Jornada sobre “Aborto y otros derechos” Colegio de Abogados de Quilmes

Constitucionalidad del art.86 Código Penal Convención sobre los derechos de las

personas con discapacidad Consentimiento de las personas con

discapacidad mental desde una perspectiva de derechos humanos

María Silvia Villaverde

Marco normativo

Bloque de constitucionalidad federalart.75 inc.22 C.N.

Tasa de mortalidad materna anual en RA Evidencia del Fracaso de la penalización para

disminuir la cantidad de abortos (interrupción intencional del embarazo)

+ vulneración de derechos:

vida salud integridad física autonomía personal -y derechos sexuales y reproductivos

en particular- dignidad y igualdad

Causales de permisión del abortoart.86 Código Penal aborto no punible practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer supuestos:

con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (inciso 1º)

ABORTO SENTIMENTAL: si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (inciso 2º).

En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto

Tesis amplia y restrictiva de las causales de permisión de aborto (art.86 CPenal)

interpretación amplia de las causales de permisión del aborto acorde con la normativa constitucional

Art.18 CN principio de legalidad: los tipos penales no deben apreciarse en forma amplia

En consecuencia las causas de permisión no deben ser interpretadas en forma restrictiva

(Zaffaroni, Roxin)

Constitucionalidad de las causales de permisión del aborto

Reforma constitucional de 1994

¿Inconstitucionalidad de los supuestos de permisión del aborto? Art.86 Código Penal

Inconstitucionalidad de las causales de permisión del aborto A partir de la reforma constitucional 1994 El derecho constitucional a la vida desde la concepción torna inconstitucional el

art.86 del Código Penal (2a.parte) Por lo que el Estado debe penalizar el aborto en todos los supuestos

Normas invocadas para justificar el derecho constitucional a la vida desde la concepción: art.4.1 CADH – art.6 CDN – art.75 inc.23 C.N. Convención Americana sobre Derechos Humanos - art. 4.1. "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por

la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

Convención sobre los Derechos del Niño – art. 6 "1. Los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida“ Declaración argentina a través de la Ley que aprobó esta Convención (Ley 23.849): "Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República

Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño toda ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad".

Constitución Nacional – art. 75 inc. 23 encomienda al Congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y tiempo de lactancia."

Inconstitucionalidad del inc.1 del art.86: reforma la Constitución Nacional garantiza la vida desde la concepción: art. 86 del Código Penal es inconstitucional PUES cualquier supuesto de despenalización atentaría contra el derecho a la vida.

Caso autorización judicial para practicar un aborto en razón de que el embarazo implicaba un peligro para la salud y la vida de la madre.

Constitucionalidad del art.86 del código Penal Posición contraria al aborto basada en la

constitucionalización del derecho a la vida desde la concepción a partir de la reforma de 1994

no encuentra sustento en la normativa constitucional

≠

ninguna de las normas mencionadas anteriormente implica la protección absoluta de la vida desde la concepción

Art.75 inc.23 CN: “niño/a desde el embarazo” sin especifican a partir de qué momento

CDN: ninguno de sus artículos protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción (Observación General N° 4 del Comité de los Derechos de los Niños: se refiere a prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por ley en el Estado parte)

≠

Declaración de la Ley 23.849: no forma parte del tratado

Carece de jerarquía constitucional

Convención Americana sobre Derechos Humanos Letra: la “protección de la vida, en general,

desde la concepción”, no es una protección absoluta.

La frase "en general" implica la posibilidad de excepciones.

Convención Americana sobre Derechos Humanos Caso "Baby Boy": Comisión Interamericana de Derechos

Humanos: la frase "en general" fue incorporada para

que la protección del derecho a la vida sea compatible con las normas de los distintos países que despenalizan el aborto en algunos supuestos específicos

Caso Baby Boy (1981) La Comisión, en este caso, consideró si la decisión de la Corte

Suprema de Estados Unidos de legalizar el aborto, en el caso Roe v. Wade, violaba el derecho del feto a la vida.

Basándose en la historia legislativa de la Declaración Americana, la Comisión rechazó la idea de que el derecho a la vida remite al momento de la concepción.

La Comisión acotó además que los gestores de la Convención consideraron incluir lenguaje que hubiese establecido de manera clara que el derecho a la vida existe de manera absoluta desde el momento de la concepción, pero escogieron no adoptar ese lenguaje.

La Comisión concluyó que las palabras “en general” fueron incorporadas al artículo 4.1 como un acuerdo con aquellos Estados Miembros cuyas leyes nacionales permiten aborto y la pena de muerte.

En base a la historia legislativa, ninguno de los dos instrumentos puede ser interpretado como que confiere un derecho absoluto a la vida desde la concepción.

Comité de Derechos HumanosObservaciones Finales sobre Guatemala (2001) El Comité de Derechos Humanos nunca ha interpretado el derecho a la

vida (art.6 PIDCyP) como que otorga protección al no nacido Incluso exhortó a Estados miembros a interpretar el derecho de manera

más amplia: En los casos en que las mujeres ponen en riesgo su vida debido a

la penalización absoluta del aborto, el Comité de Derechos Humanos ha establecido:

“La penalización de todo aborto con penas tan severas como las previstas por la legislación vigente, salvo por peligro de muerte de la madre, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados sobre la alta incidencia en la mortalidad materna de los abortos clandestinos y la falta de información sobre la planificación familiar El Estado. Parte tiene el deber de garantizarel derecho a la vida (art. 6) de las mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo, proporcionándoles la información y los medios necesarios para garantizarles sus derechos...”

El derecho no puede exigir héroes ni mártires 24/11/1994 Gianna Beretta Molla fue declarada beata Primera madre de familia no mártir beatificada Murió luego del nacimiento de su cuarto hijo Advertida de su enfermedad en las primeras etapas de la

gravidez, la mujer no vacila en rechazar los tratamientos que hubieran causado el aborto

La eventual decisión de posicionar en primer lugar la salvaguardia del feto, aun con riesgo para la vida materna, es una opción que resulta apreciada por la Iglesia Católica

Un acto de martirio no puede ser impuesto

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (O.N.U.)Firmada por la Argentina el 30/3/2007

Art.3 Principios generales

respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas

no discriminación participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con

discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas

igualdad de oportunidades accesibilidad igualdad entre el hombre y la mujer respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas

con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad

Art.23Respeto del hogar y de la familia1.Los Estados Partes tomarán medidas

efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a. Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges

b. Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos

c. Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.

Como un expreso reconocimiento a que este colectivo ha sido históricamente víctima de la eugenesia

a.b.c. art.23En los tres casos implica un expreso y debido

reconocimiento de la sexualidad de las personas con discapacidad

Compromiso estatal

los Estados han de adoptar las “medidas efectivas y pertinentes”, a fin de que:

las personas con discapacidad puedan gozar de igualdad de oportunidades para: contraer matrimonio y fundar una familia, procrear, decidir la cantidad de hijos y el espaciamiento

entre los nacimientos tener acceso a información, educación y medios sobre

salud reproductiva y planificación familiar disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con

respecto a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares

En algunos países, estos derechos han sido incumplidos respecto de las personas con discapacidad

Ejemplo: cuando se impide contraer matrimonio por

motivos eugenésicos cuando se practica la esterilización obligatoria cuando se discrimina a las madres con

discapacidad no considerándolas en los programas de protección familiar

Discapacidad mental

Observación General N° 19Comité de Derechos Humanos 1990 sobre familia y matrimonio (art.23 PIDCyP) no examina explícitamente el derecho de las personas con

discapacidad a contraer matrimonio y fundar una familia algunas de sus recomendaciones han sido útiles, en particular para las

mujeres con discapacidad intelectual:

Recomendación a los Estados de informar al Comité si existen restricciones o impedimentos al ejercicio del derecho a contraer matrimonio sobre la base de factores especiales como el grado de parentesco o la incapacidad mental (párrafo 4)

“Respecto del derecho a fundar una familia, que implica –en principio- la posibilidad de procrear y vivir juntos, los Estados han de adoptar políticas de planificación de la familia, que sean compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser discriminatorias ni obligatorias” (párrafo 5)

Observación General N° 5 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales 1994 OG sobre personas con discapacidad En el caso de las personas con discapacidad, la “protección y asistencia”

(art.10) a la familia significa que “hay que hacer todo lo que se pueda a fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si así lo desean”. También significa que “las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia.”

“A menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el caso de las personas con discapacidad mental”.

Pues, “esas necesidades y esos deseos deben reconocerse, y debe tratarse de ellos en los contextos del placer y la procreación. En todo el mundo es frecuente que se denieguen esos derechos a los hombres y las mujeres con discapacidad”.

Con respecto a la esterilización y el aborto sin el consentimiento previo de la mujer con discapacidad, dado con conocimiento de causa, afirma que, constituirá una grave violación del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Observación General N° 9 sobre derechos de los niños con discapacidad Comité de los Derechos del Niño (2006) Preocupación del Comité ante las graves consecuencias de los

prejuicios imperantes respecto de la sexualidad de los niños con discapacidad

“A veces se considera equivocadamente que los niños con discapacidad son seres no sexuales y que no comprenden sus propios cuerpos y, por tanto, pueden ser objeto de personas tendientes al abuso, en particular los que basan los abusos en la sexualidad.” (párrafo 42.e.)

Recomendación General N° 24 el CEDAW sobre la mujer y la salud: menciona especialmente a las mujeres con

discapacidad. como grupos vulnerables y desfavorecidos:

las mujeres con discapacidad física y mental

Consentimiento

Personas con discapacidad mental

Principios de Salud Mental (1991) Naciones Unidas:Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la

atención de la salud mental

estándar de protección encaminado a la promoción de la autonomía personal marco mínimo en el contexto de la salud mental

Derecho a la atención médica (Principio 1.1) Derecho a ser tratado con humanidad y respeto (Principio 1.2) Derecho de igualdad ante la ley (Principio 1.4) Derecho a ser atendido en la comunidad (Principio 7) Derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier

tratamiento (Principio 11) Derecho a la privacidad (Principio 13) Libertad de comunicación (Principio 13) Libertad de religión (Principio 13) Derecho a una admisión voluntaria (Principios 15 y 16) Derecho a garantías judiciales (Principio 17)

Ximenes Lopes vs. Brasil (4/7/2006)CorteIDH atención médica a las personas con

discapacidad mental finalidad principal de todo tratamiento de

salud dirigido a personas con discapacidad mental: bienestar del paciente respeto a su dignidad como ser humano

que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico: respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas

CorteIDH: Consentimiento de los personas con discapacidad mental Si bien ha admitido que el principio de autonomía en estos casos

no es absoluto, porque el paciente necesita algunas veces la “adopción de medidas sin contar con su consentimiento

“la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la

presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades.

Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado”. (Párrafo 130)

La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las personas con discapacidad mental internadas, “se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas”.

Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas 1, 8 y 9

como “guía útil para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”, pues en ellos se establecen “las libertades fundamentales y los derechos básicos, y las normas de la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las personas con discapacidad mental”.

Denuncia MDRI-CELS Cuando los individuos diagnosticados con una

enfermedad mental o aquellos con discapacidades intelectuales denuncian lo que ocurre, generalmente son tratados como si carecieran de credibilidad, como si estuvieran delirando, no tuvieran contacto con la realidad

INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SALUD MENTAL EN ARGENTINA : Vidas Arrasadas. La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos MENTAL DISABILITY RIGHTS INTERNATIONAL (MDRI) - CENTRO DE

ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) junio de 2004 y julio de 2007

art.7 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos 19/10/2005

19/10/2005Se refiere específicamente a las “Personas carentes de la capacidad de dar su

consentimiento”, a las que “se habrá de conceder protección especial” en las legislaciones nacionales:

a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación;

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una molestia mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona.

Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación.

NORUM Concluyo reiterando la importancia de los medios de

comunicación, exhortados por las Normas Uniformes (art.9) a contribuir en la modificación de “las actitudes negativas respecto del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas con discapacidad”.

El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la Convención, en el que se han comprometido los Estados mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que nos incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra humanidad.

Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993)

Falta de formación en DH: personal de salud La falta de formación del personal de la salud no fue

ajena a las consideraciones de la CorteIDH Parte dispositiva de la sentencia ordena a Brasil

que: “debe continuar desarrollando un programa de

formación y capacitación para el personal médico, psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares de enfermería y para todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud mental, en particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen discapacidades mentales, conforme a los estándares internacionales en la materia”

Falta de formación: barrera al acceso a la justicia (art.13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad): “capacitación adecuada de los que trabajan

en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”, a fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia.

Nada sobre nosotros sin nosotros