Lic. Graciela M. Landa Durán Juez de Distrito

Introducción

D e acuerdo con el doctor Carlos Juan Manuel Daza Gómez, la Teo- ría General del Delito estudia los presupuestos jurídico-penales de la punibilidad de una accibn, es decir, sistematiza los presupuestos gene- rales y los elementos de la acción para que una vez integrado el delito se aplique la consecuencia jurídica: la pena y/o la medida de seguri- dad. Estos presupuestos y elementos no aparecen en las leyes sino que están contenidos en las diversas figuras típicas; el fundamento de la Teoría General del Delito es la ley positiva, que actúa como dogma, de ahí el nombre de dogmática.

Continúa señalando el autor mencionado que la Teoría General del Delito es un instrumento que sirve para unir el mundo fáctico con el mundo normativo: el primero es la concreción de un hecho material y el segundo, la descripción legal; unidos conforman el injusto, para posteriormente realizar el juicio valorativo consistente en la imputa- ción personal (culpabilidad).

Derivada de estos juicios tenemos una consecuencia jurídica y to- mando como punto de partida la definici6n material del delito como toda acción u omisión, típica, antijurídica y culpable, se advierte que es una definición secuencial del delito, por lo que se debe comprobar, una por una, cada categoría: en primer lugar se deberá partir de la

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tipicidad, pues sólo el hecho que previamente se encuentra previsto por la ley en el tipo penal puede dar lugar a posteriores valoraciones.

Enseguida, se deberá verificar si el hecho es antijurídico, lo que se realiza en sentido negativo, es decir, si no está permitido será antijurí- dico; cuando existe una acción típica y no está permitida se integra el injusto. Posteriormente se debe valorar la culpabilidad del autor, esto es, si ese hecho antijuridico le es imputable al sujeto, para lo cual se de- berá analizar si es imputable, si conocía la antijuridicidad de su actuar y si le era exigible otra conducta y, de ser así, el hecho le será imputable, lo que hará procedente imponerle una pena y/o una medida de seguridad.

En términos generales, la culpabilidad se ha definido como el con- junto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. Reprochabilidad de la conducta por con- vertir el acto de voluntad en un acto culpable. Nexo psíquico entre el agente y el acto exterior. Relación psicológica del autor con su hecho. Posición subjetiva del sujeto frente al hecho realizado.

Así pues, siendo la culpabilidad uno de los elementos esenciales del delito, este trabajo pretende resumir el pensamiento de Reinhart Maurach sobre el tema, por ser uno de los autores dentro de la teoría finalista que realiza un profundo estudio al respecto, proponiendo uti- lizar el término “atribuibilidad” en lugar del de “culpabilidad”, ya que el acto “. . . debe ser atribuido al autor como suyo” y dado que, como bien sostiene el doctor Daza Gómez, en la actualidad nuevamente la teoría de la culpabilidad vuelve a ser el centro de atención, siendo sufi- ciente para corroborarlo la problemática que subsiste en cuanto a la ubicación del dolo en el injusto o en la culpabilidad.

La culpabilidad como concepto central del Derecho Penal

Una acción típicamente antijurídica tan sólo es relevante para el dere- cho penal si el juicio de desvalor sobre el acto se extiende también al autor.

Cometido del derecho penal es en primer lugar castigar y, en segun- do lugar, poner bajo seguro al autor peligroso; por ende ambas reac- ciones presuponen que la acción típicamente antijurídica puede ser atribuida al sujeto como obra de su voluntad. Si el acto se considerara

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desvinculado de su autor, las medidas de seguridad jurídico-penales perderían su sentido. El juicio de desvalor extendido del acto desvalo- rado al autor es lo que se designa como “culpabilidad”, expresión rela- tivamente moderna.

La característica decisiva de la culpabilidad es el “reproche” for- mulado al autor por su motivación contraria al deber, de tal suerte que culpabilidad es reprochabilidad. Se reprocha al autor el no haber ac- tuado conforme a derecho y haberse decidido en favor del injusto.

Según la opinión generalizada, culpabilidad es el reproche que al- canza al autor por la relación existente entre él y el acto cometido, lo que justifica la aplicación de la pena; sin embargo. frente a un inimpu- table no puede hablarse de reproche de culpabilidad, por lo que el con- cepto de culpabilidad como reproche no puede abarcar todas las categorías de autor.

De igual forma. según la opinión dominante, culpabilidad también debe ser reproche que alcanza personalmente al autor en su individua- lidad, pues sólo es capaz de culpabilidad el sujeto aislado. Sin embar- go. el derecho vigente solamente conoce la individualización en cuanto a la determinación de la pena, no así en la averiguación de la culpabilidad. especialmente cuando interviene el estado de necesidad con la eximente de fuerza o miedo insuperable; el cumplimiento de un deber con la legítima defensa, así como con la fijación del requisito del deber en los hechos imprudentes, pues en todos estos casos el tipo general del hombre normal substituye al autor individual.

La estructura de la culpabilidad conforme a la doctrina actual. El concepto de culpabilidad de la teoria dominante

En un principio, la culpabilidad aparece como dolo o culpa: ambos constituían. cada uno por sí mismo, la culpabilidad, y tanto uno como otro exigían ser reconocidos como especies de culpabilidad, distintas únicamente por la modalidad de relación entre autor y resultado típi- co. Los seguidores de este criterio sostenían la existencia de una rela- ción psicológica del autor con el resultado típico: la voluntad imperante en el evento doloso y la no volición en la culpa. Una apre- ciación valorativa no podía, sin embargo, desconocer que precisa- mente lo característico de la culpa inconsciente es la falta de todo nexo

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psicológico con el evento y que la culpa sólo puede subsistir como cul- pabilidad si es comprendida como juicio valorativo sobre el autor.

El fundador de la teoría normativa de la culpabilidad es Frank, quien parte del derecho positivo y demuestra que existen acciones do- losas que no precisan ser culpables, por lo cual la característica consti- tutiva de la culpabilidad no puede basarse en un nexo psicológico entre el mundo afectivo del autor y el resultado típico, sino por el juicio de que el autor se ha comportado contrariamente a su deber, aun cuando podía exigirsele fidelidad a la ley: culpabilidad es reprochabilidad del injusto típico; así pues concepto central de la culpabilidad lo fue la re- prochabilidad y pasó de ser un proceso subjetivo psicológico a un jui- cio de valoración objetivo. Así, dolo y culpa ya no constituían la culpabilidad, sino simples manifestaciones de una conducta gravada por el juicio de reproche.

En la dogmática actual se concibe a la culpabilidad como un juicio de desvalor que grava al autor; sin embargo la teoría dominante no ha conseguido dar realidad al principio “culpabilidad es reproche perso- nal”. Los representantes de la teoría final han extraído el dolo (conce- bido a partir de entonces como elemento subjetivo del tipo de injusto) de la culpabilidad. El reproche de culpabilidad sigue en los delitos im- prudentes leyes distintas a las de los delitos dolosos, por lo que el autor en estudio examina tan sólo la culpabilidad de los hechos dolosos. Los elementos del juicio de reproche son, según la teoría final, la imputabi- lidad, la posibilidad del conocimiento del injusto y la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma.

El principal mérito de esta teoría es haberle dado realidad a la con- sideración “normativa” de la culpabilidad, despojada ésta de toda característica psicológica y constituyendo exclusivamente un enjuicia- miento del proceso de motivación. Sin embargo, el contenido que la teoría puramente normativa atribuye a su concepto de culpabilidad impide estimar el proceso de valoración como culpabilidad material. No basta con que el autor haya cometido el injusto típico, ya que es ne- cesario que ese injusto pueda serle atribuido personalmente, aunque tal atribución subjetiva no puede equipararse a la culpabilidad. El re- proche puede formularse solamente cuando la medida de las exigen- cias dirigidas a la inhibición del autor frente a los motivos que impulsan al delito, se determina exclusivamente por la personalidad del agente;

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tan sólo entonces tendrá realidad el principio de que la pena presupo- ne culpabilidad, pues este principio debe ser entendido tanto en el sen- tido de que la posibilidad de aplicar la pena presupone culpabilidad como en el de que la culpabilidad depende de la situación concreta del autor concreto.

Un examen de los elementos integrantes del concepto normativo de culpabilidad demuestra que no todos ellos permiten una individuali- zación:

a) La imputabilidad puede ser objeto de un análisis individual ya que el examen de la imputabilidad es siempre una investigación refe- rente a la potencia psíquica del individuo.

b) El conocimiento de la antijuricidad tampoco permite una nivela- ción conforme a las exigencias dirigidas al término medio.

c) La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, en cambio, difiere de las características anteriores ya que decisiva es la medida de las capacidades atribuidas al término medio impersonal, fijándose en la ley. con carácter general. los límites así determinados de la potencia inhibitoria.

Conforme al autor en estudio. la teoría normativa debe tolerar, además, el reparo de haber intentado incluir en su concepto de culpa- bilidad características cuya concurrencia no permite hablar de un re- proche uniforme: lo que la teoría normativa designa como juicio de reproche constituye en realidad un concepto escalonado que si bien puede mostrar la posibilidad de la atribución subjetiva. no constituye necesariamente la culpabilidad; la inclusión del juicio de desvalor frente al autor bajo el concepto general de culpabilidad. es insostenible.

Con base en lo anteriormente expuesto Maurach define una “teo- ría de la atribuibilidad”. comprensiva de todas las categorías de autor y justificativa de todos los recursos jurídico-penales.

La estructura de la teoría de la atribuibilidad

Las consideraciones anteriormente reseñadas rebelaron al autor en consulta la necesidad de descubrir un concepto de responsabilidad

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en sentido amplio que se adaptara a los objetivos del derecho penal en mayor grado que el concepto de culpabilidad, propio de la teoría tradi- cional, persiguiendo en primer término un criterio de atribución per- sonal del acto que abarcara la responsabilidad del autor tanto por la pena como por las medidas de seguridad y de corrección inde- pendientes de la culpabilidad y esta base de responsabilidad general, designada por el autor como atribuibilidad, debe contener un expreso juicio de desvalor sobre el autor, sin que precise gravar al sujeto con el reproche del personal poder actuar de modo distinto.

Por ende, la atribuibilidad, que si bien se compone de las mismas características constitutivas del juicio valorativo designado por la teo- ría dominante con el nombre de “culpabilidad”, muestra una distinta distribución jerárquica de esas características y debe constituir un con- cepto vario y progresivo. La medida de la atribuibilidad puede ser di- versa; la simple observación de que el autor no ha cumplido las exigencias cuya observancia puede ser reclamada con carácter gene- ral y absoluto al término medio, si bien da lugar a la responsabilidad del sujeto por esa inobservancia, no origina reproche ni, por tanto, juicio de culpabilidad alguno.

El juicio de culpabilidad no se formulará sino hasta que conste que el autor podía personalmente actuar de modo distinto. Dentro de la atribuibilidad aparecerán separados los criterios de responsabilidad confundidos por la teoría tradicional: el incumplimiento de las exigen- cias dirigidas al término medio determina, como primer grado de la atribuibilidad, la responsabilidad del acto. Es el no responder a las exi- gencias impuestas al autor concreto lo que origina, como segundo gra- do de atribuibilidad, el juicio de reproche de culpabilidad.

Por atribuibilidad de una acción debe entenderse el juicio de que el autor, al cometer su acción típica y antijurídica, no se ha conducido conforme a las exigencias del Derecho y si bien constituye siempre un juicio de desvalor, no representa necesariamente también un juicio de reproche pues tan sólo puede hacerse un reproche al sujeto de quien cabe esperar una conducta adecuada a la norma. No desaparecerá pues la atribuibilidad aun cuando el sujeto esté sustraído por falta de madurez o por deficiencias mentales, a un juicio de reproche. En síntesis, Maurach define a la atribuibílidad como aquella relación jurídicamente

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desaprobada del autor con su acto típico y antijurídico, que ofrece la base de las distintas posibilidades de reacción del juez penal.

El criterio para deslindar los dos escalones de la atribuibilidad (res- ponsabilidad por el hecho y culpabilidad) depende del grado en que el autor responda frente a la sociedad por su acto. La responsabilidad por el hecho se contenta con un juicio de desvalor que grava al sujeto: el autor se ha comportado de modo distinto a como cualquier otro hu- biera actuado en la misma situación; la responsabilidad surge por no haber respondido el autor al poder del término medio presumido por el Derecho, pero esta desaprobación no implica aún un reproche. La culpabilidad. en cambio, exige la concurrencia de un reproche per- sonal y se construye sobre la base de la responsabilidad por el hecho: la simple desaprobación del autor no le basta; exige, además, la formula- ción de un reproche al autor; el reproche supone algo más que la sim- ple desaprobación; requiere también algo más en el autor: exige del sujeto la capacidad de poder actuar conforme a Derecho. Actúa culpa- blemente todo sujeto responsable (por su hecho). que comete su acto como imputable con la posibilidad de conocer el injusto y, en último término, la culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber abusado de su imputabilidad en relación con un determinado hecho punible. En tanto no se afirme la culpabilidad, no podrá aplicarse la pena.

Consecuencias prácticas de la teoría de la responsabilidad

La teoría de la responsabilidad por el hecho, como grado previo a la culpabilidad, se encuentra en sus comienzos; sin embargo, sus conse- cuencias han sido trazadas desde hace tiempo por teoría y práctica.

El autor de una acción típica y antijurídica será responsable cuando la acción esté libre de aquellos factores externos influyentes sobre la motivación. cuya relevancia haya sido reconocida por el ordenamien- to jurídico. Los casos de ausencia de responsabilidad se basan en situa- ciones extraordinarias reconocidas por el derecho; el autor del injusto típico por lo común también será responsable aunque las causas de ex- clusión de la responsabilidad, como causas de ausencia de culpabilidad requieren ser analizadas por separado pues en realidad la teoría de la responsabilidad por el hecho se transforma en su polo opuesto: una teoría de las causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho.

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Ausencia de responsabilidad por concurrir situaciones de necesidad: teorías generales

Las causas de exclusión de la pena se deben fijar atendiendo a la identi- dad esencial de los casos de coacción y necesidad reconocidos como jurídicamente relevantes. En primer lugar, la exclusión de la punibili- dad no puede atribuirse a la falta de injusto del hacer.

La concurrencia de cualquiera de las causas de justificación da lu- gar a que la norma prohibitiva inspiradora del tipo retroceda ante la pretensión jurídicamente reconocida de la gente; de este modo se pro- duce la anulación del indicio de injusto derivado del tipo. Las situacio- nes de coacción y necesidad no pertenecen a esta categoría puesto que no se produce cesión de la norma doblegada al caso excepcional; las acciones de necesidad son claramente antijurídicas y la declaración contenida en la ley de que en estas acciones de necesidad y coacción falta una acción punible, no puede basarse en un positivo juicio de va- lor sobre el acto, sino en la imposibilidad de extender el juicio negativo del acto al autor.

Con la acción de necesidad se suprime, no el reproche altamente personal, sino el juicio general de que el autor no se ha conducido conforme al término medio. De concurrir, pues, una situación de necesidad reconocida, quedará excluida la responsabilidad por el hecho, cuestión anterior a la culpabilidad. Igualmente, los incapaces, espe- cialmente los inimputables y los que actúan sin conocimiento del injusto, pueden invocar, de concurrir una reconocida situación de necesidad, la exclusión de la responsabilidad por el hecho.

El alcance de la no exigibilidad

La no exigibilidad, excluyente de la responsabilidad por el hecho, parte de la ley y se limita a la ley.

La no exigibilidad no constituye una causa supralegal de exclusión de la responsabilidad. Esta teoría, especialmente defendida por Freu- denthal, se basa en un ulterior desarrollo de la concepción normativa en el sentido de que la culpabilidad (responsabilidad) debe resultar ex- cluida, fuera de los reducidos casos de tipificación legal, a los supues- tos en que no puede exigirse al autor, en una situación concreta, una

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conducta justa. La teoría de la exclusión supralegal de la culpabilidad, definida en la forma asentada por el mencionado autor. que quiso fijar la no exigibilidad atendiendo tan sólo a los criterios individuales del au- tor concreto, resultó insostenible ya que la conclusión derivada del supralegal estado de necesidad justificante, para un supralegal estado de necesidad excluyente de la culpabilidad, es inservible.

Las situaciones de necesidad reguladas en el derecho positivo excluyentes, por no exigibilidad. de la responsabilidad por el hecho. requieren que un peligro inminente amenace al propio autor 0 a un fa- miliar y en ambos casos el autor se enfrenta a una carga psíquica que la ley no le exige soportar.

Reglas generales de exclusión de la responsabilidad

De la característica de la no exigibilidad. propia de todas las causas de exclusión de la responsabilidad. se infiere la comunidad de característi- cas esenciales y consecuencias jurídicas de estas causas. En su conjun- to. esas caracteristicas comunes muestran fuertes reminiscencias de las teorías generales de las causas de justificación: mientras la presen- cia de una causa de justificación impide la formulación de un juicio ne- gativo sobre el acto. la concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad prohíbe únicamente la formación de un juicio sobre el autor.

d Frecuente es la (aparente) concurrencia de una causa de justifi- cación con una causa de exclusión de la responsabilidad por el hecho: en estos supuestos prevalece siempre la causa de justifi- cación. La exclusión de la responsabilidad por el hecho debe únicamente ser apreciada cuando fallen las causas de justificación.

La simple situación objetiva de peligro para los bienes protegi- dos no basta para excluir la responsabilidad del autor por su acción típica y antijurídica. El agente debe haber conocido el peligro y ejecutado su acción para eludirlo.

c) También las colisiones de deberes pueden ser consideradas co- mo causas de exclusión de la responsabilidad: necesidad de cumplir varios deberes, posibilidad de cumplir un solo deber; el cumplimiento de uno de ellos origina, por omisión típica, la in- fracción de otros. El injusto desaparecerá si el autor cumple el

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deber prevalente a costa del de menor importancia. Lo decisivo para solucionar la colisión de deberes excluyente de la responsa- bilidad por el hecho es, pues, el valor del bien salvaguardado. El que en ciertos casos y para determinadas categorías de perso- nas (médicos, soldados, bomberos, etc.) puedan existir deberes incrementados de arrastrar el peligro, no representa una infrac- ción de este principio, sino una consecuencia del hecho de que las categorías valorativas de los bienes, lejos de constituir medi- das invariables y absolutas, deben ser puestas en relación, bajo determinadas circunstancias, con la posición social del agente.

d) En contraste con las causas de justificación las acciones a cuyos autores se les confiere el privilegio de la exclusión de la respon- sabilidad por el hecho, constituyen siempre “agresiones antijurí- dicas” en el sentido de la legítima defensa. Frente a ellas está permitida la legítima defensa en toda su extensión.

e) La participación (instigación, complicidad) no ofrece dificulta- des si tanto el autor como el partícipe se encuentran en la misma situación de peligro, originadora de la no exigibillidad. En este caso, como la no exigibilidad afecta a ambos, también para los dos desaparecerá la responsabilidad.

f) El error sobre la presencia de una situación de no exigibilidad y el error sobre el ámbito de las acciones salvadoras permitidas, se someten a las mismas reglas.

Exclusión de la responsabilidad por situaciones de necesidad

La responsabilidad por el hecho desaparece cuando la acción típica y antijurídica se ha cometido en un estado de necesidad no provocado, no eludible de modo distinto, para salvar la integridad física o la vida del autor o de un familiar, de un peligro actual.

Unicamente el peligro que amenaza la integridad física o la vida puede dar lugar a un estado de necesidad; la amenaza sobre bienes dis- tintos (libertad, honor, patrimonio) no es suficiente. Sin embargo, el estado de necesidad para proteger la integridad física puede surgir de modo indirecto, como por el abuso sexual, alimentación insuficiente o encierro con fatales consecuencias.

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Se requiere. además. la actualidad del peligro, esto es, la presencia de un estado en el que se considera probable la producción de un da- ño. Los peligros futuros no ofrecen base al estado de necesidad. El pe- ligro permanente. en cambio, sí puede servir de base al estado de necesidad.

El estado de necesidad únicamente puede ser invocado si la situa- ción de peligro base de la colisión no ha sido provocada (producida cul- pablemente) por el agente: lo único que interesa es que la situación de peligro no haya sido provocada personalmente por el autor; el estado de necesidad no desaparecerá por la circunstancia de que el familiar. para cuya salvación interviene el autor, haya producido el peligro.

A diferencia de lo que ocurre en la eximente de fuerza o miedo in- superable. el origen del peligro es irrelevante. La situación de necesi- dad puede derivar no sólo de sucesos naturales. tales como inundación o ruina inminente de un edificio. sino de disposiciones dictadas por la autoridad.

Cada sujeto puede invocar el estado de necesidad con abstracción de su personalidad. En principio. resulta improcedente un proceso de individualización conforme a la capacidad de resistencia a esperar de cada particular. A determinadas categorías de personas se les atri- buye. en el organismo social, unos deberes de arrostrar el peligro in- crementados en relación con el término medio; se da en ellos una “exigibilidad aumentada”.

La responsabilidad del agente en estado de necesidad únicamente desaparecerá si su acción se basa en la “voluntad salvadora”. esto es. si conocía la situación de peligro. Junto a la voluntad salvadora debe concurrir la objetiva idoneidad del acto. del estado de necesidad. para alcanzar el fin salvador,

La coacción antijurídica proveniente de un hombre como especial causa de la no exigibilidad constituye una excluyente de responsabili- dad toda vez que el sujeto es impelido a la acción por fuerza irresistible o por una amenaza ligada a un riesgo actual. no eludible de otro modo, para la integridad física o la vida propia de un familiar.

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La fuerza que, en contraste a la amenaza aplicada y obrante de mo- do puramente psíquico, está constituida por una actuación exclusiva- mente física sobre el sujeto, no integra un concepto uniforme sino, por el contrario, uno graduable. La fuerza física puede ante todo afectara la capacidad de reacción y valoración del sujeto coaccionado bajo la presión de la fuerza y, para escapar de ella, comete la acción típica y antijurídica. Esto es lo que ocurre en la vía compulsiva doblegadora de la voluntad: el sujeto coaccionado si bien actúa, lo hace bajo la presión anímica producida por la fuerza bajo la situación excluyente de la “nor- malidad de las circunstancias”, que da lugar a la no exigibilidad de un actuar distinto. Por el contrario, cuando la fuerza física obra sobre la capacidad física del actuar del sujeto, de modo que éste aparece como “instrumento sin voluntad y prolongación del brazo del autor de la coacción”, no podrá hablarse ni de una acción ni de una omisión. Por falta de la voluntad de acción, no se da acción del sujeto obligado.

La responsabilidad por el hecho sólo quedará excluida cuando la fuerza aplicada sea irresistible, esto es, cuando no se pueda exigir al su- jeto ni una superación del acto de fuerza ni una salida distinta.

El segundo medio de coacción está constituido por la amenaza, di- rigida al autor o a un familiar, de un peligro actual para la integridad física o la vida, eludible de un modo distinto. Amenaza es la condicio- nal promesa de un mal pendiente de la voluntad del sujeto amenazan- te, para el caso de que el amenazado no actúe conforme a la voluntad del autor de la coacción. La amenaza constituye, pues, un influjo psí- quico dirigido al intelecto del coaccionado y requiere que el autor dé a conocer que la realización del mal depende de su voluntad. La amena- za es distinta a las amonestaciones y advertencias bien intencionadas, pero puede enmascararse en esas formas benévolas. Tampoco se re- quiere la viabilidad de la amenaza; lo único necesario es que guarde la apariencia de poder ser realizada.

La problemática de la acción típica cometida en virtud de mandato

El inferior que realiza a sabiendas, en cumplimiento de un mandato, un hecho punible, no puede en principio invocar la relación de mandato y subordinación como causa autónoma de exclusión de la responsabilidad. Ello no impedirá naturalmente la posibilidad de que el mandato, por

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las circunstancias concurrentes, origine la presencia de coacción. En estos casos se debe negar la responsabilidad del inferior jerárquico que da paso al hecho punible; tal consecuencia no se deriva sin embargo de un especial deber de obediencia del destinatario del mandato, sino de las reglas generales de la no exigibilidad.

La legítima defensa

Por la legitima defensa quedará justificada la acción del sujeto agredi- do. Esta circunstancia tan sólo concurre cuando la acción de defen- sa sea necesaria para repeler el ataque. Si el sujeto agredido rebasa la medida de la defensa necesaria frente al agresor, la parte excedente no cubierta ya por la necesaria proporción entre agresión y defensa, será antijurídica. Esa par!e de la acción de legitima defensa recibe el nom- bre de “exceso en la legitima defensa”.

En determinados casos el transgresor (el que excede de la legitima defensa) de los límites de la legítima defensa quedará libre de la respon- sabilidad. por no poderle ser exigida, en virtud de la situación creada por la agresión, una conducta adecuada a la norma: la observancia de los límites de la legítima defensa. Esta situación de no exigibilidad se da siempre que el autor vaya más allá de los límites de la defensa en per- turbación. miedo o terror, casos en los que la conducta será impune. Para la admisión del privilegio es necesario y suficiente la real concu- rrencia de la situación pasional. Poco importa que el exceso de la legítima defensa se haya producido precisamente por esa situación anímica: el privilegio no requiere el actuar por perturbación. etc., sino el actuar en alguno de esos estados.

Por último, conforme a la teoría dominante, debe apreciarse el pri- vilegio aun cuando el autor haya transgredido conscientemente las fronteras de la defensa. esto es. aun cuando dolosa o incluso intencio- nadamente haya traspasado los límites de la legítima defensa, con el fin de lesionar o vengarse más allá de la medida necesaria.

El reproche de culpabilidad

Culpabilidad es reprochabilidad de un hacer u omitir jurídicamente desaprobado; en pocas palabras es un reproche frente al autor. Esta esencia de la culpabilidad sirve de base a todas las opiniones doctrinales,

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con independencia de los elementos o componentes a los que recu- rren para estructurar el concepto.

Culpabilidad jurídico-penal no es lo mismo que culpabilidad definida conforme a valoraciones religiosas o ético-individuales. La irrelevan- cia jurídico penal de las valoraciones ético-individuales se muestra en el tratamiento del llamado delincuente por convicción, esto es, del autor que si bien no desconoce el desvalor jurídico y ético-social de su acto, se cree obligado a cometer el hecho por su convicción ética, religiosa o política.

No existe una unitaria teoría de la culpabilidad de autor; lo común a todas ellas es la consideración de que el sujeto debe responder por su carácter, por su “ser así”. El autor responde pues por su vida mal orientada, que le impulsa al delito: su culpabilidad es culpabilidad por la conducta de la vida; de ahí que otro representante del pensamiento de la culpabilidad del autor, Bockelman, introduzca desde el principio una limitación: la culpabilidad del autor no reside tanto en su defectuo- sa conducta vital como en una resolución vital y afirma que todo sujeto tiene el deber de formar una firme personalidad y no dejar perecer las fuerzas morales.

En suma, las teorías de la culpabilidad de autor no se han podido imponer. Doctrina y práctica, en su mayoría, las han refutado. Con es- pecial claridad se pronuncian en favor de la limitación de la culpabili- dad al acto aislado Nagler y Mayer. Este criterio es el que merece ser preferido, según Maurach. La culpabilidad de autor no es ni adecuada ni necesaria para poder explicar aquellos fenómenos aislados, clara- mente referidos a la culpabilidad del acto que, según los repre- sentantes de la culpabilidad de autor, solamente pueden ser explicados acudiendo a este concepto.

La culpabilidad como querer contrario al deber (culpabilidad de la voluntad)

La culpabilidad es un juicio sobre el autor que, como ya se dijo, en- cuentra su limitación en el acto típico y antijurídico, desvalorado, Ileva- do a cabo por el autor; este juicio deriva la medida de reproche, del grado de contrariedad al deber, manifestado en la comisión del delito: cuanto menos se haya dejado influir por la función determinante de la

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norma, tanto más grave será el reproche de culpabilidad, que es el jui- cio de que el autor ha interpuesto incorrectamente su poder querer y se ha formado incorrectamente su voluntad. El juicio de culpabilidad afecta pues al carácter incorrecto de la voluntad; en pocas palabras toda culpabilidad es culpabilidad de la voluntad, por el ejercicio del derecho de opción conferido al autor imputable. El sujeto que está en situación de optar entre el bien y el mal, se decide en favor del último; únicamente cuando se da la posibilidad de discriminar. se convierte el acto de opción en acto reprochable y, por lo tanto, culpable, pues la posibilidad de discriminar entre el bien y el mal supone libertad de elec- ción o relevancia jurídica de la voluntad, que se dará únicamente en el imputable provisto de la posibilidad de conocer el injusto.

Principios y consecuencias del derecho penal de culpabilidad

a) La culpabilidad concluye la estructura del delito: nulla poena si- ne culpa, el intangible principio de todo castigar, de que pena presupone culpabilidad. El reproche de culpabilidad debe afec- tar al autor en relación a todos los resultados causados.

b) A un reproche de culpabilidad está solamente expuesta la con- ducta del hombre aislado. Con ello se suprime la responsabili- dad penal de colectividades y agrupaciones.

c) La culpabilidad es un concepto graduado. La pena, como justa retribución. se mide atendiendo al grado de culpabilidad. En la determinación de la pena tan sólo pueden perseguirse fines preventivos en tanto no se traspase el límite fijado por la retri- bución de la culpabilidad.

d) Puesto que la presencia de culpabilidad concluye el edificio del delito, el juicio de culpabilidad será necesario y suficiente para aplicar la pena. Expresado de modo negativo. concurrirá un he- cho punible en cuanto falten todas las causas de exclusión de la culpabilidad, que son las últimas circunstancias que impiden el nacimiento del delito. Muy próximas a las causas de exclusión de la culpabilidad se encuentran las excusas absolutorias. A pesar de esta proximidad, no pueden desvirtuar el juicio de reproche que grava al autor en el momento del hecho. Se caracterizan sin embargo por dar lugar a una conducta autorizada del sujeto que desplaza, Q posteriori, la necesidad de punición.

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Los presupuestos de la culpabilidad

La culpabilidad jurídico-penal constituye exclusivamente un individua- lizador juicio de reproche contra el autor por su motivación contraria al deber, referida al acto, y evitable personalmente. Cabe ahora pre- guntar qué presupuestos son necesarios para ese reproche.

Ante todo, el autor como persona, esto es, sin referencia a un he- cho concreto, debe estar en situación de darse cuenta, en virtud de su desarrollo espiritual y moral, del alcance de su conducta en la vida jurí- dica y de orientar sus resoluciones conforme a ese conocimiento. Base común al reproche de culpabilidad será la imputabilidad del autor, que constituye el presupuesto necesario para apreciar que el autor, tam- bién en su situación concreta, referida a la acción típica antijurídica co- metida, estaba en situación de conocer el injusto, precisamente el propio de su hacer. El segundo presupuesto del juicio de culpabilidad es pues la posibilidad de conocer el carácter injusto del acto. La impu- tabilidad y el conocimiento del injusto no constituyen actuales repre- sentaciones psíquicas, sino puras valoraciones. Se diferencian en que mientras la imputabilidad está referida al autor, el conocimiento del in- justo se limita al hecho concreto.

La imputabilidad

La imputabilildad es una característica básica del reproche de culpabi- lidad, esencial para la plena imagen delictiva. Es imputable el autor que gracias a su desarrollo espiritual y moral es capaz de comprender lo ilícito de su hacer y de actuar conforme a este conocimiento. La po- sibilidad de orientar, según libre decisión, el actuar conforme a ciertas representaciones valorativas y desvalorativas únicamente la tiene, se- gún el indeterminismo, aquél cuyo actuar no está determinado por las leyes de la causalidad.

La capacidad de autodeterminación merece la consideración de presupuesto de la imputabilidad y, por tanto, de presupuesto de todo juicio de culpabilidad. De este modo queda explicada, más allá de la simple fórmula de la reprochabilidad, la esencia material de la cul- pabilidad. Su esencia estriba en que el autor no ha interpuesto, sufi- cientemente, los medios de que disponía para resistir a la inclinación delictiva, o bien, en que ha abusado de su capacidad de conocimiento

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o resistencia. La culpabilidad existe porque el autor ha sucumbido al estímulo delictivo, a pesar de conocer el juicio de desvalor social (cono- cimiento de la prohibición), o porque se ha convertido en delincuente sin conocer el injusto por haber desaprovechado las posibilidades de conocimiento de que disponía (evitable desconocimiento de la prohi- bición).

Los presupuestos de la imputabilidad, esto es, la capacidad de co- nocimiento y de determinación, pueden estar ausentes por diversos motivos. En primer lugar. la madurez puede faltar al autor por dos cau- sas distintas: por no haber concluido un proceso natural. fisiológico, que al producirse en una determinada edad lleva generalmente consi- go capacidad de conocimiento y de determinación. Por otra parte, por un obstáculo enfermizo, de base patológica, al natural desarrollo. En un segundo grupo se incluyen las relevantes perturbaciones de las capacidades de conocimiento y determinación. de orden fisiológico o patológico. Por último, la inimputabilidad se puede deber a fenóme- nos regresivos. a un quebranto anímico precedente al corporal.

La determinación de la inimputabilidad puede llevarse a cabo por diversos caminos, debiendo distinguirse entre el método biológico. psicológico y el combinado o mixto.

En principio, la ley puede limitarse a enumerar las causas cuya concurrencia es necesaria y suficiente para la inimputabilidad (proceso biológico). A la practicabilidad de tal método se opone el que esos estados puedan darse sin producir la supresión de la capacidad de conocimien- to y de determinación. Aún más inaprovechable y apenas adoptado por alguna ley es el método puramente psicológico. que se limita, re- nunciando a la indicación de la causa a mencionar los efectos jurídica- mente relevantes. La mayor parte de las leyes adoptan un proceso mixto. biológico-psicológico: la ley enumera taxativamente las causas del quebranto espiritual, confiriéndoles tan sólo importancia cuando hayan alcanzado el grado de eficacia supuesto (exclusión de la capaci- dad de conocimiento y de determinación).

Como causas biológicas de la inimputabilidad se encuentran los trastornos de la conciencia, los trastornos morbosos de la actividad anímica, las debilidades mentales y los retrasos en el desarrollo por sordomudez precoz.

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Se da la inimputabilidad cuando las bases biológicas antes descri- tas han dado lugar a que el autor no esté en situación de conocer lo ilí- cito del hecho, o que le falte la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento. Tanto en uno como en otro caso desaparece la imputa- bilidad.

La exclusión de la imputabilidad suprime la capacidad de culpabili- dad. El autor, a pesar del injusto típico y de la responsabilidad por el hecho, no ha actuado de modo plenamente delictivo y por ende debe ser absuelto.

La inimputabilidad del autor no impide la aplicación de determina- das medidas de seguridad, exclusivamente basadas en su peligrosidad. El delito no culpable cometido por el inimputable tiene importancia, bajo dos aspectos, para la aplicación de estas medidas. En primer lu- gar, ofrece ocasión legal para plantear la cuestión referente a la peli- grosidad: la aplicación de las medidas de seguridad supone siempre la comisión de un injusto típico por un inimputable que ha actuado de modo responsable. Además, el delito cometido por tal sujeto es el principal, aunque no único, indicio de su peligrosidad.

La absolución o la aplicación de medidas de seguridad presupone la inimputabilidad del autor al momento de cometer el hecho. Si con posterioridad incurre en un estado patológico de trastorno psíquico, se opondrán a la condena obstáculos no jurídico-materiales sino pro- cesales.

Excepciones al principio de culpabilidad

1. La atrio libera in causa es una acción cuya causa decisiva es inter- puesta por el sujeto en estado de imputabilidad, produciéndose el resultado típico en un momento de inimputabilidad. En estos casos el propio sujeto, tras impulsar como capaz de conocimiento y de deter- minación la causalidad, se sirve de su persona como de un instrumen- to. La acción libre estriba en la provocación de la inimputabilidad (por ejemplo, por embriaguez, o en la comisión de una acción peligrosa: prosecución de un viaje en automóvil a pesar de padecer agotamiento, por o a pesar de haber contado con la producción del resultado típico durante la situación de inimputabilidad. De ahí que la actio libera se

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manifieste tanto en tipos dolosos, como culposos, en éstos con mayor frecuencia.

2. El delito de embriaguez. cuya esencia es muy discutida, como consecuencia de su compleja naturaleza: acto doloso o imprudente de producción de la embriaguez. que conduce a la comisión dolosa o im- prudente de un hecho. no previsto ni previsible con anterioridad.

3. La responsabilidad del menor, ya que se considera a los meno- res de catorce años no responsables de sus actos. debiendo ser trata- dos como inimputables y. por lo tanto, como no culpables. Los menores entre catorce y dieciocho años son responsables si al tiempo de cometer el delito tenían por su desarrollo espiritual y moral la sufi- ciente madurez para conocer el injusto del acto y actuar conforme a ese conocimiento.

El conocimiento del injusto

De acuerdo con Maurach. está fuera de discusión el carácter constitu- tivo del conocimiento del injusto para la total imagen del delito. La determinación del lugar sistemático y. con ello. de los efectos de este ele- mento del delito debe regirse por postulados sistemáticos y de orden político criminal; tan sólo cuando se cumplan ambas exigencias, será acertada la localización elegida.

Delito es acción. un proceso típicamente antijurídico. que se re- procha al autor por haber podido conocer el injusto de su hacer. El po- tencial conocimiento del injusto se encuentra fuera de este proceso; no puede pues ser elemento del dolo. Quedan descartadas, de una vez para siempre. las “teorías del dolo” en sus dos formas de aparición: el conocimiento de la antijuricidad o la posibilidad de este conocimiento es un elemento de la culpabilidad. autónomo frente al dolo. Desde el punto de vista de la culpabilidad los dos elementos, esto es, imputabili- dad y posibilidad de conocimiento del injusto, no son dependientes en- tre sí; el último no es más que la concreción del primero. Como capacidad “constitucional” de la culpabilidad. la imputabilidad consti- tuye el presupuesto indispensable para que el autor en su situación concreta referida a la acción respectiva. pueda conocer el injusto de este hacer. Ambos presupuestos de culpabilidad son juicios potenciales, juicios sobre la capacidad del delincuente. valoraciones que únicamente

se distinguen entre sí por la circunstancia de que mientras la imputabi- lidad, como esfera más amplia, está referida constitucionalmente al autor, el conocimiento del injusto se concreta en el hecho particu- lar. El contenido de la culpabilidad está constituido por la abierta rebe- lión contra la norma o por la reprochable indiferencia frente a las exigencias del derecho, según que el sujeto actúe con actual o poten- cial conocimiento del injusto.

El conocimiento del injusto: el error de prohibición

De la fijación del lugar sistemático del conocimiento del injusto, se de- rivan también consecuencias constructivas para su polo opuesto: el error de prohibición.

El inevitable error de prohibición suprime sin más la culpabilidad y conduce necesariamente a la absolución.

El evitable error de prohibición deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso, pero permite atenuar la pena por culpabili- dad disminuida.

El tipo de injusto concurre en su parte objetiva y subjetiva gracias a la dirección del suceso por el dolo; el sujeto actúa dolosamente. No se da causa de justificación alguna; concurre la responsabilidad, pues es exi- gible al autor, con carácter general, una conducta fiel al derecho. Por último, se da también la imputabilidad como general, referida al autor, capacidad de conocimiento. Falta ciertamente la actual repre- sentación del injusto. Pero esta ausencia grava al autor, pues la evitabi- lidad del error pone de manifiesto el conocimiento del injusto en su forma potencial; por el correspondiente esfuerzo de sus potencias anímico-morales, hubiera debido conocer lo ilícito de su hacer. El evi- table error de prohibición representa, sin perjuicio del carácter básico como doloso, una facultativa causa de atenuación de la pena.

Sólo concurre un error en sentido estricto cuando la congruencia entre el suceso objetivo y la representación del autor sea necesaria pa- ra la plena imagen del delito doloso; falsas representaciones irrelevan- tes para el derecho se separan desde un principio de la teoría del error.

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Dentro de las falsas representaciones, dotadas de relevancia, se distingue, atendiendo al objeto y al efecto, entre error de tipo y error de prohibición. El primero es el reverso del dolo, dirigido también ex- clusivamente al tipo: excluye la responsabilidad por el tipo del delito doloso; la responsabilidad por imprudencia supone la presencia de un tipo de comisión culposa y el carácter evitable del error.

El error de prohibición que, como reverso del actual conocimiento del injusto y complemento de la potencial conciencia de ésta, se en- cuentra situado en la teoría de la culpabilidad. El error de prohibición puede presentarse en tres formas distintas. En primer lugar cuando el autor no sabe que existe una general norma prohibitiva y considera por lo tanto su actuar como indiferente para el derecho; en segundo lu- gar se presenta como error sobre el ceder de la norma: el autor conoce la existencia de la prohibición, pero cree erróneamente que un dere- cho prevalente legitima su actuar. Por último, el error de prohibición se presenta como viciosa representación de la eficacia determinante de la norma: el autor que conoce la existencia de la misma y no invoca ningún especial derecho a actuar, cree que la observancia de la norma no le es exigible. Los efectos jurídicos de estas tres formas del error de prohibición son los mismos. Poco importa en cada una de las tres mo- dalidades que el error descanse en un falso enjuiciamiento de los he- chos o en una desacertada valoración jurídica: error de hecho y error de valoración se equiparan entre sí en la estricta teoría de la culpabili- dad sin que interese una distinción entre ambos.

Conclusiones

Una acción típicamente antijurídica tan sólo es relevante para el dere- cho penal si el juicio de desvalor sobre el acto se extiende también al autor, resultando característica decisiva de la culpabilidad el reproche formulado al autor por su motivación contraria a la norma. de tal suer- te que culpabilidad es reprochabilidad.

Maurach parte de la premisa de considerar que una acción típica- mente antijurídica tan sólo es relevante para el derecho penal si el jui- cio de desvalor sobre el acto se extiende también al autor, y concibe la culpabilidad como “el conjunto de presupuestos que derivan del hecho punible, un reproche personal frente al autor, como reprochabilidad

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de una acción antijurídica por la deficiencia de los procesos psíquicos causantes”.

Refiere, además, que por atribuibilidad de una acción debe enten- derse el juicio de que el autor, al cometer su acción típica y antijurídica del derecho, la atribuibilidad de desvalor no representa necesariamen- te también un juicio de reproche. La atribuibilidad únicamente pone de relieve que el acto “debe ser atribuido al autor como suyo” pero el modo en que debe ser atribuido es cuestión distinta.

Ante tal conceptualización, se coincide con Maurach al sostener que no basta con que el autor haya cometido el injusto típico ya que es necesario que éste pueda serle atribuido personalmente, entendiendo por atribuibilidad el juicio de que el autor, al cometer su acción típica y antijurídica, no se ha conducido conforme a las exigencias del derecho y si bien ello constituye siempre un juicio de desvalor, no necesaria- mente representa también un juicio de reproche ya que tan sólo puede formulársele un reproche al sujeto de quien cabe esperar una conducta adecuada a la norma, lo cual constituye la esencia de la teoría de la atri- buibilidad expuesta por Maurach y sostenida en nuestra legislación penal.

Bibliografía

Daza Gómez, Carlos Juan Manuel. 1997. Teoría General del Delito. México. Cárdenas editor y distribuidor.

Maurach, Reinhart. 1962. Tratado de Derecho Penal. t. I y II. Edicio- nes Ariel. Barcelona.