John RawIs, el liberalismo poltico,y las virtudes del razonamiento judicialROBERTO GARGARELLAUniversitat Pompeu FabraLapreguntaqueparece motivar aJohnRawls ensu ltimolibroPolitical Libera-lism (desde aqu, PL) es una pregunta vin-culada al uso legtimo de la coaccin:cundoesquelos ciudadanos... puedenejercer adecuadamente su poder coercitivosobrelosdems, estando enjuegocues-tiones fundamentales?1 La centralidadquehaadquiridoestetema, paraRawls,tiene que ver con el reconocimientode undatocrucial, distintivode lassociedadesmodernas: el (as denominado) hecho delpluralismorazonable -bsicamente, laposibilidad de quelas personasdisientan,razonablemente, acercadela concepcindel bienqueprefieren- 2. SegnRawls,dentro deuncontextocomoel descrito,uno de los peores escenarios posibles apa-recera dado por lapretensindealgngrupode imponer supropiaconcepcindel biensobre los dems. Para evitar talposibilidad (y dicho esto de un modo muysinttico) Rawls propone que, cada vez quediscutamos acercade cuestionesconstitu-cionales esenciales, pongamos entre parn-tesis nuestrosidealespersonales: entalesocasiones -sostieneRawls-deberemosguiamos por (lo que denominaremos) ra-zones pblicas, y no pormerasrazonesprivadas 3. Es en esta tarea, que exige unaadecuada discriminacin entre las razonesque pueden usarse y las razones que debendejarse delado, enciertas ocasiones, elpoder judicial puede jugar un rol decisivo.Sucedeque, conformeconlaopinindeRawls, sonlos jueces -ylos jueces del.Tribunal Superior, principalmente-e- losque se encuentran mejor situados paradesarrollar una forma de razonar y decidirISEGORAI20 (1999) pp. 151-157comoladescrita, araz delas exigenciasqueson propiasdela peculiar institucina la que pertenecen 4.Reconociendoestasituacin -lacon-fianzadeRawls enlas virtudesdel razo-namientojudicial-e- enloquesiguepro-curar mostrar que los modos de deliberarydecidirpropiosdela justicia(al menos,losque Rawlsdefiende ental respecto)no constituyen un paradigma especialmen-te atractivo -unparadigma a imitar-cuandodebatimos acercadetemascons-titucionales fundamentales.Las virtudes del razonamiento judicialPor quesque, segnRawls, el mododeactuar de lajusticia(yenparticular,el mododeactuarde laCorte supremadejusticia), resulta tan atractivo?Antesque nada, ellosedebe a que los juecesestn obligados, frente a cada casoquedeben resolver, a explicar y justificar susdecisiones- 5.Esta sola obligacin, propiade la tarea judicial, compromete a los jue-ces con el fundamental objetivo de buscarbuenos argumentos. Su misin esencial, dealgnmodo, pasa aser lade presentarantela ciudadana decisiones pblicamen-te justificadas.Porotraparte -yestoesloquemsle interesaaRawls- loscontenidos delas decisiones de los jueces tambin mues-tran caractersticas particulares, enespe-cial, encuanto a los argumentos que, nor-malmente, no resultanincluidosentalesdecisiones. En efecto, al redactar sus fallos,los magistradostienden(o,entodocaso,151NOTASYDISCUSIONESdebierantender)adejar deladosus pro-pias concepciones religiosasofilosficas.Entalesocasiones -,segn Rawls- alosjueces noles corresponde invocar, tampo-co, su propia concepcin moral ni, msgeneralmente, los idealesyvirtudes delamoralidad,y ni siquiera puedencitar,de modo irrestrcto, particulares idealespolticos. Loquelos jueces debenhacer,en cambio -llevados por lo queRawls lla-mar undeber de civilidads-s-, es invocarslo aquellos valores que, de buena fe, pue-dan razonablemente esperar que todos losciudadanos acepten, como sujetos racio-nales y razonables 6. Esto es, deben apelarexclusivamente a aquellos valores que for-men partedelaconcepcin pblicadela justicia. Pautas como las antedichascaracterizanlo que aqu voy a denominarel modelo ideal>, detomadedecisiones,modelo -deacuerdo con Rawls- apa-rentementecorporizadoen lainstitucindel poder judicial.Adiferencia de 10 que ocurre en talmodeloideal, ni los ciudadanosni loslegisladoressuelensentirselimitadosporla invocacin de razones aceptables portodos. Ellodebido a quelos ltimos pue-den, apropiadamente, votar en favor de susconcepciones ms cornprehensivas cuandono se encuentran en juego cuestiones cons-titucionales esenciales o cuestiones bsicasde justicia 7. Los magistrados, en cambio,al actuar del modo enquelohacen(estoes, al justificar pblicamente sus decisionesdejandodelado, entales casos, toda ape-lacina concepciones filosficaso religio-sas comprehensivas] noslocontribuyena proteger la ley superior, sino que, fun-damentalmente, ponen enprctica y, alavez, dan vividezyvitalidad a lo queRawls llamala razn pblica. El supre-moTribunal, deestemodo, pasaacon- .vertirse en un paradigma de la raznpblica8,152Losproblemas propios del modode actuar de la justiciaHabitualmente, los miembros del poderjudicial distan de actuar conforme a laspautas preferidas por Rawls, segn l mis-mo reconoce 9. Ahorabien, unavezquetomamos los juicios acerca del tipo de con-ducta que corresponde que los magistradosdesarrollen, debemos examinar, almenos,laposibilidadciertade que tal conductacomiencea darse, demodomsomenoshabitual, en la prctica. Al respecto, enlo quesigue sealar quenoes razonableesperar un comportamiento como el suge-ridoporRawls departelos magistrados.Ms an, tratarde afirmar que aun silos jueces adoptarancomopropioel tipode comportamientosugerido por Rawls,su modo de razonar y decidir seguira sien-domerecedor de objeciones significativas.Para especificar y clarificar lo dicho, a con-tinuacinpresentaralgunosdelos(que,segn Rawls, resultaran los) rasgos salien-tes del modeloideal del accionar de losjueces, para luego examinar los problemasque le son propios.i) Concepcin dela imparcialidad: Unprimer inconveniente que flJededetectar-seenrelacin conelaccionar dela Corteserael siguiente: sus miembros decidencon autoridadfinal sobrecuestionesque-yasea directa, yaseaindirectamente-e-afectanaunamultiplicidaddeindividuosque notomanparteenlaelaboracindeesa decisin. En todas estas ocasiones, tan-toel debateque llevaala sentencia finalcomo la redaccin de dicha sentencia que-da en laexclusivamanode losjueces, ysin una intervencin significativa por partede aquellossobre quienesva arecaer lamisma.Slo esta polmica circunscripcin,segn la cualalgunos privilegiados sujetosdecidensobrelasuertede otrosquenoparticipan de la toma de tal decisin,debiera bastar para quevislumbremoslasISEGORN20 (1999)NOTASYDISCUSIONESdificultades a las que se enfrenta el modelopropuesto. Ocurre quela (casi completa)ausenciade talespuntos devistapuedeafectar significativamente la imparcialidadde la decisin en cuestin. Es dable pensar,porejemplo, quela faltadeunaconsultaefectiva a muchos de los sujetos potencial-mente afectados por la sentenciaa tomar-se, implicarlaausencia deinformacinrelevante, aun en un cuerpo decisor proboy con miembros bienmotivados. Es dablepensar, tambin, quela meraausenciadetalessujetos privaral organismodecisordeun saludablefreno, a la horadeargu-mentar y elegirparticularesvas dereso-lucin.Aunmagistradosbiendispuestos,podra agregarse, van a carecer de la moti-vacin necesaria para defender ciertospuntosde vista queno son los suyos pro-pios (por ejemplo, un cuerpo de jueces for-mado exclusivamente por personas delsexo masculino puede carecerdela moti-vacin necesaria para defender ciertosderechos delasmujeres, aunenel casoenqueestninformados acercadel valorde tales derechos). En definitiva, este tipodeconsideraciones son las quehanmoti-vado las usuales crticas al elitismo judi-cial queautorescomoEly, Bickel, Tribe,o tantos otros, han llevado adelante10. Car-los Nino ha resumido adecuadamente talesobservaciones, en su crtica a la pretensinde quelos jueces lleguena conclusionesvalorativas correctasenla soledaddesusdespachosy bibliotecas, sinparticiparenel proceso dediscusin pblica con todoslos interesadosenunauotra decisin, ysin que su decisin sea revisada en ese pro-cesode revisinpblica11.Frentea estetipodecrticasnobastacon replicar que los magistrados, de hecho,tienen la obligacin de consultar (almenos) a parte de los que van a ser afec-tados por sus sentencias, antesde ponersearedactar lasmismas. Esque(msalldel serio inconveniente de que aun en estecaso slo se consultaa unamuy reducidaporcin de aquellos que pueden ser impac-ISEGORfN20 (1999)tados por lasentenciaen cuestin) nosencontramos con queaquellosques sonconsultados slo aportan informacin a losjueces: lo cierto es que suvoz no se escuchaenabsolutoenel momentode decidirselasentencia final quevaarecaer sobreellos.Tampoco corresponde decir, frente a lasobjeciones mencionadas, que rganos talescomo el supremo Tribunal son cuerposdeliberativos compuestos por una plura-lidadde miembrosque tienen, habitual-mente, opiniones diferentes entre s: loqueaquse cuestionano es el mayor o menornmerodeintegrantes del Tribunal, ni laeventualidad deque sus miembros acuer-den o disientan en sus posiciones. Lo quese critica es la posibilidad de que un rganono directamente representativo de la socie-dad, y cuya diversidaddeopinionesdistade reflejar la diversidad de opiniones exis-tenteenaqulla, pueda tomar decisionescapacesdeimpactar sobretodalacolec-tividad. Lo que se critica, en definitiva, esla idea de que la reflexin aislada de unospocos individuos -sean stos quienessean- pueda garantizarnos (mejor queotros procedimientos posibles) laimpar-cialidad en la toma de decisiones.ii) Raznpblica ylimites aladis-cusin: La idea de razn pblica, defendidapor Rawls y asociada por l, estrechamen-te, con el supremo Tribunal, tambin pre-sentarasgosmuy cuestionables. Los pro-blemas se derivan directamente de la, porl elogiada, estrategia del evitar -es-trategiaqueaconsejaevitarciertosargu-mentos, en ciertos mbitos, cuando se tra-tan ciertas cuestiones-e- 12.Aceptemos, antesquenada, quedichaestrategiano constituye una descripcindel modoenque elpoderjudicial acos-tumbraa decidir(ya quelos magistrados,a veces de modo explcito y a veces impl-citamente, muestran compromisos conparticulares concepciones acerca de lobueno). Vista entonces como una prescrip-153NOTASYDISCUSIONEScionacerca del modo en que deberanactuar los jueces, la concepcin propuestapor Rawls aparece contando con pocasposibilidadesdexito. Ello, porunlado,debido a la dificultad deerigir filtrosins-titucionalescapacesdeeliminar del dis-curso oficial todos aquellos valores ycreen-cias controvertidos -las razones nopblicas-13. Y, adems, dadalamismadificultad de motivar a los magistradospara quedejendelado suscreenciasper-sonales a lahora deinvolucrarse en argu-mentaciones pblicas14.Frente a las consideraciones anteriores,cabraagregarquelaestrategiadel evi-tarse enfrenta condificultades que exce-denasus meros inconvenientes prcticos.Porunlado, alguienpodrasostener, porejemplo, que no es razonable exigirle anadie quesilencie sus convicciones acercadel mododevidaqueconsiderabuenoala hora dediscutir aquellas cuestiones quemsle interesan: por qu nopensar, porejemplo, en queseanlos mismos indivi-duoslosque, ensudialogo, vayan acep-tando y descartando argumentos? por quno dejar que los mismos ciudadanosencuentren sus puntos bsicos deacuerdo,sin correr el riesgo de que los tericoscongelen la comunicacin polticapblica dicindonosa cules argumentospodemos apelar ya cules no?15.Lodichonosignifica quesea aceptablequelosjuecesinvoquensuspropiascon-cepciones del bien a la hora de tomar deci-siones. Loque se pretendedecir es quetal modelode razonar y decidirnocons-tituye un paradigma a imitar, a la horade discutircuestionesbsicasdejusticia:la exigencia de que los ciudadanos no invo-quen sus ideales personales en su argu-mentacin pblica es, por un lado, una exi-gencia desmesurada, pero, adems, y sobretodo, unaexigencia impropia. Quecadaunodefiendalaverdadda] comolavepuede ayudarnosloaqueel debate seamsabierto, relajado y franco, sino, ade-ms, aquecadaunoadviertael impacto154desus propuestassobreeadaunode losdems: ocurreque(aunquenosiempre),muchas veces, defendemos ciertospuntosdevista apartirde nuestroefectivodes-conocimientode las conviccionesajenas,as como el desconocimiento de lo que sig-nifican nuestras propuestas para losdems. Enestesentido, por ejemplo, esimportantequequiendefiendael abortosepaconsiderar locentralque pareceserlaprohibicin del mismo, dentro del plande vida de algunas personas; es importanteque quien defienda el compromiso delEstado con ciertos valores religiosos,advierta lo que puede significar su reclamopara losdems. Paradimensionar mejorel alcance de estas observaciones, de todosmodos, convieneque nos detengamos unpocoms enlaalternativaalaqueellasseoponen -laalternativapropuestaporRawls-, algo que voy a realizar en el pun-to que sigue.iii) Lorazonableyloirrazonable: LapropuestadeRawls descansatambin, enbuena medida, enla posibilidad dedefinirde modoms omenosadecuadola ideade lorazonable. El hechode queunacierta concepcinoargumentopueda serconsiderado o, directamente, dejado delado, dependede queresulteonorazo-nable. Dadala importanciade estacali-ficacin, entonces, necesitamos obviamen-te algn tipodeparmetro, al menos, paradistinguir a trazos gruesos las doctrinas quesonrazonables deaquellasqucnolo son.Sinembargo, lasdificultadesalas queseenfrenta Rawls, en su aproximacin altema, sonmuygraves, al puntodellegara afectar al mismo ncleo desu propuesta.Por un lado, y tal como afirma Jean Hamp-ton, no existe ningn lugar en PL en dondela ideade lo razonable y10irrazonablesean descritas de un modo claro16. Por elloes que, enltima instancia, tales ideas ter-minanrecibiendocontenidosloapartirde la mera intuicin. Y esto es lo que resul-tainaceptable: el intentode asegurarlaISEGORA/20(1999)NOTASYDISCUSIONESestabilidad a partir dela exclusin decier-tos puntos de vista en base a nociones quedependan (meramente) en la intuicin17.Hampton da un interesante ejemplo al res-pecto, citadoporelmismoRawls. Adop-tando una postura intuitivamente compar-tida por la mayora delosliberales, Rawlshace en sulibro unadefensadel abortoenlos primerostresmeses del embarazo.En dicha defensa, Rawls deja de lado,directamente, los argumentos de sus adver-sariosami-abortistassosteniendo, simple-mente, que los criterios defendidos poraqullos se vinculan a puntos de vista irra-zonables18. Para Hampton, llamar irrazo-nable a quien se opone a uno en cuestionescomo la citadaimplica no slo desme-recer la conclusin[de aquella persona]sino[parapeor]hacerloenunmodo quearroja dudas sobre la capacidad de tal opo-nente derazonar al respecto19.Por lo dicho, lapretensin detomar encuenta en nuestras discusiones pblicas,exclusivamente, los argumentos razona-bles provenientes de concepciones ra-zonables, tambin resulta inatractiva -almenos, conforme al modoen quedichapretensines presentadaporRawls, Losmrgenes de discrecionalidad que seabren, cuando optamos por esta modalidadde trabajo, son demasiado amplios. Porello, necesitamos o bien precisar demodoms estrictoel significadodel criteriodelo razonable, u optar, directamente, porreservar para dicho estndar una tareamucho menos crucial dela que juega den-tro dePL.iv) Laconcepcin pblicade justicia:Unavezreconocidoslosproblemas ante-riores -vinculadosconlosargumentos ylasdoctrinas quenopueden invocarse enla discusin decuestiones constitucionalesesenciales-conviene prestar atencin alas dificultades que surgen en relacn conlos argumentos que s corresponde invocaren tales ocasiones. Me refieroa la ideade queslo pueden invocarse validamentelSEGORN20 (1999)aquellas razones que formenpartede laconcepcin pblica de justicia. Si fueracierto quelaCorte slo (apela o) estencondicionesde apelar vlidamenteaestetipodeargumentos, podrasealarse conrazn que dicha forma derazonar es inde-bidamente conservadora. ComosostieneRaz, la teora en cuestin aparecera comoesencialmente complaciente frente alhecho deque[cualquier] teoramoralypoltica debe estar abierta ala posibilidadde que la sociedad a la que se aplique resul-te fundamentalmente defectuosa, Ocurreque ---