José Guillermo Castro Ayala Nattaly Ximena Calonje Londoño · 2017. 8. 18. · José Guillermo...

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    DO

    El derecho de obligaciones se ha constituido en el foco más importante del derecho privado. A la par de los cambios que se han dado en la economía de mercado, surgió la necesidad de intercambiar de la manera más expedita, no solo bienes y servicios, sino también bienestar. Todo el ámbito jurídico se

    constitucionalizó y actualmente sufre el proceso más complejo de globalización. Gracias a esto, surgió,

    entre muchos otros fenómenos, el derecho de consumo que a su vez conllevó a la fi rma de tratados de libre comercio, que procuró nivelar - por lo bajo - ciertos requisitos mínimos para hacer compatibles sistemas

    jurídicos claramente diversos.

    La propuesta de esta obra va más allá de una simple revisión de los temas dogmáticos. Hace

    una invitación a analizar las coyunturas históricas, constitucionales y sociales que siguen infl uyendo en el derecho de obligaciones. Realiza un estudio

    casuístico, con base en la jurisprudencia, articulada con los principios constitucionales, como método de

    inducción a las obligaciones.

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    IUS – Privado es la colección que presenta los resultados de investigación, refl exión y análisis sobre las instituciones de Derecho Privado, en especial las referidas a propiedad intelectual, derecho agrario, derecho de las obligaciones, negocio jurídico, y sus desarrollos en el plano de la internacionalización.

    La colección contribuye a difundir las nuevas lecturas de los institutos jurídicos tradicionales, resultado de los avances en la investigación jurídica y socio jurídica, propiciando el pensamiento crítico y la actualización permanente del conocimiento, de la comunidad académica.

    OTROS TÍTULOS EN ESTA COLECCIÓN:

    - Aplicación de la Teoría de laImprevisión en el derecho alemántras la reforma de 2002

    DERECHO DE OBLIGACIONES

    Aproximación a la praxis y a la

    constitucionalización

    2 JUS

    JUS

    JJosé Guillermo Castro AyalaNattaly Ximena Calonje LondoñoPRIVADO 22

    Derecho de obligacionesAproximación a la praxis

    y a la constitucionalización

    José Guillermo Castro Ayala

    Nattaly Ximena Calonje Londoño

    Abogado y Magister de la Universidad Nacional de Colombia, Magister Llegum (Ll.M) y Doktor Iuris (Dr. Jrs) de la Universi-dad de Konstanz, en el Estado de Baden Würt-temberg, en la República Federal de Alemania, Rigurosum en Derechos Fundamentales, His-toria del Derecho y Derecho Civil, como área nuclear. Fue auxiliar de magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, abogado sustanciador de la Sala Civil de la Corte Su-prema de Justicia. Conferencista internacional en temas de derecho de obligaciones, consti-tucionalización del derecho privado, derecho del consumo y derecho civil. Profesor de la Universidad de los Andes, de la Universidad del Rosario y de la Universidad Santo Tomás. Profesor por concurso de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-nal de Colombia, y director del Grupo de In-vestigaciones en Derecho Privado y Propiedad Intelectual (GEPPI) de la Universidad Católica de Colombia. Litigante y consultor.

    Abogada de la Universidad Santo Tomás. Es-pecialista en Derecho Comercial de la Pontifi -cia Universidad Javeriana y Magister Llegum (Ll.M) de la Universidad de Konstanz, en el Estado de Baden Württemberg, en la República Federal de Alemania. Profesora de la Universi-dad Nacional de Colombia y de la Universidad Santo Tomás. Asesora de Tesis de Maestría en la Universidad Nacional de Colombia. Miem-bro del Grupo de Investigaciones en Derecho Privado y Propiedad Intelectual (GEPPI) de la Universidad Católica de Colombia. Actual-mente se desempeña como Diplomática de Carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

    COLECCIÓN PRIVADOJUS

    COLECCIÓN PRIVADOJUS

    COLECCIÓN PRIVADOJUS

  • JUS

    JUS

    Derecho de obligacionesAproximación a la praxis

    y a la constitucionalización

    PRIVADO 2

    José Guillermo Castro AyalaNattaly Jimena Calonje Londoño

  • Facultad de DerechoCarrera 13 N° 47-49Bogotá, D. [email protected]

    EditorialUniversidad Católica de ColombiaAv. Caracas 46-72 piso 5Bogotá D. [email protected]

    Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni total ni parcialmente o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo del editor.

    Hecho el DEPÓSITO LEGAL© Derechos Reservados

    © Universidad Católica de Colombia © José Guillermo Castro Ayala © Nattaly Jimena Calonje Londoño

    Primera edición, Bogotá, D.C. Agosto de 2015

    Dirección Editorial Stella Valbuena García

    Coordinación Editorial María Paula Godoy Casasbuenas

    Corrección y estilo Taller de Edición • Rocca® Viviana Almeida

    Diseño de colección Juanita Isaza

    Armada electrónica Taller de Edición • Rocca®

    Publicación digitalHipertexto Ltda. www.hipertexto.com.coBogotá, D.C., Colombia

    Impresión Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A. Bogotá, D. C., Colombia

    Proceso de arbitraje1er conceptoEvaluación: 30 de julio de 2015

    2do conceptoEvaluación: 30 de julio de 2015

    Castro Ayala, José GuillermoDerecho de obligaciones : aproximación a la praxis y a la constitucionalización. /José

    Guillermo Castro Ayala , Nattaly Ximena Calonje Londoño. --Bogotá : Universidad Católica de Colombia, 2015

    340 p. ; 17 x 24 cm.—( Colección JUS Privado )

    ISBN: 978-958-8934-01-3 (impreso)ISBN: 978-958-8934-02-0 (digital)I.Título II. Serie III. Calonje Londoño, Nattaly Ximena1. Obligaciones (Derecho) 2. Responsabilidad civil- 3. Contratos-legislación 4. Derecho civil

    Dewey 346.5 dc 21

  • CONTENIDO

    Agradecimientos ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������7Presentación ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������9Introducción ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 11

    Justificación histórica �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11

    Del método jurídico, la casuística, la construcción de un sistema de abajo hacia arriba, de la praxis a la teoría ��������������������������������������������������������� 19

    Modelos de un sistema contractual, marco económico, iusfilosófico y constitucional �21

    CAPÍTULO 1. De la constitucionalización del derecho privado ����������������������������������������������������������������27

    CAPÍTULO 2. Ubicación de la materia �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������35Derecho objetivo y subjetivo ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������35

    División de los derechos subjetivos patrimoniales�����������������������������������������������������������������������������42

    Derechos patrimoniales ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������45

    CAPÍTULO 3. El concepto de obligación: derechos del acreedor ������������������������������������������������������������63Origen e historia�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������63

    Definición y elementos de la obligación ���������������������������������������������������������������������������������������������������67

    Momentos de la obligación: débito y responsabilidad ���������������������������������������������������������������������77

    Ejecutabilidad de la obligación: diferencias entre obligaciones, deberes y cargas ��������79

  • CAPÍTULO 4. Fuentes de las obligaciones ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� 81Negocio jurídico, contrato y cuasicontrato ���������������������������������������������������������������������������������������������82

    Daño, delito y cuasidelito�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������84

    Enriquecimiento sin causa ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������85

    Abuso del derecho ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������95

    La ley y la subsunción de los hechos humanos en ella ������������������������������������������������������������������100

    CAPÍTULO 5. El negocio jurídico ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 103La autonomía privada ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 103

    Clasificaciones principales de los negocios jurídicos ��������������������������������������������������������������������� 106

    Principios de configuración del contrato ������������������������������������������������������������������������������������������������ 107

    CAPÍTULO 6. Los contratos �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������111Principales clasificaciones de los contratos ������������������������������������������������������������������������������������������� 115

    Elementos de validez del contrato ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 121

    Sanciones al negocio jurídico ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 148

    CAPÍTULO 7. Modalidades de las obligaciones ������������������������������������������������������������������������������������������������ 151Obligaciones puras y simples ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 151

    Obligaciones con carga o modo �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 161

    Obligaciones positivas y negativas ������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 163

    Obligaciones de cuerpo cierto y género �������������������������������������������������������������������������������������������������� 164

    Obligaciones dinerarias y de valor ������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 167

    Pluralidad de prestaciones ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 169

    Obligaciones con pluralidad de sujetos ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 172

    CAPÍTULO 8. Transmisión de las obligaciones ����������������������������������������������������������������������������������������������� 183Cesión de créditos ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 184

    Títulos valores ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 189

    Cesión de deudas ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 194

    Cesión de contratos ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 198

    Subrogación, como fenómeno jurídico ��������������������������������������������������������������������������������������������������� 200

  • CAPÍTULO 9. Extinción de las obligaciones ���������������������������������������������������������������������������������������������������� 209Acuerdo entre las partes ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 209

    Pago ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 210

    Novación �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 217

    Transacción ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������224

    Remisión ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������226

    Compensación ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������229

    Confusión �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������234

    La pérdida de la cosa que se debe ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������237

    Nulidad y rescisión �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������239

    Condición resolutoria �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������244

    La prescripción �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������245

    CAPÍTULO 10. El derecho del consumo como el nuevo Derecho de obligaciones especificado ������������������������������������������������������������������������������������������� 251

    Generalidad del Derecho del consumo ����������������������������������������������������������������������������������������������������254

    Definición general de la figura de consumidor en el derecho nacional y en el derecho comparado ��������������������������������������������������������������������������256

    Directivas europeas en materia de consumidor ����������������������������������������������������������������������������������263

    Supraconstitucionalismo �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������273

    Igualdad en el siglo XIX e igualdad en el siglo XX ������������������������������������������������������������������������278

    Constitución Política. Artículo 78, inciso segundo �������������������������������������������������������������������������288

    Igualdad efectiva ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������294

    Paradigma de la libertad negocial: Derecho de celebración de determinación de la contraparte contractual, de configuración misma del contrato, y el derecho de conclusión contractual����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������297

    CAPÍTULO 11. Responsabilidad ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 303Reglas generales de la responsabilidad ������������������������������������������������������������������������������������������������� 303

    Responsabilidad penal��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 304

    Responsabilidad civil ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 305

  • Fundamentos de la responsabilidad civil ����������������������������������������������������������������������������������������������� 308

    Objeto de la responsabilidad civil �������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 309

    Elementos de la responsabilidad civil ������������������������������������������������������������������������������������������������������310

    Bibliografía ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������327

  • AGRADECIMIENTOS

    Queremos agradecer muy especialmente a los siguientes estudiantes de nuestras clases y miembros de nuestros grupos de investigación: a Ricardo Quecan Gamba, por el trabajo de revisión del último capítulo y su constante colaboración; a Se-bastián González Rodríguez, David Andrés Rodríguez Reyes y Freddy González Araque por su invaluable apoyo con la lectura final, la estructuración técnica de todo el documento y la crítica formal permanente. Así mismo, al Profesor Álvaro Echeverri Uruburu y a la profesora Paula Comellas por la lectura de las muchísi-mas versiones del texto.

    Los autores

  • PRESENTACIÓN

    El derecho de obligaciones se ha constituido en el foco más importante del dere-cho privado. A la par de los cambios que se han dado en la economía de mercado, surgió la necesidad de intercambiar de la manera más expedita, no solo bienes y servicios, sino también bienestar. Todo el ámbito jurídico se constitucionalizó y actualmente sufre el proceso más complejo de globalización. Gracias a esto, sur-gió, entre muchos otros fenómenos, el derecho de consumo que a su vez conllevó a la firma de tratados de libre comercio, que procuró igualar - por lo bajo - cier-tos requisitos mínimos para hacer compatibles sistemas jurídicos claramente di-versos. Cada vez el individuo está más inmerso en una defensa del libre mercado, que interviene directa y negativamente en la forma como se estudia el derecho privado y las obligaciones actualmente en las socialdemocracias.

    La propuesta de esta obra va más allá de una simple revisión de los temas dogmáticos. Hace una invitación a analizar las coyunturas históricas, constitucio-nales y sociales que siguen influyendo en el derecho de obligaciones. Se realiza un estudio casuístico, con base en la jurisprudencia, articulada con los principios constitucionales, como método de inducción a las obligaciones.

    Este libro corresponde a una investigación del Grupo de Estudio en Derecho Privado y Propiedad Intelectual GEPPI, en desarrollo de la línea Constitucional del Derecho privado en el proyecto Nuevo derecho colombiano de obligacio-nes: perspectivas constitucionales comparadas en el siglo XXI, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.

  • INTRODUCCIÓN

    Contra todas las previsiones, en un mundo casi plenamente globalizado, la pro-ducción dogmática sobre las obligaciones año por año, aumenta, ya no desde una única perspectiva analítica, sino previsora y dinámica: la atomización de los ries-gos empresariales y de consumo abarrota los anaqueles de la investigación jurí-dica al respecto. Por lo menos eso menciona en no pocos de sus estudios el Max Planck Institut. Por lo tanto y debido a que se considera que cualquier nuevo texto al respecto debería justificar mínimamente su existencia, a continuación, se expon-drán de manera puntual las razones que condujeron a perfilar esta investigación y la posterior composición de este escrito, así como los raseros metodológicos que nos han permitido abordar las problemáticas en el contexto colombiano moderno.

    Justificación histórica

    El derecho de obligaciones se ha constituido durante el siglo xx, en el foco más importante del derecho privado. Es claro que la regulación de las relaciones cre-diticias en una sociedad burguesa decimonónica ya era decisiva, pero es indiscu-tible que en los últimos setenta años la economía de mercado, presente en todas las dimensiones de la vida humana, ha puesto de presente que, más allá de la ge-neración de riqueza o de los bienes en sí mismos, la quinta esencia del fenómeno económico, yace en la posibilidad de intercambiar esos bienes, servicios, dinero y oportunidades de la manera más expedita posible.

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    Un sistema jurídico claro, sólido, coherente y previsible debía fungir enton-ces como el instrumento que por excelencia posibilitaría el afianzamiento de esa pretensión de velocidad mercantilista sin límites, de la economía contemporánea1.

    Los códigos, las leyes, su interpretación y su univocidad jurisprudencial pare-cían delimitar y perfilar en un todo aquel instrumento, incluso de manera previa2; pues la edad codificadora, aunque de otro cariz y con otros matices, claramente diferenciables, parecía prefigurar la Revolución Industrial, mientras esta, a su vez, constituía un prolegómeno de la prevalencia que tiene la economía en la actualidad.

    Sólo bastarían unas pocas modificaciones, impuestas por el mercado mismo, para que se garantizara el gran milagro económico prometido por la modernidad, por la industrialización y por la masificación de los productos: los trabajadores ganarían lo suficiente para adquirir, no sólo los bienes y servicios necesarios que, a su turno, crearían su máximo bienestar; sino que, la capacidad de ahorro de to-dos los individuos, le permitiría al modelo económico mismo, contar con los me-dios suficientes, para autosostenerse y brindar, a la vera del desarrollo, cualquier nuevo bien, que proveyera de mayor y nueva felicidad a todos los asociados: la reproducción del modelo era sólo una cuestión de tiempo.

    Sin embargo, a instancias de los mismos fenómenos económicos, a la vera de las dos conflagraciones mundiales y de lo que Zweig o el mismo Hobsbawm de-nominaran “el cortísimo siglo xx”, el desarrollo de las diversas disciplinas jurídi-cas, sociales y políticas resultó, luego de un tiempo, bastante desacompasado y a lo sumo muy desarticulado.

    1 Erbest Hobsbawn, Eric John. Las Revoluciones Burguesas. Londres: Veiuenfei D. and Nicolson. 1962.

    2 Una clara muestra de la pretensión ferviente con la cual la Revolución Francesa deseaba desprenderse del antiguo sistema feudal por medio del Derecho, puede evidenciarse en un fragmento del discurso preliminar de Jean-Etienne Portalis, un gran personaje de la Revolución Francesa, ministro del interior, y principal redactor del código civil de 1804: De pronto, una gran Revolución sobreviene. Se va contra todos los abusos, se enjuician todas las instituciones. Porque carecían de arraigo en la costumbre ciudadana y en la opinión pública, ante la sola voz de un orador se desploman los edificios sociales en apariencia los más inconmovibles. Los éxitos se envalentonan, y no tarda la prudencia, que todo lo toleraba, en ceder paso al afán de destruirlo todo. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Discurso preliminar sobre el proyecto del código civil presentado el primero de Pluvioso del año ix por la comisión designada por el gobierno consular [en línea] [citado el 25 de febrero de 2015].

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    Introducción

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    Como bien lo postula tardíamente TonyJudt3, gracias a los Chicago Boys des-de los años setenta, pero en grado sumo a los gobiernos de Ronald Reagan en los Estados Unidos de Norteamérica y de Margaret Tatcher en Gran Bretaña, durante los tardíos ochenta, se urdió y se llevó a efecto el neoliberalismo, como método y como única forma de hacer viable el mercado mundial unificado, generando a la postre el afianzamiento de una nueva forma de sociedad basada en el consumo, la cual, entre otras cosas, había perdido todas sus capacidades de crear identidades políticas y de representación, en medio de repúblicas con Estados inocuos que ya no tenían el más mínimo interés en el bienestar de sus ciudadanos4.

    Todo ello ocurría, entre otras, como consecuencia no sólo de la eliminación de los sistemas socialistas y comunistas que se producía tras la caída del Muro de Berlín, sino del afianzamiento de algo que nos permitiremos llamar capitalismo in genere, entendiendo por tal, aquel que comprende, no sólo al real capitalismo que se había vivido durante casi más de un siglo en Norteamérica y más de la mitad de los países de Europa occidental, sino a aquel que deformó los sistemas económi-cos de las antiguas colonias españolas, que terminaron replegadas a la sombra de una Norteamérica tan poderosa que incluso pudo acallar, ya para inicios y mita-des del siglo xx, las voces de guerra, no una, sino dos veces en la cuna de nuestra civilización: la doblemente destruida Europa.

    En efecto, Latinoamérica terminó siendo no sólo el patio de atrás de Nortea-mérica, sino también un núcleo de subdesarrollo, de pobreza y de corrupción, que irónicamente conservaba aun muchísima riqueza en términos de materias primas y productos de primera necesidad. Pero sólo es hasta inicios de los años noven-ta, que se piensa que la historia ha llegado a su glorioso fin tras la caída del Muro de Berlín5, cuando, el capitalismo in genere —cuyo significado podía resumirse, como cualquier cosa que implicara intercambio de bienes y servicios— resultó ser la única posibilidad económica que le quedaba, ya no a todos los países de la Tierra, sino al planeta mismo hundido cada día más en el mar del fenómeno de la globalización.

    3 Judt, Tony. Algo va mal. Traducido por Belen Urrutia. Bogotá D.C., Colombia. Editorial Taurus, 2011, ISBN: 978-958-758-081-5. P. 221.

    4 García Canclini, Nestor. Consumidores y ciudadanos, 2005, consular [en línea] https://antroporecursos.files.wordpress.com/2009/03/garcia-canclini-n-1995-consumidores-y-ciudadanos.pdf

    5 Fukuyama, Francis. El fin de la historia y el último hombre. Buenos Aires, Argentina. Editorial Planeta. 1992.

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    Fukuyama olvidaba, en su atolondrada lectura, sin embargo, bastantes hechos objetivos. Por ejemplo, el hecho de que el país con mayor cantidad de créditos (Bonos de la fed norteamericana) a su favor y además con mayor cantidad de habi-tantes, seguía ejerciendo y practicando una economía comunista, que si bien tenía crecientes, pero puntuales focos capitalistas, (en realidad algunos sólo hablan de Hong Kong y Beijing), mantenía una regulación estatal tan evidente como voraz: no sólo al interior de China, sino alrededor de todo el globo; pero más aún, se ol-vidaba que era de allí, de donde, a partir de los finales de los mismos años ochen-ta, de Tatcher y Reagan provenía casi la totalidad de los productos consumidos por todo el occidente capitalista6. Made in China, dejó de ser una referencia de la propiedad industrial, para constituirse en un epígono de la cultura globalizante.

    De otro lado y desde otra perspectiva, unas progresivas y recurrentes olas de reformas constitucionales y políticas, así como de los sistemas procesales, espe-cialmente los punitivos y carcelarios, pero también de viabilidad fiscal constitucio-nal, tomaban cuerpo a lo largo de Iberoamérica. En efecto, existió en ese dinámico marco económico descrito, un movimiento progresivo y sincrónico de reformas constitucionales7, que no sólo tenían que ver con el así llamado “neoconstitucio-nalismo”, sino con la fijación constitucional de mecanismos articuladores del úni-co nuevo orden globalizado8.

    Así, entre otras, puede ser mencionada, la incorporación de tratados de libre comercio que, más que propender por una apertura económica, buscaban la igua-lación por lo bajo de ciertos requisitos mínimos para hacer compatibles sistemas jurídicos claramente antagónicos9. Las olas de sentencias emanadas de tribunales constitucionales nacionales sobre temas como la eutanasia, la dosis personal, las parejas homosexuales, la limitación de la libertad por vía de espionajes, el consumo como un derecho constitucional y el libre y autónomo consentimiento informado en materia médica, y también en materia contractual, pueden ser diagramadas en

    6 Fondo Monetario Internacional. ¿Qué significará el ingreso en la omc para China y sus socios comerciales? Consular [en línea] https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2002/09/pdf/adhikari.pdf> [Citado el 25 de febrero de 2015].

    7 Constitución de Alemania de 1949, Constitución de Portugal de 1976, Constitución de Italia de 1977, Constitución de España de 1978, Constitución de Chile de 1980, Constitución de Brasil de 1988, Constitución de Colombia de 1991, Constitución de Perú de 1993, entre otras.

    8 Beck, Ulrich. Una Europa alemana. Barcelona. Editorial Paidos. 2012. ISBN: 978-844-932-803-9. P. 120.

    9 Unión Europea, nafta (Tratado de Libre Comercio de América del Norte), Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú).

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    Introducción

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    un mapa de las democracias occidentales que por sus intermitencias positivas o negativas, pero cada vez más reivindicativas; permitió hablar del supraconstitu-cionalismo o del constitucionalismo por niveles10.

    En ese marco, el neo-constitucionalismo generaba a su turno una visión de justiciabilidad de los derechos esenciales del individuo, que dieron en llamarse fundamentales y que se tornaban obligatorios para todos los poderes públicos in-ternos de los países11. Estas, en general, eran normas que ponían por encima de cualquier otra concepción de derecho objetivo, incluso de formas de Estado, la posibilidad de acceder a decisiones judiciales que amparaban derechos de los par-ticulares, que —obviados muchos otros matices normativos y de procedimiento internos— se consideraban como esenciales al ser humano y por sobre todo, pre-valentes y efectivos.

    Esas nuevas normas se postulaban, a instancias también de reformas constitu-cionales que, en principio, agrupaban las voces de los inconformes nacionales por un lado, pero por el otro copiaban desde las teorías de Schimdt y Kelsen pasando por los postulados de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 para la República Fe-deral de Alemania, la Constitución de España de 1978, la de Italia de 1949 o la de Portugal, entre otras. Esto es, procedimientos jurisdiccionales para proteger los mismos derechos sustanciales postulados en esos nuevos pactos políticos, que, a su turno, más allá de cualquier otro objetivo, buscaban la verdadera inserción de los individuos desposeídos, típicamente marginados en las sociedades occiden-tales de cuño continental, en lo que fuera un sistema, que desde siempre parecía haber sido ajeno a ellos: “el sistema codificador burgués decimonónico tutelar de la propiedad”.

    Estas dos situaciones progresivas y mucho más marcadas luego de 1990: la imposición del capitalismo y las olas reformistas constitucionales; vieron agran-dar sus fortalezas, en un hecho también político y económico: el ovacionado fra-caso de los sistemas políticos socialistas del otro lado de la cortina de hierro, que contra todos los vaticinios, se evaporó al final de la misma década con la caída

    10 Al respecto vale recordar las obras completas de Ricardo Guastini, pero también Niklas Luhmann, Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli y desde otros ámbitos más aplicativos que discursivos, Robert Alexy o Karl Larenz, pero también, desde unas perspectivas mixtas: Boaventura de Sousa Santos.

    11 Dice el art. 19 (2) de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana: “In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden”, es decir: “En ningún caso podrá ser usurpado el contenido natural de un Derecho Fundamental”.

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    del Muro de Berlín; el así llamado Glasnoth y la Perestroika, impulsados princi-palmente por Mijail Gorvachov, a instancias de una agenda política que unió a la diplomacia internacional, economía y religión; que como ya se ha mencionado, implicó una salida en desbandada de las políticas intervencionistas del Estado a todo lo largo y ancho del planeta, como bien Judt lo expone. Fueron muy conta-das las democracias occidentales que, contra la corriente, mantuvieron una suje-ción rigurosa a sus políticas socialdemócratas o de intervencionismo de Estado.

    Pero mientras la noción misma de sociedad política, participativa y gremial degeneraba en meras agrupaciones monstruosamente gigantescas, dedicadas a consumir en los suburbios de ciudades, y mientras las constituciones abandona-ban su vocación organicista y fecunda para convertirse en catálogos de derechos, adjudicables en términos expeditos y daban voz y reconocimiento a la más vario-pinta mezcla de minorías, comunidades, etnias, agrupaciones, sectores, formas de sociedad y en general grupos humanos, que dejaron de autodenominarse lo po-pular para autodenominarse la sociedad civil12; la regulación del intercambio de riquezas, bienes y servicios se anquilosó en una visión puramente decimonónica, que centraba sus lógicas en el código civil nacional de cada república filial al de-recho continental.

    Para situarlo en términos iconográficos se seguía teniendo como centro de las reflexiones jurídicas más elaboradas, a nivel privado, al contrato de compraventa de bien inmueble. Este siempre ocurría entre dos burgueses que fundados en su propio egoísmo, configuraban de manera plenamente justa unas cláusulas, que de manera equidistante le otorgaban a cada uno exactamente lo justo en términos de cosa y precio, y que de esa forma activaban una economía reposada de los siem-pre justos e inequívocos comportamientos del bonus pater familias. Todo ello permaneció un tanto ajeno a otro tipo de fenómenos jurídicos, como la reivindi-cación territorial y agraria de los desposeídos o la discriminación sistemática de la mujer; para cuando ya las operaciones por internet entre un consumidor desin-formado y una empresa todopoderosa eran una cotidianidad, en la que esta última imponía unas condiciones generales de contratación, cuya existencia apenas y era conocida por el consumidor a distancia, que además compraba pagando, en no po-cas oportunidades, con créditos excedidos de una tarjeta otorgada en irregulares

    12 García, Canclini Néstor. Consumidores y ciudadanos; conflictos multiculturales de la globalización. México D.F., Grijaldo, 1995.

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    condiciones por un banco, que ejercía abusos en el recobro de intereses, mientras la inestabilidad monetaria nacional crecía a la vera de sucesivas crisis en todas las esquinas del globo; y que, a pesar de la tozudez de los gurús de la macroeco-nomía, se repetían cada determinado tiempo y cuya ampulosa explosión, con to-dos sus dolores en el corazón del capitalismo, se produjo en el ya no tan cercano año de 2008, bajo la así llamada crisis hipotecaria de las Subpryme en los Estados Unidos de Norteamérica.

    El hecho económico por excelencia ganó cuerpo en la sociedad consumista: la relación de intercambio a través de la compraventa, de la permuta, del arrien-do, del contrato de trabajo, del contrato de prestación de servicios, del contrato de seguro; en fin, de todas las relaciones negociales; implicaron que la economía de mercado, la sociedad del intercambio, evidenciaran que la generación de riqueza, más que en los bienes mismos, yacía en la defensa del libre mercado, per se. Esa simple observación evidencia los cambios que la misma economía en su desarro-llo histórico le ha impuesto al derecho en los últimos dos siglos, contados, con una clara perspectiva desde 184813.

    Pero en ese marco, la necesaria reflexión (siguiente) reconduce a cuestionar el hecho de que las obligaciones se sigan enseñando, aprendiendo, abordando y tratando, como hace tres siglos, cuando las condiciones que la posicionaron como el objeto más importante de estudio del derecho privado, en sí mismas, han sufri-do modificaciones tan radicales en tan corto tiempo. Una aproximación histórica al derecho, que diera cuenta de los cambios sociales y políticos derivados de un modelo económico determinado, no debería ser una posibilidad, sino un requisi-to previo de estudios realistas, que den cuenta de la praxis misma: de la vivencia misma de los fenómenos, si se quiere.

    Una de las posiciones más vanguardistas, dentro de las corrientes históricas (Cfr. Hobsbawm, Judt), pareciera inclinarse hacia la necesidad de redescribir fe-nómenos de manera más precisa, con la finalidad de eliminar definitivamente los mitos colectivos que en parte son responsables de la cada vez mayor imprecisión de las ciencias sociales. Así como el periodo de la “posguerra” ameritó una re-descripción incluso correctiva de otras retóricas, (en gran medida considerable), tras fenómenos que implicaron todo un despliegue de políticas mundiales como la

    13 Ernest Hobsbawm, Eric John. En torno a los orígenes de la Revolución Industrial. 19 Editorial, España: Siglo xxi, 1988.

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    caída del Muro de Berlín, u otros tan intempestivos e imprevisibles como la con-solidación de una —ahora incluso tambaleante—, Unión Europea; en la actuali-dad se hace necesario que todas las ciencias sociales sean menos ambiciosas en su pretensión descriptiva absolutista, no sólo a nivel espacial, sino incluso temporal.

    Mejor que el típico abordaje ciego de la dogmática, pareciera ser decisiva la ubicación de fenómenos que a su turno propiciaron coyunturas históricas o so-ciales, como método formal para acceder a investigaciones mucho más precisas y decantadas, o si se quiere a la esencia pura, de cada forma de conocimiento.

    Una especie de renuncia a los conceptos unívocos y a las teorías puras, pare-ciera cernirse sobre la compleja, cambiante y rauda realidad que circunda al ser humano del siglo xxi y por ende, la epistemología de cada intento serio de inves-tigación pareciera entonces ser mucho más exigente, precisa, decantada y justi-ficada. A lo sumo, pareciera que tanto la ciencia jurídica alemana, como la más relevante ciencia historicista inglesa, europea y norteamericana quieren apuntar hacia ese objetivo.

    Por lo tanto, para nosotros, el marco temporal y espacial entonces, de este primer tomo del Derecho de obligaciones, que componen los resultados de esta investigación pareciera entonces fundirse en todo su espectro, a partir de la vio-lencia desatada en todo el país con posterioridad al 9 de abril de 1948. No porque de manera definitiva las dinámicas sociales anteriores y posteriores hayan sido radicalmente diversas por la ocurrencia de ese hecho, sino por cuanto, en una amplia medida, ese día, existió una especie de corte que consolidó dinámicas no sólo jurídico positivistas, como la corte contra reformista colombiana de los años cincuenta, sino dinámicas socioeconómicas como el Frente Nacional y la decisi-va apuesta por un desarrollismo tardío de industrialización secundaria. Alguien podría ubicar ese corte también como una nueva contrarreforma política, por vir-tud de la cual se cerraba definitivamente el paso a las políticas liberales y sociales propagadas por gobiernos como el de Alfonso López Pumarejo y por instituciones renovadoras, como la Corte de 1936.

    De alguna manera, esa forma de describir o ver como necesaria la fijación del inicio de un nuevo ciclo, fue promovida en su momento en otras latitudes por pro-fesores como Emilio Betti, e incluso el mismo maestro Valencia Zea14 en parte de

    14 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil: parte general y personas. Decimoséptima edición, Bogotá D.C., Temis, 2011, P. 170.

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    su obra y, para el espectro nacional, el Código de Comercio, que entró en vigencia en 1971, contando con la dirección del profesor Álvaro Pérez Vives y con grandes juristas que trataron de trasvasar fundamentalmente las novedosísimas teorías ex-puestas en el “Código de Derecho Privado Italiano de 1942”, que a su turno había sido un calco fidedigno y ventajoso en gran parte del Código Civil Alemán (bgb)15.

    Del método jurídico, la casuística, la construcción de un sistema de abajo hacia arriba, de la praxis a la teoría

    De otro lado, al tener delimitado un espectro espaciotemporal de análisis de la dogmática de las obligaciones nacional, lo cual no está implicando renunciar al necesario derecho comparado, como fuente de precisión dogmática, ni a fuentes dogmáticas anteriores, en caso de ser necesarias, sino que, de manera precisa, los fenómenos casuísticos y de la praxis que se quieren analizar en detalle serán los nacionales en ese periodo de tiempo; es menester indicar que pareciera arbitrario comenzar con una descripción puramente dogmática de la materia. Sin embargo, es lo que en la generalidad ocurre en los libros de texto que tratan de acercar a los estudiantes a la materia, en el espectro nacional y no por falta de material para la edificación sistemática de la casuística, sino por una especie de renuncia vacua a una mejor sistematización de las fuentes del derecho nacional.

    Este intento parte entonces de la situación contraria, se procurará partir de la praxis cierta, para delimitar la aplicación de la ley, en casos ya fallados por la ju-risprudencia, que además articulen, los principios generales del derecho, los prin-cipios constitucionales y la costumbre, en lo que por supuesto pretende ser una reconstrucción dogmática de la materia.

    Por lo anterior, permanentemente se sugerirá al lector un caso previo, sobre el que resulta preciso que se pueda divagar, extrapolar diversas posibilidades, pon-derar principios y luego sopesar las normas jurídicas que guían el caso, para lue-go, seguir el análisis jurisprudencial y legal del mismo.

    Así, desde la praxis, se le proporcionará al lector una aproximación tangen-cial a las fuentes del ordenamiento jurídico, que luego se pretenderá que tornen

    15 En el mismo sentido señala Valencia Zea que, “El Código Civil Italiano de 1942 representa un moderno instrumento legislativo que, conservando las mejores tradiciones del Derecho Romano, recoge las más modernas concepciones del derecho germánico”. Ibíd. P. 120.

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    lo suficientemente sólidas, pero además apegadas a la realidad, que le permitan articular sus conocimientos de manera sistemática, con razonamientos suficiente-mente profundos del derecho constitucional, legal, jurisprudencial, de principios y dogmáticos que lo habiliten en la utilización de esos medios como herramien-tas para la solución del respectivo caso. Se considera que este método constituye la forma de aproximación apropiada al espectro jurídico del derecho privado16.

    Ahora bien, en gran medida muchas de las consideraciones expuestas harán parte de razonamientos más cercanos al deber ser o de lege ferenda. En parte la mera aproximación a las disquisiciones sobre los códigos, deja suelta una amplí-sima parte de la necesaria interpretación sistemática de la legalidad colombiana con el actual y vigente bloque de constitucionalidad, sin mencionar los nuevos tratados de libre comercio que ha suscrito el país en el marco de los imparables procesos de globalización.

    Sin embargo, como ya se acotó, las consideraciones de este primer volumen tienen que ver con el derecho del ciudadano colombiano en un marco constitu-cional de derecho social y democrático, postulado en el texto de 1991. Un segun-do tomo abordará las relaciones paritarias empresariales o de individuos que se presumen iguales en el marco de las negociaciones y cuya presunción no resulta desvirtuada en momentos procesales o constitucionales diversos y, para el marco de las empresas transnacionalizadas operantes en Colombia.

    Por último, el texto no pretende una corrección de la dogmática, sino que parti-mos de que nuestra opinión es una más entre muchas, que a su vez trata de articular de una manera diversa la colocación de las fuentes del Derecho de obligaciones, su lectura de las vicisitudes y fenomenologías. La veracidad de nuestras aprecia-ciones queda a juicio de los más críticos y rigurosos lectores, que de acuerdo tam-bién a la experiencia, son los estudiantes de la materia, quienes cuentan, primero con el tiempo y segundo con la disciplina suficiente para eliminar todas las dudas y preguntas que este texto les genere; y, en consecuencia es a ellos a quienes prin-cipalmente está dirigido este texto.

    16 Esto se sustenta teniendo como base de referencia al derecho alemán, que resulta casuístico por excelencia y por ende altamente meticuloso, ya que ha sido el receptáculo de toda la tradición casuística desde Ihering, Puchta y Savigny, hasta nuestros días, lo que les ha permitido grandes avances en el estudio del Derecho. Esto de ninguna manera aleja, ni resta importancia a métodos como el Corpus iuris Secundum implementado en el derecho anglosajón (usa) que resulta en sí misma una herramienta supremamente útil al momento de entender como este sistema ha podido articular de forma tan precisa su jurisprudencia.

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    Modelos de un sistema contractual, marco económico, iusfilosófico y constitucional

    Se parte de una observación liminar: el modelo contractual debe correspon-derse con el modelo económico. Ha quedado demostrado que el capitalismo sin ninguna clase de regulación es un verdadero peligro y el mayor enemigo del mis-mo sistema capitalista17. En esa medida, no es nuevo ya, reiterar, que el modelo contractual debería respetar absolutamente las negociaciones que son paritarias (b2b) y aquellas en las que, a voces del Tribunal Constitucional Federal Alemán, “se han respetado las situaciones fácticas de igualdad de los contratantes”18. Y de otro lado, se debería desplegar una defensa radical de los derechos fundamentales, a través de la aplicación de las cláusulas generales que comportan principios de legalidad y de control a la debida contratación, o lo que a la postre es lo mismo, un desarrollo legislativo y jurisprudencial de un Derecho del consumo, que desde los inicios de los años noventa, se apropió del lugar paradigmático que hasta ese momento ocupaba el contrato de compraventa clásico de los códigos civiles de-cimonónicos, como se ha dicho.

    Una iconografía del cambio del objeto de estudio del derecho privado, ya mencionado, tendría que mostrar hasta antes de 1990 al burgués decimonónico y terrateniente que periódicamente concurría a adquirir un inmueble asesorado por su abogado y su notario de confianza, a una entidad bancaria con la intención de retirar dinero en efectivo o un cheque de gerencia para pagar su aumento patrimo-nial en bienes inmuebles, que implicaban una clara intención de aumento pronto de la riqueza a través de la especulación y el acaparamiento; de donde se despren-día que el contrato más importante de los códigos civiles sería la compraventa del bien inmueble. Por el contrario, la caída del Muro de Berlín, el afianzamiento de una Unión Europea y el deslizamiento que los años ochenta produjeron hacia el consumismo permanente, nos evidenciarían, hoy día, ya no a un comprador de in-muebles, sino a un adquirente de bienes y servicios, que a través de una conexión a

    17 Judt, Tony. Algo va mal. Traducido por Belén Urrutia. Bogotá D.C., Colombia. Editorial Taurus. 2011. ISBN: 978-958-758-081-5. P. 221.

    18 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán del 19 de octubre de 1993, referenciada como: 1 BvR 567, 1044/89. En esta oportunidad el Tribunal se pronunció sobre la protección que debe brindar el ordenamiento jurídico a la parte más débil del contrato de fianza, que para el caso el fiador, pues declaró nulo un contrato de fianza celebrado entre un banco y una joven de veintiún años cuyos ingresos eran muy precarios, argumentando que el mismo contravenía las buenas costumbres. El sustento normativo de la decisión lo conformaron los parágrafos 138 y 242 del bgb y en el art. 2 (1) de la Ley Fundamental.

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    internet, puede comprar desde libros descargables a diversos dispositivos electró-nicos, ropa, servicios y asesorías para su pequeña o mediana empresa, hasta inclu-so los mismos inmuebles en Australia, sin haber puesto nunca un pie en esa tierra.

    En ese orden de ideas, es claro que, el contrato de consumo electrónico, como ya se dijo, ha asumido el papel que desde siempre tuvo el contrato de compra-venta, y una vez entronizado vino a modificar toda la estructura de pensamiento iusprivatista.

    Algunos han tachado desproporcionadamente ese nuevo paradigma como “al-guna clase de intervencionismo de Estado” en los contratos en los que hay claras desigualdades (b2c). Sin embargo, lo que queda claro es que el Derecho de obli-gaciones y contratos se escindió en dos grandes bloques que a los privatistas clá-sicos les cuesta reasumir, pero se estima que no ha cambiado mucho la dinámica clásica, si se observan artículos como el 78 inc. 1 de la Constitución Política o artículos como el 1624 del C.C., que postula el principio in dubio pro debitoris o la prevalencia del consumidor o la parte débil del contrato en la permanente la-bor interpretativa.

    En efecto, desde otra perspectiva, la pregunta entonces ya no se contraería a si es legítimo o no aquel intervencionismo de Estado, sino más bien a ¿cómo deberíamos regular ese omnipresente intervencionismo de Estado? Y la primera respuesta que, como se ve, se quiso inducir, es que ya los códigos decimonónicos contenían normas para compensar las desigualdades regulatorias que se producían en la etapa precontractual o durante las negociaciones (parágrafo 242 bgb 138 bgb, parágrafo 823 y 826 del bgb: artículos 1618-1624 del Código Civil Colombiano)19.

    De hecho las normas mencionadas de la legislación alemana, son las que, al contener conceptos jurídicos indeterminados como buenas costumbres, la buena fe y el orden público, han sido utilizadas por el Tribunal Constitucional Federal, en múltiples de sus decisiones, para, declarar la nulidad de los negocios jurídicos

    19 La legislación alemana mencionada establece lo siguiente: §§ 138 (1) bgb: Un negocio jurídico que contraviene las buenas costumbres es nulo. (2) Es en especial nulo un negocio jurídico por el que alguien, aprovechándose de la posición de fuerza, de la inexperiencia, de la falta de capacidad de raciocinio o de debilidades importantes de la voluntad, permite otorgar o prometer, para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que sean notoriamente desproporcionadas en relación con la prestación §§ 242 BGB: El deudor está obligado a provocar el resultado, como lo exigen la lealtad y la buena fe, teniendo en cuenta el tráfico negocial; §§ 823 (1) BGB: Quien lesione dolosa o imprudentemente la vida, el cuerpo, la salud, la propiedad o cualquier otro derecho a otro, está obligado a indemnizarle el daño causado. §§ 826 BGB: Quien causa daño a otro, de manera dolosa y en contra de las buenas costumbres, está obligado a indemnizarle el daño causado.

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    en ciertos casos, en los que resultarían afectados derechos fundamentales20 o para sancionar en materia de responsabilidad a un sujeto de derecho privado, que ha afectado la esfera de derechos fundamentales de otro particular, en lo que dio en llamarse, el efecto indirecto de los derechos fundamentales, entre particulares en la jurisdicción alemana, también conocido como el fenómeno de irradiación de los derechos fundamentales a todo el ordenamiento jurídico, incluidas las re-laciones entre particulares21.

    Sin embargo, algo que diferencia al centro de la periferia jurídica es que, si bien tanto allá como aquí las casuísticas han variado, allá esas variaciones vienen a representar el foco de la enseñanza del derecho, en tanto que aquí se las ve como extraños fenómenos innombrables o incluso, para los clásicos profesores, como “dignos de desechar” en la academia. La forma de la redacción contractual ya no es un problema de mutua intervención de los contratantes, sino que la empresa en el esquema b2c impone una serie de cláusulas generales de contratación que sólo permiten la aceptación en bloque de las mismas. Esa situación, reconduce enton-ces a la creación de nuevas casuísticas, que deben entonces ser actualizadas des-de una perspectiva más realista, lo cual implica varias problemáticas que serán abordadas a lo largo del texto.

    Expuesto todo lo anterior, este primer volumen de Derecho de obligaciones está dedicado, como ha quedado postulado a la constitucionalización y consecuente contextualización de este primer bloque del Derecho de obligaciones denominado Derecho del consumo; por supuesto, atendiendo, cuando sea necesario, a los con-ceptos clásicos, que también resultarán de utilidad para la exposición, desarrollo y continuación de la obra: el hilo conductor es la articulación, no la desmembra-ción legal y jurisprudencial en trozos incompatibles, que pareciera ser el rasero utilizado por la mayoría.

    20 Sobre el particular, se encuentran, entre otras, las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemán: i) Sentencia Lüth del 15/01/1958, ii) La Sentencia del caso de la Fianza de ingresos y el familiar despilfarrador del 19/10/1993 y, iii) La Sentencia del caso de la Antena Parabólica del 09/02/1994. Stöber, Michael. La significación de los Derechos Fundamentales para el Derecho Privado Alemán.

    21 Castro Ayala, José. La consolidación discursiva en el derecho. La consolidación como fenómeno histórico. Un intento metodológico de la renovación de la argumentación jurisdiccional civil. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Revista de Derecho Privado No. 48. 2012. Consultar [en línea] (Julio-Diciembre del 2012) https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri466.pdf

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    Es necesario entonces, primero que todo entender que la producción de bienes y servicios ha trascendido la clásica visión fronteriza o transfronteriza. Hace algu-nos años era normal comprar en Colombia productos venezolanos o panameños, en tanto que en Alemania era normal comprar producción francesa, italiana o espa-ñola. Ese esquema de cosas sin embargo, se ha modificado de manera tal que hoy día el acceso a productos de cualquier país del mundo es una constante en todos los países. Al respecto se habla de manera inadecuada de globalización económi-ca, política, comercial o jurídica; pero esa denominación parece poco descriptiva.

    Desde la supremacía griega o romana, a lo sumo ha conocido la historia la predominancia de un determinado poder político que impone condiciones tanto económicas como jurídicas, con la pretensión de ser universalizables. Sin embar-go, ello no ha sido posible en términos geopolíticos, ni geográficos o culturales. No obstante, lo que ocurre hoy día no dista de esos fenómenos históricamente re-levantes. En la actualidad, el mundo y la sociedad sufren una influencia intercul-tural de exagerada magnitud, que no alcanza a ser descrita por el término vacío de “globalización”22.

    Como segundo punto la venta en masa hecha por las empresas, tampoco es un fenómeno nuevo. Tanto las colonias americanas como las metrópolis europeas co-nocieron, aproximadamente desde 1848 la noción de industria empresarial, lo cual implicó, sin duda alguna, una nueva forma de contratación impositiva y desigual, prueba de ello es la creación del derecho laboral como división teórica del dere-cho privado. En 1900 ya existía en Alemania conciencia al respecto, como bien lo evidencia la asociación de amas de casa, pero también las ácidas críticas de, entre otros, Otto Von Gierke que impostaba con gravedad, contra el nuevo texto del bgb.

    Lo que en realidad resulta novedoso es la conciencia generalizada al respec-to, como bien lo evidencia toda la literatura sobre el tema, pero en ello han sido decisivas no sólo directivas de la Unión Europea, sino la temprana visión que al respecto desarrolló la República Federal de Alemania durante los años setenta.

    22 Se arguye que antes no era normal, que los jóvenes latinoamericanos hablaran otro par de idiomas, pero lo cierto es que, antes que una observación desde la globalización, esa anotación parte de una realidad que subyace localista y en particular latinoamericana. Desde antes de la finalización del siglo xix, era normal que en Europa toda la juventud hablase por lo menos dos o tres idiomas. Lo propio ocurría con las olas migratorias de Canadá o los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto que en Asia el ruso constituyó en un segundo nivel y tras el francés la verdadera lingua franca. Por último, es claro que el uso de por lo menos un par de dialectos más, el mandarín era una constante en toda la China continental incluso desde hace un milenio.

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    Por otro lado, la cantidad de negocios en los que la disparidad es mucho más evi-dente y consciente, aumentó de una forma desmesurada no sólo en número, sino también en distancias.

    Sin embargo, retomando la idea genitora de este acápite, todo lo anterior redun-da en apoyar que el modelo contractual debe corresponderse con el modelo eco-nómico. En esa medida, vale la pena reiterar que en virtud del aumento en número y en distancias de esos negocios, el modelo contractual debería respetar absolu-tamente las negociaciones que son paritarias (b2b) y hacer alguna clase de inter-vencionismo de Estado en los contratos en los que hay claras desigualdades (b2b).

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    CAPÍTULO 1.DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

    DEL DERECHO PRIVADO

    La totalidad del ordenamiento jurídico se compone de diversas partes con sus co-rrespondientes tareas. Se diferencia, en la más clásica visión germanista, el dere-cho público, el derecho penal y el derecho civil. Cada una de ellas se deja dividir a su vez en múltiples subáreas jurídicas. La subsunción de un estado de cosas, esto es de una situación jurídica bajo cada una de estas áreas, implica o conlleva una apreciación vital: qué rama de la jurisdicción será la competente para resol-ver determinada discusión jurídica. Así son los jueces civiles quienes fallan en las discusiones sobre contratos, obligaciones o propiedad. Los jueces de familia sobre los divorcios, las adopciones o las diferencias que surgen entre causaha-bientes por la porción de herencia que a cada uno de ellos les corresponde en una sucesión. A su turno el juez constitucional, que en nuestro país son todos los jue-ces, deciden sobre la violación de derechos fundamentales de los particulares y las altas cortes, como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de manera subsidiaria, deciden sobre la constitucionalidad de las leyes o de ciertos actos ad-ministrativos o de Estado.

    Sin embargo, pareciera que esas dos ejemplificadas ramas se interceptan en algún punto para que, a través de la garantía de los derechos fundamentales, se puedan proteger también derechos personalísimos y patrimoniales de las personas que desde siempre parecían estar subsumidos o adjudicados al fallador civil. A su vez, un proceso que ha tenido lugar en muchas otras democracias constitucionales,

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    consistente en la patrimonialización del derecho constitucional, no se ha ocurrido en Colombia, pero pareciera ser un fenómeno necesario y urgente23.

    Al efecto, vale la pena, entonces, mejor circunscribirnos a un par de ejemplos que delimiten la zona de intersección descrita entre el derecho privado y el dere-cho constitucional.

    Caso 1. El usuario del sistema bancario u, ha sido reportado como deudor moroso, porque debe 20.000 pesos a un prestador de servicio celular, en una base de datos que utilizan comerciantes particulares y bancos, para verificar la dignidad crediticia de las personas. ¿Parece proporcionado que por ese reporte, el banco b le niegue al usuario u, un crédito para pagar la universidad de su hija?

    Observación: ver Tutela T-414 de 1992 de la Corte Constitucional. (En adelante C. Cons.).

    Para hablar de la Constitucionalización del Derecho Privado, así como de cualquier otra rama del derecho, es necesario empezar por afirmar que este fenó-meno jurídico surge como una manifestación más del denominado neoconstitu-cionalismo, entendiendo por aquel, dos cosas: primero una positivización de los derechos de los particulares, que se consideren como esenciales a nivel constitu-cional y una consecuente posibilidad de hacerlos efectivos a través de una acción jurisdiccional; y además una teoría del derecho24, según la cual una constitución, que posee un contenido normativo fuerte en materia de derechos exigibles, pre-tende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, otorgando el

    23 Castro Ayala, José. La consolidación discursiva en el derecho. La consolidación como fenómeno histórico. Un intento metodológico de la renovación de la argumentación jurisdiccional civil. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Revista de Derecho Privado No. 48. 2012. Consultar [en línea] (Julio-Diciembre del 2012) https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri466.pdf. En este documento se referencian dos sentencias trasendentales para el derecho alemán; la sentencia del jinete y la sentencia publicación de cartas, en las cuales se expresa por parte del Senado Civil del Tribunal Supremo Federal, la adjudicación de altísimos valores patrimoniales a la violación de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania, lo que, conlleva a que la violación de los derechos fundamentales es una de las conductas que debería sancionarse con las más onerosas sanciones patrimoniales.

    24 Siguiendo a Comanducci, el neoconstitucionalismo tiene tres posibles acepciones, pues puede encarnar un determinado modelo de Estado, una teoría del Derecho que sustenta dicho modelo o, una ideología que justifica o defiende aquella fórmula política. En este caso se parte de la segunda acepción porque ser la que resulta más adecuada cuando se pretende abordar el fenómeno de la Constitucionalización. Comanducci, Paolo. Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, en Carbonell, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, 2003.

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    protagonismo fundamental, ya no más al legislador (a la ley, si se quiere citar el sistema jurídico francés) sino a los jueces. (A la adjudicación ponderada de valo-res, principios y fundamentos democráticos y constitucionales)25.

    En ese sentido, el neoconstitucionalismo se presenta como una teoría jurídi-ca en la que, por un lado, se plasman en las constituciones las aspiraciones de un proyecto político transformador, siguiendo ya no la tradición francesa, sino mejor la europea continental (Alemania, Suiza, Italia); mientras que por otro lado, tam-bién se otorga a los ciudadanos la garantía jurisdiccional, conforme a la tradición norteamericana, de hacer valer sus derechos frente a las autoridades jurisdiccio-nales. La ley fundamental de Bonn de 1949, es considerada pionera en materia de neoconstitucionalismo en razón del catálogo de Derechos consagrados en sus primeros artículos y la posibilidad de todo ciudadano de defenderlos mediante la vía judicial de acuerdo a su art. 19.4.

    Así, la constitución es entendida como norma superior dentro de las fuentes del derecho, lo que genera, en primer lugar, que todas las leyes deban estar en concor-dancia con ella, no sólo formal sino también materialmente, y como consecuencia de lo anterior, que corresponda a los tribunales constitucionales garantizar la primacía de la constitución y la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    El caso alemán, al cual se volverá a hacer referencia más adelante, fue seguido por Italia, por España y posteriormente por un gran número de países de occiden-te, dentro de los cuales se encuentra Colombia, que en su Constitución de 1991 consagró un catálogo de derechos de exigible cumplimiento por la vía judicial mediante la tutela, siempre que se atiendan los requisitos de este recurso; que si bien fue concebido como un procedimiento sumario y preferente para efectivizar aquellos derechos, en la actualidad requiere una reforma para poder atender cier-tas dificultades para la rama judicial que no viene al caso ventilar en este trabajo26.

    Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico nacional, la jurisdicción consti-tucional, en materia de amparo de derechos, como ha quedado dicho, es ejercida

    25 Prieto Sanchis, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, en Carbonell, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta, 2003.

    26 Sobre el particular, ver Castro Ayala, José Guillermo. La Corte Constitucional: ¿demasiado activa? Consultar [en línea] Disponible en Razón Pública http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/3584-la-corte-constitucional-idemasiado-activa.html

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    en principio por todos los jueces de la república27 y su órgano de cierre, que, a su vez es el órgano de mayor jerarquía dentro de toda la rama judicial, es la Corte Constitucional, cuya interpretación constitucional debe ser observada por todos los jueces, no sólo a la hora de decidir tutelas sino en todos los casos propios de su respectiva jurisdicción, dado que precisamente en ellos, es donde debe mani-festarse con más fuerza la supremacía de la Constitución, pues ello constituye la esencia de la constitucionalización de las distintas ramas del derecho.

    Lo anterior, por cuanto, si todas las leyes deben estar acordes materialmente con la Constitución, los principios28, que esta última consagra, irradian todo el or-denamiento jurídico. No obstante, el discurso constitucional no es muy propenso en los despachos de carácter civil del país, pues la mayoría de los jueces civiles, por ejemplo, sólo utilizan el marco constitucional cuando deben fallar una tutela, pero se olvidan de su aplicación cuando resuelven los demás casos29.

    En el mismo sentido, la Constitucionalización del Derecho Privado en Co-lombia, lejos de buscar la optimización de los principios constitucionales, se ha entendido como la simple consagración de preceptos civiles en el texto consti-tucional. Esto es, el libre desarrollo de la personalidad (art. 16), el derecho a la igualdad (art. 13), la libertad de empresa, en todo caso circunscrita al bien común (art. 333), la buena fe (art. 93), la prohibición del abuso del derecho (art. 95.1) y la función social de la propiedad (art. 58), por ejemplo; sin que ello implique en la realidad, que las decisiones del juez patrimonial se traduzcan en una verdadera protección o efectivización de los derechos fundamentales.

    No obstante, tampoco se puede negar todo valor a las mencionadas consa-graciones, pues ellas han influido en varios pronunciamientos de la Corte Cons-titucional, algunos de simple apreciación teórica como la conceptualización de la

    27 Se debe tener en cuenta que la justicia especial, de la que hacen parte la justicia penal militar, la justicia indígena y los jueces que fallan en equidad no están investidos con la facultad de conocer de la jurisdicción constitucional.

    28 Entendiendo por tales mandatos de optimización, que deben ser aplicados mediante la ponderación.

    29 Castro Ayala, José. La consolidación discursiva en el derecho. Op., cit., P. 29.

  • PRIVA

    DO 2

    De la constitucionalización del derecho privado

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    función social de la propiedad30 y otros de especial importancia para la sociedad como el caso de los derechos de las parejas del mismo sexo31.

    Los dos primeros derechos arriba mencionados, esto es la libertad y la igual-dad son, antes que principios, presupuestos de funcionamiento de un Estado so-cial, democrático de derecho, con consagración constitucional de protección de derechos fundamentales. Así, dentro de la dogmática clásica, entendiendo los de-rechos fundamentales como medios de defensa frente a los eventuales abusos de los poderes estatales32, cabe anotar que antes que la postulación de los mismos derechos, lo que importa dentro de la constitución es que no se pueden restringir libertades de nadie o hacer discriminaciones en contra de alguien, sino a través de procedimientos, de instrumentos si se quiere, que sean absolutamente claros, no sólo para el Estado, sino y sobre todo, para el ciudadano.

    Al respecto cabe anotar que el principal instrumento para restringir liberta-des de manera válida constitucionalmente es el así llamado principio de propor-cionalidad y el paradigma instrumental para hacer discriminaciones positivas o negativas se constituye en el test de igualdad. Tanto el caso 1, propuesto y men-cionado, puede (y debería) resolverse idealmente a través del test de proporcio-nalidad, así como la toma de posición frente a las uniones civiles de personas del mismo sexo puede (y debería), idealmente ser resuelta luego de la aplicación del test de igualdad.

    Como corolario de lo anterior, ha de afirmarse que no se pueden restringir li-bertades del individuo, por parte del Estado (tampoco por parte de particulares), sin una previa aplicación del principio de proporcionalidad, en el que quede claramen-te justificada la restricción correspondiente y por ende, en el caso 1, la libertad de contratación, pareciera haberse visto afectada de una manera desproporcionada33.

    30 Corte Constitucional, sentencia C-595/99, en donde se declaró inexequible la expresión “