENINHERMOGENES ESPIN CANGA; FISCAL PROVINCIAL DE SANTO DOMINGOMONTERO BERRU JORGE DR. en la casilla No. a54 y correo electrónicomonterobje@hotmail.com del Dr./Ab. MONTERO BERRU JORGE EFRAIN •GAD DEL MUNICIPIO DE SANTO DOMINGO en la casilla No. 67 y correoelectrónico drjavierfierro@hotmail.com del Dr./Ab. JAVIER GILBERTO FIERROAGUILERA; PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO en la casilla No 323 ycorreo electrónico migueUp28i@hotmail.com del Dr./Ab. MIGUEL FERNANDOIZQUIERDO PINOS; PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO en la casülaNo. 145 y correo electrónico miguel_ip281@hotmail.com del Dr/Ab MIGUELFERNANDO IZQUIERDO PINOS; BOSQUEZ RUIZIRMA JUDITH en la casülaNo. 254 ycorreo electrónico bosquezi@fiscalia.gob.ee del Dr./Ab IRMA JUDITHBOSQUEZ RUIZ. ALCÍVAR ALCÍVAR ARGEMIRO ADALBERTO ÁLVAREZMELOWASHINGTON BOLÍVAR, MERINO BAEZ SALOMÓN HOMEROORDOÑEZ FLORES ELVIS AUGUSTO en la casilla No. 301 ycorreo electrónicocam1lotorres_1970@hotmail.com del Dr./Ab: CAMILO ROBERTO TORRESCEVALLOS; AYALA ESPINOZA HENRY ANÍBAL, BAYAS URIARTE YADIRA