“... Los hombres pondrán su libertad a nuestrospies y nos dirán: hacednos vuestros esclavos,pero alimentadnos....”.

Fiódor DOSTOIEVSKI. Los Hermanos Karamazov

“... Los pueblos se amodorranpero el Destino no deja que se duerman...” Friedich HÖLDERLIN

“Los conflictos entre los hombres se pueden resolver con dos criterios, o con el derecho o con la fuerza.Se trata de dos criterios que donde termina uno empieza el otro. No es asunto mío buscar hasta dónde se extienden, en cada uno de los pueblos, los derechos del magistrado; yo solamente sé lo que ocurre cuando surge una controversia y falta el juez que lo resuelva” John LOCKE.“Carta sobre la Tolerancia”,1689.

“DELFOS fue un santuario helénico dedicado al dios APOLO, santuario situado a los pies del monte Parnaso. Desde él se contempla el mar de color azul. Todavía en la actualidad puede leerse entre las ruinas una frase que se repetía insistentemente: “conócete a ti mismo”. SÓCRATES (470- 99), maestro de PLATÓN, que había peregrinado en más de una ocasión a este santuario de sabiduría, quedó impresionado por la locución. Conócete a ti mismo no constituía una invitación a la introspección psíquica, sino un llamamiento a la humildad existencial: no se te ocurra hacerte igual a los dioses. El hombre es limitado. Pareja sabiduría se descubre en la literatura hebrea, como en uno de los Salmos (62.10) de la Biblia redactada a lo largo de los siglos. Por más que se auto escudriñe, jamás el ser humano logrará una visión clara de lo que es. Por eso lo más sensato, en tal menester, es decidir. Partiendo de la ignorancia que se sabe ignorancia resulta posible decidir humildemente el sino humano. Sócrates, en la Grecia posterior a Pericles y coetáneo de los sofistas, no quiso jamás ser un varón de ciencia; éste era asunto de Anaxágoras o de Empédocles. Él sólo quiso ser un hombre de ética. Su talante ético consistió en vivir meditando sin alcanzar ninguna seguridad ¿qué es el hombre?: nadie tiene respuesta intelectual; resta tan sólo decidirse por su ética. Parece que, al tocar el tema del hombre, lo primero que nos sorprende es su contrariedad y su contraposición. PASCAL lo define al hombre como rey destronado; ROUSSEAU, lo califica de animal depravado; NIETZCHE, tilda al ser humano de bestia no fijada aún y que, en consecuencia, se presta a toda suerte de extravíos. SARTRE, lo designa como aquel ente que está condenado a ser libre; también lo designa a modo de pasión inútil de hacerse Dios. Lo que subrayan gráficamente estos autores es la situación inestable, insegura, del hombre” FULLAT i Genís Octavi. Antropología filosófica de la Educación. Ariel, 1997, España.

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“… decidió redactar la narración que aquí concluye para no ser de los que callan, paratestimoniar a favor de los apestados, para dejar al menos un recuerdo de la injusticia yla violencia que se les había hecho y paradecir sencillamente lo que se aprende en lascalamidades, a saber: que hay en los hombresmás cosas dignas de admiración que dedesprecio” (Albert CAMUS. “La Peste”)

“Piensa en un río compacto y majestuoso, que recorre millas y millas entre terraplenes fuertes, de modo que tú sabes dónde está el río, dónde el terraplén, dónde la tierra firme. En cierto momento, el río, porque ha corrido demasiado tiempo y demasiado espacio, porque se acerca al mar, que en sí anula todos los ríos, ya no sabes qué es. Se convierte en su propio delta. Quizá quede un brazo mayor, pero muchos se dispersanen todas direcciones y algunos reconfluyen en otros, y ya no puede saberse cuál es el origen de cuál y hasta ni siquiera se sabe qué es río ni qué es mar…” (UMBERTO ECCO. “El nombre de la rosa”.

También PAVLOV dice ..., “que se llega a tal punto que uno ya no sabe donde empieza y termina la justicia y la injusticia”(Reflexología, y teoría de los reflejos condicionados).

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PESENTACION

Estos MATERIALES DE DE TRABAJO están orientados a la enseñanza universitaria; los resúmenes pertenecen a autores de la especialidad que dan cuenta del avance dogmático y jurisprudencial de los delitos contra la Administración pública y delitos contra la Fe Pública –Falsificación de Documentos en General-. Como muchos de estos delitos están imbricadas en el contexto de un Estado de Derecho, las contrastaremos para ver si rinden o no frente a las tesis modernas del “no estatismo”, orientación encaminada a separar el constitucionalismo del estatismo, que las crisis de los Estados y los fenómenos mundiales de integración supraestatal, confirman como lo más razonable. Por eso analizaremos también la teoría de la constitución como si el Estado no existiera -en realidad, si hablamos de “Estado” en sentido propio, en más de un caso ya no lo hay-, lo que lo convierte en particularmente adecuada para enfrentarnos con el fenómeno de la constitucionalidad no estatal y supraestatal: caso de la Unión Europea, tanto su actual Constitución no escrita como el Tratado Constitucional, de incierto futuro todavía (cf. ANTONIO-

CARLOS PEREIRA MENAUT. Lecciones de Teoría Constitucional. Madrid, 2006, 2ª edic.).

Así, con esta difusión, nuestra pretensión será más humanista, más encaminada a formar, repitiendo cosas como, -“si algo está bien, dígalo de nuevo”-. Por ello, alentaremos el debate crítico acerca de que nuestro CP, cada día, más represivo como se ve de las últimas modificaciones introducidas (política penal del “golpe por golpe”). Como dice GIMBERNAT

ORDEIG, refiriéndose a España, “la metastásica creación de nuevos delitos y los bárbaros incrementos de las penas, deben ser reconducidos fundamentalmente a dos clases de factores. En primer lugar, a que los ”nuevos gestores de la moral colectiva” -grupos ecologistas, feministas, antixenófobicos, etc.-, que hasta hace unas décadas defendían postulados descriminalizadores y humanizadores del Derecho Penal, han pasado a converger en sus objetivos, con los propugnados desde siempre por los de derecha y extrema derecha con su continua exigencia de “ley y orden”, lo que ha traído como consecuencia, entre otras, que comportamientos que hasta hace poco sólo constituían ilícitos administrativos, civiles o mercantiles –y con ello bastaba y sobraba para prevenir su ejecución- hayan pasado a engrosar el articulado del CP. En segundo lugar, a que las ocasionales víctimas de delitos más o menos graves, o sus familiares, a pesar que su motivación es preferente y comprensiblemente un espíritu de venganza, incompatible con los principios que deben informar la legislación penal de un Estado de Derecho, encuentran eco inmediata y profusamente en los medios de comunicación –que en lugar de moderar ese espíritu lo atizan, porque está en consonancia con los sentimientos irracionales de la población-, condicionando todo ello a que los partidos o grupos políticos (tanto si son de derecha como de

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izquierda) se pongan a la cabeza de la manifestación (“¡tolerancia cero!”), ya que los políticos descubrieron hace tiempo que el Derecho penal –más precisamente, en su endurecimiento- había una gran cantera de votos...

Veamos por ej., el caso de la cadena perpetua. No hay duda que es una sanción devastadora cuyos efectos no han podido apreciarse todavía. Por sólo mencionar un país extranjero, Alemania: la medida de cumplimiento efectivo de la prisión perpetua es de 18 años, y sólo en casos excepcionales puede rebasarse dicho límite. Ello es lo que ha sucedido hace pocos años, con CHRISTIAN KLAR, un terrorista de la banda Baader Meinhof, condenado a cadena perpetua por nueve asesinatos consumados. Klar ha sido puesto en libertad el 19/12/2008, después de cumplir 26 años de prisión, en virtud de una resolución -apoyada por el Ministerio Fiscal- del Tribunal Superior de Justicia de Stuttgar, puesta en libertad que era preceptiva, porque lo único determinante para decretarla era si de Klar, quien, por lo demás, no ha mostrado arrepentimiento alguno, podía temerse que ejecutara, una vez recobrada la libertad, ulteriores delitos contra la vida. La Sala, de acuerdo con los peritos y con el establecimiento penitenciario, no ve ningún punto de apoyo que haga pensar en una peligrosidad subsistente del condenado (Enrique GIMBERNAT).

Desde el 11/9/2001 –atentado terrorista en Nueva York y Washignton- se observa en Estados Unidos y muchos países del mundo, una tendencia creciente hacia lo que el penalista alemán Günther JAKOBS denomina un “Derecho penal del enemigo”: con este derecho, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos conminando sus delitos con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. Un panorama sin duda duro y desolador, pero, según Jakobs, inevitable, “pues se trata de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia entre racionalidad y personalidad”. Probablemente la novedad de este “Derecho penal del enemigo”, es que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado de Derecho e incluso a los Derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y Declaraciones internacionales de Derechos humanos, lo que desde el primer momento provocó su rechazo tanto de algunos de los presentes en el Congreso de Berlín de octubre de 1999,

donde Jakobs expuso su tesis, como Albin Eser e Ingebord Puppe, así como de los posteriores comentaristas de ese congreso, como Schulz, Lorenz, B. Schünemann, Francisco Muñoz Conde.

Y, es que la tesis de Jakobs establece dos tipos de derechos penales: “Derecho penal del enemigo” y “Derecho penal del ciudadano”: “los enemigos serían individuos que se caracterizan, primero, porque rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la

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destrucción de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal, es decir, su comportamiento ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad”. El “Derecho penal del enemigo” ha encontrado en la doctrina un rechazo mayoritario -en cuanto discurso teórico doctrinal y en cuanto planteamiento político criminal-. La experiencia histórica demuestra con demasiada contundencia, cómo los regímenes totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y estigmatizan, precisamente como “enemigos” a los disidentes y a los discrepantes, y, hasta dictan leyes penales sin contenido alguno de justicia, estableciendo más bien mecanismos de “guerra” contra los “etiquetados y enemigos” de siempre. Tras el rechazo de este paradigma, que no es sino, la negación de la condición de persona a determinados individuos, se levanta otro, el de considerar que el destinatario del Derecho penal es el hombre empírico y no la persona normativa (cf. tesis opositoras: Francisco Muñoz Conde y Eugenio Raúl Zaffaroni; pero también, cf. otras de diversa procedencia científica e ideológica: Prittwitz, Santiago Mir Puig / Corcoy Bidasolo, Portilla Contreras, Demetrio Crespo, Gómez Martin, Gracia Martín, Jesús-María Silva Sánchez, Manuel Cancio Meliá, Fernando Velásquez Velásquez.

Lambayeque, abril 2014

José María BALCAZAR ZELADACatedrático Principal UNPRG Vocal © Corte SJL Vocal © de la Corte Suprema Maestro en Ciencias PenalesDoctor en Derecho C: josemaria_bal@yahoo.es

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PARTE PRIMERA

TÍTULO XVIIIDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I

Delitos cometidos por particulares SECCIÓN I

Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores

I. MARCO CONSTITUCIONAL

El gobierno, según la definición de FOUCAULT, “no es sólo la institución sino la gestión”, es decir, “las técnicas y procedimientos destinados a dirigir la conducta de los seres humanos”. El dominio a través del control, es lo que denominaba la “tecnología del yo”, es decir, formas de conducta de “conducir la conducta de los seres humanos, incluso internamente” (FOUCAULT, Michel. “La verdad y las formas jurídicas. Cinco Conferencias en la Pontificia Universidad Católica de Rio de Janeiro, entre el 21 y 25 /5/1973. También. cfr. Microfísica del Poder).

Qué es una Constitución?

En sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho (y también de la Política) y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos. El aspecto de “limitación del poder” da lugar a la separación o división de poderes. Que ello se haga “por medio del Derecho” genera el Imperio del Derecho o Estado de Derecho. Y la “esfera de derechos y libertades” da lugar a los que toda Constitución contiene, bien en el propio texto, como la mayoría, o bien en una declaración aneja, como en el caso de la norteamericana. En sentido formal, una Constitución es el documento (o documentos) legal que recoge todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor más que si se observa en la realidad en un grado mínimamente razonable, puesto que tener una espléndida Constitución, en sentido formal, está al alcance de cualquiera: basta encargarla a un experto o convención. Por ello, este sentido formal importa, pero no demasiado: según Antonio-Carlos PEREIRA MENAUT, Gran Bretaña, madre del constitucionalismo, vendría a carecer de Constitución, al igual que la Unión Europea hasta ahora. Donde haya límite del

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poder, con o sin documentos formales, habrá Constitución. El freno al poder se lleva a cabo por medio del Derecho, pero también por medio de la Política (separación de poderes). La Constitución es control, pero no sólo judicial sino también político (por el parlamento, electorado) y hay ocasiones en que ni siquiera procede el control judicial. También hay Constitución cuando se concluye un pacto: un pacto de límites entre poder y pueblo: si el gobernante incumple gravemente el pacto podemos desobedecer sus leyes y, si somos capaces, dejar de pagar sus impuestos.

Es un principio del ordenamiento constitucional que, ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente. La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no lo prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares, no de los poderes públicos. Éstos para actuar, legítimamente, requieren de una norma de habilitación. En ese sentido, a partir del moderno Derecho Constitucional se exige interpretar el CP/1991, desde y conforme a la Constitución Política. El bien jurídico correspondiente a este Título XVIII, ha de ser visto concretarse vinculándolo a los conceptos y fines que la Constitución cumple.

Como dice MORALES PRATS, los nuevos parámetros constitucionales exigen cambios de perspectiva en la interpretación: analizar estos delitos desde el ámbito prestacional de la Administración Pública; es decir, reconocer como único interés merecedor de tutela la actividad pública, los servicios que prestan a los ciudadanos los distintos poderes del Estado, dentro del marco de un Estado social y democrático de Derecho (MORALES PRATS, Fermín: Coord., y Otros. Director, Gonzalo Quintero Olivares. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. España, 5ª edic. 2005, p. 1126). Para REBOLLO “la Administración Pública no es un bien jurídico estrictamente genérico o formal que mantenga una relación desvinculada con los ciudadanos. Es justamente al contrario: el bien jurídico Administración Pública sólo tendrá fundamento como mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se adecúe o corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a quienes sirve” (REBOLLO

VARGAS, Rafael. La revelación de los secretos. España, p. 51).

Nuestro CP se inspira en los principios del Estado liberal y democrático de Derecho (legalidad, autoridad, jerarquía, justicia). Sólo por razones pragmáticas, se ha establecido que, se le atribuya a la Administración pública, una parcela de la potestad sancionadora del Estado en relación con ciertos actos ilícitos, que, sólo, cuantitativamente, se distinguen de los estrictamente penales. Y, ello se evidencia, incluso, en ámbitos tan peculiarmente administrativos como el disciplinario, en el que las vulneraciones más graves del especial deber de sumisión, son constitutivos de delito (prevaricación, peculado, malversación, cohechos). Así, se entra, entonces, a tipificar,

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penalmente, los “abusos o excesos” de los poderes públicos; en ese ámbito, el legislador ha de ser cuidadoso y exhaustivo. Son numerosos los tipos penales, en los que se prefigura la represión de las más diversas desviaciones o excesos cometidos por los agentes de la autoridad, sea con ocasión de los fines que tienen encomendados legalmente, sea por incursión franca y pura en la arbitrariedad.

Los delitos que cometen los servidores y funcionarios públicos -en el ejercicio de sus cargos-, representa una encrucijada del ordenamiento jurídico. Técnicamente, resulta muy difícil llevar a cabo una tipificación satisfactoria; y, desde una óptica político - criminal, la tarea todavía se torna más delicada, pues, no hay una solución única que pueda estimarse ”jurídicamente correcta”; es necesario prevenir y castigar a los intraneus cuando, en el desempeño de sus facultades, utilizan el poder para burlarlo. Pero de otra parte, una incriminación desacertada, puede someter a la constante duda, a la sospecha de la acción de la Administración, y, lo que es más grave, se puede incriminar conductas que no debieran serlo so pena de criminalizar la acción de gobierno de una administración que goza de “plus” de confianza (se desalentaría la captación de técnicos de alta calidad).

Por otro lado, se dice que los delitos contra la Administración pública, no han sido tratados y analizados, con la misma rigurosidad y preocupación puesta para la sanción de otras figuras delictivas, como las de homicidio, lesiones, etc. Es más, el estudio autónomo y sistematizado de éstos ilícitos contra la Administración son de reciente data, luego que los soberanos absolutos fueran reemplazados por nuevos sistemas de gobierno, los cuales dieron comienzo a la distinción entre Nación, Estado y Administración; y, por otro lado, debido a la dificultad que surge para el estudio de los diferentes supuestos fácticos (CARRARA, no con cierta malicia decía que estos delitos carecían de “malignidad”, y hasta lo consideraba “naturales”). De allí resulta, que en este título se agrupen, unas veces, delitos cometidos por sujetos públicos y otras, por particulares, contra los primeros. Y, también, en algunos casos, la acción puede ser indistinta, de los unos y los otros, y, en fin, en determinados supuestos, es la obra necesaria de un particular y un funcionario. Siendo claro, entonces, que el concepto de administración pública no coincide con el asignado por el derecho administrativo, menos aún, con el del poder administrador. Por ello, no resulta muy coherente que el código mantenga en este título, figuras de corte autoritario como la “usurpación de distintivos” (362), el “abuso de autoridad innominado” (376), donde no se destaca siempre el atentado contra el “funcionamiento de la administración pública”.

Para ABANTO VASQUEZ, “la administración pública” era vista anteriormente como si fuera un poder sacrosanto, que debía ser protegido por sí mismo (un ente que estaba por encima de los ciudadanos); que, por eso se penalizaba aspectos como, el “prestigio, el honor, la intangibilidad,

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ciertas facultades monopólicas”. Así, se explicaría que aún tengamos tipos penales como “usurpación de insignias, títulos y honores” (362). La sistemática del título, no es coherente si analizamos el 363 (“ejercicio ilegal de profesión”), que más tiene que ver con la “fe pública”, lo cual llevaría al absurdo: declarar impune al que ejerce una profesión sin tener título, salvo el caso del 290 (“ejercicio ilegal de la medicina”) que es delito de peligro contra la “salud pública”, en un título anterior y diferente1.

Se sabe que hay dos ámbitos en la relación de los funcionarios con la administración pública: uno interno, referido a la organización de la administración generadora de “deberes del cargo”, con relevancia disciplinaria: perturbación funcional objeto del derecho administrativo disciplinario, y/o en otros casos con connotación penal; y otro externo, mediante el cual los sujetos públicos entran en relación con los administrados, siendo que en éste último ámbito es donde, en la mayoría de relaciones, se generan las acciones funcionales con relevancia sancionatoria penal. En tal sentido, hay que distinguir, cuál es el objeto directa y específicamente afectado, su gravedad y relevancia. Ello se hace necesario, desde que no todos los delitos cometidos por los sujetos públicos pueden tener un mismo y común denominador; algunos pueden afectar bienes jurídicos distintos, como ocurre con los “delitos contra la humanidad”: en otro título y con distinto bien jurídico (T. XIV-A, 319, 320 y 321: genocidios, desapariciones forzadas, torturas).

Pero la Administración pública, tampoco se protege de una manera omnicomprensiva, sino en manifestaciones concretas de la misma, y, a veces ni siquiera eso, sino que simplemente constituye un marco de referencia en el que se realizan algunas de las modalidades delictivas que se mencionan en este título, que sólo indirectamente tienen que ver con el ámbito específico de actuación de la misma. Desde el punto de vista sociológico, muchos de estos delitos están relacionados con la “corrupción política y administrativa”, que como tal, va más allá de los delitos que se tipifican, y forman una compleja fenomenología en la que se incluyen también delitos económicos, falsedades documentales, etc., cuyo denominador común, con los delitos contra la Administración pública, es que muchas veces son delitos cometidos desde el poder, o favorecidos desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones públicas, y que a través de la organización de la complicidad en redes de poder se convierte en una de las manifestaciones más preocupantes de las criminalidad organizada (MUÑOZ CONDE,

Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, España. Edic. revisada y puesta al día. Set. 2010, p. 983. También, cf. MENDEZ RODRIGUEZ; ob. cit. Madrid, España, 1996, pp. 370).

1 ABANTO VASQUEZ, Manuel. ”Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”. Lima, 2003, p, 124.

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II. MANIFESTACIONES DEL BIEN JURÍDICO

El CP al comprender a la Administración pública en estos delitos, no lo hace para proteger a la Nación o al Estado como tales, como sí lo hacen por ej., otros títulos, sobre la seguridad de la Nación y el orden constitucional, sino, “al correcto funcionamiento de la administración pública”; o, “normal funcionamiento de los órganos de gobierno, esto es, a la regularidad funcional de los órganos del Estado”. Tal concepto es amplio, porque comprende la funcionalidad de los tres poderes del estado, asegurando la conducta de los funcionarios públicos, quienes con el incumplimiento de sus deberes “entorpecen” la función regular de los órganos del Estado, y, la actitud de los particulares que no deben “obstruir” ese funcionamiento normal.

El CP ha supuesto un giro en la regulación de la responsabilidad penal de los servidores y funcionarios públicos. El título parece partir de la configuración constitucional sobre el ejercicio de la función pública, la misma que rígidamente queda sometida al Derecho y a la vez, se perfila como un servicio destinado exclusivamente a los ciudadanos. De esta forma, el bien jurídico común o categorial, común a todos los tipos, estará constituido por la “función pública ejercida correctamente, esto es, dentro de la legalidad”. Naturalmente, esa idea genérica requiere una posterior concreción en cada uno de los concretos tipos delictivos. De esta forma, se aleja de su configuración desde la ya denostada idea de infracción del deber de confianza y lealtad del funcionario con respecto al Estado; así como tampoco, el de fijar el objeto de protección en la Administración en sí misma, esto es, en su organización. Su protección penal misma, así como su prestigio, dignidad, integridad y funcionamiento, no son objeto de tutela penal, sino sólo en cuanto sirvan a la comunidad desde los principios de objetividad, imparcialidad y sumisión a la ley (cf. RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro. “Los delitos contra la administración Pública. Planteamiento General”. Bosch, Barcelona, 2008, p. 31 a 50).

Hay ciertos bienes jurídicos que son a la vez, derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, a veces incluso por el ordenamiento constitucional (vida, libertad, etc.), mientras que otros no lo son (correcto funcionamiento de la Administración de justicia, etc.). De las múltiples definiciones de bien jurídico que podemos hallar en la doctrina, resulta especialmente interesante la que han formulado COBO / VIVES: “es todo valor de la vida humana protegida por el Derecho”. Esta noción permite acoger no sólo aquellos valores individuales (libertad sexual, salud, intimidad, etc.), sino también aquellos otros de índole social, pública o comunitaria (fe pública, etc.). Interesa destacar que dicho valor puede verse en ocasiones encarnado en un determinado objeto (ej. la salud), mientras que otras veces no hay vinculación alguna con un concreto objeto: ej. el correcto

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funcionamiento de la Administración Pública” (SUÁREZ - MIRA RODRIGUEZ y Otros. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. T. I. Civitas, España, 2002; p. 180).

Dentro de las siempre complejas relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, ocupa un lugar destacado el llamado Derecho Penal de la función pública, cuyo deslinde del Derecho Administrativo sancionador constituye un tema central del Derecho Público. El bien jurídico bajo estas ópticas se proyecta, hacia el cargo, hacia la corrección de su ejercicio frente a las irregularidades, extralimitaciones o perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo distintivo –esencial- de su estructura se descubre en un abuso de autoridad, de las posición privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de “instrumentos” que han sido confiados y puestos a disposición –legalmente, o de acuerdo con la organización interna del servicio- del sujeto. Son, en definitiva, delitos contra la “función pública” realizados por quienes se hallan en disposición de atacarla desde dentro, actuando desde su interior. Ese es su denominador común en el terreno de la ofensividad, la verdadera razón de su punibilidad.

A. CONCEPTO FORMALIZADOR DEL BIEN JURÍDICO

a) Servicio a los “intereses generales”

Si esta es una de las pautas que utiliza el legislador para organizar y revestir de legitimidad a las actuaciones públicas, está claro que, toda actuación presidida por los criterios personales y omnímodos de los titulares de los órganos administrativos –por definición, las actuaciones con fin delictivo-, deviene radicalmente ilegítima. El interés general representa, de esta forma, un concepto formalizado de un bien jurídico global, abstracto, formal, a través del que pretende expresarse, condensadamente, “el bien jurídico -sustantivo y concreto- merecedor de protección en cada caso y en el curso del proceso de desarrollo, integración y aplicación del ordenamiento jurídico que la Administración Pública lleva a cabo”; un fin para cuya definición deberá tomar en consideración tanto los intereses secundarios concurrentes (públicos o privados) como todos aquellos que se incluyan en el radio de acción de la propia noción de “interés general”: el de cada ámbito de decisión de cada uno de los ordenamientos particulares que resultan de la organización territorial del Estado y el del conjunto de todos los espacios de decisión articulados por y desde la Constitución y el ordenamiento jurídico general.

b) Objetividad en el cumplimiento de sus fines

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El bien jurídico común de estos delitos no es otro que el correcto desempeño de las distintas actividades públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional, plenamente sometida al Derecho y a los principios constitucionales que ordenan su funcionamiento. Debemos recordar, que el sistema penal debe engarzarse con el Derecho Administrativo, lo que conlleva la imposibilidad de mantener de forma radical y en todo caso la intervención penal sobre los sistemas correctores administrativos. Debemos tener en cuenta el principio de intervención mínima, que supone la exigibilidad sólo en supuestos de claro incumplimiento de la norma.

c) Sometimiento pleno a la ley y derecho

Para Perú, España y otros países, el bien jurídico es, “el correcto funcionamiento de la administración pública”, pero también, “el correcto ejercicio de la potestad administrativa” o “el normal funcionamiento de los órganos de gobierno” o “la regularidad funcional de los órganos del estado”, con sujeción al sistema de valores reconocidos por la Constitución y al Estado Social y Democrático de Derecho, dentro del cual se enmarca el Derecho Penal (cf. OCTAVIO DE TOLEDO,

SERRANO GÓMEZ). Para BUSTOS RAMIREZ, en cambio, no son los órganos administrativos ni el debido deslinde de poderes, el que se encuentra afectado, ya que ello es un problema político de control y, por tanto, a incluir dentro de los delitos contra la seguridad del Estado; de lo que se trata es “del ejercicio debido o correcto de la función administrativa, que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema, y que consiste en dar vías procedimentales para que todos y cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses”2.

d) Valuación del bien jurídico

No obstante lo anotado, corresponde esclarecer que, al lado del bien jurídico administración pública, suelen figurar otros elementos como los económicos (caso del cohecho, las exacciones o la malversación). Empero, la norma legal da preferencia al interés jurídico considerado preponderante, esto es, la administración pública, aunque su agresión no constituya el último fin del autor. Unas veces el delito afecta, directamente, al funcionario o indirectamente, a la función, como en el cohecho; y, otras en que, a la inversa, como en la resistencia a la autoridad o el abuso de autoridad. Finalmente, es la administración la que sufre las consecuencias, como ocurre en general, con la malversación de fondos, otras, son los particulares, como en las exacciones. Lo cierto es que, la amplitud del bien jurídico en comento, y la diversidad de sujetos

2 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona; p. 366.12

posibles en juego, torna necesario señalar en cada caso particular, el contenido concreto y específicamente tutelado por cada infracción y las demás exigencias de la figura3.

Para la jurisprudencia española, el bien jurídico tutelado es el “correcto funcionamiento de la administración pública”, pero, se insiste, en que lo característico sería más bien –directamente- el “principio de imparcialidad u objetividad” en el desempeño de la actividad pública. En tanto que, en Alemania se critica la capacidad explicativa de la “imparcialidad” en tipos penales donde ella no está en juego, como el “cohecho impropio”, proponiendo como bien jurídico al “carácter público” de la función. FEIJOO SÁNCHEZ, es de igual postura. MORALES PRATS y VALEIJE ALVAREZ, tras reconocer la dificultad de sostener la “imparcialidad” como bien jurídico, señalan el caso del cohecho impropio español (424.1

CPE/95-2010: “El particular que ofreciera o entregara dádiva o retribución de cualquier clase a una autoridad, para realizar un acto contrario a los deberes inherentes al cargo o un acto proprio de su cargo, o para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función”).

B. PROTECCIÓN FRENTE AL PACTO ILEGAL

No sin razón se señala que, por ej., en el “cohecho” hay que diferenciar si, el pacto injusto se ha realizado con violación de deberes funcionales (cohecho propio), o sin violación de dichos deberes (cohecho impropio); en el primer caso, se afecta la legalidad e imparcialidad del acto funcionarial reglado, mientras que en el segundo, tal imparcialidad estará en juego, a lo sumo, en aquellas hipótesis en que el funcionario tenga un cierto ámbito legal de discrecionalidad. Más allá de ello, el cohecho impropio sólo rendirá para ver una puesta en “peligro” la imparcialidad: si el agente tiende a “sembrar” la escena para relaciones direccionadas al “inicio de la venalidad”.

Diferencias en el objeto de protección

El mismo “peligro” para la legalidad e imparcialidad se ve en el 400, siendo que, además, no sólo se trata de los “objetos” de protección mencionados -la punición del cohechador activo es independiente de la del pasivo-, sino la “tranquilidad” del desempeño funcionarial ante tentaciones del que “oferta compra”. En la “negociación incompatible del cargo” (399), el “objeto” de protección está constituido por la imparcialidad en el ejercicio funcionarial, pero concretamente a un “contrato u operación”. En el “enriquecimiento ilícito” (401), en cambio, resulta por decir dudoso su vinculación con algún bien jurídico y menos con algún objeto de protección: es un tipo penal de “sospecha”, cuya riqueza es producto de otros delitos que no han podido probarse, y una inversión de la carga de la prueba contra el imputado, para que, como exige el CP español, pruebe la procedencia lícita que arroja su “desbalance patrimonial”, entre ingresos regulares y

3 FONTÁN BALESTRA, CARLOS. Tratado de Derecho Penal. T. VII, p. 150 y ss.13

riqueza acumulada. Particularmente, para el cohecho, se discute la existencia de un “objeto de la acción”.

Según la doctrina ROXIN, en estos delitos hay, bienes jurídicos intermediarios espiritualizados, donde el desvalor de la acción portaría, por sí solo, el atentado contra el bien jurídico, como en el “cohecho” y tipos afines. En efecto, en estos casos el “pacto venal” típico se caracteriza porque, tanto el funcionario corrupto que recibe una “ventaja”, como el interesado que la otorga o promete, no sufren por sí mismos ningún perjuicio ni dirigen el atentado contra ninguna persona o institución concreta, sino que tal atentado se orienta contra un tercero, contra un interés concreto de la administración pública: la legalidad y/o la imparcialidad de las decisiones de los funcionarios públicos, elementos básicos del bien jurídico colectivo (“correcto funcionamiento”). En la doctrina, también se defiende la tesis “monista”, en el entendido que existe sólo un bien jurídico como característico de los tipos de cohechos.

C. CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS SUJETOS

Para la clasificación, el Código no ha tomado como único criterio diferenciador, que los delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares, puesto que se agrupan hechos cometidos por unos y por otros, sea separadamente, sea en una participación necesaria. Por ello, se señala que: a) los delitos de resistencia, falso testimonio, sólo lo comenten particulares; los de abuso de autoridad, las negociaciones incompatibles, las exacciones, denegación y retardo de la justicia, corren a cargo de sujetos públicos; b) la de funcionarios y particulares: usurpación de autoridad, incluyendo el caso del funcionario “suspendido” (361), el cohecho, la malversación (389), la denuncia calumniosa (402). Esta separación sólo es relativamente exacta como se verá al tratar cada delito en particular. Por otra parte, es característica de algunos delitos de este rubro, la participación necesaria, por la que deben intervenir un particular y un funcionario, y de los que es típico el cohecho.

D. FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUENCIA

Para España, desde el punto de vista penal, funcionario público es un concepto propio del DP, muy amplio, que abarca a todas las personas en las que concurran los requisitos que se deducen del propio texto normativo. El concepto penal es más amplio que el que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí importa es proteger de modo eficaz la función pública, así como los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar (TSE

N°68/ENE2003/Sala Penal). En Perú, como el objeto del DP es la de proteger bienes jurídicos, el concepto de funcionario tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “correcto funcionamiento

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de la administración pública” (Tít. XVII CP), siendo, por tanto, “funcionario público todo aquel que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento”; esto es, que ejerza una función pública y que haya accedido a ella de cualquier forma lícita, como lo señala la doctrina dominante4. Sin embargo, para otros, en la práctica, este término resulta complicado, puesto que varios tipos penales se refieren a él, más todavía, si la doctrina los llama delitos especiales, en cuya virtud sólo pueden ser autores un grupo limitado de agentes públicos: por ello, el concepto penal de éstos sujetos, no sería idéntico, aunque si semejante, al utilizado por el derecho administrativo.

a) Funcionario por excepción y extensión

Por excepción, la ley penal impone la calidad de funcionario y servidor público, al particular, como las personas que se enumeran en el 425 CP (normativos y abiertos). A los efectos penales, también se comprenderá a los funcionarios de facto, que no tienen el título que el cargo exige o es falso el que presentó, o no era peruano de nacimiento: lo que interesa es su “relación externa”. En cambio, resulta más que discutible el del usurpador de funciones, puesto que al exigir el tipo penal ser a sabiendas, hace desaparecer el carácter de funcionario de facto, aunque para algunos, sí lo será puesto que lo ejerce hacia afuera, pero entonces, habrá concurso con la “usurpación de autoridad” (361).

Para los casos de “elección popular”, ha de entenderse que portan tal calidad desde el momento de la “proclamación” de los resultados electorales, porque a partir de aquella, se les tendrá como “elegidos”, como se determinó en la sentencia contra el congresista Kouri Bumachar (v. “video Kouri – Montesinos”). Según VALEIJE, en España se exige “el acceso a la credencial”. Algunos creen ver ciertos problemas de interpretación, con respecto a la responsabilidad penal de los gerentes, miembros de directorio, de las empresas públicas mixtas, dado que sus trabajadores se rigen por la legislación laboral de la actividad privada, como por ej., las Empresas de Agua Potable. Empero, la jurisprudencia ha zanjado el tema: en tales casos se tendrá por extendido, al máximo, el concepto de “acceso” a la función pública.

b) Concepto común de funcionario o autoridad

4 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. T. II - A. T. II - B. Argentina, 1999 - 2001.

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El problema sobre concepto de autoridad y de funcionario público, se da en la mayoría de estos delitos. Según MUÑOZ CONDE, el punto de partida es la definición que da el 24.2 del CPE/95,

cuyas notas características son:

(i) para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento, aunque, estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición de la ley, por cuanto la elección o nombramiento tienen que basarse en la ley que las determine. No obstante, en algún caso se atribuye la cualidad de funcionario a efectos penales, al particular que realiza determinadas funciones, como en la malversación, al particular legalmente designado como depositario de caudales (425 peruano), bastando, pues, esta atribución para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se dé esa incorporación a la actividad pública en cuestión. En otras veces, se castiga al particular por haber atentado contra la integridad de la función pública, como sucede en los delitos relativos al tráfico de influencias del 429 español (400 peruano), o en algunos casos de cohecho (397), sin que esté incorporado a la función pública: en realidad estos delitos no son cometidos por intraneus, pero sí delitos contra la Administración pública por particulares aunque su conducta pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma;

(ii) es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas, aunque hay que reconocer que, la comprensión del concepto de función pública es difícil muchas veces, dada la complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado.

Qué es función pública?

Es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común, y realizada por órganos estatales o paraestatales. Así se tiene por función pública las actividades económicas centrales, autónomas, provinciales, locales, las sanitarias, etc. Pero en ningún caso es suficiente, como se prevé en España, con que se participe en la función pública, es preciso que se haga por alguno de los títulos expresados en la ley (art. 24.2 PG del CPE: “se considera funcionario público todo el que por disposición de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”).

Según el CPE, no hay inconveniente en considerar que, a efectos penales, también es funcionario público quien participa en una actividad pública a través de una sociedad con forma de Derecho privado, pero participada por la Administración, y el personal contratado, laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública, como anota VALEIJE.

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Pero la definición del art. 24 CPE/95-2010, pese a ser tan laxa, sin embargo, no es suficiente para servir de denominador común a todos los tipos delictivos del Título XIX, donde se hacen extensivas responsabilidades penales a sujetos que en ningún modo pueden considerarse funcionarios: así, el 423, hace extensivas las penas del cohecho a los “jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”; el 435,3, las “malversaciones” a los depositarios o administradores de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; el 416, la “infidelidad” en la custodia de documentos, a los particulares encargados accidentalmente de su despacho o custodia, etc.

Nuestro Código penal ha previsto la punibilidad extensiva en el 392 (“están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 al 389 -peculados dolosos y culposos, peculado por uso y malversación de fondos-, los que administran o custodian caudales dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios por orden de una autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”).

c) Problemática de la participación del no funcionario

Estrechamente relacionado al concepto de funcionario está el problema de de la participación del no funcionario en los delitos cometidos por estas personas en el ejercicio de sus cargos. Estos delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales, por cuanto exigen en los sujetos activos determinadas cualidades personales. La doctrina suele distinguir, entre delitos especiales impropios y propios, según el tipo tenga, correspondencia con otro común (malversación, apropiación indebida), o no (prevaricación). En los impropios, España resuelve la cuestión de la participación de extraños aplicando el 65.1 CPE, de forma que el funcionario responderá por el delito especial, y el extraño, por el común, independientemente de cuál haya sido su contribución al hecho concreto. En los propios, se excluyen la coautoría mediata del extraño, pero no la hipótesis de participación strictu sensu (inducción y cooperación necesaria o no). MUÑOZ CONDE,

cree que la solución respecto a los impropios debe ser también la regla general de la accesoriedad de la participación y la unidad de título de imputación: el partícipe (inductor o cooperador) debe responder, por tanto, del delito cometido por el autor, ya que los delitos especiales impropios de los funcionarios no son meras cualificaciones de tipo básicos comunes (el hurto o la apropiación indebida respecto a la malversación), sino delitos autónomos y distintos.

d) Responsabilidad administrativa paralela

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Debe tenerse en cuenta que respecto al funcionario público la responsabilidad penal en esta materia corre paralela con una responsabilidad disciplinaria, dado el carácter de infracción del oficio público que estos delitos tienen. Esta responsabilidad administrativa puede ser incluso más grave que la penal, pudiendo llegar en los casos de infracciones muy graves a la separación definitiva del servicio. De este modo se infringe el principio del ne bis in idem y se produce una subversión de valores, poniéndose una vez más en el ordenamiento la gravedad de la sanción administrativa por encima de la gravedad de la sanción penal. En diversos fallos el TSE (30.1.1981

y 3.10.1983) ha señalado que “una dependencia, en cuanto a los hechos probados es, de la sanción disciplinaria respecto de la sanción penal, pero mantiene la posibilidad de ambas sanciones cuando, además, de un delito la acción del funcionario afecta al servicio público”.

e) Responsabilidad política paralela

Distinta de la responsabilidad penal y disciplinaria, es la responsabilidad política, que suele plantearse con frecuencia cuando se dan casos relacionados con los delitos que aquí se trata, en los que pueden estar involucrados autoridades políticas. Corresponde al Parlamento el control y la exigencia de responsabilidad política por el mal uso o el abuso y la desviación en el ejercicio del poder político, incluso aunque éste se ejerza sin rozar los límites del Derecho penal. Así, un personaje político no tiene porque ser responsable penalmente de hechos de corrupción, incluso delictivos, que hayan cometido sus parientes, colaboradores o subalternos, utilizando indebidamente su nombre o las facultades en ellos delegada por el personaje en cuestión. Pero aunque no tenga responsabilidad penal, siempre le queda al político la posibilidad de la dimisión o la rendición de cuentas ante el Parlamento. La responsabilidad penal no exime de la responsabilidad política, como tampoco la política tiene que eximir de la penal. Ambas van por derroteros distintos y no tienen por qué excluirse o impedirse mutuamente (MUÑOZ CONDE, F.

Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2010; 18ª, edic. revisada y puesta al día; p. 981 a 990).

E. CONCEPTO PENAL DE FUNCION PÚBLICA

Desde una perspectiva sistemática, el concepto penal de función pública puede articularse, atendiendo a la concurrencia de tres elementos: uno subjetivo, conforme al cual la función pública es la actividad llevada a cabo por un ente de carácter público; otro objetivo, a cuyo tenor la función pública puede ser definida como la actividad realizada mediante actos vinculados al Derecho público; y el teleológico, según el cual la función pública es la actividad que persigue fines públicos.

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- Extensión Funcionarial. La Corte Suprema ha señalado: “El art. 40 de la Constitución establece que, por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Señala, además, que no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Con esta disposición constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores públicos de garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de ésta a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, dada la característica de permanencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa...”.

- STC N°3446-2004-AA/TC (21.6.2005). “El art. 2 del Dec. Leg. N°276, dispone que no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa, los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la ley de la carrera administrativa en los que les sea aplicable. Como se observa, el citado artículo establece dos planos de exclusión para la carrera administrativa. El primero, aplicable a los servidores contratados y a los funcionarios que desempeñan cargos de confianza o políticos, que apunta a una exclusión parcial, en tanto los exceptúa de la carrera administrativa pero les aplica las disposiciones de la ley en los que sea pertinente. El segundo, que orienta hacia una exclusión total, en la medida que ninguno de los alcances de la norma en cuestión les resulta aplicable. El art. 50 LOM N°23853, dispuso que el Director Municipal y los Directores de servicios tenían la calidad de funcionarios de confianza, situación en la cual se configura una exclusión parcial de aquellos respecto a las normas que regulan la carrera administrativa, debiéndose aplicar, de ser el caso, tan solo las que resulten pertinentes”. Los funcionarios de confianza brindan en la ejecución de sus labores, al igual que los servidores públicos, un servicio de naturaleza pública, en el que el único elemento diferenciador entre ambos está referido a la connotación subjetiva que se concretiza en la designación del funcionario, de ahí que, siguiendo el criterio previsto por el art. 25 del Dec. Leg. N° 276, también los funcionarios de confianza se encuentran sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa en cumplimiento de las normas legales y administrativas, sin que tal hecho los exima de ser sancionados disciplinariamente por las faltas que cometen en el desarrollo del servicio público que prestan, pues lo contrario crearía un espacio en el que quedarían inmunes a cualquier sanción disciplinaria. Lo anotado queda ratificado por el art. 126 del D.S. N°005-90-PCM, cuando señala que, “todo funcionario o servidor de la administración pública, cualquiera fuera su condición,

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está sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y el propio reglamento, encontrándose dentro de dichas obligaciones aquellas que emanan de las labores que ejecutan”.

III. TESIS DE EQUIPARACION AUTORAL vs “INFRACCIÓN DEL DEBER”

Conforme a la tesis de infracción de deber de funcionarios, a nivel de participación, se equiparan las formas de autoría y participación: el que quebrante el deber será autor, aunque su aporte al hecho delictivo, aparentemente, sea de participación. Quien omite, pues, cumplir el deber es autor, también lo será quien omite impedir que sea un tercero el que dañe la institución positiva protegida por el deber especial: se dice que, esto no es una cuestión de dogmática jurídico penal, sino de lógica jurídica. Para algunos, esta sería la conclusión correcta. En tal sentido, también será autor de peculado, el funcionario que indebidamente “permite” que otro utilice caudales o efectos (387); de modo tal que, cuando se permite que “otro utilice”, dicho comportamiento no será de complicidad, sino de autoría (calificación correcta). Otro tanto ocurrirá con el delito de concusión, puesto que equipara la instigación (una típica forma de participación) a la autoría (382

CP: “el funcionario o servidor público que abusando de su cargo, “induce” a una persona a dar”). Así también lo ha establecido Colombia, en la famosa sentencia de la Corte Constitucional -del 13.11.2001, Ponente MONTEALEGRE LYNETT-: “Los miembros de las fuerzas del orden que no impidieron las violaciones de los derechos humanos son autores de los delitos correspondientes, y no algo así como partícipes en los delitos que cometieron los autores directos de dichas violaciones. Los militares tenían un deber positivo especial, de tal modo que, si han de responder, lo harán siempre en calidad de autores, y no como meros partícipes en ilícitos ajenos”.

a) Autoría mediata “hacia dentro”

Muchos españoles -así como parte de la influyente dogmática alemana- señalan que, en los casos en que el funcionario consiente que sea un tercero quien dañe un determinado bien que estaba protegido (también) por la institución positiva, se ha de hablar de autoría mediata cuando ese tercero sea inimputable; y según otros, incluso, aun cuando el tercero sea imputable, en cuyo caso completan la figura de la autoría mediata con la del autor detrás del autor. Si bien por mantener una terminología tradicional, se tendría que hablar aquí de autoría mediata (en sentido de que hay un hombre de adelante que no responde del delito de funcionario), para esta autoría no será, en puridad, necesario recurrir a tal construcción dogmática. El hombre de atrás es, en rigor, autor inmediato; su deber positivo de cuidado como intraneus es personalísimo y siempre

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inmediato, y por ello no lo incumple mediatamente, sino de forma inmediata (con independencia de si es un tercero o fuerzas naturales lo que desencadena la situación de necesidad).

Con esto se quiere decir: si el intraneus (tesorero) no impide que un tercero tome dinero de su Tesorería es autor inmediato del peculado, igual que lo sería si no lo impidiese -pudiendo hacerlo- que los efectos públicos resultasen dañados. En cualquier caso, puesto que en definitiva la estructura meramente externa del delito es idéntica a la de una autoría mediata, no habrá inconveniente en mantener la terminología de autoría mediata también para estos casos. Lo expuesto rige también, mutatis mutandi, para el caso que el intraneus se valga de otro intraneus como instrumento.

b) Autoría mediata del particular: “desde fuera”

En principio, el particular que use a un funcionario como instrumento en un delito de funcionarios resulta impune. No puede responder del delito de funcionario obligado, precisamente por no encontrarse vinculado por el deber especial. Si se induce a un funcionario habilitado a sustraer dineros, el habilitado quebranta la institución positiva, esto es, la confianza en los funcionarios del Estado, y esto es un delito de funcionario (ej. peculado), de igual rango que cuando se induce a un juez a prevaricar.

Para la terminología tradicional, los delitos especiales pueden presentarse como delitos propios o como impropios. Los primeros, serían aquellos en los que el injusto penal se basa en la cualidad especial del autor, como el prevaricato (418), el abuso de autoridad (376), la malversación de fondos (389) o el cohecho (393): para tales casos, no existiría un tipo común similar. En cambio, en los impropios, la cualidad no constituiría sino una agravante del injusto penal ya existente; la razón es que, existiría un tipo penal común al cual se puede recurrir en caso de no existir las citadas cualidades en el autor: el peculado del 387, que podría verse como un caso agravado de hurto o de apropiación indebida, o la concusión del 382, en relación con las coacciones o la estafa.

En España, desde la STSE/9.3.1973, se señalaba ya con acierto, “que el delito denominado de defraudación cometido por funcionario público, con abuso de su cargo (403 CPE anterior), más que un delito agravado o circunstanciado (ya que no recarga la pena propia de la defraudación, sino que impone una sanción diferente, agregando inhabilitación especial), es en puridad una infracción criminal especial o independiente”. La consecuencia para la punibilidad del partícipe en un delito de funcionario, ha sido señalada siempre con la aminoración de la pena para el partícipe, con independencia de que el delito sea considerado, como propio o impropio.

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c) Autoría en delitos especiales

En los delitos especiales -a diferencia de los delitos comunes-, se presentan problemas de autoría y participación, cuando concurren en un mismo hecho, varios sujetos con la cualidad exigida en el tipo –funcionarios o servidores públicos- y, otros, que no la reúnen, como los particulares, siendo que éstos últimos son los que ejecutan el hecho, en tanto que, los primeros, no llegaran a aportar una contribución relevante: el uso de instrumento doloso no cualificado.

Las consecuencias de estas hipótesis han sido tratadas por tres teorías.

c.1) Teoría de la ruptura del título de imputación

Cuando el tipo penal especial determina que el autor es un “funcionario o servidor público”, el extraño nunca podrá llegar a tener tal status de autor para responder por la misma figura especial tipificada. Cada quien responderá por su propio injusto penal, aun cuando ambos participen del mismo hecho: ej., en los delitos especiales impropios como peculado (387), sólo responde como autor el funcionario público, mientras que el extraño que ha colaborado con él, sería un autor de hurto. Y, en los delitos especiales propios, como el prevaricato, el extraño siempre será impune porque no hay un tipo penal aplicable a él.

c.2) Teoría de la unidad del título de imputación

Para esta teoría, tanto el servidor público como el particular, cometen un solo injusto penal; pues, la norma penal está dirigida a todos los ciudadanos, aunque, para los efectos de la autoría, ésta corra sólo en cabeza del primero (intraneus). En tal línea, nada impediría que el extraño sea considerado partícipe de un delito de peculado (especial impropio) o de un cohecho (especial propio). Sólo podrá presentarse la impunidad del extraño, si el peculado es cometido por un agente público sin dominio del hecho: “en el peculado, cuando no fuera el intraneus sino el extraño quien, con “dominio del hecho”, se apropie de los bienes que aquél debe administrar”; aquí, ambos responderán por hurto (tema debatible, porque el intraneus podría responder por peculado culposo si tenía a cargo el deber de cuidado de los bienes públicos). En cambio, habrá impunidad típica especial de los dos, cuando se tratara de un delito especial propio, “ejecutado con dominio del hecho” por el extraño: “caso del abuso de autoridad del 376, cuando en nombre del funcionario, el acto es llevado a cabo por el particular”.

En la actualidad es la teoría dominante, y la posibilidad de participación punible del extraño en un delito especial son criterios asumidos por la jurisprudencia nacional (R.N.

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N°375-2004/UCAYALI/SPTCS/11.10.2004, sobre participación extraño en peculado; y R.N N°2976-

2004/SPPCS/30.12.2004, sobre posible complicidad del extraño en delito especial propio de enriquecimiento ilícito)5.

c.3) Teoría “infracción del deber”

Esta teoría es relativamente nueva; su inspirador es Claus ROXIN, para quien existirían dos grupos de delitos: los delitos de dominio, y los delitos de infracción del deber, en los cuales el tipo penal sólo exigiría en el autor la “infracción de un deber especial”. En los delitos especiales, se trataría precisamente de éste último grupo de infracción, motivo por el cual debiera bastar con la “infracción del deber” para admitir la autoría. Sería totalmente prescindible el “dominio del hecho”, así como que no importaría si tal infracción del deber se hubiera llevado a cabo por acción u omisión, de manera directa o a través de terceros, con dolo o sin él. Que, bastará para la autoría por peculado, por ej., con que el intraneus viaje al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por aquél) sustraiga los caudales administrados; este “otro”, aunque haya tenido el “dominio del hecho”, siempre será partícipe del delito cometido por el intraneus autor.

Empero, ROXIN con su teoría va más lejos: propone solucionar los polémicos casos de “instrumento calificado no doloso”, cuando sea el extraño quien, aprovechándose de un error del intraneus, haga que éste realice, sin dolo, los hechos constitutivos del delito especial (la revelación de secretos, del prevaricato, alejarse del lugar del accidente). Que, en estos casos el extraneus será punible como partícipe de un delito de infracción del deber, aunque el intraneus resulte impune, pues la participación punible sólo presupone la existencia de una “infracción del deber”; no importa que ésta haya sido realizada dolosamente (esta solución es polémica, pues la doctrina opta, por la impunidad, exigiendo eso sí, que el legislador reforme la norma). Esta tesis, no aceptada aún a plenitud, es acogida por la doctrina dominante: “no importa ningún dominio del hecho sino basta que se haya infringido tal deber de cualquier forma” (Alemania lo aplica porque tiene un tipo penal de “administración desleal”). En los demás casos, el tipo penal describe siempre una conducta de “dominio”, motivo por el cual la autoría tiene que considerar este elemento, además de la “cualidad especial” en el autor. Así se dice, que aplicar sin más la teoría de “infracción del deber”, implicaría un atentado contra el principio de legalidad.

5 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Vacíos en la legislación penal peruana sobre corrupción de funcionarios”. Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N°7, 2006, p. 181-233.

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La alternativa del normativismo radical (JAKOBS), asumiendo que sus premisas metodológicas sean correctas, distingue: entre autoría por “arrogación de una organización ajena”, y autoría por “lesión de una institución” o “lesión de deberes institucionales” (similar a la “infracción del deber”, en el sentido de ROXIN). En el primer caso, la autoría presupone un “dominio del hecho”, en cuanto el autor responde por los daños que haya causado su propia organización en otro (la víctima); ello ocurriría en los “delitos comunes”; en cambio, en el segundo, determinadas “personas” responden por la existencia de un bien con el cual tienen un deber inmediato (deber institucional); en este caso, se trata de “delitos de infracción del deber”, en donde la “intercalación” de conductas de terceros (extranei) no puede tener relevancia para la autoría del intraneus.

A los efectos de la distinción, entre autoría y participación, se debe distinguir entre delitos de dominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la autoría del agente y, delitos de infracción de deber (delitos especiales y delitos de omisión). El deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipos penales no es, el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también a los partícipes, sino por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partícipe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto a la inviolabilidad del bien jurídico (funcionarios, garantes de los delitos de omisión). En ese sentido, se afirma que los “delitos de infracción de deber son todos aquellos, cuyos autores están obligados institucionalmente a un cuidado del bien” (BACIGALUPO, citando a JAKOBS). Que, sin embargo, “no se debe confundir la extensión que se otorga a los delitos de infracción de deber en la teoría, según se parta de la distinción esencial entre acción/omisión o entre organización de la propia acción/deberes institucionales. La cuestión es decisiva para aplicar las consecuencias que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que se deben exigir entre el hecho del autor y los hechos de los partícipes: es decir, respecto de la accesoriedad” (BACIGALUPO, E. “La extensión de la tipicidad a la participación del delito”. En: Principios de Derecho Penal. Parte General. 5ª Edic., p. 372).

En estos delitos (infracción de deber), el criterio determinante de la autoría es únicamente la infracción del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no dominio del hecho. En Alemania, por ej., el Administrador, de hecho o de derecho, que aconseja a un tercero cómo sustraer ciertos bienes del activo del patrimonio que administra, es autor del delito de administración desleal aunque no haya tenido dominio del hecho en la sustracción del tercero que perjudica el patrimonio (ejemplo adaptado de JAKOBS). En esa línea, la coautoría se da en los casos de vulneración en común del deber especial, sin tomar en consideración ninguna otra circunstancia, en particular la especie de aportación de cada uno de los agentes (ROXIN). Asimismo, se postula en los delitos de infracción de deber la admisión de la autoría mediata. Sin

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embargo, esta figura es innecesaria: el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el daño ya es autor, directo o indirecto, dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producirá el daño patrimonial (BACIGALUPO; ob. cit. p. 373).

El criterio de la infracción del deber, según el cual el funcionario es siempre autor en estos delitos cualquiera que haya sido su contribución material al hecho, ha sido rechazado por el CPE, por cuanto ni el art. 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos supuestos específicos, como cuando el funcionario consiente en la destrucción o inutilización de los medios puestos para impedir el acceso a un documento del que tenga su custodia (414.1), o permite el acceso a documentos secretos (415 y 601, relacionado con los secretos de la defensa nacional, o al encargado de la custodia, por imprudencia grave da lugar a que otro los conociera); o en la malversación de caudales públicos, cuando el funcionario consiente que un tercero sustraiga los caudales o efectos públicos (432). Respecto de la intervención del particular en estos delitos, muchas veces el problema se ha resuelto expresamente elevando la conducta del particular a la categoría de delito independiente contra la Administración pública. Pero cuando no es así, deben aplicarse las reglas generales de la participación, respondiendo también el particular por el delito especial, aunque, como dispone el añadido inc. 3. del art. 65 CPE/95-2003: “Cuando el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate” (en ese sentido ya se había pronunciado un sector de la doctrina y jurisprudencia).

IV. CONFIGURACIONES TÍPICAS

a) Delitos de funcionarios no identificados en el Tít. XVIII CP.

Si bien en este T. XVIII, se recogen prácticamente los más significativos, como los “clásicos” de peculado, cohecho, prevaricato, junto a otros no tan conocidos, sin embargo, ni todos los delitos que en él se incluyen son delitos de funcionarios, ni todos los funcionarios se incluyen en dicho título. Así, no lo son los recogidos en el 365 y 366, referido al particular que hace violencia y resistencia contra la autoridad (397), respecto al “ofrecer, dar, prometer”, que hace el particular (cohecho genérico), etc. También hay delitos de funcionarios que a pesar de estar positivados expresamente, se encuentran en otros lugares del código, fuera del título en comento, como los que se infieren del título XVII (delitos contra la voluntad popular), a quienes (sujetos públicos), además, se les inhabilitará conforme al art. 36.1.2. CP. Hay que sumar, también, los delitos que han quedado fuera, otros delitos de funcionarios que no se encuentran expresamente tipificados

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como tales, sino que se infieren de la dogmática general de los delitos de omisión impropia (art. 13), como la de exposición a peligro de persona dependiente (art. 128: “el que expone a peligro la vida o la salud de persona colocada bajo su autoridad, dependencia, vigilancia”).

b) En delitos de “infracción de deber” hay dos formas de estar ligado:

(i) Bien mediante una organización, con el establecimiento de condiciones que constituyen un aporte más o menos importante al hecho delictivo (delitos comunes o de dominio del hecho: con dominio o sin dominio del hecho). Aquí, es el comportamiento delictivo el que reúne al autor y la víctima (si el delito no se hubiera producido, tampoco habrá existido vinculación alguna entre ellos): ej., cuando alguien facilita a un tercero un arma de fuego para que éste cometa un homicidio, es evidente que ambos (autor y partícipe) han organizado de forma defectuosa, y que si tal organización delictiva no se hubiera producido ellos no hubiesen entrado en contacto con el bien jurídico. Según se considere que su organización constituye o no un aporte con el que domina el hecho delictivo, pero en cualquier caso –si concurren otras circunstancias-, y debido a su organización defectuosa, ambos responderán. Estos son los delitos de dominio del hecho, también llamados, últimamente, de organización;

(ii) O, por estar unido con un determinado bien jurídico (delitos de infracción del deber). En este caso, bien jurídico y autor ya se encontraban vinculados mediante una relación institucional positiva (de fomento y ayuda), con anterioridad al hecho delictivo: la madre que deja morir de hambre a su hijo; aquí, se encuentra vinculada con su hijo con independencia del hecho delictivo, en virtud de la patria potestad. Es cierto que ella, y en razón a que tan sólo omite, no domina el hecho en el sentido habitual del concepto. Debido a la institución positiva patria potestad, la madre, sin duda, tiene un deber positivo de cuidado respecto de su hijo: cuidarlo y no sólo no dañarle, como en la relación negativa de los delitos de dominio; es claro que, aunque en el caso concreto no haya organizado nada, deberá impedir la muerte de su hijo, dándole de comer. Estos delitos, a diferencia de los de dominio del hecho, tienen su base en un comportamiento solidario o de ayuda, porque aunque no haya organizado nada, existe un deber positivo que vincula siempre, y que obliga a ayudar a fomentar el bien jurídico. Un deber de ayuda que no se basa en una auto obligación mediante una organización previa, sino, como se dice, en un deber solidario. He aquí la diferencia anotada.

Pero además del caso de la madre, también, entre otros, están como delitos de infracción de deber, los delitos de funcionarios (en antigua terminología se denominaban de forma visionaria “delitos especiales”), puesto que tienen deberes especiales que no posee todo ciudadano, y que, al igual que el caso de la madre, son deberes positivos de cuidado y fomento, basados en una

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solidaridad estatal en sentido amplio, respecto de los bienes jurídicos que entran en su competencia. Imaginemos el caso de un ciudadano tan poco cívico que no paga sus impuestos al fisco, y que tras ser descubierto, se le incoa en proceso administrativo, o, incluso se le denuncia por evasión fiscal. No obstante ello, este ciudadano seguirá teniendo derecho a algunas prestaciones estatales fundamentales con base en la solidaridad estatal. Si le roban en su casa, la policía no podrá argüir que no interviene porque no es contribuyente al mantenimiento de la seguridad interior del Estado (al sostenimiento de la propia policía, entre otras). Incluso, dicho ciudadano tendrá derecho al beneficio de la justicia gratuita (incluso para defenderse de la evasión fiscal). Por ello (junto con otros motivos), en la actualidad la moderna dogmática penal considera los delitos de los funcionarios como delitos de infracción de deber, deber que nace de su cargo como servidores del Estado (art. 39, 40 y 41 de la Constitución Política).

V. TESIS A FAVOR Y CONTRA DE “INFRACCIÓN DE DEBER”

Tenemos las siguientes tesis:

a) Tesis a favor. La calificación como delitos de infracción de deber une a todos los delitos de funcionarios (o servidores públicos), ya que (como se infiere sin más de la teoría de la infracción de deber), si bien no todos los delitos de infracción de deber son delitos de funcionarios, todos los delitos de funcionarios lo son de infracción de deber, como, por otra parte, reconoce la doctrina mayoritaria en Alemania. Esta posición ya ha encontrado apoyo entre la doctrina científica más moderna en España y Colombia.

Así, BACIGALUPO señala que los tipos penales sobre delitos de funcionarios, deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además importen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del Estado de derecho, clasificando, por tanto, a estos delitos como de infracción de deber. Por ello, el bien jurídico dañado con tales comportamientos residirá en la confianza de todos los ciudadanos en el ejercicio de la función administrativa o judicial, según los principios constitucionales.

Desde 1974, la jurisprudencia española se había adelantado: “El alegato del recurrente se sustenta en el erróneo pensamiento jurídico de considerar la malversación de caudales públicos como un delito eminentemente patrimonial o de defraudación de erario público, cuando en realidad, si bien existe ese fondo de quebranto patrimonial, sobre él prima, y aquí reside la verdadera naturaleza jurídica y entraña del delito apreciado, la infracción del deber de fidelidad inherente a quien se constituye por oficio público o por cualidad asimilada depositario judicial o investido de tal condición por la interposición de la

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autoridad” (STSE del 26.9.1974). Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo ha calificado ya de forma expresa el cohecho como un delito de infracción de deber (STSE de 12.2.1997).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, en su conocido Fallo del 13.11.2001 -Magistrado Ponente MONTEALEGRE LYNETT-, recoge también esta moderna doctrina de forma muy convincente, cuando señala: “Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas de la sociedad”, aclarando, “que se trata de deberes positivos, porque, al contrario que los deberes negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos”; y, afirma correctamente (en relación con el quebranto de los deberes del Estado como delitos de infracción de deber): “el Estado puede ser garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrático de Derecho. Por ej., es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación. Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pública, que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la acción de salvación, cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que éstos cometen en contra de los habitantes”.

b) Tesis discrepante. Hay discrepancias, pero, no lo es menos que, incluso autores que en general no han abrazado la categoría del delito de infracción de deber argumenten de forma parecida a como lo haría ésta, al menos referido a delitos de funcionarios. Así, con relación al prevaricato de funcionario español, POLAINO resalta en este sentido el carácter supra individual del bien jurídico, como es propio de los delitos de infracción de deber.

A. SUJETO PASIVO EN DELITOS INFRACCION DEL DEBER

a) Es la propia Administración pública, en cuanto titular del bien jurídico de la función pública, de la que dimana el derecho - deber a la exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde. De modo adicional y secundario puede ser también eventualmente afectado con la conducta típica, el propio administrado en la esfera de los legítimos intereses administrativos que conforme a derecho le asistan, y sobre los que incida, perjudicándolos, la arbitraria resolución recaída.

También para GONZÁLES RUS, el delito de prevaricación español resulta relevante, ante todo “la lesión de la administración de justicia”, aunque ésta –en ocasiones- pueda suponer “al tiempo un peligro abstracto para bienes jurídicos personales”, en cuyo caso, deberá apreciarse el correspondiente concurso de delitos, cuando se produzca la lesión efectiva de alguno de ellos: por ej., prevaricación

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judicial y detención ilegal. Con esto, es indudable que de nuevo se subraya el carácter de infracción de deber en la prevaricación. Por último, el propio MUÑOZ CONDE, quien rechaza la categoría de delito de infracción de deber, también realiza en ocasiones concesiones en este sentido cuando dice: “en cuanto a su naturaleza -delito de malversación de caudales públicos española- ésta es, por una parte, común a todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administración”. Y es que, en efecto, la cualidad de funcionario en estos delitos no califica simplemente el delito al modo que podría hacerlo la circunstancia agravante común. Por el contrario, estos delitos de funcionarios quebrantan, en todo caso, una institución positiva estatal.

b) El daño es positivo a la institución estatal. En la perspectiva de los delitos de infracción de deber, se derivan, al menos dos consecuencias inmediatas, que no necesitan ya de prueba particular:

(i) En primer lugar, la lesión del bien jurídico “confianza de los ciudadanos en la limpieza de la justicia o en una correcta administración pública, de acuerdo a los principios del Estado de derecho”, es lo que da lugar a los delitos de funcionarios, y, las posibles lesiones de otros bienes jurídicos distintos suponen, en su caso, el concurso de nuevos delitos y no la agravación del delito de funcionario que es absolutamente independiente. Así, en el delito de prevaricato (el 415 CP colombiano tiene agravantes; el 415 peruano no), no se debe llevar a cabo distinciones en orden al establecimiento de la pena, según que la sentencia prevaricadora haya sido dictada en causa criminal por delito o en el resto de los procedimientos, ni, por otro lado, atendiendo a si la sentencia se ejecutó o no. En efecto, el hecho de que la sentencia injusta haya sido o no ejecutada nada tiene que ver con la infracción del deber del juez, sino que, en su caso, dará lugar a un concurso con otros delitos, como puede ser de detención ilegal, etc. En caso contrario, resultaría beneficiado el juez que mediante una sentencia prevaricadora privase de libertad a alguien, frente a aquel que sin ser juez –y sin sentencia- llevase a cabo la misma privación de libertad.

(ii) En segundo lugar, se refiere a la tradicional clasificación doctrinal de los delitos especiales o de infracción de deber, en propios e impropios, con consecuencias importantes en el ámbito de la participación. Tal clasificación ha de ser puesta en duda, tanto en el caso del llamado delito de infracción propio como el impropio, por resultar superflua. En todos los delitos de funcionarios, la infracción de deber fundamenta la pena y no sólo lo eleva, como se sostiene para los llamados delitos de funcionarios impropios. No se puede decir que allí donde haya un tipo denominado básico y luego otro referido a los funcionarios estemos ante un caso de agravación para los funcionarios, pues se trata de un delito totalmente diferente: en el –mal- denominado tipo básico, un delito de dominio; en el delito de funcionario, un delito de infracción de deber.

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B. TIPO OBJETIVO EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Según la doctrina colombiana en los delitos de infracción de deber de los funcionarios, la distinción entre acción-omisión es absolutamente superflua. Existe más bien una equiparación absoluta entre ambos comportamientos. No es una cuestión de dogmática penal sino de lógica jurídica: si un intraneus debe cumplir un deber positivo, su incumplimiento se puede verificar tanto si actúa en contra de lo que el deber le impone (acción), como si simplemente no actúa para cumplirlo (omisión). Así, que un juez no incluya en la sentencia hechos que fueron probados (omisión) o incluya hechos que no lo fueron (acción) no puede tener relevancia alguna respecto del prevaricato, sino sólo atendiendo a un pensamiento naturalista que se quede en la fenomenología, en el aspecto externo del comportamiento; en ambos casos, el juez ha infringido igualmente su deber, por lo que en ningún caso se justifican las diferencias punitivas que se ven entre prevaricato por acción u omisión (Colombia). En tales casos sólo se está ante una distinción artificial y carente de sentido. Para GONZALES RUS (España) “no son casos de omisión sino de acción aquellos en los que la injusticia proviene de haber silenciado o ignorado en la decisión aspectos relevantes de la misma; que parece más bien un intento de maquillar el resultado para afirmar una acción allí donde había una omisión”.

En otros casos, lo mismo cabe decir:

(i) Del peculado, cuando amenaza al “funcionario...que se apropia o utiliza ...para sí o para otro, de caudales o efectos”. La referencia a provecho ajeno (“para otro”) no debe dejar lugar a dudas: es el intraneus quien deja que sea un tercero quien tome los caudales y efectos, puesto que él, se halla en posición de garante: responderá igualmente por no impedir. La acción de apropiar se ha de equiparar a la de omitir impedir el resultado que puede ser producido, asimismo, por un tercero. Más claro se ve todavía en el peculado por uso: por acción (use) u omisión (permite que otro use);

(ii) Del cohecho, cuyo comportamiento típico es a veces activo, a veces pasivo, por cuanto se equiparan acertadamente, “aceptar, recibir, solicitar” (acción u omisión). Así, será comportamiento activo cuando el funcionario “solicita”, o en el que “tan sólo” “acepta” la promesa remunerativa, siendo comportamientos equivalentes. El legislador habría acertado, al igualar o equiparar la omisión o el resultado de un acto propio del cargo, esto es, comportamiento pasivo, con la ejecución de un acto contrario a los deberes oficiales (un comportamiento activo sin duda). Y ello es correcto porque, en ambos casos, hay siempre una infracción de deber, lo que hace equivalentes, per se, acciones y omisiones;

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(iii) De la correcta sentencia de la Corte Constitucional de Colombia (13.11.2001), “donde se equipara, la omisión de los agentes de la fuerza pública de no impedir violaciones a los derechos humanos, a la acción de haberlo causado lesiones”. Igual, fue la “condena por genocidio contra AKAYESU por no impedir que sus subalternos cometieran violaciones sexuales contra mujeres detenidas” (cf. 319 CP: genocidio).

C. TIPO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN AL ROL

a) El dolo

La imputación subjetiva es un problema clásico sobre ciertos delitos de funcionarios: ¿cómo saber, por ej., si el funcionario Juan tenía dolo de prevaricar; y si quería cometer tráfico de influencias? O, los casos muy habituales de peculado por apropiación (387) y del peculado culposo (387, 3°p.): ¿cómo distinguir, pues, si el funcionario tenía ánimo de apropiación o no? O, también, el caso del prevaricato del juez, si se tiene que los tribunales superiores revocan las resoluciones por considerarlas injustas: de su concurrencia o no a título de dolo dependerá en definitiva la punibilidad, pues en nuestro CP a diferencia del 447 español la prevaricación imprudente no es punible.

A pesar de lo que habitualmente se cree, la prueba del dolo se resuelve, en los delitos de funcionarios, de igual manera, o incluso más: de forma precisamente sencilla, que en los delitos comunes de dominio. En la imputación subjetiva que se ha de hacer tiene, como referente, como principio de identificación, un determinado rol, el rol del funcionario de una determinada administración, de un juez o fiscal, por lo que la imputación podrá basarse simplemente en ese rol.

Imaginemos a un juez ejecutando una sentencia que ha sido revocada por el Superior, y, suponiendo que la sentencia se considere injusta y que se cumplan los demás requisitos del tipo objetivo, el tipo subjetivo no resulta tan dificultoso como parece prima face. Es cierto que es difícil indagar de una perspectiva psicológica si el juez dictó o no la sentencia a sabiendas de su injusticia (y en este presupuesto se basan los que creen que la imputación subjetiva resulta en estos casos especialmente dificultosa). O, mejor dicho, resulta imposible. Qué supo el juez efectivamente no es, ciertamente, imposible de averiguar. Pero es que desde luego, por ello la ley tampoco puede referirse a este conocimiento. Antes bien, la imputación subjetiva se lleva a efecto de forma bien distinta. Así, atendiendo al papel social que una determinada persona desempeña, se le atribuye unos determinados conocimientos, tal y como la jurisprudencia española y alemana

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han sostenido: igual que existen unos conocimientos mínimos, siempre atribuibles por el hecho de ser persona –ej., todo el mundo sabe que dejar sin respiración durante cierto tiempo a alguien provocará la muerte-, existen otros conocimientos mínimos asociados a determinados roles.

“...Un empresario español fabricante de licores conoce, ya por el hecho de serlo, la existencia de una determinada marca de ginebra muy difundido en el mercado español (“LARIOS”), y por ello no puede amparar en un supuesto desconocimiento cuando, a imitación de aquella, produce otra ginebra denominada “LIRIOS” (STSE/22.7.1993). O, también: “un empresario aceitero no puede desconocer el peligro que conlleva para la salud el consumo de aceite que ha contenido anilina, y ello precisamente por ser empresario dedicado a la comercialización de aceite: todo ello a los efectos de la comisión de un delito contra la salud (STSE/23.4.92,

sobre el famoso caso del aceite de la “COLZA”).

Lo mismo sucede con el rol del juez. En los delitos de funcionarios no responde todo sujeto, sino solamente aquel que, por su condición de servidor público, se encuentra obligado por un deber especial. Nos hallamos, pues, también, ante un rol especial (el propio de los delitos de infracción de deber). Y es este el aspecto clave: si lo dicho sobre la atribución de conocimientos al portador de un determinado rol, resulta claro respecto de los roles que no dan lugar a delitos de funcionarios, lo es aún más en estos delitos, donde precisamente se trata de un rol especial, definido de forma precisa mediante unos determinados deberes. A la persona que ostenta este rol, se le atribuyen unos determinados conocimientos, por el mero hecho de ser juez o fiscal.

Un lector cauto se preguntará, “si esto es lícito en derecho penal, por imputarse conocimientos y no de averiguación de los conocimientos que tuviese el autor”. La respuesta es: no sólo es lícito, sino que es la única posibilidad que tiene el juzgador en materia de la prueba del dolo, y, como se ve en la citada jurisprudencia española es práctica habitual. De nuevo, un ej. sencillo: si Pedro dispara en la cabeza a Juan a escasos centímetros y lo mata, la prueba del dolo resulta relativamente sencilla; si Pedro es sujeto capaz de nada servirá su excusa de haber tenido únicamente dolo de lesionar y no matar; y entonces se imputa a su rol “personal” el conocimiento de que un disparo como el hecho en la cabeza supone la muerte de Juan y, por tanto, siempre habrá dolo de matar (tertium non datur).

No de otra forma se ha de operar en los delitos de funcionarios en general, y de prevaricación en particular. La imputación subjetiva se realiza tomando como base el rol de funcionario o juez y los conocimientos que a él se han de atribuir. Un alegato que pretexte que no se tenían

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conocimientos es, pues, por lo general, una mera protestatio facto contraria, donde el factum es el hecho de ser funcionario, y, los conocimientos que por ello se poseen.

b) Real connotación del elemento volitivo

El otro elemento tradicional del dolo, es el volitivo, como se infiere de por sí del art. 11 CP (el 22 colombiano si es explícito: la conducta es dolosa cuando el agente, quiere su realización). Sin embargo, las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en España y Alemania, han llevado a que, el análisis de la concurrencia de la voluntad (en una imputación subjetiva realizada de acuerdo con el rol), haya quedado reducido a una mera terminología. En efecto, si conforme al 22 colombiano, el dolo consiste, en primer lugar, en el “conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal”, el elemento volitivo se deducirá, per se, de dicho conocimiento.

Como viene sosteniendo el TSE, “quien conoce que su comportamiento va a dañar a un determinado bien, o, al menos, que lo pone en peligro, y, a pesar de ello actúa, no podrá decir de forma convincente que no “quería” el resultado. En otras palabras: quien sabe de la generación del riesgo de producción del resultado, y, a pesar de ello actúa, obra con dolo, y su alegato de que no quería el resultado será un mero venire contra factum proprium no atendible por el juzgador”. Por lo que respecta a los delitos de funcionarios, esta conclusión ya fue percibida correctamente por el prevaricato a finales del s. XIX por OPPENHEIM (discípulo de BINDING): “el dolo de todos los delitos de prevaricato reside, pues, en el conocimiento del carácter de torcimiento del Derecho de la acción, así como en la voluntad del resultado prevaricador que se infiere ya de por sí de ese conocimiento”.

D. JUSTIFICACIÓN SOBRE “INFRACCION DEL DEBER”

Aquí, tenemos dos aspectos:

a) En primer lugar, las autorizaciones administrativas en los delitos de funcionarios no constituyen casusas de justificación, sino motivos de atipicidad (pocos cuestionan esta conclusión): serían los casos en que se usa los medios procesales permitidos para el registro domiciliario o la violación de los secretos de las conversaciones telefónicas. Si se respetan las reglas de la institución positiva, se posee la correspondiente orden judicial de registro o de escuchas, hay que afirmar directamente que nos hallamos ante una forma de comportamiento atípica, puesto que es la propia ley (esto es, las reglas por las que se rige la institución positiva es parte del tipo), allí donde tal deber no existe hay atipicidad.

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Se ha de reconocer, no obstante, que, como enseñan los diversos institutos de la imputación objetiva, en el ámbito de la tipicidad también se ha de tener en cuenta el contexto en el que actuó el actor. Esto ya lo percibió WELZEL, con su teoría de la adecuación social, y así fue puesto de manifiesto por CANCIO MELIÁ, por lo que sin lugar a dudas existe una cierta confusión entre los niveles de las causas de justificación –eminentemente una valoración en contexto- y las de atipicidad, lo que hace que la importancia de la cuestión, que acaba de ser discutida, haya de ser relativizada.

b) En segundo lugar, se refiere al consentimiento (art. 20.10. CP): El consentimiento de la víctima como causa de justificación es difícilmente imaginable en los delitos de funcionarios; afectaría a la institución positiva estatal, administración pública o de justicia, pero ésta resulta, para el sujeto individual que pretende consentir -la víctima-, indispensable. En general, el consentimiento del lesionado se justifica sólo cuando el que consiente es el único lesionado, por lo que aquí, en donde no existe –sólo, o, por lo menos, también- una institución positiva de la generalidad, no podrá operar el consentimiento con efectos liberadores. El ej. paradigmático es el prevaricato: las partes nunca pueden renunciar con eficacia a la institución positiva, “confianza de los ciudadanos en una correcta administración pública y de justicia de acuerdo con los principios del Estado de Derecho”. Lo mismo sucede con el delito de cohecho, en donde el servidor público y el particular están en connivencia para la realización, retraso o no realización de un acto de su cargo, y, a pesar de ello, es decir, a pesar del consentimiento del particular en el cohecho, el ilícito sigue siendo, naturalmente, delito.

Por parecidos motivos, es difícilmente imaginable, una situación de legítima defensa o estado de necesidad en los delitos de funcionarios y, en especial, en el prevaricato. Un juez no puede alegar miedo para dictar una sentencia injusta, y, por lo demás, tampoco podrá alegar estado de necesidad porque, por su cargo, tenía el deber jurídico de afrontar (20.5. CP). Lo mismo sucederá con el cohecho, tráfico de influencias u otros delitos. De nuevo, pues, se trata de instituciones positivas y, como tales, indisponibles. En general (igual que sucede en el ámbito de la imputación subjetiva), la existencia de un error de prohibición, así como la cuestión de su evitabilidad, se rigen de acuerdo con los presupuesto de imputación a un rol. Los roles atribuibles a los funcionarios es por sus conocimientos de dichos ámbitos. El tratamiento de los supuestos inversos al error de prohibición, se da cuando el funcionario o un particular creen quebrantar un deber que en realidad no les incumbe: no hay tentativa punible, sino delito putativo. La pertenencia a una institución positiva, es decir, un deber jurídico especial, se tiene o no se tiene, pero, naturalmente, su imaginación es irrelevante; quien no posee el deber no lo puede infringir; no hay norma que lo establezca.

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E. ADELANTO DE LA PUNIBILIDAD EN “INFRACCION DEL DEBER”

Dado que el momento relevante en los delitos de funcionarios es la infracción del deber, la sola infracción del mismo ya da lugar al comienzo de la tentativa o incluso al delito consumado. En comparación con los delitos comunes, se produce, pues, habitualmente, un adelanto de la punibilidad, a saber, al momento de la infracción del deber (en delitos comunes, estaríamos en la fase previa, y por tanto impune). La explicación es sencilla: desde el momento en el que un comportamiento infringe el deber funcionarial, sitúa a su autor ya en desacuerdo con el Derecho, siendo una cuestión de política criminal si tal comportamiento se eleva a la categoría de delito consumado o, por lo menos, se deja que se rija por las reglas generales de la tentativa.

En Colombia existe numerosos ejemplos de esta particularidad (434 CP): se castiga al servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública (“por esta sola conducta”). Nuestro Código no tiene igual tipo objetivo, puesto que el art. 317 (asociación ilícita para delinquir), está referido sólo a sujetos privados, y públicos pero que actúen como tales). Se trata únicamente de asociarse, lo que habitualmente podría ser, incluso, un acto preparatorio -todavía no se ha cometido el delito contra la administración, de que se trate-, que aquí ha sido elevado a la categoría de consumación. El solo concierto basta. Se trata de delito autónomo y consumado porque ya se ha producido la infracción de deber. Como caso paradigmático, de esta particularidad de los delitos de funcionarios lo constituiría el delito de cohecho (393), aunque el legislador no lo haya regulado así expresamente. Se viene interpretando en forma unánime que si un servidor público solicita dinero, aunque dicha solicitud no sea aceptada por el particular supone ya cohecho. La demanda de la contraprestación económica –la dádiva- es ya, per se, punible. De esta manera, se equipara la “mera” solicitud de la dádiva al hecho de recibirla efectivamente –en sentido material-. El motivo de esa equiparación es: el funcionario con sólo solicitar la dádiva, ha quebrantado ya su deber funcionarial (igual que si recibe, acepta o la promesa de la dádiva). También, parecidas modalidades se ve en el 400.

F. PRINCIPIOS GENERALES DE IMPUTACION PENAL

a) Principio de la accesoriedad

En España, según SERRANO GOMEZ, la participación (en la comisión del ilícito) de terceros que no son funcionarios, responderán, de acuerdo con el principio de accesoriedad, por el delito que

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realmente se ha cometido, aunque se les rebajará la pena al no ser funcionarios, al aplicárseles una atenuante por analogía in bonan partem. RUEDA MATIN, opina en el mismo sentido, tras comentar la Ejecutoria del TSE (11.6.2002): “cuando un particular, extraneus, participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, intraneus, dicho particular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario”.

b) Principio de la doble incriminación

En España, se plantea el problema de la doble incriminación, pudiendo violarse, según algunos, el principio non bis in idem. Pues, el Derecho penal sin respetar el principio de intervención mínima, criminaliza conductas de los funcionarios que debían resolverse en vía administrativa, aunque su régimen disciplinario tiene sanciones a veces más duras que el Derecho penal (en casos de faltas muy graves, puede llegarse hasta la separación del servicio; la LOPJ tiene la misma previsión para los jueces y fiscales). Así, la ley española de Procedimiento Administrativo, dice: “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Si la sentencia penal es absolutoria continuará el expediente administrativo” (NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, 1994, p. 427). En nuestro país, el Decreto Legislativo N°276 y Reglamento, Ley de la Carrera Pública, va en igual sentido.

c) Teoría de la participación necesaria

El legislador ha dado pie, para que algunos tipos penales estén diseñados como tipos de “participación necesaria”; esto es, que en la comisión del injusto se necesita de dos o de más actos cometidos por dos o más personas. No se debe confundir esto con la “coautoría”, donde dos o más sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan “un solo acto”, aunque con diversas contribuciones. En la “participación necesaria”, el delito, necesariamente, tiene que ser realizado: por varios sujetos con actos similares y en la misma dirección para la afectación del bien jurídico (delitos de “convergencia”); o con actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de “encuentro”). Ej. del primer caso, serían el robo en banda, la rebelión, sedición, colusión desleal defraudadora (384); del segundo, el favorecimiento de la prostitución, el encubrimiento real, la usura, auxilio al suicidio, lavado de activos de drogas.

Si la conducta del “partícipe necesario” no está expresamente declarada punible, quedará impune su “contribución” (si es mínima obviamente); pero si fuera más allá de ese mínimo, incurriría en

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una complicidad o una inducción. Por ej., para el caso del 400 (tráfico de influencias), la aplicación de esta teoría no es fácil debido a la redacción del tipo, pues, sólo está expresamente prevista la punibilidad de la “venta” del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribución, de influir en el funcionario público), de tal manera que hace difícil la posibilidad de una punibilidad del partícipe necesario (el “vendedor” es el que “invoca influencias”). En Alemania, la terminología que se usa, es de “participación necesaria, intervención necesaria o delitos plurisubjetivos”. En España, siguiendo a Italia, hacen la diferencia, entre “participación necesaria”, como concepto amplio, que supone el aporte de varios sujetos para que se dé la tipicidad, y “delito plurisubjetivo” como aquella participación necesaria que se encuentra expresamente penada en la ley para todas las partes intervinientes.

El problema interpretativo surge, respecto de los “delitos de encuentro”. Como se trata de dos conductas distintas que aportan, cada una por su lado, a la realización del injusto penal, la punibilidad solamente será posible: (i) Si ella estuviera prevista expresamente para todas las partes: por ej. el “cohecho pasivo”, constituye precisamente un injusto en el cual, debido a la “bilateralidad”, hacen falta dos aportes: el del intraneus que solicita o recibe, y el del otro que atiende a la solicitud o entrega la dádiva, promesa o ventaja. Pero a veces, el legislador solamente describe la conducta de una sola parte, como en el tipo penal 393, 2ªp.; (ii) Luego, se tiene el problema de la punibilidad de aquella parte cuya conducta no haya sido expresamente declarada punible. Esto ocurre, con el tráfico de influencias (400), donde solamente se describe la conducta del que “vende” la influencia, mas no la del que la “compra”. Lo mismo se da, con la comercialización de productos reproducidos ilícitamente (pirateo), donde las legislaciones usualmente sólo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En los nombramientos ilegales (381), se sanciona, por separado, tanto la conducta de quien nombra, como la de aquel que acepta el nombramiento ilegal. También por separado, el clásico delito de encuentro, el “cohecho”, el mismo que se divide en “cohecho pasivo” y “cohecho activo”, según se trate de quien “vende” o quien “compra” la función pública.

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PARTE SEGUNDA ANALISIS DOGMÁTICO

Usurpación de funcionesArt. 361. El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondiente a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2.Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Cf. CPE/1995-2010 (esta figura dentro del grupo de las “falsedades”)

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1) CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El concepto de administración pública se remonta al nacimiento mismo del Estado moderno, el cual en la actualidad, se fundamenta en el principio de la separación de poderes. La idea tradicional de la división de poderes, se sustenta en que quien hace las leyes no debe encargarse de aplicarlas ni ejecutarlas; quien las ejecuta no debe encargarse de legislar ni de aplicarlas y, finalmente, quien las aplica no debe legislar ni ejecutar las leyes. Ahora bien, cualquiera que sea la división de funciones que deriva de esa separación de poderes, el concepto administración pública congloba para efectos penales todas las funciones descritas: la propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial, así como todas las demás actividades que el Estado capte para sí con sustento en las más diversas motivaciones, siempre en cumplimiento de finalidades públicas.

De esta manera, el concepto administración pública en el derecho penal, a diferencia del derecho

administrativo, resulta sumamente amplio. La administración pública es -para efectos penales- el

gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios

públicos y funciones inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su

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esfera por razones prácticas y en orden a un fin público. Ya sea que esos servicios o funciones

públicas se realicen por medio de entidades centralizadas, por empresas públicas con esquemas

privados o mixtos; en todos estos casos se desarrollan y se llevan a cabo actividades propias de

la Administración pública y como tales son objeto de protección de los tipos penales del Título

XVIII del Código penal.

2) FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

Se tiene que partir desde el bien jurídico penalmente tutelado, lo cual implica, deberes de la

función pública, que exige de todas las personas funcionarios o servidores públicos, y demás

sujetos equiparados, cumplir imperativamente con las obligaciones establecidas y exigidas por el

papel o la función social que desempeñan desde sus respectivos puestos. Se trata en muchos

casos de deberes, principios y obligaciones de carácter incluso extrapenal. Son deberes, en todo

caso de carácter funcional, que deben observarse por parte de las citadas personas, so pena de

incurrir en conductas que aparejan no solo sanciones disciplinarias administrativas sino de índole

penal. Se procura así, proteger al Estado de sus propios servidores e igualmente proteger a las

personas particulares, esto es, a esas personas usuarias finales de la función y, o los servicios

públicos, que a fin de cuentas merecen una administración pública que, en todo momento, debe

servirles legal, eficiente y eficazmente, pues son esas ciudadanas y ciudadanos quienes con el

pago de sus impuestos y tributos ayudan a sostener las cargas públicas que posibilitan el

funcionamiento del Estado.

La mayor parte de los delitos del Título XVIII del Código Penal, están destinados a un autor ca-

lificado: la persona funcionaria o servidora pública. Aunque también algunos delitos sancionan a

sujetos particulares; en especial, cuando estos, actuando solos o conjuntamente con las

personas funcionarias públicas corruptas, atentan contra la función pública, lesionando o

poniendo en peligro el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los

órganos del Estado. El autor calificado, se encuentra en una relación especial con respecto al

bien jurídico protegido. Por ello, solo la persona que ostenta esa condición y como se ha

adelantado algunos sujetos particulares, pueden violentar de manera específica con su conducta

prohibida los deberes de la función pública.

Como elemento normativo, el concepto de funcionario público resulta eminentemente jurídico. Se

trata de un concepto funcional, que relaciona a la persona con la función pública, por medio de

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una condición habilitante para hacerlo. Por ello, el fundamento de sancionar las conductas ilícitas

de estos funcionarios venales estriba en esa “relación de dominio” que se presenta o verifica

entre las personas y el bien jurídico protegido6.

3) FUNCIÓN PÚBLICA

Para entender con amplitud el tema de la función pública, debemos acudir en primer término a la

Convención Interamericana contra la Corrupción7. Sobre este tema Carlos A. MANFRONI, en su

comentario al texto de la Convención explica: “El mayor problema de la descripción de la “función

pública” derivó de la necesidad de encontrar una nota característica de ella, que no excluyera a

ningún tipo de actividad de las que deben ser abarcadas por la convención. Era necesario que

tanto los cargos que deben ser cubiertos por elección popular como los que se llenan mediante la

designación de una autoridad superior fueran alcanzados por las prescripciones del artículo. De

la misma manera, las actividades remuneradas y honorarias, temporales o permanentes. La

médula de la definición se compone de tres conceptos: actividad; persona natural; y en nombre

del Estado o al servicio del Estado”8.

6 Cfr. Doctrina costarricense. “Una aproximación a esta categoría de delitos por la vía de sus sujetos activos y de su actitud -se trata fundamentalmente de delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, con excepciones- conduce a su consideración como infracciones del deber del funcionario o servidor público. Aparece en este aspecto una relación de Derecho público que vincula al funcionario y es fuente de deberes entre los que destacan la fidelidad y la disciplina. Las infracciones de los deberes de los distintos sectores del funcionariado están previstas en sus reglamentos o estatutos y constituyen el derecho disciplinario, una forma del Derecho sancionador que se desarrolla con autonomía. Sin embargo, las infracciones más graves de esos deberes profesionales, que suponen una vulneración del ordenamiento jurídico general, emergen de su propio campo y se consideran como delitos en el Código Penal. ”Luis BENEYTEZ MERINO. “Delitos contra la Administración; pág. 470-471. En: Bacigalupo, Enrique, y otros autores. Derecho penal económico. Editorial Hammurabi, Buenos Aires: Argentina, 2000.7 Cfr. Convención Interamericana contra la Corrupción: “Artículo I. Definiciones. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: “función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada o honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.88. MANFRONI, Carlos A. “La Convención Interamericana contra la Corrupción. Anotada y Comentada”. Prólogo de Enrique Lagos. 2a edición actualizada. Abeledo-Perrot, Bs. As. Argentina, 2001; pág. 35.

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En segundo lugar, habrá que analizar en cada caso concreto si la persona, por su cercanía con el bien jurídico protegido, al realizar la conducta descrita en el tipo penal, tuvo capacidad funcional para afectarlo. Es decir, si en su relación con el bien jurídico, la persona se encontraba obligada a observar y respetar -en primer término- los deberes funcionales y por esa relación que debió cuidar, si lesionó o puso en peligro con su conducta la función pública.

4) DIFERENCIA ENTRE BIEN JURÍDICO Y OBJETO MATERIAL

En términos generales, el bien jurídico en la norma tiene como propósito, representar el interés

general del legislador en la protección de determinado valor o bien, que supone esencial para la

vida en sociedad: ej., la vida, la libertad, la salud pública, la intimidad, la propiedad. En los delitos

funcionales, el bien jurídico escogido es: "los deberes de la función pública”. Se trata, en esencia,

de un conjunto de deberes, principios y obligaciones que deben cumplir y respetar en todo

momento las personas funcionarias o servidoras públicas y demás sujetos equiparados a esa

condición, con ocasión del ejercicio de cargos públicos. Se sostiene que, su análisis, se ubica a

nivel de la antijuridicidad.

Por otra parte, a nivel del análisis de la tipicidad se analiza el objeto específico sobre el que recae

la acción descrita en cada delito (T. XVIII). Por ej., en el peculado, el objeto de la acción recae en

la protección y conservación de dineros o efectos públicos; en el delito de nombramiento ilegal, el

objeto de la acción recae en la legalidad y transparencia de las proposiciones y nombramientos

de los servidores públicos; en las negociaciones incompatibles, el objeto de la acción recae en la

objetividad, imparcialidad, credibilidad y transparencia de los procesos de negociación y

contratación estatales. Independientemente de cuál sea el objeto de la acción a nivel típico, todas

esas conductas de los funcionarios y sujetos equiparados, si se produce, debe valorar-

senegativamente, pues en sus distintas modalidades típicas constituyen conductas prohibidas

sujetas a sanción penal, en tutela del bien jurídico escogido por el legislador: la garantía del

respeto de los deberes de la función pública por la persona funcionaria o servidora pública: el

correcto, legal y eficiente funcionamiento de la administración pública.

5) DEBER DE PROBIDAD DE LOS SUJETOS

La probidad siempre ha sido sinónimo de honradez, y en el caso de las personas funcionarias o

servidoras públicas, el deber de probidad ha estado referido a la conducta proba que deben tener

al ocupar sus cargos y ejercer sus funciones públicas. El funcionario público estará obligado a 41

orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, funda-

mentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera

planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la

República; asimismo, demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le

confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones

se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y,

finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,

economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

Este catálogo de funciones, principios y deberes, debiera ser en todos los casos, el norte por

seguir, por los funcionarios públicos y demás sujetos equiparados, al ocupar cargos públicos o

desempeñar funciones públicas. Apartarse de ello, equivale a violar el deber de probidad como

núcleo esencial del bien jurídico protegido, siendo tal violación una conducta ciertamente

antijurídica, que genera no solo responsabilidades de carácter administrativo, sino también civiles

y penales.

COSTA RICA. “...La afectación es a la integridad del funcionamiento del aparato público y a la probidad y honestidad que debe caracterizar a los que desempeñan estas funciones”. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, así lo ha entendido, en forma reiterada en sus fallos 9. En el Caso N°389-2006 del 5/5/2006, refriéndose al bien jurídico protegido en todas las figuras recogidas en el Título XV del Código Penal, se señaló: “Y, la afectación que generan tales conductas es a la integridad del funcionamiento del aparato público y a la probidad y honestidad que debe caracterizar a los que desempeñan estas funciones. El mandato constitucional que señala que el funcionario público solo está sujeto a la Constitución y a la ley, adquiere en esta materia, una dimensión paradigmática, pues el Constituyente y la Norma Fundamental, apuestan por un determinado ejercicio del quehacer público: en el marco de una democracia en la que el poder se ejerce responsablemente, con determinados valores consagrados tanto en los derechos y garantías fundamentales, como en los instrumentos sobre Dere-chos Humanos ratificados por el país, con reglas claras de separación de poderes y ejercicio de sus responsabilidades, con la ley como guía y límite, ley que se quiere inspirada en la protección de los derechos de terceros, la moral y las buenas costumbres: párrafo segundo del numeral 28 de la Constitución Política de Costa Rica”.

“...Ser honrado en la función pública, no es el único deber que tienen las personas funcionarias o servidoras públicas. Por ello, se estima que no resultaba apropiado limitar los deberes de la función pública únicamente al deber de probidad como sinónimo únicamente del deber de honradez, única

9 Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de 30/9/1997, 673-2003.10. Ibid.

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manifestación de todos aquellos otros deberes, principios y valores que deben respetar las personas que se dedican al ejercicio de la función pública. Ese deber de probidad, ahora entendido como la obligación de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, la persona funcionaria pública cumple a través de acciones específicas10: identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la im-parcialidad y a los objetivos propíos de la institución en la que se desempeña; administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas sa-tisfactoriamente; rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley11; abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la LOPJ, en los códigos procesales civil y penal; orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público”.

II. SIGNIFICACION JURÍDICA

Según el Capítulo I (“delitos cometido por particulares”), el nomen iuris resulta poco preciso, ya que da la idea de que estos delitos sólo lo cometerían los particulares, cuando no es así; la sindicación correcta es más bien, que, tanto los particulares como los sujetos públicos pueden ser autores de los mismos, siendo que, tratándose de los últimos, lo característico será el no tener deberes especiales para con la Administración Pública (el 367 contiene una agravante si el autor es “funcionario o servidor público”). Es distinto hablar de, usurpación de funciones que de usurpación de autoridad, aunque la relación entre ambas se entienda de género a especie, ya que cuando la usurpación recae en funciones públicas, estas pueden ser, con o sin autoridad, mientras que una usurpación de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. De su redacción (361), se advierte tratarse de “usurpación de funciones”, lo cual no guarda relación con lo que el propio capítulo rotula como “usurpación de “autoridad”.

El verbo rector está indicado en la expresión “usurpa”, expresión genérica no libre de objeciones para determinar el exacto significado penal. Es así como, de “usurpar”, se puede también hacer derivar “ejerciéndolo”, correspondiente al verbo rector “ejercer”. Por tanto, el comportamiento delictivo usurpa consiste en ejercer funciones públicas, directa y efectiva, de un cargo o comisión, lo cual, excluye los “actos de fingimiento”. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones del cargo, bastando sólo con la posición de esta. Por ello, no se trata de adecuar por adecuar,

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11 Cfr. Consultar Fallos de Corte Suprema de Costa Rica: Votos 221-F-90, del 10/8/1990, 1055-97, de 30/9/1997, 673-2003.

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simples conductas de asunción de cargo, porque, entonces, se daría pie a problemas de implicancia normativa, de infracción del principio de lesividad (cayendo bajo el ropaje de delito de peligro abstracto).

Por otra parte, en la Administración pública existen facultades compartidas (órganos colegiados) o que absorben a otras (quien puede lo más puede lo menos), y en esos supuestos se alega, por ejemplo: por más que pueda parecer excesivo, un concejal que dicte disposiciones prohibitivas generales en nombre de la Municipalidad, sin ser quien para ello, sería exagerado entender que esa conducta sea punible de usurpación de autoridad. Por lo tanto, para resolver estos casos, la interpretación tendrá que atender a criterios seguros, razonablemente restrictivos. Habrá de tratarse, claro está, de actos que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiere tener en concurso con otros, pero por encima de eso, y previamente a ello, deberá recordarse que estamos analizando una falsedad personal, y por lo tanto es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición: ej. el empleado particular de una Notaría que, haciéndose pasar como notario, levanta un acta o da fe de un acto, de un modo que hubiera sido incorrecto conforme al reglamento notarial. Este último extremo es realmente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha fingido ser notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condición. Naturalmente, la realización de los actos tienen que tener significación imprescindible, lo que no ocurriría cuando alguien alardea tener una condición que no tiene (eterno estudiante que dice ser catedrático para justificar su larga estancia en la Universidad); en tal caso, no existiría infracción penal alguna (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo”. En AAVV: “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. España; 5ª ed. 2005, p. 1539).

El CPE/95, ha ubicado esta figura dentro de las “falsedades”, y “usurpación de funciones públicas y del intrusismo”. Según su art. 402, la conducta descansa en tres componentes: el ejercicio del “acto propio de una autoridad o funcionario público”, la “falta de legitimación”, y la “atribución de carácter oficial”. Este último elemento es precisamente el que presta el carácter genuinamente propio de una falsedad personal. En relación con este tema se aprecia en la doctrina e incluso en la jurisprudencia una cierta vacilación, propiciada por un hecho cierto, cual es el de que no cabe afirmar que en el derecho administrativo todos y cada uno de los actos de las personas que pertenecen a la Administración tienen asignado un responsable competente, necesario y único. En segundo lugar, aun cuando el código emplee la palabra “acto” no debe entenderse que está refiriéndose a acto administrativo en sentido técnico jurídico, sino que alcanza a eso y a actos ordinarios de relación con los ciudadanos aunque no tengan ese específico carácter.

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

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Es “el normal y correcto funcionamiento de la administración pública”. Constituye una tutela penal genérica, mientras que la protección específica es la exclusividad y legitimidad de la función pública. ABANTO VASQUEZ, considera que “aunque se usurpen funciones, el ejercicio de ellas puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los administrados, pero, a pesar de lo cual, seguirá habiendo delito”. La exclusividad, se explica en el sentido de la titularidad, competencia e idoneidad para el ejercicio de la función pública de parte de sujetos calificados, siendo el Estado el único que puede otorgarla. Por ende, el perjuicio al bien jurídico se alcanzará con la intromisión de sujetos ajenos a competencias de la función pública. Frente al Estado, esa exclusividad, se traduce como fuente productora, delegadora de autoridad y función pública (principio de autoridad). A esta exclusividad, hay que ajustarle la legitimidad requerida por vía de la Constitución y de la ley.

Para Argentina, el bien jurídico protegido se ampara en tres figuras distintas e independientes: la primera, es una usurpación de funciones por parte de quien no ha tenido ni tiene la facultad de realizarlas; la segunda, una usurpación que consiste en persistir en funciones que se ha tenido y que ya no se tienen; y la tercera, es una usurpación que extiende ilegalmente la competencia de quien es funcionario a funciones no comprendidas en ella (CREUS. Derecho Penal. Parte Especial. T. I. p. 239).

2. ATRIBUCION Y EJERCICIO DE ACTOS PÚBLICOS

En España se pretende, según CONDE - PUMPIDO FERREIRO, “asegurar que los actos propios de las autoridades o funcionarios públicos sólo sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para hacerlo, legítimamente; quien accede o ejerza la función pública fuera de los marcos legales, afectaría el poder monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas, la competencia e idoneidad de estas”12. Para MUÑOZ CONDE “la acción es doble: por un lado, el sujeto debe ejercer actos propios de una autoridad o funcionario, y, por otro, atribuirse carácter oficial. Cuando el sujeto se atribuye el carácter oficial, como cuando dice soy policía, sin que realice actos propios de la función policial atribuida, el delito se consuma (pero caben las formas imperfectas de ejecución). Otro sector doctrinal y jurisprudencial exige, que para la existencia del delito debe producirse, tanto el ejercicio como la atribución13. Lo decisivo ha de ser, entonces, el atribuirse el carácter oficial; el ejercicio de los actos sólo importa para la consumación; por ello, el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin atribuirse tal carácter, no constituye este delito. En cambio, Juan CÓRDOVA RODA exige una acción positiva

12 CONDE PUMPIDO. Código Penal Español, T. III, 1997, p. 3769.13 CUELLO CALÓN, QUINTANO RIPOLLÉS, PUIG PEÑA, y STS de 20 de enero de 1971.

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capaz de determinar un “engaño”14. Y, CREUS insiste: “puede decirse que, generalmente, se protege el buen funcionamiento de la administración, en cuanto requiere la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y, distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios”15.

3. COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS

El art. 361 contempla un injusto con tres comportamientos alternativos: la usurpación de funciones públicas; la continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas; y el ejercicio de funciones públicas correspondiente a cargos diferentes (se dice que es adecuación típica “compleja”).

a) “Usurpa una función pública o la facultad de dar órdenes”

La expresión “función pública” o “facultad de dar órdenes”, son elementos normativos que fijan el contenido del ilícito a usurpar: actividades diversas y reservadas para los sujetos a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente. La conducta del autor ha de recaer sobre funciones públicas (objeto material), siendo que éstas constituyen actividades propias de una autoridad o funcionario; ello no significa necesariamente que se abarquen la totalidad de las actividades públicas. Como dicen CÓRDOVA RODA y ORTS B., las funciones públicas son exclusivas (actos propios), es decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para ser funcionarios públicos”.

En estas dos hipótesis, el sujeto activo, puede ser cualquier particular; y, hasta es posible que sea también un servidor público; inclusive, aquel que posee los caracteres de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para su designación, como el asistente-abogado del Juez que, arbitrariamente, ejerce la función jurisdiccional. Respecto a las funciones compartidas o desarrolladas alternativamente, es una cuestión a resolver: cuándo los casos son de otros agentes públicos y/ o de particulares. De serlo así, cualquier intento de imputar usurpación a estos, devendría en ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Según QUINTERO OLIVARES, ha de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el

14 CÓRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.15 CÓRDOVA RODA, y otro. Derecho Penal. P.E. p. 610.

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funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición.

b) “El que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo, continúa ejerciéndolo”

En esta modalidad, se dan también los mismos elementos constitutivos de la figura básica de usurpar función pública, pero, sus elementos típicos vienen determinados por: la preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto material de la acción); la destitución, cesación, subrogación o suspensión del cargo (ausencia de legitimidad); y, la continuación del ejercicio de cargo (conducta de ejercer, autoatribución). La continuidad está orientada a rescatar la propiedad del ejercicio ilegítimo de una parcela específica de la administración. El agente, ahora como ex funcionario, continúa ejerciendo y prolongando la competencia de las facultades, sin importarle las medidas que paralizaron sus atribuciones. La llamada solución de continuidad, es la nota característica que debe connotar a esta figura, en el que se pasa, de un ejercicio lícito a uno ilícito, debiéndose comprobar, para tal caso, que el agente no haya abandonado el cargo o no exista interrupción de terceros; ya que si hay tal alejamiento y posteriormente regresa intentando seguir ejerciéndolo, su conducta se adecuaría más bien a la modalidad básica.

La autoatribución debe constatarse en los instantes en que se pierde la legitimidad para el cargo, todo lo cual requiere de un contexto normativo: un requisito formal, de la comunicación oficial de la terminación funcional, temporal o definitiva (la doctrina mayoritaria exige así sea, como resultado de los mecanismos administrativos-burocráticos de terminación de funciones). En efecto, aunque no se establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento debería ser imprescindible para afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio funcional. Se precisa de una comunicación de carácter “oficial” y no de cualquier noticia, por lo que no basta que el funcionario público se haya enterado por otros medios (periódico, tv), que no sea el señalado por las formalidades legales, que de respaldo legal sobre la terminación funcional. La comunicación oficial no será necesaria cuando la terminación funcional se encontraba preestablecida por la ley, como el cese por límite de edad (70 años), terminación del plazo de designación.

El tema del vencimiento del plazo, no es pacífico: por ej., para algunos, no sería antijurídica la continuación del cargo de los miembros del TC pese a estar vencido el plazo de su designación, porque la propia LOTC así lo permite, entre tanto el Congreso nombre a los nuevos titulares. Para otros, como LANDA ARROYO, ex miembro del TC, “tal circunstancia daría lugar a la ilegitimidad, pues, tal hipótesis es inconstitucional e ilegítima por prevalecer la Constitución a la LOTC; incluso que podría haber hasta usurpación de funciones, tras recordar que la Magna Carta establece que el cargo de magistrado es de 5

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años, sin posibilidad de reelección” (cf., declaración periodística de Landa A. del 24.4.2013, con ocasión de la renuncia irrevocable de Ricardo Beaumont Callirgos a seguir ejerciendo el cargo de magistrado del TC por considerar que el tiempo de su mandato había fenecido, siendo que, tal circunstancia era similar a la de sus otros colegas; de este modo Beaumont puso en entredicho la legitimidad y validez de los fallos del TC, puesto que ya “no hay título” que los habilite, y, que según insinuaba el renunciante, estarían “haciendo arreglos bajo la mesa”(?) Recién a fines de mayo del 2014, el Congreso ha nombrado a 6 magistrados del TC.

c) “Ejercer funciones públicas correspondiente a cargo diferente”

Su estructura típica se construye a través de tres elementos: ejercicio de funciones públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones públicas (ausencia de legitimidad); y autoatribución de éstas. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponde, que no son de su competencia; por ello, cierto sector de la doctrina precisa que estas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos; contrariu sensu, el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forman parte de su competencia, no será imputado como de usurpación (sólo podría ocurrir extralimitación administrativa). Como señala LAJE ANAYA, “ante una demarcación existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas y, por ende, el funcionario puede confundirse”, tanto más, sí como en el Perú hay insuficiencia de taxatividad de leyes y reglamentos (hasta el principio de interpretación sistemática, falla).

d) Las tres modalidades delictuales, implican delitos comisivos y de peligro

Se comenta que, en el primer y tercer supuesto será suficiente dolo eventual, más no en el segundo; pero que es posible el error de tipo invencible, como cuando un Alcalde de un distrito alejado del interior que ha sido subrogado, continúa ejerciendo el cargo por desconocimiento y falta de notificación del cese. El 361 contempla, sin lugar a dudas, un ejercicio indebido de la función pública, sea accidental o permanente, así se trate de funciones públicas nacionales, judiciales, administrativas o municipales. En los primeros casos, la usurpación bien puede decirse que es plena o total, porque el autor carece, no sólo de autoridad, sino, también, de alguna o de ambas condiciones que permiten tener facultades funcionales: idoneidad específica para el cargo, y nombramiento expedido por autoridad competente.

No obstante admitirse, que este ilícito es uno de peligro, cierta doctrina sostiene que no basta solo con asumir el cargo o comisión, sino que se requiere que el agente realice las funciones que comprenda tales supuestos (garantía del principio de lesividad). Que en tal sentido se excluyen las meras ostentaciones o invocaciones. Téngase en cuenta que, cuando el agente ejerce otras funciones que no le compete no se trataría de una extralimitación o exceso funcional, menos de

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una arbitrariedad: entiéndase esta ”invasión funcional” en el sentido de una usurpación y no de un abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con el delito de abuso de autoridad: mientras que en el 361, se produce la ejecución de funciones donde el agente carece de competencia, en el 376, se ejecuta actos que exceden el sentido de las funciones que son de su competencia (abuso de autoridad).

4. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el primer supuesto (sin título o nombramiento), puede ser “cualquiera”, incluso el funcionario o servidor público que usurpa funciones públicas que no le están conferidas; pero, si el delito fuere cometido por un servidor público para invadir competencia de otro servidor público, aunque sin hacerse pasar por lo que es, viene en consideración la usurpación de atribuciones (supuesto de, “o la facultad de dar órdenes militares o policiales). En el segundo supuesto, un “funcionario” destituido, cesado, suspendido o subrogado, que “continúa ejerciéndolo”. En el tercero: un “funcionario en actividad”. Sin embargo, una interpretación sistemática y por principio de taxatividad legal, nos indicaría más bien que, en los tres supuestos, el sujeto activo siempre es un particular, pues, el artículo dice: “el que, sin título o nombramiento”, y, como no añade “funcionario público”, claro está que, de actuar tal “funcionario”, en el segundo y tercer caso, lo haría como auténtico particular (el título fenecido o actual, no forma parte del tipo).

b) Sujeto pasivo

El Estado; para otros, dado los efectos del delito, la sociedad es la verdadera parte agraviada. Ello no excluye la presencia de sujetos pasivos complementarios distintos, como los particulares que sufren la lesión inmediata. Así determinado el sujeto pasivo (Estado), los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no resultan, en puridad, ser tales, puesto que no tienen la titularidad sobre el bien jurídico: solo son intermediarios para con los receptores del servicio de la administración, pero aún así, obviamente la usurpación afecta su desempeño y labor. Otra cosa es que, en algunos casos, puede, indistintamente, cometerse el delito por particulares y funcionarios, o por servidores públicos, como cuando un particular, tras usurpar autoridad, se junta con un funcionario público para hacer delito de peculado; a su turno, un funcionario puede cometer violencia o resistencia a la autoridad; y un particular, hacer corrupción de funcionarios.

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c) Objeto material

Es complejo y genérico. La acción típica hace referencia a “funciones” y no a servicios. A no dudar, el legislador al redactar la norma ha acertado usar el nombre de “usurpación de funciones” (no de “usurpación de autoridad”), ampliando de este modo el espectro posible de ilicitud, aunque con una técnica discutible (ROJAS VARGAS; ob. cit.).

d) Ampliación de imputación

Las modalidades típicas, no requieren llegar a un resultado lesivo; por la estructura misma de su comisión se entienden como delitos de peligro. Resulta posible sancionar el solo asumir sin posterior ejercicio, o el solo “ejercer” sin previa asunción. En los supuestos “usurpar función pública y la facultad de dar órdenes militares”, la conducta típica de “usurpar” es en el sentido de “ejercicio ilegítimo”. No habrá usurpación, si un vecino tala los árboles de la avenida donde vive, siendo que tal función compete a la Municipalidad; pero sí lo habrá, si un conserje municipal sin ser competente ordena talar dichos árboles.

5. IMPUTACION SUBJETIVA

Se necesita de dolo, entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un cargo o comisión que no le compete o que no tiene atribuciones para ejercerlo, y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la concurrencia de algún fin o motivo en especial. Es la voluntad de usurpar funciones, con la conciencia de no hallarse autorizado para desempeñarlas. El error puede jugar un rol en este delito; lo mismo el que recae sobre la competencia de la autoridad de quien emana el nombramiento, como el que hace suponer al autor que está facultado con el título que posee o que no se requiere título alguno, lo cual excluiría el dolo y con ello el delito.

En tal consideración, si un agente usurpa función con la “intención de brindar un servicio público”, concurrirá el dolo de usurpación, aunque en el nivel de la antijuricidad habrá que confrontarla con una conducta justificada. También, es pertinente considerar las causas legales de atipicidad como las surgidas de la normatividad sobre Rondas Campesinas, de árbitros; causas de justificación, estados de necesidad, cumplimiento de deber, orden superior; y causas de exculpación, error de prohibición invencible, o obrar en estado de inimputabilidad.

a) Delito permanente

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La designación para cargo público de persona en quien no concurran los requisitos legales, dolosamente, claro está, es ya por sí un delito. Esta es la diferencia esencial, entre el abuso de autoridad (376) y la usurpación de autoridad (361): en el primero se tiene una autoridad que se excede, se abusa de lo que se tiene; en la segunda, no se tiene autoridad alguna16. En tales supuestos, es posible la configuración del delito permanente, ya que se mantiene ilegítimamente el ejercicio de las funciones públicas, persistiendo el estado antijurídico hasta que el sujeto activo desista.

b) Tentativa y concursos

Las formas de tentativa se confirman sólo en la conducta del ejercicio funcional, cuando se comienza a ejecutar las funciones, y estas no se efectivizan por circunstancias ajenas, o ejecutando funciones, estas no corresponden a los funcionarios o servidores públicos; y se comprueba, teóricamente, cuando el agente permanece en el cargo tratando de ejercer funciones que, al final no logra cumplirse. No es necesario verificar una pluralidad de funciones ajenas ejercidas. Para algunos, la agravante del 2°p., del 361 -aumento del injusto penal-, sólo correspondería para la primera hipótesis: 1°p.: “el que sin título, para perpetrar un delito”, lo cual parece discutible, porque la agravante no hace distingos explícitos, debiendo entenderse, por tanto, que se cobertura toda la dimensión típica expresada con los términos: “si para perpetrar la comisión del delito”. Es posible concurso con la estafa (196), falsificación documental (427), etc.

Un sector de la doctrina y jurisprudencia española, parece exigir, tanto el ejercicio como la atribución para la existencia del delito. Pero naturalmente, si el sujeto se atribuye el carácter oficial, diciendo por ej., soy Policía, pero antes de realizar actos propios de la función atribuida es detenido, el delito no se consuma y cabe apreciar tentativa. Lo decisivo ha de ser, pues, el atribuirse el carácter oficial; el ejercicio de los actos sólo importa para la consumación, hasta tal punto que el mero ejercicio de actos de una autoridad o funcionario, sin atribuirse tal carácter, no constituye este delito (MUÑOZ CONDE, Francisco. ob. cit. p. 726).

6. AUTOR PARTICULAR

La autoría es del particular (“el que”, 361). Es posible la coautoría y participación. Estas formas de usurpación de funciones (incluida la “facultad de dar órdenes…”), no constituyen delitos de propia mano, ya que su estructura no obedece a una autoría personal de un sujeto sin intervención de terceros. QUINTERO, comentando el 402 español, dice: “es fácil comprender que

16 FONTÁN BALESTRA. ob. cit. p. 240.51

autor de este delito puede serlo tanto un particular cualquiera como un funcionario o servidor público que carezca de competencia para realizar esos actos: no es posible, por supuesto, la autoría mediata” (QUINTERO OLIVARES; ob. cit. p.1542). Por su parte SERRANO G., anota: “sujeto activo puede ser cualquiera, incluso las autoridades o funcionarios cuando ilícitamente realicen actos que no sean propios de su función …si el delito se comete por autoridad o funcionario público se tendrá en cuenta lo que dispone el art. 24 CPE con respecto a la autoría, no en cuanto a la condición de la autoridad o funcionario público cuyas funciones se usurpan: el tema es complejo” (SERRANO GOMEZ; ob. cit. p. 797).

7. ANTIJURICIDAD

La usurpación lleva implícita la contradicción con el ordenamiento jurídico. Por lo común, la asunción o ejercicio indebido se justifica por existir conflicto de intereses diferenciados valorativamente, como los estados de necesidad justificante. Ante un interés menor -la exclusividad y legitimidad funcional-, prevalece otro interés mayor como la vida o la salud pública o individual, entre otros: caso del médico de piso que asume de hecho la Dirección del Hospital y ordena la operación de un paciente en peligro grave que ingresa por emergencia. Siendo un peligro inminente, debe verificarse que el riesgo al interés menor carezca de otras posibilidades para afrontarlo, es decir, quien usurpa una función lo hace porque vendría a ser la única manera de evitar un mal mayor. Dice GARCÍA NAVARRO, que la ausencia del reemplazante y la necesidad de proveer un servicio público urgente, puede tal vez justificar en casos especiales, de que el funcionario destituido continúe ejerciendo funciones o, cuando por razón de urgencia y estando ausente el superior, el inferior toma algunas medidas dando cuenta después al jefe.

8. CONTINGENCIAS TÍPICAS CONCURRENTES

Cuestión que tendrá, en cada caso, su propia calificación, como la derivada de la eventual ejecución de un acto decidido por el usurpador: una detención realizada por quien se hace pasar por policía, o cobro de una multa por quien se hace pasar por funcionario municipal. Estas contingencias podrían ser constitutivas de otros delitos (detención ilegal o estafa), que concurrirían en concurso. Por ser delito de peligro, no se requiere que exista, necesariamente, provecho ni perjuicio concreto a la Administración pública. En los no siempre claros casos de usurpación de funciones cometidos por “funcionarios públicos” (actuación “ilegítima”), sólo el análisis del dolo con el que actúa el sujeto activo, permitirá diferenciar una conducta delictiva de una transgresión administrativa. MUÑOZ, en forma puntual dice: “aunque no se exige en el tipo (402 CPE), lo normal es que con esta usurpación de funciones el sujeto persiga cometer otro

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delito, con lo que se daría un concurso real o ideal, en este caso a resolver por el art. 77, sobre “reglas especiales para la aplicación de las penas” (MUÑOZ CONDE, F.; ob. cit. p. 797).

9. CONDUCTA ILICÍTA

La ilicitud resulta del hecho de que el autor carece de título o de nombramiento expedido por autoridad competente, único nombramiento de verdad. La “falta de título” es una cuestión de hecho, pues, título es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento; debe tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial otorgado por el Estado o entidad legalmente facultada. Su necesidad resulta únicamente de la expresa exigencia legal; no es una sola cosa sino, título y nombramiento. Tampoco debe crear problemas, objetivamente, el supuesto de falta de nombramiento; la cuestión no cambia para el designado. El nombramiento expedido por autoridad incompetente, sencilla y legalmente, no lo es, y el sujeto que asume el cargo conociendo esa circunstancia, usurpa autoridad a sabiendas. En éste, como en otros casos, la ley señala un elemento normativo que debe ser abarcado por el dolo. Si el autor los hubiere falsificado (título o el nombramiento), la solución es clara y se resuelve en la falta de título o nombramiento, debiéndose aplicar, además, las reglas del concurso de delitos, pues la falsedad constituiría el delito medio para la usurpación de autoridad.

Para SERRANO, la usurpación de funciones públicas (402 CPE), exige como requisitos: ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público; tal ejercicio ha de hacerse atribuyéndose carácter oficial; y el ejercicio ha de ser ilegítimo. No obstante que esta norma figura dentro de las Falsedades (T. XVIII), y no dentro de los delitos contra la Administración pública (T. XIX), sin embargo, para el citado autor, “el bien jurídico protegido es el ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades o funcionarios; y, el sujeto pasivo, el Estado en cuanto garante del buen funcionamiento de la administración pública; que sólo es posible la conducta dolosa, pues el sujeto ha de tener conciencia del ejercicio de los actos ilícitos que realiza; la consumación se produce con el ejercicio del acto. Si no se llegan a realizar tales actos la conducta será impune, o pueden quedar en grado de tentativa” (SERRANO GOMEZ / SERRANO M.; ob. cit. p. 796).

* Carmen, Alcalde de la Provincia de Huaytará expide una resolución designando a Juan para ejercer el cargo de Alcalde del distrito de Pucará, hasta las elecciones complementarias, tras haberse declarado nulas las elecciones en dicho distrito. Además, no siendo ya alcaldesa, le otorga una credencial a Juan para que siga ejerciendo el cargo. La Corte Suprema condenó a Juan por usurpación de autoridad, al no derivar el cargo de elección popular y por el JNE; y con respecto de la alcaldesa dijo, que cometió usurpación de funciones y de abuso de autoridad, al otorgar credencial. De este caso, se tiene lo siguiente: no toda usurpación de funciones es usurpación de autoridad; la usurpación de autoridad está circunscrito a cargos u oficios de relevancia y jerarquía; el sujeto activo puede ejercer actos propios de

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función pública sin haber usurpado en estricto el cargo; se puede usurpar autoridad y funciones al mismo tiempo; usurpar autoridad y usurpar funciones, tienen una distinción no necesariamente tajante, sino comunicable, relacionable...17.

*Exp.N°3012-93/HUÁNUCO/13.12.1994: “...La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando solo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistía los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización...”.

*Exp.N°137/98-LIMA/11.5.98. “Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atípicos al ser una potestad de los regidores la declaración de vacancia del cargo de Alcalde”.

*Exp.N°1355-97/LIMA/26.11.97. “Un Gobernador que desarrolla actos propios del cargo, que no fue debidamente notificado de su cese, actuando con desconocimiento de la resolución Prefectural que así lo disponía, no incurre en delito de usurpación de funciones, ya que este delito es eminentemente doloso: el agente debe de actuar con conciencia y voluntad de que ejerce funciones que ya no se ostentaba”.

SECCIÓN II

17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Edit. Grijley, Lima.54

VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Violencia contra funcionario o servidor público Atentado o coacción sin alzamientoArt. 365 C.P. El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será sancionado con pena no mayor de dos años.

Violencia contra funcionario o persona que le presta asistenciaArt. 366 CP. El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario.

1. MARCO CONCEPTUAL

Estas figuras ilícitas, aparecieron como formas de “desacato”, para después independizarse: así, el 365 y ss., se tipifica separado (sección II), del desacato (Sección III). Ello se debe a que, el moderno DP ha variado en gran parte su postura autoritaria que le venía de antaño. De una “aura de autoridad encabeza del funcionario”, hacia una más democrática de respeto a los derechos fundamentales, y, con cara también a una nueva concepción del bien jurídico tutelado, cual es, “el correcto funcionamiento de la administración pública”. Pero, a pesar de ello, todavía subsiste resabios autoritarios como en el “atentado contra la autoridad” del 365 (Cfr. delitos contra los poderes del Estado).

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se tiene por “el correcto funcionamiento de la administración pública”, en el entendido de que, el funcionario público debe decidir “libremente”, y, de otro lado, que los sujetos activos puedan estar advertidos que tal libertad existió al momento de decidir. De forma inmediata y específica, el objeto menoscabado es la libertad de determinación del funcionario púbico en el ejercicio de sus funciones. El actor lo que quiere es superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario. Como la pena no es grave en esta figura, se ha dicho que vamos a una despenalización, aún cuando “el principio de autoridad” todavía subsiste bajo la carga de “autoridad - subordinado”.

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Carlos CREUS, cree ver un delito pluriofensivo, porque se afectarían varios bienes jurídicos: la administración pública (por la vía de la usurpación de autoridad), la libertad del funcionario como ser humano, y la violencia pública contra la autoridad. En tanto que ABANTO, es de la idea que esta figura debería llamarse “atentado - coacción” (suigéneris). No olvidemos que, en España, los delitos de atentado, desobediencia y resistencia, figuran dentro de los “delitos contra el orden público” (no como Perú, dentro del título de delitos contra la administración pública). MUÑOZ CONDE, señala que la razón de este delito es de algún modo la protección penal del ejercicio correcto de un cargo que implica siempre el “ejercicio de alguna forma de autoridad”, pero no el principal de autoridad en sí mismo; pues, la mayoría de veces se trata de personas que ejercen su autoridad para preservar la paz pública en las manifestaciones públicas colectivas de la vida ciudadana (policías, guardias de tráfico). Cuando no es así, hay que hacer una interpretación restrictiva y no calificar automáticamente de atentado cualquier agresión sobre una persona revestida formalmente del carácter de autoridad, pero fuera de las horas de servicio o por motivos privados, lo que, no excluye, naturalmente, que se puedan dar delitos comunes (lesiones, amenazas). En todo caso, la protección penal cesa cuando la autoridad o el funcionario se extralimita en sus funciones hasta el punto de perder su calidad funcionarial o de autoridad: esto puede ocurrir cuando se emplea una violencia innecesaria, o se actúa con una finalidad particular. Incluso, para los que patrocinan que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad, a ésta se le protege en la medida en que actúa conforme a Derecho y no como tal autoridad. En esa línea, CARBONELL / VIVES ANTON, sostienen, que el bien jurídico protegido es el “principio de autoridad”, mientras que para JUANATEY DORADO, sólo se protege la “autoridad legítima”.

3. LOS SUJETOS

a)Sujeto activo: es cualquier persona, incluso, un funcionario o servidor público actuando como particular, siendo que para éstos últimos, operaría la agravante del 367. 2 CP (entonces, ya no sería de aplicación la otra agravante del art. 46- A, por así disponerlo la última parte de este artículo);

b) Sujeto pasivo: de forma inmediata, el funcionario público (Estado), sea que se trate de una “funcionario” o de un “tercero” que, presta asistencia para atrapar un delincuente en flagrancia. Se dice que no hay proporción para la pena, al equiparar al funcionario público y al que no tiene tal calidad. El funcionario debe conocer de la violencia o amenaza, la misma que ha de ser idónea, grave, seria, inminente, actual, y no remota o simples amagues; si no lo llega a percibir o

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conocer, no habrá delito, menos tentativa. En tal línea, se excluirá, la conducta de los niños, ebrios, amenazas contra el honor, cerrar puertas, destruir bienes para evitar un embargo, etc.

4. ACCCIONES TIPICAS

a) En el atentado del 365 (violencia contra funcionario), hay dos conductas: la de “impedir u obligar”, que se da cuando la voluntad del funcionario todavía no ha obrado: para que realice u omita actos propios de su función, o, para que haga en el sentido que el autor quiere; se desea que el funcionario no realice su función que quería realizar; y, la de estorbar, cuando el agente tiende a poner obstáculos a la autoridad (no insuperables). Estando a lo previsto por el 365 y 366 (“impedir, estorbar o trabar”), basta con que se realice cualquiera de estos actos para que haya atentado.

b) En el 366 (desobediencia, como mera actividad), la acción sólo puede hacerse cuando el autor se opone, sin suplantación del funcionario, o de la persona que hace de su asistente. Se reputa funcionario al “particular”, en los casos de que exista un deber legal (soldados) o por requerimiento; ese carácter de asimilación al de funcionario dura sólo por el tiempo de la asistencia. Se dice que esta conducta “moderna” extiende inútilmente el tipo penal. Resulta así, que en la resistencia siempre se persigue una omisión, en tanto que en el atentado (365), se busca imponer una acción u omisión.

c) Por otro lado, la violencia moral es aquella que ataca el psiquismo del sujeto pasivo atemorizando o amedrentando-, pero de forma tal que se repute como grave e inmediata18. Aquí, juega mucho las circunstancias que contextualizan el hecho. Lo que sí, no se debe causarse lesiones graves porque, entonces, se aplicará la agravante segunda del 367. 2 CP. La coacción tiene que ser “ilegítima”, no aquella que tienden por ejemplo a evitar una arbitrariedad o injusticia.

En Argentina esta figura se da en dos momentos: antes de la actuación y durante la ejecución de los actos funcionariales. España, ubica los atentados y resistencia a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, dentro de los “Delitos contra el Orden Público” (CPE, 550 y ss.). Por ello es que, los sujetos pasivos, son los citados funcionarios, los mismos que se enumeran en el art. 24 CPE. El sujeto pasivo puede ser atacado cuando se halle “ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”. Cuando el funcionario se halla en el

18 Para algunos, constreñir al sujeto pasivo también puede hacerse a través de las cosas (indirectamente),

con las que éste tiene directo y especial interés (Cfr. “El Padrino”, novela de MARIO PUZZO. A un mafioso de la competencia, le envían un clarísimo mensaje intimidatorio: le colocaron dentro de su cama mientras dormía, la cabeza degollada, tibia y ensangrentada, de su caballo de carrera más querido).

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ejercicio de sus funciones, la identificación entre su persona y el órgano al que representa es total, protegiéndose así a través de la persona que encarna. En el segundo caso, “con ocasión”, no existe tal identificación, bastando con que el ataque se realice en atención a las funciones ya ejercidas o a las que van a realizarse. Por ello es necesario, en todo caso, que el cargo que se va a desempeñar, que se está desempeñando o que ya se ha desempeñado, sea el motivo del atentado. El CP alemán considera a esta figura dentro de los delitos contra el “orden público”, y, para entrar en acción solamente, cuando se trata de actos funcionales de ejecución legítimos.

5. TIPO SUBJETIVO

Es doloso. Se trata de inferir que, también en el 365, se da un elemento subjetivo especial, cual es, “el querer imponer voluntad al funcionario”. En cuanto al dolo, se ha de requerir el conocimiento de la calidad del funcionario, autoridad o del tercero que presta asistencia a aquellos: cuando no se encuentran todavía ejerciendo sus funciones, el atentado debe realizarse con motivo de dicho ejercicio (“impidiéndolo antes de actuar”). Por eso es factible el dolo directo y dolo eventual. Se puede dar la posibilidad del error, cuando la conducta se dirige contra quien no es funcionario para que realice funciones públicas que no tiene (“delito imposible”). Se debate, si la persona que ejerce autoridad debe estar vestida con distintivos y/o uniformes propios de su función, y, se decide, que la solución es que tal requisito no es necesario sino cuando, deba hacerse conocer ser, por ej., un policía, fiscal. La forma culposa no está prevista en este tramo, pero sí en el 372(atentado contra documentos que sirven de prueba en el proceso).

Situada la temática en el ámbito de la culpabilidad, el problema se limita a una cuestión de conocimiento, abarcado por el dolo, que haga posible el fin que se fija para la acción. Si se acepta que no será típico de amenazas, los actos dirigidos a mancillar el honor del sujeto pasivo, entonces, equivale a reconocer el contenido normativo del tipo, esto es, que ha de ser valorado objetivamente con el criterio de un observador imparcial19. En suma, la norma no debe leerse como, “actos de autoridad”, sino sólo de manera general de “ejercicios de funciones públicas”. No sería típico, igualmente, obligar a realizar actos no funcionales o ilícitos, porque entonces se podría subsumir en otras figuras, como delitos contra la libertad individual, etc.

19 Esta forma de medición, se parece al fundamento que se ha tomado para la culpa objetiva. Para

hacerla jurídicamente viable, se inventó la ficción del “hombre razonable” (como lo llaman los ingleses), contenida sobre la idea mítica del “buen padre de familia romano”; este patrón inventado, se convierte en patrón para juzgar la conducta de los hombres reales. Occidente se mide por estos patrones de “conducta modelo” (noción objetiva de culpa): si hay discrepancias, “x” es culpable.

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6. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

La legítima defensa del particular como justificación, sólo se puede presentar cuando el acto de la autoridad sea antijurídico, como el empleo innecesario de violencia (ello justificaría la reacción del particular). El TSE, distingue a este respecto entre las meras extralimitaciones y excesos, y las violencias innecesarias: en lo primero, no admite legítima defensa, y en lo segundo, considera que no existe atentado porque el empleo de la violencia hace perder a la autoridad que la utiliza, sin causa justificada, dicho carácter (TSE de 24.6.1994).

Para CARBONELL, si el acto del funcionario es radicalmente nulo, no hay, en caso de empleo de fuerza por parte del particular atentado, independientemente de que la actuación del funcionario sea una simple extralimitación o algo más grave, pero en los casos en que el propio ordenamiento jurídico ofrezca unos medios legales de impugnación y limite a ellos la posible reacción del particular, el recurso a la fuerza constituirá atentado. El error del sujeto que cree que está siendo objeto de una actuación ilegítima por parte del funcionario, por ej., cree ser víctima de una detención arbitraria y en consecuencia se resiste activa y gravemente a la misma, es, en principio, irrelevante, dado que difícilmente puede considerarse legítimo el empleo de la fuerza o intimidación o de medios equivalentes a la misma, aunque por la vía del error de prohibición vencible puede dar lugar a una atenuación de la pena. Más admisible, es, en cambio, esta posibilidad en el delito de desobediencia. El punto de partida es: que es posible defenderse de la arbitrariedad de un funcionario, del mismo modo que de una agresión ilegítima de cualquier particular. Esto es, en determinadas circunstancias, pero, para que la cuestión pueda plantearse, siquiera, ha menester una actividad, en este caso del funcionario, dirigido contra el que se defiende o contra un tercero. Sólo parece aplicable al caso el estado de necesidad, cuando el autor persigue imponer al funcionario que realice un acto que, además de ser propio de sus funciones, resulta necesario para evitar la lesión de un bien jurídico de mayor valor, como del particular que obliga al bombero apagar un incendio o al policía remiso en aprehender a un ladrón (CARBONEL y Otro. “Comentarios...”; p. 2081).

7. CONSUMACION Y AGRAVANTES

La resistencia violenta del 366, se consuma con la acción de “impedir o trabar”, sin que sea necesario que se logre esos fines; ni siquiera que se persiga impedir el cumplimiento de la orden, siendo suficiente el fin de trabarlo, es decir, dificultarlo, entorpecerlo u obstaculizarlo.

Las agravantes del 365 y 366, son:

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i) Hecho sea realizado por “dos o más personas”. No parece dudoso que la agravante se funde en el poder intimidante que resulta del número de intervinientes; la norma no se refiere a una “reunión” -caso argentino-, por lo que no se descarta tal circunstancia (designio común), pero también pueden actuar los sujetos en forma separada (uno de ellos intimida y las restantes permanecen ajenas a ese hecho); tampoco es necesario el “acuerdo previo” para reunirse, bastando que, la acción de cada uno esté, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los demás;

ii) A “mano armada” (concepto normativo valorativo). Significa que las armas deben haber sido empleadas como medio de ejercer la intimidación o violencia; por eso no es necesario “usarlas” realmente. Un sujeto con arma de fuego en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario, puede ejercer sobre él intimidación suficiente: satisface la agravante, tanto las armas propias como las llamadas impropias, pero obviamente con capacidad disuasoria suficiente;

iii) “Funcionario o servidor público”. Es una condición objetiva de autor.

iv) Se cause lesiones graves que se puedan prever. El hecho se cometa contra fuerzas de orden y otros funcionarios: para impedir erradicar drogas y otros; se impida la investigación y juzgamiento por terrorismo, drogas y otros; si sobreviene muerte de personas y agente pudo prever.

8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

a) El “atentado” (365), aparece definido como el empleo de intimidación o fuerza contra un funcionario público para imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. El 366, prevé el empleo de intimidación o violencia contra un funcionario público, para “impedir” o “trabar” la ejecución de un acto propio de sus funciones. El atentado ataca la propia determinación de la voluntad del funcionario, a diferencia de lo que ocurre con el 366, en la que se va contra la acción con la que el funcionario persigue hacer efectiva su voluntad: por eso la pena es más grave que la del 365. El empleo de los mismos medios –“violencia, amenaza o intimidación”-, dan similitud en la comisión de ambas figuras, siendo que el sujeto activo puede ser cualquiera, y que la condición de ser funcionario cualifica el delito; por último, la acción puede recaer no solo sobre el funcionario público, sino también a la persona que le preste “asistencia”.

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b) Criterio temporal: se ha echado mano de un criterio temporal, según el cual el atentado del 365, es posible antes de que el acto del funcionario haya sido objeto de resolución; después que la resolución ha sido tomada, sólo es posible la resistencia. Este punto de vista responde al hecho de que, en el atentado se trata de imponer al funcionario la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, en tanto que, en la resistencia, lo que el autor hace es impedir o trabar la ejecución de un acto propio de sus funciones. Sin recurrir a otra interpretación que no sea la gramatical, resulta claro, que mientras es posible imponer algo que puede no estar siquiera en la mente del obligado hacer o no hacer, no resulta imaginable impedir o trabar la ejecución de un acto que no ha comenzado a ejecutarse o no existe la decisión de realizar.

El criterio temporal resulta exacto, pero, dogmáticamente insuficiente para resolver la circunstancia de que, en ambas figuras, la acción pueda consistir en lograr un no hacer. Así resulta de los términos “impide, obliga, traba”, que aparecen, respectivamente, en el 365, 366 CP. De este modo, toda vez que se “impida”, se impone la omisión de ese acto. Para la solución, ha menester tomar en cuenta también, el destino del acto criminal que la transforma en una orden. En tanto que el acto que se impide, no constituya una orden con destinatario asignado, singular o plural, no puede pensarse en resistencia.

c) Finalidad de la acción: el fin propuesto ha de ser perseguido por el autor empleando la “violencia, amenaza o intimidación”; es la acción propiamente dicha, la acción física queda cumplida con el empleo de dichos medios. No es preciso que se logre imponerle la ejecución (o también de omisión, en caso de la ley argentina) de un acto propio de sus funciones. Se trata de un delito instantáneo que se completa con los citados medios, siendo que es, uno cortado en sus resultados: son los medios que caracterizan la materialidad. Una interpretación sistemática de tales medios, debería de entenderse –siguiendo otras disposiciones del código-, que se trata de la coacción.

d) Exclusión de medios: quedan excluidos los medios tipo astucia, engaño, persuasión, supuestos que no serían atentados a la autoridad. Lo esencial es que los medios típicos tengan idoneidad para imponer la voluntad del autor a la del funcionario (“graves, serios e inminentes”). El deslinde, entre atentado e impedimento es: en el primero, se impone la voluntad del autor al funcionario que aún no ha obrado (verbo “obliga” es categórico); en la segunda, se impide o traba la ejecución de un acto propio del funcionario. Es especulación estéril, decir que el acto no tiene que ser ilícito o el que se trata de ejecutar excede los límites de las facultades del funcionario. Si se logra obligar a la ejecución de un hecho delictuoso, el autor no cometerá atentado contra la autoridad, pero respecto al hecho delictuoso cometido juegan para él los principios de la participación.

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Resistencia y desobediencia a la autoridadArt. 368 CP: El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, la pena será no menor de seis meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, las pena será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios.

1. LA ACCIÓN TÍPICA

Consiste en resistir o en desobedecer a la orden legalmente impartida por funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Nuestra norma (a diferencia de España), no dice que la resistencia sea grave, siendo suficiente por tanto que sea idónea y resuelta. Para medir esta connotación normativa, ha de tenerse en cuenta circunstancias convergentes o concurrentes como, claridad y precisión del mensaje que contiene la orden de la autoridad, el lugar, día, bienes jurídicos en juego, número de personas, etc. Como la desobediencia por lo general es una conducta meramente omisiva, su idoneidad –por no decir su gravedad- tiene que ser valuada con el criterio del hombre promedio, para no confundirla con las simples reacciones de desaprobación de los actos funcionariales (los criterios de medición serán siempre difíciles).

Para JUANATEY DORADO, “es irrelevante el carácter activo o pasivo de la conducta, ya que también una conducta meramente pasiva (no atar el perro que impide la entrada de la autoridad en la casa) puede ser grave. Lo importante, según esta autora, es la valoración de las circunstancias concurrentes: en la resistencia, grave o no, siempre hay fuerza dirigida a obstaculizar el ejercicio de la autoridad; en la desobediencia hay simple incumplimiento de las órdenes de la autoridad. De todos modos, la desobediencia ha de ser grave, pues, si fuere leve

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podríamos llegar a la semejanza de las faltas que prevé el art. 634 del CPE (cf. MUÑOZ CONDE; ob. cit. p. 891).

2. RESISTENCIA AL FUNCIONARIO

La resistencia ha de ser al funcionario público (en ejercicio de atribuciones). No se incluye a los servidores públicos comunes o de base. Doctrinariamente, la resistencia se caracteriza por una actitud pasiva, obstaculizadora de las órdenes o requerimientos de los funcionarios públicos. Por eso, la diferencia con el atentado violento del 365 radica, especialmente, que la desobediencia es una actitud pasiva contraria a la conducta activa del atentado (en éste la conducta es más grave).

Se dice que este ilícito contiene un menor injusto penal, porque, no se emplea la violencia o intimidación. Por ello, no es errado afirmar que, al igual que su similar española, esta figura sea subsidiaria del 365 y 366, en cuanto se excluyen los supuestos en que dan lugar al atentado (violencia o intimidación). No se trata de una resistencia activa, relevante y grave, sino una de menor entidad, pues, de lo contrario se estaría ante un atentado; y esa es la razón por la que su forma simple (1°p.) se castiga con menor pena que el trabamiento previsto en el 366 y/o las formas agravadas del 367. El hecho se consuma, por ej., en el momento en que vence el plazo fijado para el cumplimiento de la orden. Si el funcionario se excede en su conducta, de modo que la orden resulte ilegítima, no estará actuando en ejercicio legítimo de sus funciones, y, por tanto, no existe el deber de obediencia; con mayor razón, si la orden proviene de un funcionario que no está en funciones (cf. SERRANO GOMEZ y Otro; ob. cit. p. 1038).

3. EL ACTO DE DESOBEDECER

Desobedecer consiste en no cumplir lo ordenado por el funcionario público cuando actúa dentro de sus atribuciones competenciales. El sujeto activo del delito ha de tener la obligación de cumplir lo ordenado. No hay desobediencia cuando el requerimiento afecta a los derechos, la integridad física o la integridad de las personas.

4. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

Igual que en el atentado, cabe legítima defensa y el estado de necesidad, siempre que se den las condiciones allí citadas, configurando un derecho a la resistencia por parte del particular frente a la actuación claramente incorrecta o sus extralimitaciones del funcionario público. Pero también, habrá de considerar, sobre todo en la desobediencia, su carácter residual, y su menor entidad que el atentado (366). El problema sigue siendo que hay órdenes antijurídicas que revestidas de

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las formalidades legales tienen la apariencia de legítimas y deben ser obedecidas. Lo contrario supondría tanto como dejar desprotegido al agente que tiene que cumplirlas: así, por ej., una orden de detención judicial contra Juan, sabiendo el policía que lo va a detener que es inocente del delito imputado y que el juez actúa por motivos subalternos, debe ser acatado por Juan, sin perjuicio de los recursos para enervar dicho mandato, pues lo contrario supondría dejar al agente policial sin poder y sin protección jurídica para cumplir su cometido.

“... Se requiere que la orden legalmente impartida, sea clara y concretamente dirigida a persona determinada, lo que constituye a los destinatarios en sujetos posibles del delito; este requisito fija, asimismo, el momento de la acción típica en un tiempo posterior al concretarse la orden y ser conocida por quien es objeto de ella: “sólo delinque el que no cumple la orden, pudiéndola cumplir”. Que la excepción sobre la “propia detención”, provenga del más poderoso argumento de parangonar las exigencias de la desobediencia y las de evasión: por ende, se puede razonar que, si el que ha sido intervenido puede todavía fugar, lo hace impunemente, sino se vale para ello de fuerza o violencia en las personas: a fortiori, es impune el que aún no ha sido detenido. “Que la “orden para realizarse un análisis de sangre y otros fluidos”, es un tema polémico, porque colisiona con el derecho constitucional a la libertad, y, porque, además, los análisis no suelen ser objetivamente cuantificables en los casos de consumo de drogas” (CÓDIGO PENAL. ARA Edit.; p. 256, 257 y 258).

Jurisprudencia española

- “Que la conducta deberá encuadrarse en el delito de resistencia, cuando la oposición sea meramente pasiva, inerte, e integre una tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos de los poderes públicos (STE de 3.10.1996).

- STE (18.2.2003). “A propósito de la distinción de los delitos de atentado y resistencia, debemos señalar, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que refuerza desde la publicación del CP/1995 (Ej. “forcejear con agentes de la autoridad”).

- El TCE (16.12.1996), contempló el supuesto de un consumidor de cocaína al que se determina por Auto del Juez de Instrucción que el médico forense cortara los cabellos de diferentes partes de la cabeza y la totalidad del bello de las axilas para determinar si era

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adicto a sustancias tóxicas, con el apercibimiento de que la negativa supondría un delito de desobediencia a la autoridad judicial. La sentencia dice al respecto “que, con la independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su posible justificación, no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos términos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisión en la esfera privada de la persona” (SERRANO GÓMEZ y otro: ob. cit. p. 1037).

Jurisprudencia argentina

CASO PALIENKO. En el Plenario Palienko la Cámara de Crimen Argentina sentó la doctrina siguiente: “...que el atentado consiste, en imponer al funcionario que haga o se abstenga de hacer algo propio de su función, que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por él. Por otra parte, en el atentado, la voluntad del funcionario no debe haber pasado a la etapa de la ejecución, es decir, que no debe haber adquirido el carácter de una orden con destinatario”. Y, existe “resistencia”, si la persona se opone, valiéndose de medios violentos, a la acción directa del funcionario sobre ella ejercida para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipación en el mismo delito”. Acorde con el Caso Palienko, cabe la denominación de desobediencia activa a la resistencia y de desobediencia pasiva a la desobediencia propiamente dicha, a la negativa a cumplir la orden20.

20 Jurisprudencia Argentina, 1962; citada por FONTÁN B., T. VII; p. 168.65

SECCIÓN IIIDESACATO

Art. 374 CP (Derogado 29/5/ 2003)

Desacato en lugares públicosArtículo 375 CP: El que causa desorden en la Sala de Sesiones del Congreso o de las cámaras legislativas, de los consejos municipales o de los tribunales de justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario.

1. PRIVILEGIO ANTIGUO

El desacato ha sido una forma de presión autoritaria, puesto que el sustento no era otro sino las diferencias injustificadas entre las personas (autoridades y súbditos), quebrantando la igualdad ante la ley: se “privilegiaba” desde entonces a los que prestaban servicios al Estado. En estos nuevos tiempos, hay razones penales y constitucionales (Estado democrático y social de Derecho) que entran en juego para derogar los desacatos (doctrina mayoritaria), como la “libertad de expresión, de crítica”, etc. Y, es que respecto al “bien jurídico”, el debate rebasa los puros marcos conceptuales sobre el “honor” o la “administración”. Por eso, para muchos, este ilícito debía subsumirse en las figuras de injuria o calumnia, donde debe verse las ofensas a los funcionarios públicos.

La doctrina mayoritaria ha insistido, que el desacato no es sino una injuria especializada, por razón de las funciones que desempeñan determinadas personas, y por el motivo u omisión en que se contextualiza. La distinción resulta, sustancialmente, de la función y no de la calidad de la persona. No es una ofensa contra el honor (bien jurídico personal), sino contra el funcionario en cuanto órgano del Estado hasta el extremo que, puede en muchos casos, quedar a salvo su dignidad personal. El derecho alemán lo califica como de injuria a funcionarios. Pero, para ÁNGELES / FRISANCHO, el desacato debe mantenerse, aún cuando sus argumentos no son de los más razonables con frente al constitucionalismo moderno.

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2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Tras derogarse lo principal, el bien jurídico de lo que queda, sería el “debido respeto y el prestigio de los entes y lugares públicos para garantizar el regular y normal funcionamiento de la administración pública”. Este desacato contempla dos modalidades especiales: por “desorden”, y “entrar armado”.

En cambio, según CREUS, lo que inmediatamente se menoscaba con el desacato es la libertad de determinación del funcionario público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función; la acción del agente se vuelca sobre el funcionario para anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que quiere es vaciar el contenido del acto funcional en las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas (CREUS; ob. cit. p. 218)

3. LA TIPICIDAD OBJETIVA

a) Los sujetos: activo, cualquiera; pasivo, el Estado, a través de sus órganos y lugares citados. Es posible toda forma de participación y complicidad;

b) El comportamiento típico: “causar desorden”, “entrar armado” (léase confusión, desasosiego). No importa la forma como se cause; para ello, será necesario analizar la conducta típica en concreto: si los actos ejecutivos han sido suficientes para la consumación del delito (o tentativa). Respecto al “lugar de los hechos”, se presenta dos escenarios: uno, taxativo, como la “sala de sesiones del congreso, cámaras legislativas, de los consejos municipales o de los tribunales de justicia” (por ende, no sería incriminatorio otro y distinto lugar, como una plazuela donde los sujetos públicos intervienen en un mitin político pro-reelección); y, otro, abierto (“otros lugares”), donde autoridades públicas ejercen sus funciones”. Ha de entenderse, de forma genérica, pero también subsidiaria o complementaria que, además de las autoridades comunes, también estarán los alcaldes, regidores, jueces, fiscales, cuando trabajan o sesionan fuera de los recintos señalados en la norma;

c) El tipo subjetivo: es doloso, no descartándose el dolo eventual (sobre el primero, la doctrina discute);

d) La consumación, es activa, instantánea y de resultado (la ofensa es implícita);

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e) La tentativa, es posible en el causar desorden, más no en entrar armado porque aquí el delito es de peligro y simple actividad (no por omisión);

f) Penas y concursos: como es un injusto de mínima criminalización punitiva (primera hipótesis), y si el desorden fuera de mínima connotación, muchos proponen reconducirla a las faltas. El concurso, puede darse con el 365, 368, 279 CP.

CAPÍTULO IIDELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

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SECCIÓN I ABUSO DE AUTORIDAD

Delitos cometidos –mayormente- por funcionarios públicosArtículo 376 C.P. El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena no mayor tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Funcionarios públicos...¡esos que “juran el cargo”! La escena se repite con periodicidad entre nosotros, pero no reparamos lo suficiente en la profundidad de lo simbolizado. Presidentes que juran ante crucifijos y evangelios y asisten a ámbitos religiosos donde encomiendan la Nación. A ti Dios, Te Deum. Adherente o no a Dios o a la palabra escrita, las autoridades peruanas convalidan sus insignias de autoridad bajo la advocación de simbología religiosa. Como en los viejos tiempos, ungidos en ausencia por la divinidad, aun cuando el poder haya nacido esta vez de las ánforas. Peligrosa ritualidad donde la democracia se asocia al poder divino. En los últimos tiempos, este tipo de ceremonias ha incrementado su frecuencia y los juramentos alcanzan ahora a funcionarios de menor nivel. Ahora juran todos, tal vez como si la ineficiencia requiriese de más auxilio divino. Del que, sin embargo, se abjura cuando ya no se jura solo en nombre de Dios o la patria, sino –rozando lo folklórico- se añaden menciones a la familia, al pueblito de origen, al partido político al que se pertenece o hasta el prosaico dinero. Alguno ha jurado “por Dios y por la plata”, como el congresista “Cucho” Saavedra Mesones (+) ante el crucifijo del Congreso del Perú. El caso era que, los Estados laicos se basaron ya no en la Biblia o en que el Rey lo es por derecho divino. Ahora el Estado se basaba en la Constitución y el Presidente no lo era por derecho divino, sino por mandato del pueblo. Las Constituciones al ser escritas tenían la justificación que tenía las Sagradas Escrituras. Aun cuando su autor no es Dios, las Constituciones son inmodificables porque son escritas y el Presidente es como el Rey, solo que no lo ha elegido Dios sino el pueblo, que ejerce la función que Dios tenía. La palabra de Dios escrita confirió a todo lo escrito el mismo carácter. Y Rey o Presidente, representando a distancia uno a Dios y el otro a la Nación, estaban respaldados por el texto escrito” (BIONDI, Juan / ZAPATA, Eduardo E. La Palabra Permanente. Teoría y práctica de la oralidad en el discurso social del Perú. Fondo Edit. del Congreso del Perú. Lima, 2006, p. 83).

1. INTENTO POR MANTENER EL ORDEN

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Estos delitos, son un intento por mantener el orden en la Administración Pública, de parte de sus funcionarios públicos. Sin embargo, estas figuras son solo un puente para la comisión de un hecho delictuoso, como del prevaricato, cohecho, peculado. No obstante, puede darse el caso en que ese abuso de autoridad sea más bien una circunstancia que dé carácter de agravado al hecho cometido por la persona funcionario público (Art. 46-A CP, agravante genérica de prevalimiento del cargo público, o, delitos contra la humanidad sobre desaparición forzada, tortura, discriminación: art. 320, 321, 323, 2° pf.). De este modo, se tutela de manera general la Administración pública como bien jurídico, y desde una óptica más particular, su finalidad es dar garantía de que los actos de la administración efectuados por sus funcionarios son legales y regulares.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Concepto general de funcionario público

Funcionario público, es aquel trabajador que desempeña funciones en un organismo del Estado, el cual puede representar a cualquier poder público (legislativo, ejecutivo, judicial). La figura del funcionario público, no se reduce a conformar la tipicidad objetiva en los delitos contra la Administración Pública, sino que también se le encuentra formando base de otros títulos (T. XV y T. XVI: delitos contra el Estado, la Defensa Nacional, y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional, respectivamente).

También se dice funcionario público, a la persona física que, por nombramiento, delegación o elección popular, se encuentra premunida de poder de decisión (cuota de poder), para realizar o ejecutar actos voluntarios con fines de interés social o estatal. Se diferencia del servidor público común en cuanto éste es subordinado, carente de mando, de decisión (no representa al Estado). El funcionario, sin dejar de ser “servidor público”, es el agente más importante de la estructura jurídica estatal (tiene status), con roles específicos respecto de los cuales, responde tanto positivamente, con el reconocimiento del Estado y los ciudadanos, como negativamente, ante la Contraloría General. En suma, una noción jurídica básica de funcionario será, “la persona que está adscrita a la administración pública, que tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre un hueco dentro de la administración, esto es, que no colabora desde fuera; tiene una remuneración por parte de la administración pública, y cuenta con un régimen jurídico administrativo ad-hoc”.

b) Concepto penal de funcionario

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Dentro del ámbito penal, el concepto resulta ser uno de carácter normativo, por lo que, hay necesidad de recurrir a todas las ramas del derecho para su cabal comprensión, pero, con relación a la estructura del ilícito concreto21. Un concepto funcional, también es admisible, puesto que se relaciona con la participación de la persona en la función pública, con un título que lo habilita (art. 39 al 43, Constitución Política). A tal línea conceptual, viene de apoyo la Convención Interamericana de la OEA (lucha contra la corrupción) para quien: “funcionario público es cualquier empleado del Estado o de sus diversas entidades, incluido los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado” (Cf. CONVENCIÓN OEA, del 29.3.1996).

c) Concepto penal de Autoridad

A los efectos penales, la doctrina y jurisprudencia coinciden, señalando que, los conceptos de funcionario y autoridad se mueven en una relación de género a especie. La autoridad sería un tipo de funcionario que tiene mando o ejerce jurisdicción propia. Así pues, la confluencia de estos dos atributos o rasgos es lo que nos permite diferenciar a la autoridad del resto de funcionarios. El primero de ellos (“el mando”), aparece conectado a la idea de coerción. Tal coerción ha de ser entendida en el sentido jurídico y no físico, de tal forma que mando equivaldría a la potestad de reclamar obediencia (no circunscrita sólo a las relaciones jerárquicas de la Administración, sino con el resto de ciudadanos). Respecto al ejercicio de la jurisdicción, debe entenderse en un sentido amplio: no equivale a la función de juzgar por los jueces, sino que sería la potestad de resolver asuntos de cualquier índole puestos a consideración del funcionario.

Autoridad: para la ley y jurisprudencia

En España, se exige expresamente el carácter “propio” de dicha potestad. De esta forma no ostentarían la condición de autoridad aquellos que ejerzan jurisdicción de manera delegada. El art. 24.1. CPE/95, otorga de manera novedosa la consideración de autoridad a los miembros del parlamento, del europeo, y los autonómicos, disipando, con ésta cláusula de equiparación cualquier duda que pudiera plantearse acerca de la condición de autoridad de los citados sujetos. La jurisprudencia española ha desarrollado este concepto de autoridad, incluyendo, a los Jueces, Notarios, Inspectores de Trabajo, Directores de Centros Penitenciarios, Ministros, Gobernadores, Magistrados del Tribunal Constitucional, etc.

21 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administración Pública. Curso de Derecho Penal Español. T. II, 1997, p. 274.

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En tal contexto, el concepto español de función pública resulta un problema seriamente discutible, hecho que ha dado lugar a las teorías siguientes: Las objetivas o de criterio material finalista: la función pública es aquella destinada, por parte del Estado, al “bien común”, criterio asumido por el TSE (5/2/91) y por MUÑOZ CONDE, COBO DEL ROSAL. Las de criterio formal, depende de la función del giro que tenga el ente público: si está sometido al derecho privado, el fin es privado; si está determinado al derecho público, entonces será función pública. Las de criterio subjetivo, referida a quela función pública está reservada por el Estado a sus órganos establecidos. Las del criterio mixto restrictivo, según el cual, la función pública es aquella que tiene un fin público, y está sometida al derecho público22. El concepto de función pública presenta hoy en día una alta problemática. El paulatino intervencionismo del Estado en todo los órdenes de la vida, en especial en el económico, unido a la implementación creciente de un proceso de signo inverso, esto es, la privatización de servicios públicos, ha conducido a un creciente oscurecimiento y difuminación de los límites entre actividad pública y privada (cf. QUERALT JIMÉNEZ, ROCA AGAPITO, REBOLLO VARGAS, VALEIJE ALVAREZ, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO).

Otras concepciones de función pública

Actualmente, la doctrina penal defiende cuatro concepciones de función pública (divergentes): la teleológica, o con más precisión teleológica-subjetiva; la objetiva; la subjetiva; y la mixta o ecléctica:

a) La teleológica, atiende fundamentalmente a la finalidad; función pública es aquella que persigue fines o intereses públicos. Esta tesis, es defendida por MUÑOZ CONDE y CASAS BARQUERO, quienes, se conforman, sin embargo, con la presencia de una finalidad pública, sino que añaden una exigencia adicional relativa al órgano. Muñoz, define la función pública como la proyectada al interés colectivo o social, al bien común, y realizada por órganos estatales o paraestatales. En similar situación se sitúa COBO DEL ROSAL, al que sigue OCTAVIO DE TOLEDO. Partiendo de la acepción de función pública suministrada por el italiano ZANOBINI, identifican la función pública como aquella manifestación de la actividad del Estado que consiste en legislar, juzgar y ejecutar y mediante las cuales el Estado persigue sus fines. VALEIJE A. y OLAIZOLA N., clasifican la tesis de Cobo del Rosal de manera

22 VIVES ANTÓN. Detenciones Ilegales; p. 51.72

diferente, en particular hablan de un tercer criterio, variante de las dos anteriores -ideológico y formal- en el que se produce la combinación del criterio teleológico con el criterio funcional. Dicho criterio es seguido de manera principal por la Jurisprudencia española (desde el anterior código) que identifica como características básicas de la función pública la persecución de fines colectivos generales y la realización por órganos públicos (cf. STSE de 20.1.78; STSE de 13.3.92, y STSE del 15.12.1992).

b) La objetiva, es patrocinada por QUERALT JIMÉNEZ, para quien lo decisivo a la hora de dictaminar el carácter público o privado de la función será el régimen jurídico al que se encuentra sometida. Públicas son las funciones sometidas al Derecho público; privadas las que se rigen por el Derecho privado. Nos hallamos por tanto, ante un criterio meramente formal. En contrario, VALEIJE pone en tela de juicio esta tesis, por considerarlo artificial y harto inseguro para diferenciar el carácter público o privado de la función. Y ello porque la Administración cada vez sujeta mas sus intervenciones de fomento y desarrollo económico, tanto al Derecho público como al privado. La Administración confía cada vez más la ejecución de servicios públicos de carácter técnico a empresarios privados y, por otro lado, existen órganos fácticamente privados que en realidad son órganos públicos, cuyo carácter privado sólo es una fachada jurídica y, en el fondo, no son más que prolongaciones disimuladas de la Administración. Esta constatación creciente de la “huida del Derecho Administrativo”, ha llevado a QUERALT a rectificarse de su inicial planteamiento, afirmando recientemente que además del régimen jurídico habrá que determinar si realmente estamos en presencia de un ente público o si las funciones que desarrolla son públicas, es decir al contenido de las funciones (QUERALT JIMENEZ, J. Derecho Penal Español. Parte Especial. Barcelona, 5ª edic. 2008).

c) La subjetiva de VALEIJE, esboza un concepto de función pública que se puede catalogar de subjetivo. Para esa autora, función pública es “toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente es imputable a la Administración”; lo que es lo mismo el “conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directa o indirectamente a través de actos de delegación”. Que lo esencial es la titularidad de la actividad o función, siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestión a través de la cual se desempeña. De este modo, se podrá captar en el concepto de función pública lo que son “formas flexibles de administrar”, esto es, gestión de por parte de la Administración mediante la creación de sociedades mercantiles, que hoy en día presentan una inusitada pujanza. En esa línea VALEIJE, propone modificar el 24 CPE, para poder insertar, junto al funcionario público, un concepto de particular encargado de servicio público o de una función pública, como lo tiene establecido la legislación comparada.

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d) La mixta, o doctrina mayoritaria, es la que opta por combinar los criterios anteriores, alumbrando una tesis de corte más restrictivo. Para poder hablar de funciones públicas es preciso de la concurrencia de un triple elemento: subjetivo (la función pública es la actividad realizada por un ente público); objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho público); teleológico (función pública es aquella que persigue fines públicos). Esta tesis es enunciada por Vives Antón, sumándose, Bustos Ramírez, Portilla Contreras, Orts Berenguer, Gonzáles Cussac, Zúñiga Rodríguez, Díaz y García Conlledo, Olaizola Nogales.

En cambio, para ANTONIO JAVATO MARTÍN, semejante planteamiento, a pesar de su amplia aceptación, no puede ser admitida: se estaría sustrayendo del control del Derecho penal a la actividad de la Administración desplegada por empresas, organismos o entes públicos sometidos a un régimen jurídico-privado, o por los particulares concesionarios de servicios públicos. Entendemos que para poder incluir a aquella en el concepto de función pública a efectos del art. 24.2 CPE, debe partirse de un concepto subjetivo, en la línea postulada por VALEIJE, incidiendo especialmente en el dato de la titularidad de la función. Ahora bien, dicho criterio debe ser matizado, en el sentido de exigir de manera adicional que la actividad esté impregnada de una finalidad pública o se dirija a la prestación de un servicio público, lo que conducirá a excluir del perímetro de la tutela penal a la sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público, que persiguen una finalidad meramente comercial. A la solución aquí planteada, se aproxima la STS 37/2003, de 22 de Enero –J- 2003/1067: en ella se condena al presidente de una empresa pública IMPROASA, afirmando que la participación en el ejercicio de funciones públicas puede presentarse “tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas como en la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento”. El “concepto (de funcionario público) incluye, por tanto, a los empleados que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública –STS de 29/4/1997-; así como a las entidades estatales reguladas. Concurren los dos elementos necesarios: el título y la función. Por lo que respecta a la función, es claro y en los hechos probados aparece, que la citada empresa participaba en el ejercicio de funciones públicas. Pues sus funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respecto a los intereses generales. Está admitido que el Estado puede actuar mediante sociedades estatales revistiendo formas jurídico privadas, por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y eficazmente los intereses generales,

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situación que se presenta en este caso, que para gestionar intereses generales se buscó la creación de una empresa con la forma de sociedad anónima”.

La nota esencial que caracteriza al funcionario administrativo

Según JOVATO, es su incorporación a la Administración en régimen de Derecho público y de manera permanente, voluntaria y profesional (de donde se deducirá el requisito de la remunerabilidad). Por el contrario, la noción penal se construye principalmente sobre el dato de la efectiva participación del ejercicio de las funciones públicas, sin que sea precise la incorporación del sujeto a la organización administrativa, ni una vinculación de carácter permanente y profesional (Jovato Martin, Cobo Del Rosal, Gonzáles Cussac, Quintero Olivares, Olaizola Nogales, Díaz y García Conlledo). El legislador penal español, se ha decantado por un concepto funcional, material, de funcionario, que desborda los angostos límites trazados para la figura por el ordenamiento administrativo. Con el calificativo funcional se quiere poner de relieve no sólo la esencialidad de la efectiva, real, participación del ejercicio sino también el hecho de que el concepto penal debe extraerse del ámbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello la finalidad político-criminal perseguida por el legislador con la creación del precepto. En este segundo sentido, diáfanamente, se puede ver en la obra de Francisco Muñoz Conde.

- La disparidad de conceptos, ha sido justificada por la diversidad de fines u objetivos perseguidos por ambos ordenamientos, el administrativo y el penal. Mientras que en el primero le interesa prioritariamente la regulación del status funcionarial, los derechos y deberes de estos sujetos, su retribución, en una palabra, la relación de servicio entablada entre la Administración pública y sus agentes, el Derecho penal atiende prioritariamente a la protección de la función pública; intenta salvaguardar su correcto funcionamiento frente a conductas provenientes tanto del propio funcionario como de terceros ajenos a aquella.

Funcionario a los efectos penales

Para ser considerado funcionario a los efectos penales, no basta la mera participación en el ejercicio de la función pública. La norma exige también, la presencia de un ulterior requisito, a saber, la habilitación para tal ejercicio por alguno de los títulos que la norma señala: disposición inmediata de la ley, elección, o nombramiento de autoridad competente. Son, pues, dos los requisitos que deben confluir –cumulativamente- para poder hablar del funcionario penal; el primero, de orden objetivo, la participación en el ejercicio de funciones públicas; el segundo, de naturaleza subjetiva, el modo o título habilitante o legitimador, de la

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actividad, resaltado, unánimemente, por la doctrina y jurisprudencia española (el art. 24.2 CPE dice: “funcionario público es todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”). Respecto de esta norma, GRACIA MARTÍN muestra su disconformidad: “con ello no hemos avanzado mucho, porque es obvio que todo funcionario colocado en cierto lugar que, actuando en defensa de algún bien o derecho, viola algún deber. En el fondo, pues, siempre hay violación de deberes, pero ¿hace falta recurrir a otros argumentos dogmáticos? La respuesta es afirmativa, en el sentido que este sujeto debe ser sin duda aquel que “viola deberes a su cargo” (Cf. Olaizola Nogales, Rebollo Vargas, Cobo, Valeije Álvarez, Gonzáles Cussac, Rodríguez Mourullo, Zúñiga Rodríguez, Orts Berenger).

En tanto que para el Código Penal argentino (art. 77.3p), “los términos de funcionario o empleado público usados en ese código, es para designar a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.

- Qué es lo que define a este autor que lo hace especial?

A juicio de DONNA, es el “dominio del hecho” en relación a los bienes jurídicos protegidos. Así, por ej. será autor del delito de abuso de autoridad, sólo aquel que con su acción puede afectar directamente al bien jurídico, habida cuenta que ocupa una posición de garante y tener la capacidad de afectarlo, o, por lo menos ponerlo en peligro. El funcionario público visto así, es un individuo titular de funciones orgánicas de servicio estatal, caracterizado por las notas de remuneración y profesionalidad pública. Es un concepto material, real, o, si se quiere, funcional, sustantivo, en cuanto a su relación directa con los bienes jurídicos a su cargo”23.

La doctrina lo ha dicho de diversas maneras: que en este tipo de delitos especiales se atiende a los hechos típicos que comete el funcionario con ocasión del ejercicio de la función pública, y, que de acuerdo a la llamada concepción real funcionalista, ese ejercicio debe estar relacionado con el bien jurídico protegido24. Para MÉNDEZ R., la clave para definir al funcionario público es, partiendo del elemento común a todas las figuras integrantes de esta familia: el significado que se tenga sobre función pública y su ejercicio. Que esta vía es

23 DONNA, Edgard Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el código penal argentino”.

En: Libro Homenaje a E. Bacigalupo en sus 65 aniversario. Ara Editores, Lima, 2003; p. 1079.24 COBO DEL ROSAL / POLAINO NAVARRETE; ob. cit., p. 275.

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preferible, a entender que, siempre que la ley lo disponga o que lo nombre (la autoridad), estamos ante un funcionario público, por lo que, hay que deducir, que si tiene este carácter es porque participa del ejercicio de funciones públicas. Hay, además, un dato, que quizás parezca irrelevante, pero que es ilustrativo: la importancia del elemento de la participación en el ejercicio de la función pública (al modo CPE): no es lo mismo participar “del”, que, “en”, dicho ejercicio. En este último caso la expresión implica una actividad directa y no una mera colaboración accesoria al mismo. Desgraciadamente, operando de la forma contraria, se ha conseguido ampliar desmesuradamente el concepto de funcionario público a través de la exigencia de requisitos que, en el fondo, poseen carácter puramente formal (MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. En: “Estudios Jurídicos” en Memoria de José Ramón Casabó Ruiz. Valencia, España, VII, 1997).

3. CARACTERES DEL ABUSO DE AUTORIDAD

Su punibilidad se basa en el hecho de realizar una conducta contraria a lo que la ley permite; es decir, omitiendo hacer lo que por ley le es obligatorio o realizando conductas que le son prohibidas por la misma ley. En la doctrina existe disyuntiva respecto al verdadero sentido en el que se utiliza el término ley. Para algunos, como MORENO, la expresión “ley” es de carácter formal; para otros, como NÚÑEZ, LAJE ANAYA, CREUS, la ley se refiere también a reglamentos, ordenanzas, etc. A pesar que este criterio parece ser el más acertado, cabe mencionar que no todos los reglamentos pueden ser objeto de este tipo penal, sino que el delito existirá únicamente en aquellos que deben ser acatados por los funcionarios públicos.

Configuración de subsidiaridad de la acción típica

Para que se configure este delito, la acción debe ser cometida en el ejercicio de las atribuciones propias que revista al sujeto como funcionario público: el abuso de autoridad consiste en el uso inapropiado de la conducta que le fue encomendada en razón de la función o cargo. Debe guardarse cuidado por cuanto este delito presenta un carácter subsidiario, ya que existe otros delitos que constituyen abuso de autoridad. Sin embargo, se han descrito como figuras independientes: así, hay otras formas especiales como el prevaricato, corrupción, malversación. Es un delito subsidiario, por cuanto primero se requiere inspeccionar todos los demás artículos que se componen de abuso de autoridad, para ver si ese abuso de autoridad podría encuadrar en la conducta de alguno de esos delitos autónomos.

Para otros, la figura es subsidiaria implícita porque, sólo resultará aplicable a aquellos actos que no tengan un tipo penal específico de referencia, con las características de tipicidad al “supuesto

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del hecho” (funcionará en tal caso el principio de lex specialli). La naturaleza de ser un tipo penal de carácter abierto -con necesaria concurrencia de un acto arbitrario doloso-, lo caracteriza y diferencian de los otros tipos restantes del rubro “abuso de autoridad”. Se afirma que los verbos rectores que se usan (“comete u ordena”), dan la idea de una progresión invertida en el iter criminis, lo cual es cierto, pero tal redacción no parece trascendente. El tipo penal si contiene ciertamente finalidades específicas a las que debe orientarse el acto arbitrario: “causar perjuicio a alguien” (el CP Portugués, exige “intención de obtener beneficio ilegítimo o causar perjuicio”).

El abuso de autoridad convive con otras infracciones administrativas

También se señala que el delito de abuso de autoridad (junto al peculado y al cohecho) es uno de los más extendidos en toda la Administración, conviviendo con infracciones administrativas. Es una realidad constatable que los “funcionarios” no han internalizado, como corresponde, el concepto y valor de sus obligaciones y deberes, con cara a los derechos fundamentales que tienen los destinatarios de los servicios públicos25. Luis PÁSARA, sostiene “que es un ilícito que tiene que ver con problemas estructurales de la sociedad civil y del Estado. Que sin ser una justificación, mientras la cantera social, siga siendo la misma que provee el reclutamiento de los funcionarios y servidores del Estado, no se puede, por ahora, exigir a éstos los valores que la sociedad peruana no tiene”. Y efectivamente, ningún delito como el abuso de autoridad, permite pintar mejor si estamos o no ante una sociedad democrática (Estado social y democrático de Derecho).

Los delitos de funcionarios pueden considerarse como de abuso de autoridad

En realidad, todos los delitos de funcionarios públicos (peculado, malversación, concusión), pueden ser considerados como de abuso de autoridad. Por lo general, los códigos penales hacen uso del modelo de tipo genérico de abuso de autoridad, para el caso, de fracasar los tipos especiales contra la administración pública, poder definir una orientación político-criminal que pueda cerrar el mundo posible de comportamientos de abuso funcional, relevantes penalmente. De allí su contenido subsidiario e innominado de esta figura. Sin embargo, para limitar su vaguedad ha sido complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva, que, por lo demás, deben darse a nivel de conducta típica (especie de “cajón de sastre”).

Con la solitaria excepción de Francia, los demás países lo consideran como un delito de mínima criminalización, con tipos genéricos o específicos, y con penas comúnmente bajas. Sin embargo,

25 ROJAS VARGAS, Fidel. “El Abuso de Autoridad. Aspectos Legales y Jurisprudenciales”. Cuadernos

Jurisprudenciales, N°9, Marzo, 2002. Gaceta jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia.78

algunos países (España y Francia) han planteado elevar el delito de abuso de autoridad como un indicador o referente del respeto por los derechos humanos, y, por lo mismo, del Estado de Derecho. España ha optado por considerarlo como una contravención a las garantías constitucionales y a la libertad individual (529 CPE).

Sociológica y políticamente, mientras más conductas abusivas existan tanto más autoritaria será una sociedad y su Estado. De allí que en el Perú sea más que sintomático, que un grueso sector de la población siga apostando por gobiernos “autoritarios”, sin preocuparse que éstos, después, son difíciles de remover por métodos democráticos, pues, es más fácil entrar a una dictadura, suprimiendo la democracia, que retornar a ésta, luego de terminada una dictadura, porque aquí, a través de los métodos del “miedo” y del “terror” (o asistencialismo infamante), se mata lo mejor del ser humano, cual es, su libertad y capacidad reflexiva.

4. ABUSO FUNCIONAL

La base jurídica es la de ser un delito genérico y, casi siempre en conexión con los actos administrativos adoptados o decididos. La existencia de legalidad en la orden impartida hará atípico el acto “arbitrario”. La norma comprende como sujeto activo sólo al funcionario público (no al servidor público común). Se cuestiona que con esta restricción, se deja una franja amplia de impunidad cometida por “otros servidores públicos” quienes suelen tener una curiosa proclividad por “expresarse como autoridades”, aunque su “cuota de poder” sea de la más insignificante. El marco punitivo es benigno razón por la cual, se suele acusar de inconsecuencia al legislador frente a una política criminal moderna y al bien jurídico tutelado dentro de un Estado social y democrático de derecho.

El nomen iuris doloso no culposo

El “abuso de autoridad” ha de interpretarse dentro del marco subjetivo funcionarial, como facultad de poder público, institucional, orgánico, siendo, por tanto la acepción “autoridad” equivalente a “funcionario público”. El 376, reúne todos los abusos o extralimitaciones imputables al funcionario público, obviamente, a condición de que tales conductas no se encuentren ya tipificados en otros tipos penales (la legislación comparada los llama “abusos innominados”). En efecto, al decir la norma “un acto arbitrario cualquiera”, significa que se trata de un tipo genérico o innominado, que comprende un sinnúmero de comportamientos delictivos. En esa línea, no se tipifica el abuso funcional por “culpa”.

La punibilidad subsidiaria

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La punibilidad, proviene del hecho de actuar del funcionario cuando la ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella. Esta circunstancia no menoscaba el principio de “reserva”, ya que la actividad administrativa es una actividad reglada estrictamente, y la que no está contemplada reglamentariamente, es, en principio, prohibida, lo cual explica, por otra parte, el carácter “subsidiario” de la figura, que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto”.

El abuso de autoridad y el perjuicio

El abuso de autoridad sólo puede existir en la propia función; requiere que el funcionario actúe como tal, puesto que para el tipo no basta ser un abusivo, mediante yuxtaposición a la calidad de funcionario: ej. un funcionario molesto por ruidos de jóvenes frente a su casa, les prohíbe detenerse frente a ella: actuando como particular, no comete el abuso típico pese a su calidad de funcionario, sino que requiere, además, que el agente asuma la conducta en la función que jurídicamente le es propia (el abuso típico es el mal empleo de la autoridad). De manera que no cualquier funcionario puede cometer este delito, sino únicamente el que posee autoridad. En el caso argentino, el art. 248 CP señala: “el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contraria a las constituciones o leyes o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”. Como se ve, la norma no comprende “perjuicio alguno” (cf. CREUS. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2. Edit. Astrea, Argentina, 1990, 3ª edic., p. 257, 259) .”.

Participación como equivalente a ejercicio del cargo

Se discute el alcance del término “participación”, esto es, si el hecho de participar en las funciones públicas equivale al ejercicio del cargo. Para QUERALT, ejercicio del cargo y participación en la función pública son términos sinónimos; que la ratio de la ley reside en que, “no parece convincente el limitar la consideración de funcionario público a efectos penales únicamente a quien lo es desde el punto de vista de otros sectores del Derecho público, máxime si se tiene en cuenta la polémica que en torno a tal concepto se respira en Derecho administrativo”. Por ello, prosigue, “junto a los que desempeñan funciones públicas en el sentido del Derecho público, el Código penal incluye otros individuos en la categoría de funcionarios, por vía del título de incorporación, los cuales de otro modo no lo serían. Todo ello comporta que sea plausible la equiparación terminológica aquí sostenida”.

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Discrepando de QUERALT, COBO DEL ROSAL dice que resulta incorrecta la identificación entre participación del ejercicio de la función pública y ejercicio de cargo: participar en la primera no implica necesariamente ejercer el cargo. Es decir, se puede participar en la función pública sin ejercer, y más aún sin tener un cargo. Lo que sí se puede predicar es la ecuación inversa: ejercitar el cargo conlleva participación en el ejercicio de la función pública. Esgrimiendo argumentación diversa a la de Cobo, OCTAVIO DE TOLEDO señala que, no hay fungibilidad entre participación y ejercicio del cargo, porque, se estaría manejando una noción técnico administrativa de ejercicio de cargo. Esta forma de operar carece de justificación. No tiene sentido sostener una noción penal de funcionario público y a la vez interpretar la expresión “en el ejercicio del cargo” que jalona la rúbrica del Título según los estrictos márgenes del Derecho administrativo, esto es, limitar la posibilidad de cometer los delitos del mencionado título a los que ejercen un cargo en sentido administrativo. Por coherencia debe entenderse la fórmula “ejercicio del cargo” de manera amplia, o dicho de otro modo, “a efectos penales”, lo que supone abarcar la mera participación en el ejercicio de la función pública. En suma, “ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función pública: implica ejercer –efectivamente- dicha función”. Por ello, según JAVATO, España ha puesto fin a la discusión: la controversia, hoy en día, ha perdido fuerza debido a la sustitución del criterio de agrupación de los denominados delitos de funcionarios en el CPE/1995.

5. ABUSO DE AUTORIDAD

El abuso de autoridad es asociado, comúnmente, al uso de un poder otorgado por la posesión de un cargo o función; pero de forma tal que este uso no está dirigido a cumplir funciones atribuidas a ese cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. Por otro lado, el abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan poder físico en la sociedad, como los policías, quienes estarían abusando de su autoridad cuando arrestan a una persona sin darle opción de diálogo. El Derecho penal contempla el abuso de autoridad en sentido lato, como la figura delictiva que comete la persona investida de poderes públicos que realice en su gestión actos contrarios a los deberes que le impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o de cualquier manera les causa vejámenes, agravios morales o materiales (BURGOS M., Álvaro. Similitudes y diferencias típicas entre el abuso de autoridad y el incumplimiento de deberes en el Código Penal de Costa Rica).

En sentido estricto, el abuso se entiende como delito doloso cuando lo comete la persona que actúa en calidad de funcionario público. En algunas legislaciones, se da cuando dicta resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o leyes en general o ejecuta las órdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. El

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carácter doloso atiende al dolo directo, donde el funcionario quiere abusar de su autoridad, sabiendo que la actuación realizada es contraria a la ley. Del propio texto se desglosa el concepto de arbitrario, el cual es un acto ilegal, pero además se considera como acto arbitrario el uso incorrecto o improcedente de una facultad jurídica. Los funcionarios públicos tienen facultades que ejercen en el campo de su competencia, siendo que, su carácter arbitrario puede presentarse tanto como elemento objetivo como subjetivo. Dentro de esta figura, se presentan casos en que el funcionario dispone de poderes discrecionales y los emplea en funciones a las que la ley persigue, por motivo político, religioso, por corrupción, y es cuando incurre en abuso de autoridad. No puede darse un abuso de autoridad de carácter culposo por no estar previsto en la norma.

a) Dos tipos de facultades o hechos

En la comisión de este delito, se presenta el ejercicio de dos tipos de facultades o hechos: se ejercita una facultad aparente: es decir, la persona funcionario público no tiene facultad para actuar en una forma determinada, porque no tiene competencia para hacerlo y aún así actúa; aquí se realiza el ejercicio de una facultad innegable, pero en condiciones falsas: el funcionario tiene facultad, pero hace uso o la ejercita en condiciones falsas. En ambos casos, debemos entender que surge una especie de falsedad; en el primero, porque no tiene facultad; en el segundo, por cuanto a pesar de que se tiene esa facultad, se fundamenta en hechos falsos. Indican los autores que en un caso se afirma o se ejerce un poder que se sabe ilegal y, en el otro caso, se afirman o suponen hechos falsos, como condiciones del acto de autoridad.

b) Perjuicio de alguien

La norma es muy clara al indicar que “cause perjuicio a alguien”. Por eso, es importante analizar debidamente la actuación del funcionario para identificar, cuándo se está frente a un abuso de autoridad que realmente esté lesionando a la persona administrada, que en este caso, sería la víctima, y cuándo el funcionario está únicamente haciendo alarde de su posición jerárquica, sin perjuicio alguno. En ese sentido, el delito de abuso de autoridad desaparecerá por el error, en cuanto consiste en una causa de inculpabilidad, por lo que no habrá responsabilidad penal.

c) Consumación

En cuanto a la consumación, cabe mencionar que es un delito de mero resultado, ya que no basta con el hecho de que exista un abuso de autoridad por parte del funcionario público. Del texto bajo comento sólo se desprende dos verbos: “comete u ordena”. Argentina comprende

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también, “el dictado de resoluciones arbitrarias”; más en nuestro caso, ello encuadraría dentro de un prevaricato.

d) Incumplimiento de deberes

El incumplimiento de deberes puede ser por acción u omisión. Se entiende por deber a que está obligado el funcionario público los preceptos que emanan del ordenamiento jurídico (en sentido general, los deberes del ser humano derivan de los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas). Este incumplimiento genera la responsabilidad penal, la misma que siempre es personal. Los preceptos del Derecho penal que regulan los delitos funcionariales tienen como fin, mantener a las personas funcionarias en la observancia de sus deberes y contribuir a la mejor organización del servicio público. Respecto a estos dos tipos de conductas, GONZALES ROURA indica que tanto abusa de su autoridad quien excede su actuar como quien lo omite (cf. BURGOS M., Álvaro. Similitudes y diferencias típicas entre el abuso de autoridad y el incumplimiento de deberes en el Código Penal de Costa Rica).

6. SUJETOS

a) El sujeto activo es necesariamente una persona funcionario público; cualificado por el tipo penal (obviamente no un particular). Por ende, se llega a la conclusión que, el abuso de autoridad es un delito de los llamados de propia mano. Cabe las formas de instigación y la coautoría, pero, es casi imposible la existencia de cómplices.

b) El sujeto pasivo primordial es el Estado (Administración pública), y el secundario, la persona particular (perjudicada), por lo que dicho sujeto se dice indeterminado. No es necesario que se le haya causado un daño material, pues, el abuso de autoridad supone una irregularidad o una ilicitud en el funcionamiento de la Administración. Recordemos que existen personas ofendidas, representadas por aquel sujeto sobre quien reincide el perjuicio de una acción delictiva, sea por muerte, lesiones, violación, etc., además de otros casos donde las personas afectadas no tienen o no les recae directamente el hecho, a quienes se denomina personas perjudicadas.

7. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico penalmente tutelado es, “los deberes de la función pública”, siendo que es también comprensible, lo de la infracción al “deber de probidad”. Otros estiman que el bien jurídico, tiene por objeto garantizar la regularidad del desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de poder (alguna jurisprudencia señala

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el “interés público”). La “violación de deberes administrativos”, que afectan derechos e intereses de la persona, se constituyen en el sustrato, en la base, del abuso del poder o de autoridad. Por ello se dice, que el bien jurídico –específico-, se halla infiltrado por valoraciones de orden constitucional, penal, y de los derechos humanos.

Criterios doctrinarios

Para la doctrina, hay tres criterios a considerar: “la probidad y corrección del funcionario público; el buen funcionamiento de la administración pública; y, la imparcialidad de la administración pública”. En tal sentido, la interpretación tiene que ser de forma restringida, con frente a las otras normas del derecho público que fijan funciones a los órganos de Administración. En los Estados sociales y democráticos de Derecho, la tendencia legislativa es a endurecer las penas, ubicando esta figura dentro del rubro “delitos contra los derechos fundamentales de la persona”, para, así, respetar mejor los derechos humanos, la dignidad de las personas y la limitación al poder del funcionario público (así lo hace el CP francés).

8. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción típica recae, específicamente, en la forma cómo los funcionarios públicos ejercen, en concreto, sus potestades o funciones públicas, siendo que ésta es, por definición, una actividad reglada: a las personas citadas solo les está dado hacer lo que la Constitución Política y la Ley le permite. Pero aún así, en ciertas actuaciones, puede incluso incurrir en abusos de autoridad. Tanto las personas particulares como el mismo Estado, pueden verse afectados por el arbitrario ejercicio de las funciones o potestades que hagan los funcionarios públicos, siendo que, tal carácter arbitrario puede presentarse tanto como elemento objetivo como subjetivo. Dentro de esta figura, por ejemplo, se presentan casos en que el funcionario dispone de poderes discrecionales y los emplea en funciones a las que la ley persigue (sectarismo político, corrupción), y es allí cuando incurre en abuso de autoridad.

Para los costarricenses, comprender el alcance de la antijuridicidad de la conducta abusiva, implica considerar lo dispuesto por el art. 11 de su Constitución Política, la misma que establece como principio fundamental que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y

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cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas”.

La forma de evitar que las personas funcionarias incurran en conductas abusivas y arbitrarias, se establece en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que en cumplimiento del "deber de probidad” señala: "El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña”. Así se busca proteger no solo a la Admi-nistración Pública de sus propios funcionarios o funcionarias, evitando actuaciones abusivas y arbitrarias contra los intereses públicos de aquella, sino, también a la ciudadanía que suele resultar víctima de arbitrariedades de quienes detentan el poder público. Un poder que unas veces se manifiesta como ejercicio de imperio y otras, como simple gestión o prestación de servicio público.

9. CONDUCTA TÍPICA

El abuso constituye cualquier acto ordenado o cometido por la persona funcionaria pública que viole la Constitución Política o las leyes de manera dolosa. Si no existe el dolo de violar el orden jurídico, puede darse una infracción administrativa, pero no el abuso de autoridad en sentido típico. Debe quedar claro que el abuso de autoridad no es una extralimitación funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad otorgada o derivada dentro de la propia función legalmente asignada.

No se trata de que el funcionario abuse acudiendo a otros poderes o potestades extrañas a su cargo, sino que al hacer uso de la cuota de poder que le corresponde, lo utilice arbitrariamente en perjuicio de los derechos de alguien. Si en lugar del abuso de su propia autoridad, el funcionario se extralimita utilizando la autoridad de otro cargo, su conducta deja de constituir un abuso de autoridad (figura subsidiaria de otros tipos penales) para convertirse en una usurpación de autoridad (art. 361 CP)26. El abuso puede presentarse aun cuando la actividad del funcionario, si bien apoyada en una facultad concedida por la ley, ejerce esa autoridad en el caso concreto de

26 Cfr. Artículo 361 CP. Usurpación de Autoridad: "El que, sin título nombramiento, usurpa una función pública”.85

manera arbitraria, por no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio. Esto sucede, por ej., cuando pese a estar amparado al cumplimiento de la ley, el funcionario no observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad en sus actuaciones, incurriendo en excesos injustificables que pueden ser constitutivos de abuso de autoridad.

Ordenar un acto arbitrario, significa que el funcionario dispone que un acto se realice por otras u otros funcionarios sobre terceros o personalmente por esos mismos terceros, que son en sí contradictorios con la Constitución o la ley, o que resultan contrarios a la razonabilidad o proporcionalidad con que deben informarse las actuaciones. No cometerá abuso la persona funcionaria que cumple con la orden de otro, si no está en su ámbito funcional revisarlas, con excepción de que la orden sea manifiestamente ilegal, en este último caso no debe, bajo ninguna circunstancia, ejecutar el acto. Si la orden es manifiestamente ilegal y la ejecuta, también comete el delito de abuso de autoridad.

10. EL ABUSO GENÉRICO

El abuso genérico está integrado hasta por tres elementos:

a) Calidad de funcionario público, de iure o de facto (comprensibles los del art. 425 CP. La calidad no está referida al aspecto formal sino funcional, esto es, en la actividad y en los actos de su competencia. Ms allá del 425.6 CP (tipo abierto: “los demás indicados por la Constitución Política y la ley”), no se hace otras precisiones mayores, pudiendo caber, funcionarios en procuración, gestión, interinos, accesitarios, nacionales, regionales.

b) El abuso de atribuciones, regladas en normas competenciales (manuales de función, reglamentos, directivas, estatutos), implica un comportamiento abusivo que puede ser de muy diverso espectro, como expedir resoluciones, órdenes verbales o escritas. En tal sentido, no lo será un acto de administración, una norma del legislativo (por injusta que sea), o una sentencia judicial con las formalidades de rito (aunque no aparezca justa); y,

c) Los motivos del acto abusivo, que pueden ser de distinto orden: prepotencias, favores personales, venganzas, políticos, ideológicos, religiosos, ventajas, etc.

11. MODALIDADES

Las modalidades son:

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a) “Comete u ordena” (se debió decir al revés: ordena o comete). La diferencia entre ambas no es de grado, sino de esferas de imputación, lo cual, explica la identidad de penas bajo el presupuesto de que, en una y otra hay resultado lesivo: “comete”, el que realiza por sí mismo el acto arbitrario, y, “ordena”, quien dispone que los ejecutores sean otros (funcionarios, empleados o terceros dependientes);

b) “Acto arbitrario cualquiera”. Su naturaleza es doble: subjetivo, por la interferencia y predominio personal del motivo, y, objetivo o material, por implicar lesión o perjuicio. El acto no va dirigido, necesariamente, al acto injusto puesto que éste es de valoración extra normativo. Que un acto arbitrario sea injusto, no autoriza a indicar que el acto injusto sea arbitrio. En ese sentido, por ej., no será delito: la expedición de una ley por injusta que parezca; la absolución de un acusado aplicando el principio del in dubio pro reo; pues, en tales casos, los remedios en contrario son otros (acciones de inconstitucionalidad, apelación, casación);

c) Abuso específico, con finalidad, como los de índole electoral, etc. Para PEÑA la primera modalidad (“comete”), revela una conducta de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la concreción de un resultado. La segunda (“ordena”), sí requiere de un resultado, en cuanto a la concreta afectación de un derecho subjetivo (relación causal).

Expediente N°5541-97/Piura/Tumbes. “Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias administrativas, como, cuando el Juez ante la demora de trámites de expedientes, “llama severamente la atención” al auxiliar o secretario para que ponga mayor celo en el desempeño de sus funcionales jurisdiccionales (la LOPJ no lo considera sanción disciplinaria).

12. ACTO ARBITRARIO

Será todo acto administrativo, judicial, abiertamente incompatible con la legalidad aplicable; cuando se use criterios subjetivos y antojadizos, carente de toda razón y contrarios al ordenamiento jurídico en general, etc. El acto arbitrario, pues, debe trascender la esfera estrictamente Administrativa; tratarse de verdaderos actos que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones de los administrados.

13. EN “PERJUICIO DE ALGUIEN”

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El término “alguien”, está referido a persona natural (imputable o inimputable), o jurídica, colectivo social, y el daño, contra los derechos ciudadanos (lesión o menoscabo injusto); es una concepción genérica, económica, administrativa, operativa, funcional, de negocios, viajes, moral, aflictiva, política, civil, etc. El principio de lesividad, ha de ser trascendente o destacado, para no comprender dentro de la criminalización meros actos de administración -como la señalización de rutas de tránsito-, o actos imprudentes. Para ABANTO (ob. cit. p, 98), “el perjuicio no tiene por qué ser entendido como perjuicio patrimonial, sino, como posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y derechos de cualquier persona, distinta del propio funcionario”. Diferente es el trato que da el CP argentino: no incluye el elemento objetivo, siendo suficiente la comisión del acto abusivo (para algunos, nuestro legislador debió seguir esta línea). En conclusión, el perjuicio ha de ser actual e inminente, descartándose aquellos de poca probabilidad.

14. JUSTIFICACIÓN

Estado de necesidad (vulnerando bienes jurídicos de menor valía que el que se salva), cumplimiento de deber, obediencia jerárquica. No cabría legítima defensa porque, el sujeto activo público ocupa posición de garante en la administración, con frente a la sociedad y al Estado.

15. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. El dolo con que actúa el autor, se concreta en conocer la ilegalidad de lo que ordena o bien la arbitrariedad del acto que comete, en perjuicio de los derechos de alguien, y, pese a ese conocimiento, tener la voluntad de ordenarlo o de cometerlo, según el supuesto que se trate. Si el funcionario tiene la creencia que su conducta no es arbitraria, porque estima que está acorde con la Constitución o la ley, cuando en realidad sí lo es, se da un error de tipo sobre uno de los elementos objetivos (la arbitrariedad del acto) que ex-cluye la tipicidad de la conducta. Este error de tipo excluye el dolo directo necesario para la existencia del delito. El funcionario debe entonces saber que el acto que realiza o que ordena es arbitrario y pese a ese conocimiento, tener la voluntad de realizarlo u ordenarlo; si esto no es así por creer lo contrario, simplemente no hay actuación dolosa y por consiguiente la conducta resulta atípica.

El tipo penal, en cualquiera de sus modalidades, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos de la norma: la emisión de una orden arbitraria o de cometer un acto arbitrario, así como el emprendimiento a la causación de un perjuicio sobre alguien. En el caso del “abuso de atribuciones”, debe analizarse las condiciones objetivas, para después, hacer la

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evaluación sí, el “acto cometido fue o no arbitrario, y en perjuicio de alguien”: aquí el vínculo es indisoluble, como factor causal, relación que constituye el núcleo de la tipicidad objetiva que explica la relevancia penal del supuesto de hecho (PEÑA CABRERA F. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V. 2010, p. 224).

16. AUTORÍA

a) Sujeto activo, sólo puede ser un funcionario público (personal o colegiado), en ejercicio de su cargo y obrando dentro de su propia competencia. Debe hacer un mal empleo de la autoridad pública que legalmente posee. Se admite la intervención -a nivel de complicidad- de particulares en la comisión del delito, casos en los que deberán aplicarse las reglas generales en materia de autoría y participación.

En esa línea, no es sujeto activo “cualquier empleado público”. Por eso FONTÁN BALESTRA señala que “los hechos fuera de las funciones no es abuso”. Por la calidad del agente, se dice que este ilícito es uno “especial propio”, de propia mano. Dentro del concepto “mando y autoridad”, encuentran explicación las conductas típicas de “cometer, ordenar”, siendo que en ésta última acción, cabría la intervención de un servidor público sin autoridad o de terceros (sobrevendría la complicidad). La autoría y participación, se rigen por la teoría del dominio del hecho; la complicidad está más bien reservada para quienes no son funcionarios, y/o cuando se hace intervenir a simples servidores públicos sin autoridad y mando (accesoriedad limitada).

b) Sujeto pasivo, es la Administración pública (tesis reduccionista). Para la tesis extensiva, existirían también agraviados directos. Así, para PORTOCARRERO HIDALGO el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que sufre la acción, independientemente del Estado. En tanto que, para ANGELES / FRISANCHO, el Estado es el único titular. Es preciso aclarar que, si bien el 376 hace inferir que sería un particular (“perjuicio de alguien”), empero, tal hecho no puede reconducir a reducirlo a un sujeto específico, porque, generaría contradicciones en el rubro con cara al bien jurídico protegido; daría lugar a que se pueda generar casos de “justificación”, cuando el particular afectado decidiera “optar” por “consentir o transar el hecho arbitrario”, con lo cual, se vaciaría de contenido el citado ilícito. En ese sentido, la tesis de poner más acento en la protección del particular, conllevaría, a tener que sacar este delito del rubro donde está, para ubicarlo en otro distinto, dizque, con el propósito de garantizar la reparación civil del tercero, lo cual podría ser justo, pero, ello implicaría una reinterpretación dogmática del bien jurídico tutelado a parámetros distintos27. Por su parte, la jurisprudencia no ha tomado posición sobre quién es el sujeto pasivo, estando, unas veces por una tesis y otras por la otra, para referirse a si el Estado

27 Cfr. caso de España y Alemania, donde se reconoce que los particulares son los sujetos pasivos.89

es el único agraviado, o, si concurre en igual posición con el particular, que sufre la agresión material directa y concreta28.

“...Aunque la doctrina señala que se trata de un delito especial propio y por ello, sólo la persona funcionaria pública puede realizar el tipo penal, y dentro de su competencia, no puede descartarse la existencia de coautorías con otras personas funcionarias o participación de particulares, en razón de la interpretación ampliativa que sostiene la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia respecto del artículo 49 del Código Penal referido éste último a la comunicabilidad de las circunstancias”.

17. CASO DE LA OBEDIENCIA DEBIDA

La obediencia debida se encuentra establecida en el art. 20.9. CP, como causa de exculpación. Para que ésta excluya la responsabilidad penal (no civil) del funcionario público, debe concurrir: la orden debe haberla recibido de quien tenía competencia para emitirla y cumplir con las formas exigidas por ley; además, el autor debe estar jerárquicamente subordinado de quien expidió la orden, de manera que no tuviera más opción que obedecer; y, finalmente, la orden no debe ser evidentemente constitutiva de una infracción punible. De faltar uno de los requisitos, sería inadmisible la causal de exculpación: esta causal exculpante se caracteriza, entonces, por la existencia de un mandato que dirige la voluntad del agente, razón por la cual el que manda es quien debe cargar con la responsabilidad penal derivada del hecho punible cometido por el subalterno.

Como dicen ROJAS CHACÓN / SÁNCHEZ ROMERO, tal exculpante es muy común en relaciones de orden administrativo, por lo que debe tenerse en cuenta la Ley General de Administración Pública, donde se establece que todo servidor público tiene la obligación de obedecer las órdenes, instrucciones y circulares del superior, con las limitaciones que esta ley establece, y la obligación de desobedecer cuando la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente extraños a la competencia del inferior o que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito’’29.

18. TESIS DE “INFRACCIÓN DE DEBER”

28 Cfr. Exp.N°1697/2001/Ancash, 23.8.2001.29 Cfr. ROJAS CHACÓN, José Alberto y SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teoría del Delito.

Culpabilidad. 1ª. versión, mayo 2007; p. 269. Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Público de Costa Rica.

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Tradicionalmente se ha entendido que estos delitos se caracterizaban por la infracción de los deberes propios del cargo, debido, entre otras razones, a que así se había intitulado la mayor parte de los delitos que exigían un sujeto activo funcionario público, especificando, que estuviesen en el ejercicio del cargo. Esta forma de centrar el injusto, ha provocado problemas limítrofes con las infracciones disciplinarias administrativas, pues, el núcleo de la conducta injusta se hacía reposar, exclusivamente, en la relación de sujeción especial que mediaba entre la administración y el funcionario público, lo que trajo también como consecuencia -con base en esta teoría de la infracción de los deberes del cargo-, que la esencia de los delitos, incluidos los de éste título, tuviesen como núcleo la infracción de los deberes de los funcionarios vinculados tradicionalmente a los deberes de fidelidad (MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina; ob. cit. p. 51).

Llevado este argumento al extremo, podría decirse, que, la infracción del deber cobra sentido en relación al vínculo o al deber de fidelidad establecido entre el Estado y el funcionario, con lo que, el sujeto respondería por la quiebra de su lealtad al Estado, es decir, que podría calificarse tales conductas hasta como de traición al Estado, partiendo que lo protegido es la obediencia que debe el funcionario al Estado. La tesis contraria es, que no hay ninguna exigencia jurídica de fidelidad del funcionario respecto a la administración, ya que el único requisito que es exigible al funcionario público (y que constituye también un deber), para adquirir la condición de tal, es que acate la Constitución, y este acatamiento no supone una adhesión ideológica, sino más bien una afirmación genérica de respeto que deriva de preceptos de carácter constitucional (Cf. 39 a 42 Constitución Política de Perú).

Uno de los grandes problemas que afectan la categoría de estos delitos (de funcionarios), es cómo delimitar los tipos penales de las normas relativas al derecho disciplinario, siendo que éste es esencial, porque, tradicionalmente, las construcciones penales se han basado, por exclusión, y delimitado negativamente. Es decir, que se caía en contradicción: definir el ilícito disciplinario como un “tipo residual” (todos los contenidos que no podían subsumirse en un injusto penal). Para los funcionarios, el derecho disciplinario es calificado como interno o doméstico, puesto que las sanciones derivaban de la vinculación con la Administración (violación de deberes); de este modo se distingue del Derecho penal que protege bienes jurídicos e intereses de carácter general, diferenciación que desaparece si los delitos tienen como sujeto activo a un funcionario público.

El CPE/95, abordó la conceptualización de la Administración, como una actividad de prestación a los administrados: así, evitó centrar el injusto en la relación de los funcionarios con la Administración pública o en la infracción de los deberes respecto a ésta. Este cambio de orientación dogmática (avalado por los pronunciamientos constitucionales), ha sido

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esencial en la forma de conceptuar, tanto los injustos penales como los ilícitos disciplinarios (MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. “Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal. Hacia un Derecho penal sin fronteras”. Colex, 2000; p. 51).

Posteriormente, con la reforma española del 2010, se intenta concretar el bien jurídico, vinculándolo a la definición, de los fines a cumplir por la Administración Pública con cara a la Constitución. Es decir, una nueva orientación, cual es, el cambio de perspectiva anudada a los parámetros constitucionales: analizar estos delitos desde el ámbito prestacional de la Administración Pública. Por eso, se dice que la profunda reforma operada en España respecto de estos delitos, obliga “a reconocer como único interés merecedor de tutela la actividad pública, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos, en el marco de un Estado social y democrático de Derecho” (MORALES PRATS / RODRIGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. España, 1996; p. 1126).

Otros, vinculan la interpretación de este injusto penal a la Constitución, relievando así tal vinculación entre la Administración Pública y los ciudadanos, a cuyos intereses debe servir aquélla. No es, un bien jurídico estrictamente jurídico o formal que mantenga una relación desvinculada con los ciudadanos; por el contrario, el bien jurídico sólo tendrá fundamento como mecanismo prestacional, es decir, en la medida en que su correcto funcionamiento se adecúe o corresponda a los intereses generales de la totalidad de las personas a quienes sirve. También se afirma que, la “tesis de la infracción del deber”, cuando sitúa la titularidad de los bienes jurídicos en el Estado, está orientada a postulados totalitarios y contrarios a un Estado social y democrático de Derecho, donde, se articulan valores como de libertad, justicia, pluralismo político (REBOLLO VARGAS. La Revelación de los Secretos e Informaciones por Funcionario Público. Barcelona, 1996, p. 51 y 63).

Para España, la circunstancia de que estos ilícitos, se agrupen en torno al concepto Administración Pública, permite explicar, coherentemente, la inclusión de normas que configuran a un particular, como sujeto activo, siendo que, respecto a éste, no podrá traspolarse en igual medida la tesis de infracción de deber del cargo (se considera así una superación a tal tesis). MORALES PRATS / RODRIGUEZ PUERTA, entienden, que el bien jurídico tutelado es la función pública, merecedora de tutela penal, tanto frente a los ataques de quienes desempeñan funciones públicas al interior de la Administración, como a los atentados externos, provenientes de personas ajenas a esa función”. Estas nuevas concepciones que se apartan de las figuras que incriminan a los particulares, pueden también ser interpretadas, en otra clave: “posibilitar la sanción de actividades de participación de particulares en los delitos realizados por los funcionarios públicos”. En ese sentido, ORTS

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BERENGUER, habla del nombramiento ilegal aceptada por el particular (también MUÑOZ CONDE, comentando el 406 y 419/CPE/95).

La contribución de Claus ROXIN

En la dogmática moderna, la diferenciación entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, es defendida por un sector de la doctrina a partir de la formulación original de Claus ROXIN. Se parte del presupuesto de que, las expectativas garantizadas por las normas, admiten distintos modos de defraudación, a través de diversos mecanismos de imputación de responsabilidad, que condicionan la estructura del tipo. En los delitos de dominio, se incumple un mandato general (que incumbe a cualquier persona); es el incumplimiento de mandatos especiales, de los que son destinatarios ciertos grupos de personas (ROXIN). En tanto que, para la concepción funcionalista, el mandato normativo es: “sé persona y respeta a los demás como personas” (JAKOBS).

El substrato de los delitos de dominio, lo conforma el rol de ciudadano al que se hallan vinculadas expectativas que toman como referencia la que cada uno organiza de forma individual o conjuntamente con otros. La mayoría de los delitos de dominio son delitos comunes, siendo sujetos activos cualquier persona, y la participación de terceros no suscita otros problemas que los generales de la estructura propia de la participación delictiva (B. SCHÜNEMANN). Como es sabido, los delitos de infracción de un deber deben su formulación a ROXIN, quien desarrolla la categoría a los efectos de establecer reglas especiales de autoría y participación en determinados delitos comisivos, de los que constituye el paradigma los cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Refiriéndose al delito de torturas del376 alemán (321 peruano), ROXIN señala que si alguien induce a un funcionario a realizar torturas, ostenta el dominio del hecho, no obstante lo cual, no puede ser considerado autor de torturas. La razón estriba en que, el tipo presupone un funcionario como sujeto activo de este delito: la calidad de funcionario constituye un requisito imprescindible de la autoría, y en ese sentido no puede ser equiparado al resto de los elementos típicos ordinarios. De entenderse que la calidad de funcionario es un elemento típico común, entonces, no se precisaría que el autor directo realizase de propia mano el hecho, y esto, en opinión del citado autor, conduciría a consecuencias insatisfactorias: “las acciones de particulares, en las que desempeña un papel determinante el engaño o la coacción a funcionarios, se convertirían en delitos de funcionarios, siendo que estos delitos presuponen que se realizan en el ejercicio del cargo” (ROXIN. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. 7ª edic. Barcelona, 2000, pp. 385, 434, y 742. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles).

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Las consecuencias de estas posturas, es que, en los delitos de infracción de un deber, no opera el presupuesto del dominio del hecho. Lo relevante es la vulneración del deber, y, ello, aún cuando en el caso concreto no exista una dependencia funcional en el sentido de la teoría del dominio del hecho. Por eso, ROXIN señala: “el coadministrador de un patrimonio que, puesto previamente de acuerdo con otro coadministrador, auxilia a éste a apoderarse de los bienes administrados, para, posteriormente, repartírselos entre ambos, debe ser considerado coautor del hecho, aunque no tenga el dominio funcional del mismo, pues de modo igual ha vulnerado el vínculo de lealtad para con su administrado. Si se exigiese para la autoría en estos delitos, además de la infracción del deber el dominio del hecho, ello conduciría a tener que admitir que existen “señores del hecho con deber de lealtad, y obligados a lealtad sin dominio del hecho” (ROXIN; ob. cit. p. 744).

Los principios que rigen la autoría, son también aplicables a los supuestos de autoría mediata. Mientras en los delitos de dominio, es autor quien dirige, dominándolo, el acontecer causal por medio de coacción o engaño a otro, en los delitos de infracción de deber, basta que aquél a quien le incumbe el deber deje de realizar la acción a un alguien que se encuentra al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría. El ejecutor aquí es, por principio, un extraneus, y su responsabilidad sólo puede devenir a título de partícipe (coopera realizando el tipo, sin vulnerar o infringir el deber especial que fundamenta la autoría). ROXIN, ha depurado su teoría, excluyendo, de la categoría a los delitos imprudentes, al entender que la vulneración del deber general de cuidado y constitutiva del injusto, va referida al deber de evitar, que incumbe a todo ciudadano y que también subyace a los tipos dolosos.

Partiendo de esta categoría (infracción de un deber), JAKOBS, construye una responsabilidad derivada de la lesión de deberes de cuidado de bienes: cuidados especiales, solidarios e institucionalmente asegurados. La relación entre el autor y el bien, no viene definida de modo negativo, como un mero “no lesionar”, sino positivamente, por medio de un estatus del autor en relación con el bien (JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Trad. de Cuello Contreras y otro; p. 266).

La doctrina mayoritaria, concibe a la Administración pública como bien funcional, con cara al “correcto funcionamiento”. Lo que se protege, no es un ente abstracto, con independencia de su función jurídico-social, teniendo, en tal caso, que “la tutela penal de la actividad pública no pueda desvincularse del marco institucional en que ésta se lleva a cabo”. El injusto penal de los funcionarios públicos, se fundamenta en el hecho de que son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Administración. Se trata, por tanto, de una prestación

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positiva con el bien jurídico. El cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado, viene aquí condicionado por la asunción de tareas públicas (JAKOBS; ob. cit. p. 266).

19. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Se afirma que el abuso de autoridad no es un delito de resultado, sino de mera actividad, por lo que basta que la acción de "cometer u ordenar" el acto arbitrario para tener por consumado el tipo penal. Sin embargo, para algunos, al exigir el 376 CP que el acto arbitrario “causeperjuicio a alguien”, introduciría la duda si podría ser un delito de resultado. En opinión de la mayoría, al exigirse que el acto arbitrario cause perjuicio a alguien, lo que pretendió el legislador fue que el abuso de autoridad no fuera un tipo penal exageradamente abierto, de modo que, cualquier arbitrariedad pudiera dar lugar a la figura delictiva. En otras palabras, interpretan: se quiso moderar los alcances de la conducta prohibida, pero en modo alguno lo convierte en un delito de resultado, sino que, sigue siendo de mera actividad, pues en el fondo, lo que la conducta del funcionario lesiona no son los derechos de alguien propiamente sino el bien jurídico tutelado por el tipo penal que, no es otro, que los deberes de la administración y función pública y, para ello, basta que haya actuado arbitrariamente. En cambio, para Costa Rica se trata de un delito de mero resultado, ya que no basta con el hecho de que exista un abuso de autoridad por parte del funcionario: el artículo 331 CP es muy claro al indicar “... en perjuicio de los derechos de alguien”. Por lo visto, el tema no es pacífico en la doctrina ni jurisprudencia.

En el supuesto típico de “ordenar”, el delito se consuma cuando la orden se imparte, mediante los procedimientos correspondientes para ser cumplida por su destinatario, aunque no es necesario que lo ordenado se acate por la persona subordinada. Obviamente, el abuso de autoridad también lo puede cometer la persona funcionaria por sí misma, sin que exista orden previa suya o de otro funcionario o funcionaria. En ese caso, el delito se consuma con la sola acción de “cometer” el acto arbitrario, realizada directamente por el autor. Es importante agregar, que este delito no admite la tentativa. Por ello, desde el momento en que el funcionario violenta sus deberes funcionales, sea ordenando o realizando por sí misma el acto arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien, consuma el delito.

20. LO REGLADO Y DISCRECIONAL

Las “potestades” de los funcionarios públicos, pueden ser vistas como: “regladas”, circunscritas a un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio subjetivo alguno; o, “discrecionales”, comprensibles dentro de un marco de libertad de goce, que se tiene para decidir (criterios de

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unidad y completud del ordenamiento jurídico)30. Ante la presencia de pautas regladas, no cabe invocar potestad discrecional. La discrecionalidad, necesita ajustarse a mínimos de consenso para adquirir valor jurídico y, por lo mismo, legitimidad; esto es, que hayan sido contemplados por la ley como facultad, y, concebidas bajo contextos especiales, que no lo prohíben ni autorizan; ello, no significa dar primacía a lo subjetivo, sino actuar con criterios razonables respecto a los intereses de la administración pública (sin colisionar con el ordenamiento jurídico).

Será siempre una modalidad subsidiaria complementaria de acción y no autónoma y principal. La facultad de control difuso por parte de los jueces (LOPJ, Constitución), constituye una línea discrecional exclusiva y excluyente. Los límites de lo discrecional se hallan, así, tanto en la ley, como en las finalidades perseguidas por la actividad administrativa pública. La doctrina, se suma al decir que, los principios generales de derecho son también fértiles para conceder facultades discrecionales. Para BERNAL, “el abuso” que está implícito en la conducta estructural del ilícito, también puede ser cometido cuando el funcionario goza de determinado “poder discrecional”, pues, “no hay duda que ese poder jamás puede autorizar al funcionario para que en ejercicio de él haga su arbitrio” (BERNAL PINZON; ob. cit. p. 169).

En tal sentido, todas las decisiones de los funcionarios con autoridad, tienen que estar debidamente “motivadas”, explicando de forma coherente las razones y/o sus motivos justificatorios (garantía constitucional). Tal obligación también alcanza a las detenciones que hace la Policía al amparo de los arts. 259 y ss. del NCPP, pues, no pueden pasar por alto los requisitos formales y materiales de la flagrancia y el mandato judicial (art. 2, inc. 24, literal f, de la Constitución).

“…La interpretación legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del derecho debe corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo. La discrecionalidad de que goza el intérprete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no sólo depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de la estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por así decirlo, no presenta resistencia a ser interpretado de acuerdo con estas exigencias “casuísticas”. Esto sucede sobre todo con las normas “elásticas” o “abiertas”, es decir, las que utilizan las llamadas “cláusulas generales” (“cruz” de toda concepción estrictamente positivista del derecho y de la función judicial, y “delicia” de todo criterio de la misma). Cuando se expresa, “buenas costumbres”, “buena fe”, “buen padre de familia”, “salud pública”, “seguridad pública”, “interés

30 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. T. I. Madrid, 1999. p. 447.

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o bien público”, ”correcto funcionamiento de la administración pública”, es el propio legislador quien declara su incapacidad para prever la concreta aplicación y quien autoriza expresamente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento. Se trata de normas sobre las que, pueden continuar la discusión y enfrentamiento entre distintos modelos de regulación social, entre valores diversos...” (cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. “El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”. Trotta, Madrid, 1999, 3ª ed. p. 134)

Jurisprudencia costarricense

I. CASO PRÁCTICO

En el Voto N°129-F-93, del 2/4/1993, la Sala Tercera, al resolver un recurso de la defensa, señaló que si bien los oficiales de tránsito, tienen el deber de mantener la seguridad y el orden en las vías públicas, así como también están en la obligación de evitar que los vehículos se aparquen mal, obstruyendo la adecuada circulación y contraviniendo disposiciones de tránsito; también es cierto que ellos deben cumplir esa función dentro del marco constitucional y legal existente, sin que puedan ampararse a un supuesto “cumplimiento del deber” mal entendido para atropellar los derechos constitucionales de los ciudadanos, tales como su integridad física, libertad personal, derecho de libre movilización, y derecho de propiedad, para no hablar de afectaciones de otro tipo”.

II. CASO PRÁCTICO

En 1992 el Poder Ejecutivo de Costa Rica puso en ejecución el denominado "Plan de Contingencia de Regulación Vial”, según el cual los vehículos que estuvieren mal aparcados serían trasladados a la delegación del tránsito. JCCM, oficial de tránsito, observó el vehículo de la ofendida mal aparcado en la calzada, con evidente infracción a la Ley de Tránsito, por lo que ordenó el traslado del vehículo mediante el uso de una grúa, pese a que la ofendida se encontraba dentro del automotor y estuvo dispuesta en todo momento a moverlo del sitio. JCCM fue acusado y sentenciado por abuso de autoridad.

Comentario

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Pese que la defensa de JCCM alegó el cumplimiento de un deber, pues obedecía directrices del Plan de Contingencia de Regulación Vial, esa causa de justificación no fue probada en juicio, por lo que JCCM no pudo trasladar la responsabilidad de sus actos a sus superiores. Si bien JCCM ejerció una potestad que estaba dentro del ámbito de su competencia, tanto el Tribunal como la Sala Tercera consideraron que ejerció su autoridad con violación a los derechos constitucionales de la ofendida (conductora del vehículo). A criterio de los juzgadores, la conducta abusiva de JCCM evidenció un absoluto menosprecio a los derechos constitucionales de los ciudadanos, al ordenar el traslado del vehículo por medio de la grúa aun cuando la conductora estaba dispuesta a quitarlo -suponiendo que estaba mal aparcado-. “En ello consiste la actuación arbitraria del acusado, según los términos del art. 329 del Código Penal, y peor aún cuando trasladan el vehículo sin importarles que lleva personas dentro, pues en este último caso no sólo se configura (concurso ideal) el delito de abuso de autoridad, sino también el de privación de libertad agravada (artículo 192 inciso 4° del Código Penal), que tiene una sanción de dos a diez años de prisión, y además exponen a los ciu-dadanos a un peligro inminente para su integridad física, al llevárselos dentro del vehículo remolcado como si se tratara de simples objetos”. Concluye la Sala en este voto que definitivamente constituye una grave y arbitraria actuación la del funcionario público, que prevaliéndose de su posición de autoridad decomisa un vehículo a un ciudadano, sin causa legal que así lo autorice, supuestamente para mantener despejadas las vías, en casos en que la persona conductora está dispuesta a quitarlo del lugar.

III. CASO PRÁCTICO

“Figura genérica y subsidiaria de otros tipos penales”. En el Voto 686-2003, del 12/8/2003, la Sala Tercera sostiene que el delito de abuso de autoridad es una figura genérica, que constituye la base de todas las formas abusivas en el ejercicio de funciones públicas. Si concurren especiales características, el abuso de autoridad es desplazado por las otras figuras penales que contemplen esa especialidad.

IV. CASO PRÁCTICO

“ NRG, Director General de la DGAC, abusó de su cargo y de sus funciones, al solicitar mediante oficios a las aerolíneas, múltiples boletos aéreos en beneficio propio y de otras personas (familiares, amigos, terceros) no funcionarios del Estado, aprovechando que el artículo 225 de la LGAC obligaba a las aerolíneas a suministrar transporte gratuito a funcionarios de la DGAC que viajaran al exterior en razón de sus cargos. El primer tribunal de

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juicio que conoció del caso, entre otras consideraciones que tampoco fueron válidas, absolvió a NRG porque su conducta no constituía concusión sino abuso de autoridad, que no fue acusada por el MP. La Sala anuló la absolutoria, entre otras razones, porque la concusión ya de por sí constituye un abuso de autoridad, al cual se agregan otras particularidades en el caso concreto, como el engaño (inducir a) y, o la coacción (obligare a), que hace de la concusión un abuso de autoridad especializado...”.

Comentario

En el Voto 686-2003, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica resolvió conforme lo señala la doctrina comparada, en cuanto a que el abuso de autoridad es una figura genérica, constituye la base de otras formas abusivas más graves, que pueden ser cometidas por las personas funcionarias públicas al abusar de sus cargos o del ejercicio de sus funciones públicas y al concurrir especiales características desplazan el abuso de autoridad para configurar otros tipos penales especializados como son los cohechos, la concusión, el prevaricato, el peculado, entre otros.

V. CASO PRÁCTICO

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, en el Voto 659-99 de 28 de mayo de 1999, ratificó una condenatoria dictada por abuso de autoridad y usurpación de autoridad en concurso ideal y ambos en concurso material con un peculado. La Sala sostuvo que era posible usurpar la autoridad sin abusar de ella, por lo que si al usurpar una función que corresponde a otra autoridad y además los acusados abusaron de esta, cometieron en concurso ideal ambas delincuencias. La Sala ratificó la condena por peculado en concurso material, pues los acusados usurpando y abusando de la autoridad ajena, secuestraron bienes de los ofendidos, de los que luego se apropiaron.

VI. CASO PRÁCTICO

“...GCS y NHO eran policías administrativos que decidieron actuar con un policía de Migración, en un operativo en la carretera interamericana sur. Al azar detuvieron un vehículo particular y ante sus ocupantes se identificaron con nombres falsos, registraron sin motivo el vehículo encontrando mercadería que decomisaron con el argumento del no pago de impuestos, de la cual luego se apropiaron. Una de las personas que viajaban en el vehículo resultó ser hermana de un coronel de la Fuerza Pública, quien informado del asunto se comunicó días después con el jefe de la delegación y este a su vez ordenó a GCS y NHO

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devolver la mercadería. GCS y NHO fueron acusados y condenados por abuso de autoridad y usurpación de autoridad en concurso ideal y ambas en concurso material con peculado. En los recursos de casación, GCS y NHO alegaron que no podían haber sido condenados por abuso de autoridad y usurpación de autoridad, pues entre ambas figuras mediaba un vínculo de consunción del desvalor de una figura por otra, no de convergencia incluyente, por lo que solo aplicaba el abuso de autoridad. Además, cuestionaron la condena por peculado, por cuanto no tenían competencia para custodiar los bienes secuestrados. La Sala rechazó los reclamos y confirmó la condenatoria...”.

Comentario

Lo resuelto primeramente por el Tribunal y luego por la Sala Tercera en el Voto 659-99, resulta contrario a la doctrina. El abuso de autoridad requiere que la persona funcionaria pública solo pueda abusar de su propia autoridad, no de otra que está fuera de su competencia. En el caso en cuestión, erróneamente el Tribunal y la Sala extendieron los alcances del abuso de autoridad, con el argumento que se puede usurpar una autoridad ajena sin abusar de ella. De ahí que, en criterio de la Sala, si los imputados usurparon funciones de otra autoridad (en este caso, Tributaria) y además abusaron de esta, cometieron en concurso ideal ambas delincuencias. Tampoco se valoró el objetivo final de la actuación ilícita: apropiarse de bienes ajenos propiedad de los ofendidos, por estos hechos también fueron condenados por peculado en concurso material. El error de la Sala al considerar esa apropiación de bienes como típica del peculado, se da porque en ningún momento los imputados asumieron dentro de las funciones usurpadas, la administración o custodia de los bienes de los ofendidos, los cuales, por el contrario se apropiaron por la usurpación de autoridad. Lo correcto era la condenatoria por la usurpación de autoridad en concurso ideal con un delito contra la propiedad (robo o extorsión, por ejemplo), pero no peculado. Tampoco resulta coherente el argumento de la condenatoria del abuso de autoridad en concurso ma-terial con el peculado, pues esta figura ya contempla el abuso de autoridad (figura subsidiaria). Reiteramos, ni el abuso ni el peculado resultaban típicos en el caso concreto; ambas figuras requieren que las conductas sean cometidas en razón del cargo, lo cual, como se tuvo por demostrado no se produjo, por tratarse de "una autoridad usurpada”.

VII. CASO PRÁCTICO

“No impedir el abuso de autoridad equivale a cometerlo”. En el Voto N°163-06, del 24 de febrero de 2006, la Sala Tercera resolvió un recurso de casación de un imputado condenado por privación de libertad agravada con abuso de autoridad. El recurrente alegó que no

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participó de la paliza que le dio su compañero al ofendido, por lo que no procedía en su contra la condenatoria, que además el Tribunal sentenciador se basó en hechos generales. Contrario a ello, la Sala señaló: "... no es cierto que los hechos que le fueron acusados hayan sido generales, sin que fueran concretadas sus acciones. En este tipo de delitos (cometidos por omisión), es evidente que a los sucesos u acciones ajenas, las cuales deben ser descritos, se añade un “no hacer”, que como tal no se es susceptible de ahondar en su descripción. A lo sumo, a ese “no hacer”, se le debe añadir por qué el sujeto estaba en condiciones de impedir el resultado y en el deber de hacerlo. Esto quedó claro en la acusación, al advertirse que, a pesar de la actuación deleznable de su compañero de patrulla, pudiendo haber impedido esos actos y debiendo hacerlo por su calidad de integrante de la Fuerza Pública, Collado Hernández se limitó a contemplar el desarrollo de dichas actuaciones...”.

VIII. CASO PRÁCTICO

“Los oficiales de policía GZCH y VHRU proceden sin justificación a privar de libertad al ofendido MHR, en la Plaza de la Democracia en San José; acto seguido ambos policías dan una severa paliza al detenido en presencia de JMCH, también oficial de policía, quien se limitó simplemente a observar cómo sus compañeros agredían sin justificación a MHR. Los tres policías fueron acusados y condenados por privación de libertad agravada con abuso de autoridad. JMCH alegó en su recurso de casación que la condenatoria en su contra no procedía, porque él no detuvo ni tampoco agredió al ofendido MHR...”.

Comentario

Lo interesante de este caso es la responsabilidad que se genera desde la posición de garante que asume JMCH respecto del ofendido MHR, al ser detenido por GZCH y VHRU, compañeros de JMCH. En este caso, si bien JMCH simplemente se limitó a observar cómo sus compañeros agredían sin razón a MHR, fue suficiente para ser condenado por el mismo delito, pues como policía debía legalmente evitar los hechos que observaba, podía hacerlo y por no actuar en resguardo de los derechos de MHR, incurrió en igual responsabilidad penal que sus compañeros. Acá no se trata de un simple incumplimiento de deberes, sino que, por omisión impropia (comisión por omisión) JMCH incurrió en abuso de autoridad como circunstancia agravante de otro delito, como es la privación de libertad que habían realizado sus compañeros policías en perjuicio de MHR.

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IX. CASO PRÁCTICO

“En el Voto N°24-2006 del 27/1/2006, la Sala Tercera acogió una solicitud de desestimación del Fiscal General, respecto a una querella formulada contra el entonces Ministro de Ambiente y Energía, por el derribo de instalaciones de un complejo turístico ubicado en una zona de dominio público en Playa Uva, Limón. En esa oportunidad, la fundamentación de la solicitud de desestimación del Fiscal General aceptado por la Sala fue que el abuso de autoridad tipifica la conducta abusiva del funcionario que ordena y comete cualquier acto arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien, pero a contrario sensu, si el acto resulta propio del legítimo ejercicio de sus funciones, no incurre en delito alguno, aunque el acto como tal resulte a todas luces lesivo para los intereses patrimoniales del administrado...”.

X. CASO PRÁCTICO

“El ministro CMRE ordenó continuar la ejecución de lo impuesto en Resolución 0890-MIRENEM, que revocaba el permiso de uso de la zona de dominio público, donde se ubicaban las instalaciones del Complejo Turístico Punta Uva, propiedad de JK, al confirmarse la decisión por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Si bien la Municipalidad declaró los distritos Sixaola y Cahuita como zonas urbanas, tal declaratoria no incidía en los actos de ejecución del ministro. Aún así, JK formuló querella contra CMRE por considerar su actuación abusiva y arbitraria en torno a los actos de demolición de sus instalaciones turísticas, lo cual le causó un enorme perjuicio patrimonial...”.

Comentario

En este caso, la Sala Tercera de la Corte Suprema (Costa Rica) siguiendo la doctrina del tratadista argentino FONTÁN BALESTRA, consideró -como lo planteó el Fiscal General en su solicitud de desestimación-, que en la especie no se daban los presupuestos del abuso de autoridad. Sobre el particular indicó que doctrinariamente se ha indicado: “que el abuso, que en sí mismo constituye un delito, puede resultar de dos situaciones: que el acto mismo sea contrario a la Constitución o las leyes, es decir, que lo sea siempre, y que por lo tanto, ningún funcionario pueda estar facultado para disponerlo o ejecutarlo; que el acto sea legítimo en determinadas condiciones y circunstancias que no se dan en el caso es decir, actos que

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pueden ser ejecutados como legítimos, pero que no los son en el caso concreto. El delito consistirá por lo común, en hacer algo que el funcionario está facultado para hacer, pero que lo hace en situaciones que no corresponde, completada la acción subjetivamente por el conocimiento de esa improcedencia”10.Tales consideraciones, indicó la Sala, permitieron estimar que las conclusiones obtenidas por el Fiscal General, respondían al mérito de la investigación realizada, en tanto las actuaciones del ministro querellado, al ignorar los pronunciamientos del Consejo Municipal de Talamanca, emitidos en Sesión N°126 del 17/11/ 2004, y ejecutar lo dispuesto en la Resolución R- 089-93-DGVS, que revocó el permiso de uso otorgado a Complejo Turístico Punta Uva S.A., resultaron actos legítimos en el cumplimiento de sus funciones, sustentados en la ley y los reglamentos respectivos, de ahí lo atípico.

Jurisprudencia peruana

I. En el Exp.N°7362-97-CS/Lima, del 18.3.98, se dice: “es abuso o exceso los actos administrativos del Ejecutor Coactivo al calificar impuestos sobre materias que no lo eran y sin vencerse el plazo de ley, para luego despachar una medida cautelar irregular, en un claro y mal uso de sus atribuciones, lo cual resultó perjudicial tanto para la administración pública como –materialmente- las personas afectadas”.

II. En el Exp.N°7963-97-CS/Lima (24.4.98), se acota: “que fue abuso policial la detención de un ciudadano por muchas horas, al no permitir que, quien fuera citado para dar una manifestación sobre una denuncia verbal por faltas, pueda hacer uso de su libertad ambulatoria saliendo de la Comisaría, bajo el argumento de tener que esperar la respuesta de la oficina de requisitorias”.

III. CONSULTA N°106-97/CSJ (18.12.97). La Corte Suprema sostiene que: “se había absuelto bien de la acusación fiscal a los Auxiliares del Juez Coactivo, por complicidad de abuso genérico, tras determinarse que habían actuado bajo las órdenes del Juez (el autor), con un comportamiento no doloso”.

IV. Exp.N°7120-97/CS/Lima. La Corte Suprema, absolvió a un policía sosteniendo que. “la agresión física sufrida por la víctima, no constituyó delito de abuso de autoridad, pues, si bien el agresor era policía, las circunstancias contextuales que rodearon el evento, no permiten colegir que hubiera abuso de atribuciones, sino más bien desavenencias y discusiones personales entre víctima y agresor”.

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V. En el Exp.N°6919/97/CS/Lima, la Corte Suprema declaró, no haber nulidad en la sentencia condenatoria “porque el policía abusando de sus atribuciones y en estado de ebriedad, agredió a dos personas y los llevó a la Comisaría aduciendo razones no probadas…”.

VI. Uno de los ámbitos de la función pública más duramente debatidos por la sociedad, es el correspondiente a la función que cumple la Policía Nacional, la cual, según su Ley Orgánica es una institución que “garantiza el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas”; y su esfera funcional es “prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas”, previstas por el código penal y leyes especiales, que sean perseguibles de oficio, y, para cumplir tal función, “puede detener a las personas sólo por mandato judicial o en caso de flagrante delito”.

VII. CASO N°10-247, y otros (Perú). La Convención Interamericana de Derechos Humanos, ha dicho: “Una detención arbitraria cuando es practicada al margen de los motivos y formalidades que establece la ley, cuando se ejecuta sin observar las normas exigidas por la ley y cuando se ha incurrido en desviación de las facultades de detención, es decir, cuando se practica para fines distintos a los previstos y requeridos por la ley, la Comisión ha señalado también que la detención para fines impropios es, en sí misma, un castigo o pena que constituye una forma de pena sin proceso o pena extralegal que vulnera la garantía del juicio previo”.

VIII. CASO N°1091-2002-HC/TC/. El Tribunal Constitucional, en el considerando 19, señala: “(...) la motivación de la detención judicial preventiva, tiene que ser “suficiente”, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. También tiene que ser “razonada”, observándose la ponderación en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podrá evaluarse si es arbitraria por injustificada”.

Abuso de autoridad, condicionado o específicoArt. 376 A CP: El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación.

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1. NORMA REUBICADA

Esta norma viene reubicada: estaba dentro del 394-A (corrupción de funcionarios). Con ella se busca evitar el abuso del poder. No se trata, entonces, de un abuso que se origina en el abuso de funciones o de extralimitaciones fundadas en el cargo, sino a contextos de prevalimento social, político.

2. TIPICIDAD Y CONSUMACION

a) Sujeto activo: el funcionario o servidor público, que se aprovechan de la situación descrita en la norma; los partícipes son indistintos, particulares o funcionarios públicos; pasivo, la administración pública, lo cual no obvia considerar a los destinatarios o perjudicados materiales y directos.

b) Tipo subjetivo: con dolo directo, por ser un delito de propósito o de finalidad específica: “valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución, finalidad de obtener”. La tentativa, es remota aunque no imposible.

c) Consumación: son delitos de simple actividad y peligro; son instantáneos y comisivos en el hecho del condicionamiento de la entrega. No se requiere necesariamente que el sujeto activo obtenga ventaja política, etc.

Omisión de actos funcionalesArtículo 377. El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

Se puede definir como la falta de cumplimiento u omisión. Por otro lado se entiende por deber aquello a que está obligado el ser humano (humanamente). Este incumplimiento genera responsabilidad penal de carácter personal. Es necesario que la omisión realizada tenga un carácter ilegal que otorga a la acción los matices antijurídicos y típicos, convirtiéndolo así en un tipo penal sancionable. Como elementos accesorios, encontramos que este acto deber ser cometido “ilegalmente” y debe ser propio de su “cargo” o función. Es un delito de mera actividad; no necesita que se dé un resultado determinado. Basta con la realización de cualquiera de las conductas mencionadas en la norma para que se cumpla el tipo, aún sin mediar daño alguno. Este delito no acepta la tentativa, por cuando se apega al criterio de que en los delitos de

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omisión, no se da la tentativa, y debido a que los verbos en cuestión son variables de omisiones, la tentativa en este caso específico no es viable.

El autor (sujeto activo) tendrá que ser, necesariamente, el funcionario público que esté en el ejercicio de cargo o tareas. Es lo que se llama delito de propia mano, por lo que resulta prácticamente imposible la actuación por parte de cómplices, aunque sí es posible la instigación y pueden en ocasiones darse la coautoría, pero es casi imposible la existencia de cómplices. El sujeto pasivo será el Estado, ya que su incumplimiento es para quien le da este cargo de confianza.

Para la doctrina, el bien jurídico tutelado en este delito sería el desenvolvimiento normal y diligente de la Administración Pública. Lo que se castiga sería la incuria genérica (abandono, descuido, desidia), es decir, la omisión o incumplimiento en la ejecución de los actos a su cargo de parte del funcionario.

Por su carácter doloso, este delito necesita el elemento volitivo. Requiere que se conozca el carácter del acto omitido, rehusado o retardado como propio de su función y, por lo tanto, dichas conductas resultan ilegales (y tienen que ser ilegales por así señalarlo la norma), siempre que sean libremente ejercidas, dándose de esta manera un dolo directo. Con este delito, se tutela el desenvolvimiento normal y diligente de la Administración Pública. Lo que se castiga es el incumplimiento en la ejecución de los actos. Empero, estos delitos no son los más incoados de los tipos penales, y por lo general, por tratarse de delitos de carácter subsidiarios, forman algún tipo de concursos con otros delitos pertenecientes al rubro sub examen. Por eso, la jurisprudencia es un poco escasa.

Diferencias entre abuso de autoridad y la omisión de actos funcionales

Aunque ambos tipos son de corte similar, la diferencia se hace evidente con el hecho de que en el abuso de autoridad requiere de la realización de una acción para su configuración. En cambio, el la omisión, rehusamiento y retardo de cargo, se refiere a la ausencia de una actuación esperada por parte del funcionario público. Estos delitos son un intento por mantener el orden en la Administración Pública, de parte de sus funcionarios públicos. Sin embargo, estas figuras suelen ser solo un puente para la comisión de un hecho delictuoso: en ese sentido, cabe mencionar al prevaricato, violación de domicilio o morada, cohecho, peculado. No obstante, puede darse el caso en que ese abuso de autoridad sea más bien una circunstancia que de carácter agravado al hecho cometido por el funcionario público.

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Desde CARRARA, la objetividad de esta infracción presenta dos situaciones: una de carácter positivo que será el hecho de bastar con el simple abuso de autoridad, el funcionario será sancionado penalmente y no solo con una mera llamada de atención; el otro, de carácter negativo que, se referirá al hecho de que la pena sancionatoria, no va en el sentido de la falta que cometió para su favorecimiento o del abuso al poder que le confirió la Administración Pública, sino que se refiere al hecho del perjuicio que ese abuso pueda causar es decir, dependerá de los resultados. Tutelan de manera general la Administración Pública como bien jurídico, y desde una óptica más particular, su finalidad es de garantizar que los actos de la administración efectuados por sus funcionarios son legales y regulares.

Omisión de denuncia vs omisión de actos funcionales

El delito de omisión de denuncia y, por criterio de especialidad, la omisión de actos funcionales queda en segundo plano, y pasamos al delito especial de favorecimiento ilícito. La jurisprudencia ha dicho y aclarado: “...asimismo, se destaca que la omisión de denunciar, cuando existe el deber legal de hacerlo, constituiría, aun en el caso de funcionarios públicos, el delito de favorecimiento personal y no de omisión de actos funcionales, ya que mientras este último constituye un tipo general aplicable a distintas acciones, el favorecimiento recoge una específica (la omisión de denuncia) y desplaza, por especialidad, al mero acto omisivo de actos funcionales (o mero incumplimiento del deber). Es necesario, entonces, la importancia de la determinación del sujeto activo respecto de la comisión del delito para que el tipo penal pueda ser configurado (funcionario público y no funcionario privado).

Denegación de auxilioArtículo 378 CP: El policía que rehúsa, omita o retarda, sin causa justificada, la prestación de prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

1. OBJETO DE LA ACCIÓN

Se trata de un incumplimiento de deberes, pero especializado, que afecta las funciones públicas de las autoridades policiales competentes, por la falta de cooperación de otros funcionarios públicos como son los propios miembros de PNP en el servicio a los intereses generales.

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2. CONDUCTA TÍPICA

Las conductas previstas por el tipo, son las mismas que las señaladas en el art. 377 CP, omitir, retardar y rehusar, sin causa justificada. Omite prestar el auxilio requerido, el policía de la fuerza pública si no lo proporciona. Lo retarda si dilata su proporción más allá del momento oportuno con arreglo al requerimiento o a las modalidades del caso. Y, rehúsa si rechaza proporcionarlo.

Pueden constituir causas justificadas para, la omisión, retardo o rehusamiento, la falta de elementos para prestar el auxilio; la imposibilidad de prestarlo, en las condiciones requeridas, hasta el error táctico en la ejecución de los actos propios de auxilio que entorpezcan su prestación en la medida y oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento. Obviamente, para que se configure la conducta típica, también es necesaria la existencia de un requerimiento de auxilio por parte de la autoridad civil competente, la cual debe ordenar, interpelar o solicitar la prestación del auxilio. El requerimiento debe ser legal y solicitado con las formalidades de ley, a menos que no sea posible cumplirlas estrictamente por las circunstancias del caso. Siempre resulta preferible el requerimiento escrito y observando las formalidades de ley, sin embargo, si se está ante una situación apremiante o imperiosa, la autoridad competente puede requerir por la vía oral la prestación del auxilio de la fuerza pública y ésta deberá cumplir con lo requerido si es legal y procedente. Si el auxilio requerido no es legal, el policía debe negarse a prestarlo. Tal sería el caso que se requiera el auxilio del policía para allanar una vivienda sin orden del juez competente, o sin estar en presencia de los supuestos legales del allanamiento sin orden (el tipo objetivo señala que debe tratarse de un “policía”).

3. TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso y directo, por lo que, se exige que el autor conozca la situación de hecho,

tener la voluntad, conforme a ese conocimiento, de realizar la conducta típica que consiste en un

rehusarse, omitir o retardar la prestación del auxilio legalmente requerido por autoridad civil

competente. Su estructura omisiva exige el dolo directo del autor. No admite dolo eventual.

4. AUTORÍA

Autora de este delito sólo puede serlo la persona que ocupa un cargo de policía, integrante de la

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fuerza pública (PNP). El concepto de policía abarca a cualquier integrante de la fuerza pública

aunque no tenga poder de mando sobre otros integrantes de aquella, ya sea por su jerarquía

funcional o porque eventualmente han sido citados para mandar. No exige la norma que tenga

poder de mando, siendo basta ser agente que forma parte de la PNP, ejerciendo sus funciones

específicas. En ese sentido, no puede ser autor de este delito los integrantes de la Policía

Municipal.

5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma cuando el policía se rehúsa, omite o retarda la prestación de auxilio. No es

necesario para tener por consumado el delito que se haya frustrado o perjudicado el acto para el

que se requirió el auxilio. La tentativa no es admisible en estos delitos.

Requerimiento de la fuerza pública para oponerse Artículo 379 CP: El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

1. OBJETO DE LA ACCIÓN

Esta figura versa sobre el requerimiento de asistencia de la fuerza pública, obviamente, indebida e ilegal que hace un funcionario público para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencias o mandato judicial.

2. CONDUCTA TÍPICA

El requerimiento del funcionario público no constituye una simple petición de asistencia de la fuerza pública o autoridad policial, sino que el requerimiento previsto por el tipo penal es una especie de intimación a darla, la que debe ser realizada conforme a los requerimientos legales, y destinada a favorecer o ayudar al funcionario público a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto u ordenado. La asistencia contemplada en esta norma es la disposición de la fuerza pública con la finalidad prevista, es decir, "su auxilio para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad -actos administrativos- o contra la ejecución de

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sentencia o mandato judicial”. Sobre el concepto de fuerza pública, ha de tratarse de miembros de la Policía Nacional, quedando excluidos otros cuerpos como la Policía Municipal.

3. TIPO SUBJETIVO

Es un delito doloso. El autor debe conocer: la existencia de la disposición, la orden, la sentencia o el mandato judicial, la legalidad de ellos y, por consiguiente, la ilegalidad del requerimiento, y, debe tener la voluntad de formularlo para oponerse a aquellos. También debe saber y querer abusar de su competencia al formular el requerimiento. Queda fuera de este supuesto el sujeto que no requiere como funcionario competente el auxilio para oponerse al acto administrativo o mandato judicial, sino que ha utilizado otros medios para lograr el auxilio perseguido, como por ej., el engaño, su influencia, etc.

4. AUTORÍA

Sólo puede ser autor el funcionario público, legalmente facultado para requerir la asistencia de la fuerza pública de que se trate en el caso.

5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el requerimiento formulado de acuerdo con las formas legales correspondientes. No es necesario que la ejecución se haya frustrado o que la asistencia de la fuerza se haya producido o siquiera haya sido concedida. La tentativa no es posible.

Nombramiento / aceptación en cargo públicoArtículo 381 CP: El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a cientos días-multa.El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.

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1. OBJETO DE LA ACCIÓN

Si se establecen requisitos en la Constitución Política o la ley para ocupar un determinado cargo público, se debe, a la preocupación legislativa por asegurar a los ciudadanos que podrán contar con personal idóneo que garantice el eficiente funcionamiento de la Administración pública. Por ello, el objeto típico es evitar que personas que no cumplan con los requisitos legales sean propuestos o nombrados en cargos públicos en los cuales esos requisitos son exigidos, por el peligro que significa para el correcto y eficiente funcionamiento de la función pública. Lo protegido es la incolumidad del eficiente desempeño de los cargos públicos frente al riesgo que para ella involucra la falta de la idoneidad legalmente requerida.

2. CONDUCTA TÍPICA

La acción contempla el nombrar para un cargo público a una persona en quien no concurren los requisitos legales para ocuparlo o ejercerlo. No bastará, entonces, simplemente proponerlo, pues, el nombramiento puede ser un acto directo. Por ello, no quedan abarcadas en este delito la simple recomendación, la designación de jurados o comisiones de concurso encargados de evaluar a un candidato, ni la sugerencia con influencia, seriedad y posibilidad emergentes de la importancia de la función desempeñada por el proponente. Por ende, la acción de nombrar con-siste en designar a una persona oficialmente para que ocupe el cargo público, sea como funcionario o servidor público, que para efectos penales resultan términos sinónimos31.

“El Código Penal de Costa Rica, contempla, además, la acción de proponer, la misma que conlleva la existencia de un procedimiento administrativo por medio del cual un funcionario competente para ello, debe nominar ante otra persona funcionaria igualmente competente que es quien designa a la persona que puede ser nombrada para el cargo. Es exigencia típica

31 Cfr. Ley de Costa Rica N° 8422: no define el concepto de función pública, pero en su artículo 2 señala quién puede ser catalogado servidor público: “Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley // Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión”.

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que en el sujeto propuesto o nombrado en el cargo público, en efecto, no reúna los requisitos legales para acceder al puesto de que se trate. Tales requisitos son las condiciones personales establecidas por la Constitución Política o la ley. En observancia de estas disposiciones, debe llenar la persona los requisitos establecidos para ocupar el cargo público, tales como la nacionalidad, la edad, la residencia, u otros, sin que quepa computar dentro de tal concepto a la idoneidad de la persona para desempeñar el cargo. No se refiere la ley a la carencia de capacidad de hecho, pues de lo que trata la figura penal es de la obligación de comprobar que se cumplan los requisitos formalmente establecidos en la ley. Puede suceder en la práctica que la persona nombrada para el cargo público sea la más capaz del medio; sin embargo, si formalmente no cumple con los requisitos establecidos en la Constitución o la ley, quien haya nombrado a esta persona configura el delito. Para algunos, de la misma manera, incurre en nombramiento ilegal quien dolosamente proponga o nombre en un cargo público, a una persona de quien se sabe ha sido inhabilitada o suspendida para ejercer cargos públicos. Se trata de la ausencia de requisitos, no de su falta de acreditación. Pese a lo antes indicado, podría en algunos casos cuestionarse si existe lesividad al bien jurídico, si la persona nombrada cumple en exceso los requisitos legales o constitucionales, pero que por un mero formalismo no cuente con las acreditaciones correspondientes al momento de su nombramiento. En línea de principio y conforme a la doctrina general, podría llegarse a formular juicio oral donde se discuta la existencia o no de la lesividad de la conducta”.

3. AUTORÍA

Autor de nombrar sólo puede ser el agente público competente para designar en el cargo al postulante o no postulante (no basta proponer). Se trata de un delito especial en sentido estricto, en el círculo de sujetos activos está determinado por ley en virtud de que la conducta de estos sujetos públicos conlleva necesariamente la infracción de un deber jurídico específico. Sólo puede ser autor quien esté en condiciones de llevar a cabo por sí, e inmediatamente, la acción prohibida. Lo anterior excluye la coautoría, si el coautor no es funcionario competente que tenga dentro de sus funciones compartir la potestad de nombramiento de la persona carente de requisitos legales.

“COSTA RICA. VOTO N°451-F-92, del /10/1992 (...) Cualquier persona particular que parezca actuar con el sujeto activo, podrá ser cómplice o instigador, pero no coautor, dado que en estos casos difícilmente podría aplicarse la regla del art. 49 del Código Penal, sobre comunicabilidad de las circunstancias a nivel de autoría, pese a la interpretación ampliativa que de este artículo hace la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica...”32.

32 Cfr. Corte Suprema de Costa Rica. Sala Tercera. Voto N°451-F-92. de octubre de 1992.112

4. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Quien nombra debe conocer que la persona postulante o no postulante no cumple con los requisitos legales, pese a ese conocimiento, tener voluntad de hacer el nombramiento ilegal.

5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Por tratarse de un delito que lesiona los deberes de la función pública, el hecho típico se consuma con solo realizar el nombramiento de quien carece de los requisitos legales para el cargo. Es un delito de mera actividad y por ello se perfecciona, tan pronto se haya cumplido el acto procesal o administrativo que constituye oficialmente el nombramiento del postulante o no postulante. Es importante señalar que cuando un funcionario público competente, realiza el nombramiento del postulante, los requisitos legales deben haberse cumplido previamente a la acción de nombrar; pues si los requisitos legales se llegaran a cumplir posteriormente el delito se debe tener por consumado. La tentativa es inadmisible.

Jurisprudencia Costa Rica

A. CASO PRÁCTICO

“Es atípica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos para la elección del puesto no estaban precisados en la ley”. En el Voto N°30-2004, del 5/2/2004, la Sala Tercera de la Corte Suprema concluyó que era atípica la conducta de nombramiento ilegal, si los requisitos para la elección del puesto no estaban precisados en la ley. Si existen vacíos, estos pueden ser llenados con interpretaciones que hagan entidades como la Procuraduría General de la República...”.

B. CASO PRÁCTICO

“El delito de nombramiento ilegal de un tipo penal en blanco. Debe analizarse otros cuerpos normativos que pueda explicar por qué era requisito vivir en la comunidad donde se resulta electo Alcalde”. En el 2000, FGVU era regidor del Concejo Municipal de Heredia. El 18 de

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setiembre de ese año, dicho Concejo nombró a FJOZ como Alcalde, en sustitución de ASN, removido por ese mismo órgano colegiado. Para ser electo alcalde según el artículo 15 del anterior Código Municipal debía cumplirse con el requisito de estar registrado en el lugar dos años antes al nombramiento, requisito que FJOZ no cumplía, pues aunque laboraba en Heredia centro, era vecino de Santo Domingo de Heredia. A su favor, el imputado FGVU alegó ante los magistrados que la interpretación que se hizo para nombrar a FJOZ lo fue con base en el transitorio del Código Municipal, que establecía la posibilidad de destituir al alcalde con el voto de las dos terceras partes del Concejo Municipal, pero no existía una norma sobre cómo elegir al nuevo alcalde en esa situación, pues el artículo 15 establecía los requisitos para alcalde cuando era por elección popular y para cuando se nombró a FJOZ ni siquiera se discutió el punto de los requisitos del artículo 15. Este asunto que fue juzgado por la Sala Tercera, por cuanto FGVU era diputado, dictando fallo absolutorio. El argumento de la absolutoria fue que los requisitos para nombrar al alcalde en sustitución de otro, no estaban previstos en la ley. Además la Sala señaló que el nuevo alcalde no vivía en Heredia centro, pero trabajaba ahí con anterioridad y vivía relativamente cerca (Santo Domingo de Heredia) lo que hacía que los problemas de Heredia centro no le fueran desconocidos o indiferentes, por lo que no hubo violación al bien jurídico. Por tratarse el delito de nombramiento ilegal de un tipo penal en blanco, la Sala analizó otros cuerpos normativos como el Código Electoral y el Municipal, explicando por qué era requisito vivir en la comunidad donde se resulta electo alcalde...”.

Comentario

La Sala Tercera de Costa Rica resuelve el caso utilizandodos argumentos, uno principal de indiscutible aceptación en la doctrina: los requisitos para los cargos públicos deben estar establecidos en la Constitución o la Ley y nada más. El segundo argumento, la no violación del bien jurídico, por cuanto la persona nombrada si bien no era vecina del lugar, si trabajaba ahí antes de su nombramiento y su residencia no quedaba lejos del lugar donde debía ejercer como alcalde. Este segundo argumento parece controversial pues el delito de nombramiento ilegal no se resuelve atendiendo las virtudes o capacidades de la persona propuesta o nombrada. La doctrina señala que el tipo penal no se refiere a la carencia de capacidad de hecho, pues de lo que trata la figura es de la obligación de la persona funcionaria pública que propone o nombra, de comprobar que se cumplan los requisitos formales establecidos en la Constitución o la ley. Podría suceder que la persona propuesta o nombrada sea la más capaz del medio; sin embargo, si formalmente no cumple los requisitos establecidos en la Constitución o la ley, quien haya propuesto o nombrado a esta persona configura el delito.

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Esos deberes funcionales no se relevan por el hecho de que la persona propuesta o nombrada sea capaz de hecho para cumplirlo, aunque no cumpla con los requisitos legales.

C. LA DOCTRINA Y LA PRÁCTICA

“El art. 337 es una norma penal en blanco, que necesariamente debe ser integrada con otra disposición legal, para que pueda aplicarse en un caso concreto”. Que, el art. 337 del CP es un “tipo penal abierto, en blanco. Otro aspecto de interés es la indicación de que, necesariamente, debe ser integrada con otra disposición legal, para que pueda aplicarse en un caso concreto, pues la conducta punible consiste en proponer o nombrar a un funcionario público en un cargo para el cual no reúne los requisitos de ley, de manera que sólo la ley, según esa descripción típica, es la única fuente que en este caso podría integrar el tipo penal”. En virtud de los principios de tipicidad y legalidad, solo la ley puede ser fuente y dar contenido al tipo penal en cuestión, por lo que los vacíos legales no pueden ser suplidos de otra forma. “De procederse a integrar el contenido de esa descripción típica (nombramientos ilegales) con las posibles interpretaciones que puedan emitirse sobre los requisitos para nombrar a un funcionario público en su cargo, violaría el principio de tipicidad y consecuentemente el de legalidad, consagrados en la Constitución Política, pues la figura delictiva en este caso concreto hace una remisión expresa a los requisitos de ley, no a los que un órgano de la Administración Pública estime como requisitos apropiados para exigirle a un funcionario con el fin de nombrarlo en su cargo, ante un vacío legislativo...” (Voto N°30-2004 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica).

SECCIÓN IICONCUSION

Concusión general, explícitaArtículo 382. El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años (modificado por Ley N°30111, del 26 nov. 2013).

Cf. Código Penal de Costa Rica. Artículo 348: “Se impondrá prisión de dos a ocho años, al funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a al-guien a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial”.

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1. MARCO CONCEPTUAL

La concusión, es un delito especial propio, dotado de características comunes y especiales. Es un modo especial de abuso de poder, orientado a obtener provecho o utilidad económica ilegítima. En puridad, se trata de una “extorsión” cumplida por quien ostenta el poder, frente a la cual, la víctima ha de cumplir con dar el “bien o beneficio patrimonial”, como necesaria consecuencia del temor infundido, y no por otra cosa; si otra causa fuera (“conveniencia, ventaja, provecho”), entonces, no habrá concusión, sino delito distinto (FERREIRA DELGADO; ob. cit. p. 62).

La finalidad de la concusión es, “para sí o para otro”, y en la exacción, para la Administración (“exige, o hace pagar o entregar”). En la primera, el agente no le oculta a la víctima estar exigiéndole algo arbitrario; es un acto de autoridad extorsivo (“obliga o induce”); en la segunda, el agente oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica: en buena cuenta, engaña a la víctima sobre la real dimensión de su deber con la administración. Actualmente, esta figura alude a una exigencia abusiva, arbitraria, indebida, por parte del agente público (el abuso puede ser explícito o encubierto).

Hay abuso de cargo, puesto que el agente plantea exigencias ilegales, siendo eso, precisamente, que lleva al legislador a criminalizarlos dentro de los delitos contra la administración pública, no obstante constituir perjuicios contra la propiedad de terceros. Así lo señala CREUS, comentando la “exacción ilegal” argentina. Otros lo definen de forma diferente, ya que la doctrina en este aspecto no es única; por ello, llegan a conceptuar que se trata de una forma muy similar a la “exacción ilegal”, estipulando que la “concusión” es la exigencia, por o parte de una figura de autoridad administrativa, de una contribución o impuesto no establecido, en beneficio de sí mismo. En España y Colombia, este injusto se enmarca dentro del delito de “exacciones ilegales” (BURGOS MATA, Álvaro. Concusión y Exacción Ilegal en Costa Rica. Revista El Foro N°11. Colegio de Abogados Costa Rica).

Las figuras de “concusión” y “exacción ilegal” son poco conocidas por estudiantes y abogados. Semánticamente, concusión proviene del latín concussioonis, que significa agitación, sacudida, extorsión, derivado de concutere, que implica sacudir a fondo, hacer vacilar. En general, se establece la exigencia de una prestación a un particular por parte de un funcionario público, la cual va en su provecho personal, abusando claramente de la función o autoridad que tiene (cf. RENDON GAVIRIA, Gustavo. Derecho Penal Colombiano. Parte Especial. Edit. Temis, 3ª edic. 1973).

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Para CABANELLAS, “Concusión, es el delito consistente en exigir, en provecho propio, una contribución o impuesto no establecido con autorización competente, o mayores derechos que los legalmente debidos. La concusión se asemeja al soborno, cohecho, prevaricato y a las exacciones ilegales” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I. Edit. Bibliográfica Omeba, Argentina, 1968; p. 454).

2. ACCIONES TIPICAS

a) OBLIGAR: del latín obligare; trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler En algunas legislaciones se utiliza el término constreñir. El significado jurídico de este vocablo, se puede decir que quien constriñe, mediante violencia o amenazas, ejerce una presión sobre una persona, de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad y determinarla a una acción u omisión diversa de aquella que, de otra manera, sin coacción, habría cumplido (BERNAL PINZON, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y Asociación Ilícita para Delinquir. Bogotá, Edit. Temis, 1965).

b) INDUCIR: del latín inducere; trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar. El significado de la expresión inducción es más amplio que el de constreñimiento, pues comprende todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a cierta conducta (BERNAL PINZON, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y Asociación Ilícita para Delinquir. Bogotá, Edit. Temis, 1965).

En síntesis, obligar e inducir son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada. Existe la voluntad, porque al fin y al cabo el ofendido puede sustraerse de la persona coaccionándola, pero su voluntad está viciada.

3. OBJETO DE LA ACCIÓN

El precepto castiga al “funcionario o servidor público, que abusando de su cargo (función) obliga o induce a una persona (requiere) a dar o prometer indebidamente (entregar) de un bien o un beneficio patrimonial: indebidos jurídicamente, porque no están previstos por la ley, para su beneficio personal o de un tercero”. El objeto jurídico de esta criminalización es el interés de la administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario o servidor público, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y, además, el interés de que la libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administración pública.

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4. CONDUCTA TÍPICA

La conducta típica está regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de aplicación mixta o alternativa: es decir, según el caso, puede configurarse la conducta típica con una o con ambas acciones. Se sostiene que hay una clara relación entre la expresión típica, “obliga” en el delito de concusión y el verbo utilizado en la tipificación de la conducta del art. 200 CP referido a la extorsión (“el que obliga a una persona”). Asimismo, hay una cercana relación de la acción “inducir” del delito de concusión con el verbo utilizado en la tipificación de la conducta del 196 CP (“induciendo”), referido al delito de estafa.

Jurisprudencia costarricense

Así, también lo ha entendido y explicado, por ej., la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica en numerosos votos33, concretamente en el N°2003-00686 indicó: “... Desde el punto de vista del verbo “obligar”, es claro que se está en presencia de una coerción a la vo-luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La forma en que tal obligación se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsión, si bien tipificarían como concusión de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas de la amenaza graves o intimidación propias de la figura extorsiva”. Igualmente, en el mismo Voto se señala: “Por su parte, dentro del prisma de la “inducción", se tipifican todas aquellas conductas dirigidas -sea mediante engaño, ocultamiento de hechos, falsedades, deformación de hechos reales, omisión de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la víctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o beneficio indebido. Aquí, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la víctima sea consciente del carácter indebido del requerimiento que se le formula. Por el contrario, en la mayoría de los supuestos se estaría en presencia de una víctima que ignora esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo pretendido...”.

33 Cfr. Votos N°418-2005, del 20/5/2005, N°686-2003, del 12/8/2003, N°176-2003, del 20/3/2003, N°1002-2001, del

19/12/2001, N°349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica. 118

“... Sea que la conducta del funcionario o servidor público consista en un “obligar’ o en “inducir’, a la persona particular para dar o prometer algo indebido, en ambos casos debe tratarse de actos abusivos y arbitrarios, no permitidos ni tolerados por el ordenamiento jurídico. La arbitrariedad de la exigencia puede adoptar dos formas distintas según el modo de actuar del funcionario o servidor público. Así, puede plantear en forma explícita la ilegítima exigencia, pero también puede hacerlo en forma encubierta o solapada, es decir, ocultando a la persona particular la arbitrariedad de lo solicitado. Sea que lo haga abiertamente o en forma implícita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o beneficio patrimonial para sí o para un tercero, configura el tipo penal de la concusión...”.

“... La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor público comete abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se hace algo no permitido) con ocasión del cargo que desempeña (sea que no cumple con las tareas asignadas, sino que aprovecha la condición de laborar para un ente público y así se incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado, un bien o un beneficio patrimonial que no debe (así se configura la extralimitación de las competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo ) es algo que el ordena-miento jurídico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a quien se le requiere tal cosa, pues si así fuera, desaparecería el carácter indebido de la entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se trata es de una actuación propia del funcionario que no resulta amparada en virtud de que es abusiva- por el Derecho. Nótese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a favor de un tercero” (cf. Voto N°176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema Costa Rica).

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Lo protegido será, el correcto funcionamiento de la Administración pública, incluida la preservación de una imagen que merezca el respeto de los ciudadanos, que deben ser consecuencia de los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en la gestión pública. También es objeto de protección el peligro respecto de los intereses patrimoniales de la Administración. En otras palabras: el correcto y regular desenvolvimiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública, al margen de abusos de poder de connotación patrimonial; y, además, los intereses patrimoniales y libre determinación de los

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administrados (bienes directamente afectados o puestos en peligro). Empero, con las acciones violentas de por medio, se afecta la libertad individual del sujeto particular. En tanto que, en el patrocinio Ilegal (385), se preserva las formalidades de trámite administrativo de la gestión pública, que lindan con la imparcialidad funcional y prestigio institucional; pero también, la libertad o tranquilidad del ejercicio funcional de otros funcionarios.

Por otro lado se dice, que, el bien jurídico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestación del servicio público y la defensa del particular (contribuyente), en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario o servidor público que pretende convertir su cargo en corrompido fuente de enriquecimiento personal, ora obligando ora exigiendo a dar un beneficio patrimonial, si estar autorizado obviamente para ello. Para la doctrina costarricense, por ejemplo, el bien jurídico tutelado lo constituye "los deberes de la función pública”, entendido como la infracción al "deber de probidad”.

Se dice que la concusión es un delito de difícil configuración. Por un lado, ataca a la Administración pública y, por otro, lesiona intereses de particulares. El legislador, ha optado por darle mayor jerarquía al bien jurídico Administración pública, y menor al derecho del particular perjudicado. La afectación es evidente, pues, la sociedad necesita de una administración pública equitativa, oportuna y eficaz34.

Los abusos de autoridad específicos (382, 383), llevan al aseguramiento de las condiciones regulares y objetivas del ejercicio del poder; en tanto que, la colusión fraudulenta (384) está referida a la defensa del patrimonio público, al adecuado desempeño de los agentes vinculados con los intereses patrimoniales del Estado; caso distinto es del patrocinio ilegal (385), donde la orientación es más bien, preservar la imparcialidad funcional y el prestigio de la gestión pública (trámites administrativos).

Para la doctrina colombiana, el bien jurídico tutelado es la correcta actuación de los sujetos públicos en sus vinculaciones con los particulares, en el entendido que el ejercicio del cargo público sólo sirve para un servicio público. Más ampliamente, será el interés del Estado, de garantizar o cautelar que sus servidores actúen en consecuencia, con frente a la expectativa que tienen los ciudadanos sobre sus derechos subjetivos. También la concusión (“violencia”) afecta la libertad individual. Según BERNAL PINZON, el objeto jurídico es el interés de la administración pública para que sus servidores ejerciten sus funciones en forma normal. Con la acriminación de sus conductas, la norma busca tutelar el interés de los terceros, quienes

34 FERREIRA, Francisco José. Delitos contra la Administración Pública. Edit. Temis, 1995. p. 63.

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deben gozar de toda libertad para disponer de su patrimonio. El tipo penal es pluriofensivo: afecta la administración pública, así como también la libertad individual y, el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción. En tanto que para la doctrina costarricense, el bien jurídico tutelado lo constituye, "los deberes de la función pública”, entendido como la infracción al "deber de probidad”. El delito de concusión, etimológicamente, significa conmoción y ori-ginariamente comprendía las conductas consistentes en constreñir a alguien a dar o prestar algo con abuso del poder público. La concusión afectaba simultáneamente el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado y el patrimonio del particular, víctima de la indebida exigencia.

6. TIPO SUBJETIVO

El tipo penal exige dolo directo. El funcionario o servidor público debe conocer un elemento normativo del tipo: que obliga o induce a dar o prometer algo indebido, sea porque se aparta de la ley, sea porque va más allá de ella. Como tiene que haber abuso de cargo, exigido por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa. No se requiere otros elementos subjetivos del tipo: como las ultra intenciones (como en el tipo está expuesto el motivo final del beneficio patrimonial, no hay pie para que éstos se reanalicen), o de disposiciones internas (no aparecen en el tipo).

Se requiere dolo directo, puesto que en la tipicidad se advierte una subjetividad indicada, descrita con relación a los “bienes o beneficio patrimonial indebidos”. Siendo así, no cabe dolo eventual ni error de tipo invencible. Si al momento de los hechos el autor no resulta ser el cualificado por la norma, no habrá delito. Asimismo, no habrá causal de justificación, aunque la víctima consintiera el acto, puesto que aquí le sobreviene al agente la carga de ser garante del bien jurídico principal. La tentativa es posible; empero, no basta una simple o genérica exigencia, petición o argumentación persuasiva, sino llegar a determinar en la voluntad de la víctima la dación o promesa (ello supone un iter criminis o espaciamiento de uno o varios actos).

7. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Sea que el funcionario o servidor público corrupto realice la conducta de “obligar” o la de “inducir”, de una forma u otra, con la sola exigencia violenta los deberes del cargo o la función pública y, como tal, consuma la figura de la concusión. En otras palabras, se trata de un delito de mera actividad que no admite tentativa. Por ello, resulta irrelevante para efectos típicos que el sujeto activo logre su cometido ilícito. La persona particular podría rechazar la exigencia indebida que se le hace y simplemente no da o entrega nada, aún en ese supuesto, el delito de concusión se

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habría consumado. La acción de obligar o inducir es suficiente para consumar el delito, de modo que la lesión o el peligro se identifican y coinciden temporalmente con la acción misma.

8. ASPECTO COGNITIVO

El aspecto cognitivo requiere que el autor conozca efectivamente que sus acciones constituyen una forma o manera de abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio patrimonial de él o de un tercero. En tanto que, el aspecto conativo, requiere la voluntad de consumar el hecho típico, y requiere de un resultado (beneficio patrimonial).

Según el objeto: se trata de un delito de resultado (tiene que existir abuso de poder y beneficio patrimonial). Según las formas básicas del comportamiento humano (actividad y la pasividad), el delito es de actividad. En los delitos de medios determinados y resultativos, implica que los medios que se utilicen (abuso de autoridad) determinen si se configura el tipo penal. En delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos, se tiene que los actos pueden ser múltiples, si llevan al resultado típico.

Según los sujetos: el tipo de delito es propio (el sujeto activo tiene que ser cualificado); de propia mano, porque el actor debe realizar físicamente la acción, al ser el abuso de autoridad un requisito del tipo.

Según la relación con el bien jurídico: el bien jurídico tutelado es la Administración pública, y en una segunda connotación, el patrimonio particular.

La consumación es mixta, de resultado, y simple actividad, en sus dos modalidades básicas (concusión y exacción). En el “obligar”, el delito se consuma en dos momentos distintos: al producirse la “entrega del bien o beneficio” mediante la compulsión -delito de resultado- o al verificarse la “promesa” (delito de simple actividad). Idéntica situación ocurre en el segundo supuesto típico sobre “inducción”. Según FONTAN, en el caso argentino “el hecho se consuma en el momento de disponer el autor de lo obtenido o en el de no ingresarlo a las arcas fiscales, si hay término para ello. Se trata, en realidad, de algo que se retiene o es objeto de apropiación, de modo que el momento determinante también puede motivar la necesidad de una intimación”35.

9. PARTICIPACIÓN

35 FONTAN BALESTRA; ob. cit. p. 354.122

Se trata de un delito especial propio porque debe tratarse de un funcionario o servidor público que abuse del cargo, abuso que lo deben hacer en el ámbito del ejercicio del puesto y en relación con las actividades inherentes a su función. Al tratarse de un delito especial propio, sólo es posible la complicidad, más no la coautoría de un tercero no funcionario, ni tampoco la autoría mediata. Cualquier otra persona que participe en la ejecución del delito y no reúna las especiales cualidades exigidas para ser autor responde sólo como cómplice36. En efecto, cabe la participación criminal con otros sujetos públicos en condición de coautores, cómplices o instigadores. Los particulares como participes y no como autores, pueden coadyuvar a la ejecución de un hecho que pertenece a un sujeto cualificado que es suyo: los arts. 25 y 26 CP despejan la cooperación de terceros.

10. CONCURSOS

Puede concursar con la receptación (194), con las coacciones (151), con la usurpación de autoridad (361). En esa línea, se pueden presentar más hipótesis:

a) Las hipótesis del 384 (colusión simple y agravada), son conductas distintas, pero aparecen juntas sin criterio sistemático, y bajo el confuso epígrafe de “concusión”; así, la colusión del 384 se asemeja más al cohecho o corrupción (393); el patrocinio ilegal (385), no guarda congruencia con la concusión o una colusión, pues, si bien es una unilateralidad, le falta el elemento “lucro o perjuicio para otros”.

b) En la concusión por constreñimiento (violencia o amenaza), hay una especie de “extorsión” de parte del sujeto activo, pero no de intensidad tan alta, característica funcional que lo diferencia de la simple extorsión sobre particulares.

c) Habrá estafa si el sujeto activo aparenta mutuo provecho, pero, si se dan los elementos del 361, puede concurrir con la usurpación de autoridad.

d) No toda “inducción” supone un “error” en el sujeto pasivo; de lo contrario, la inducción sería similar a la estafa, con la salvedad que en esta última existe un concurso de voluntades a un fin supuesto y aparente, de mutuo provecho; en la concusión no. En la concusión no existe “concierto” o “confabulación” (bilateralidad), propia del cohecho o corrupción de funcionarios.

36 Cfr. Voto N°451-F-92, del 02/10/1992, y voto N°451-F-92, del 02/10/1992: Interpretación ampliativa de la comunicabilidad de las circunstancias del artículo 49 del Código Penal costarricense (Sala Tercera de Corte Suprema de Justicia Costa Rica).

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e) Ambas figuras tienen en común su unilateralidad y el contenido de violencia y engaño, aunque en el 383, la violencia se supone menor, lo cual se explica al asignarle mitad de pena que la que le corresponde a la concusión (382). Es una omisión significativa no haber incluido en el 383, el “solicitar” (sin ofrecimiento a cambio), como lo hace el CP colombiano; por tanto, no resulta suficiente que esta conducta figure como cohecho pasivo del 393.2p. Es cuestionable el posible “engaño” en el 383, porque, bien podría absorberse por figuras como la estafa, etc.

f) Se puede interpretar -siguiendo a Italia, Suiza-, como que existe una concusión básica, de carácter general, y una exacción ilegal, de carácter específico. Sin embargo esta relación entre lo general y específico, sólo se daría en cuanto al “objeto” materia del delito y al “beneficio personal”; si se tratara de exacciones de tipo específico y atenuado (383), lo normal sería un tipo agravado pero no lo es.

* Los motivos de la víctima (temor a un mayor daño, error en considerar que debía dar o prometer): esto no es causal de justificación porque el sujeto activo ocupa posición de garante para con la sociedad y la Administración pública. El sujeto pasivo debe saber que lo que da o promete, no lo debía. Por lo demás, sobre los sujetos activos, hay una remisión a una consideración de carácter normativo porque cualifica al autor, cuyos alcances los fija el 425 CP y 39 y 40 de la Constitución Política.

* Contratistas que prestan servicios públicos. Para FERREIRA D., “los contratistas bien pueden ser considerados como sujetos activos de concusión, pues, se les enviste de poder estatal suficiente para prestar justamente el servicio, propio del Estado por su esencia; como tienen manejo de los bienes públicos, pueden concurrir los elementos para extorsionar a los súbditos. El Estado, se desprende no sólo de su potestad para prestar el servicio, sino del poder de gobierno que necesita el contratista a fin de prestar un servicio que por su naturaleza pertenece a los poderes públicos (no se trata de cualquier empresario que contrata o loca servicios con el Estado). En Perú, bien puede comprendérselos en la concusión por extensión (425.3. CP), puesto que coadyuvan a la ejecución de un hecho que pertenece a la Administración pública37.

11. VÍCTIMA U OFENDIDO

Se afirma que en el delito de concusión hay dos bienes jurídicos directamente puestos en juego:

37 FERREIRA D., Francisco José. Delitos contra la Administración Pública. Edit. Temis, 1995. p. 63.124

los deberes de la función pública y el patrimonio de la persona particular. Por una parte, el

Estado resulta ofendido, debido a que el funcionario o servidor público al lesionar los deberes de

la función pública perjudica el normal funcionamiento de la administración y, por otra, a la

persona particular, pues queda afectado su patrimonio. Esta reflexión no es simplemente

académica: por ello sería recomendable que en la concusión el particular se constituya en parte

denunciante y/o actora civil, conjuntamente con la Procuraduría Pública del Estado.

12. CARÁCTER INDEBIDO

Las acciones típicas referidas deben revestir el carácter de indebidas, es decir, las exigencias

previstas deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida de lo requerido por la

ley cuando se trate de derechos. Cuando el tipo penal habla de “indebidamente’’ se refiere a una

exigencia de bien o beneficio patrimonial (pago) no debido legalmente que se debe producir en el

marco del ejercicio de la función pública.

13. ABUSO DEL CARGO

Las acciones típicas descritas (obligar o inducir) deben ejecutarse con abuso del cargo que

desempeña el funcionario o servidor público. El requerimiento ilícito debe darse con base al

cargo (función) que cumple el citado funcionario dentro de la administración pública, ya que en

caso contrario no estaría abusando de su cargo, por lo que resultaría atípica la conducta. Esto sin

perjuicio de que su ilegítima demanda (ajena al cargo que ocupa) pueda subsumirse en otro tipo

penal. Abusar significa, en este caso, usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente

alguna cosa.

Debe entenderse que no sólo se reprime el abuso del cargo con referencia a la función específica

que tiene, sino cuando invoca su calidad de funcionario o servidor público, obligando o

induciendo con ello a la persona particular a dar (entregar) o promesa de entrega indebida de un

bien o beneficio patrimonial. El fundamento punitivo de la figura radica en que, en estos casos de

concusión, la víctima suele sucumbir al metus publicae potestatis (“miedo al poder público”). Es

claro que la intimidación, el respeto o la confianza de la víctima en la persona funcionaria pública,

son utilizados como medios para realizar el delito.

125

14. BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL

El elemento típico bien o beneficio patrimonial, refleja sin lugar a duda su contenido económico.

Se descartaría de la conducta típica, toda exigencia que verse sobre beneficios no patrimoniales,

como una satisfacción estética, sentimental o sexual, o puramente honorífica, o una complacen-

cia de la vanidad.

15. ANALISIS TÍPICO

a) Elementos interpretables: beneficio patrimonial.

b) Remisiones valorativas: no existe.

c) Elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las atribuciones o funciones.

d) Resultado o mutación física: abuso de función y perjuicio patrimonial a la víctima.

e) Aspecto conglobante: lesividad, al patrimonio de la víctima.

f) Imputación como perteneciente a un agente: dominabilidad; en este caso no es relevante, porque en el supuesto de que el sujeto no estuviera en dominio de sus actos, estaríamos ante un caso de ausencia de conducta.

g) Sujeto activo: nos hallamos ante un delito especial cuyo autor ha de ser necesariamente un funcionario o servidor público que interviene en el hecho en el ejercicio de su cargo (autoría única o coautoría)38. En términos generales, funcionario público es toda persona investida por la autoridad legítima de una función pública; es la persona que tiene poder público, que cuenta con la confianza del Estado para determinada actividad. Puede haber designaciones de hecho, en que la ley inviste de función pública a funcionarios que no han sido seleccionados previamente por la autoridad (ALVARES GENDIN, Sandino. Tratado de Derecho Administrativo. Bosch, 3ª edic. Barcelona, T. III, 1973).

h) La Ley de la Carrera Pública no aporta una definición para diferenciar al funcionario del servidor público común, siendo más bien la doctrina la que incursiona en el tema: “Tanto el empleado público como el funcionario público suelen trazar diferencias señaladas. La primera es el carácter profesional del empleado, inferior en jerarquía, y la índole directa y menos estable del funcionario. Por eso el

38 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1996 (exclusión de “personas encargadas de servicio público”); y ROJAS V., p. 362.

126

Ministro es funcionario y no empleado público, condición que sí posee un oficinista del Estado. El empleado ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con sueldo mensual” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenas Aires, Argentina. Tomo II. 1981).

i) Características generales del sujeto activo: de formal usual, profesionalidad, continuidad, dinamismo en el escalafón, conmutatividad de prestaciones. La profesionalidad, está referida a que se tenga habitualidad de una profesión, permanencia y atribución económica; quien ocupe el puesto, debe llenar requisitos de educación, experiencia, capacidad, conocimientos, eficiencia, habilidad y otros más, reluciendo la prestación personal de un servicio. La continuidad, es la exigencia de que el servidor ofrezca todo el tiempo útil para una mayor efectividad de los resultados. El dinamismo, referido a que la actividad pública está en cargos agrupados por grados, determinados por las diferencias e importancia, dificultad, responsabilidad y valor del trabajo, se establece un escalafón jerárquico por respetar, pero que es a la vez incentivo por alcanzar mayores posiciones por parte del funcionario público. Y, la conmutatividad, consiste en el intercambio de bienes en la que el sujeto público presta sus servicios para una contraprestación que le otorgará el Estado: la mayoría de los puestos públicos son remunerados, lo que no impide que excepcionalmente haya cargos honoríficos, en que no medie una apreciación pecuniaria como medio retributivo.

j) Es dudoso que sea cualquier funcionario o servidor público, pues, al exigirse “abuso del cargo”, tiene que ser aquellos que tienen cierto poder de gobierno y cargo que los faculta a recibir bienes de parte de particulares. El concepto, por tener valor normativo, le es extensivo lo previsto por el 425 CP y 39 al 42 de la Constitución Política. Estamos, en el entendido, de que tienen “cuota de poder”. Pues, no cualquier sujeto público tiene dentro de su cargo la facultad legal de recibir bienes de particulares (el núcleo del injusto requiere un abuso de poder funcionarial). Cuando la norma hace referencia a “funcionario o servidor público”, no significa que no sea un delito “especial propio”, con referencia a “autoridad”. Si el “particular” hace papel de inductor del sujeto público, motivándolo con alguna ventaja o dádiva, entonces, estaremos ante un eventual delito de cohecho, más no de concusión.

16. SUJETO PASIVO

La administración pública; el particular (indeterminado) es la víctima directa de la acción material extorsiva; en tal sentido éste, jurídicamente, tendría interés para obrar, lo cual le daría cuando menos derecho para asumir el rol de actor civil (Código Procesal Penal).

17. ACCIONES TÍPICAS

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a) Obligar: del latín obligare: trad. mover e impulsar o hacer o cumplir algo, compeler. En algunas legislaciones se utiliza el término constreñir. Del significado jurídico de este vocablo, se puede decir que quien constriñe, mediante violencia o amenazas, ejerce una presión sobre una persona, de tal modo que se altere el proceso formativo de la voluntad y determinarla a una acción u omisión diversa de aquella que, de otra manera, sin coacción, habría cumplido (BERNAL PINZON, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y Asociación Ilícita para Delinquir. Bogotá, Edit. Temis, 1965).

b) Inducir: del latín inducere: trad. instigar, persuadir, mover a uno; ocasionar, causar. El significado de la expresión inducción es más amplio que el de constreñimiento, pues comprende todo comportamiento que tenga como resultado determinar al ofendido a cierta conducta (BERNAL PINZON, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y Asociación Ilícita para Delinquir. Bogotá, Edit. Temis, 1965).

En síntesis, inducir y obligar son similares en cuanto a que hay una voluntad viciada. Existe la voluntad, porque al fin y al cabo, el ofendido puede sustraerse de la persona coaccionándola, pero su voluntad está viciada.

18. OBJETO DE LA ACCIÓN

El objeto jurídico de esta criminalización es el interés de la administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario o servidor público, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad a los ciudadanos y, además, el interés de que la libertad de consentimiento de las personas particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administración pública.

19. CONDUCTA TÍPICA

La conducta típica está regida por dos verbos rectores (obligar o inducir), que son de aplicación

mixta o alternativa: es decir, según el caso, puede configurarse la conducta típica con una o con

ambas acciones. Se sostiene que, hay una clara relación entre la expresión típica “obliga” en el

delito de concusión, y el verbo utilizado en la tipificación de la conducta del 200 CP (extorsión),

del delito de concusión con el verbo (“induciendo”) utilizado en la tipificación de la conducta del

196 CP (estafa).

Sea que la conducta consista en un “obligar’ o en “inducir’ a la persona particular, para dar o

prometer algo indebido, en ambos casos, debe tratarse de actos abusivos y arbitrarios, no 128

permitidos ni tolerados por el ordenamiento jurídico. La arbitrariedad de la exigencia puede

adoptar dos formas distintas según el modo de actuar del funcionario o servidor público: así,

puede plantear en forma explícita la ilegítima exigencia, pero también puede hacerlo en forma

encubierta o solapada, es decir, ocultando a la persona particular la arbitrariedad de lo solicitado.

Sea que lo haga abiertamente o en forma implícita, la solicitud arbitraria de entrega de un bien o

beneficio patrimonial para sí o para un tercero, configura el tipo penal de la concusión.

Así, también lo ha entendido y explicado, por ejemplo, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica en numerosos votos39, como en el N°2003-00686, donde se indica: “Desde el punto de vista del verbo “obligar”, es claro que se está en presencia de una coerción a la vo-luntad del particular, para obligarlo a entregar el bien o beneficio patrimonial indebido. La forma en que tal obligación se logre, acerca este aspecto de la figura a la extorsión, si bien tipificarían como concusión de igual manera otras formas de coaccionar la voluntad, distintas de la amenaza graves o intimidación propias de la figura extorsiva”. Igualmente, en el mismo Voto se señala: “Por su parte, dentro del prisma de la “inducción", se tipifican todas aquellas conductas dirigidas -sea mediante engaño, ocultamiento de hechos, falsedades, deformación de hechos reales, omisión de datos y cualesquiera otro mecanismo similar que permita que la víctima sea llevada a otorgar el bien o el beneficio patrimonial- a que se entregue un bien o beneficio indebido. Aquí, la figura se asemeja a la estafa y por ello, no es necesario que la víctima sea consciente del carácter indebido del requerimiento que se le formula. Por el contrario, en la mayoría de los supuestos se estaría en presencia de una víctima que ignora. Esas circunstancias y que, gracias a la conducta del funcionario, es inducida a entregar lo pretendido...”.

“...La probidad a la que se refiere esta figura se quebranta si un servidor público comete abusos (su comportamiento extralimita las atribuciones propias del puesto, de modo que se hace algo no permitido) con ocasión del cargo que desempeña (sea que no cumple con las tareas asignadas, sino que aprovecha la condición de laborar para un ente público y así se incurre en la conducta abusiva). A su vez, el abuso del cargo consiste en obligar o inducir a una persona a dar o prometer, para el propio funcionario o para un tercero distinto del Estado, un bien o un beneficio patrimonial que no debe (así se configura la extralimitación de las competencias inherentes al cargo y se da el abuso del mismo, pues se hace algo que el ordenamiento no permite). Es importante destacar que lo que pide el servidor (ya sea la entrega del bien o beneficio patrimonial, o la promesa de entregarlo) es algo que el ordena-

39 Cfr. Votos N°418-2005, del 20/5/2005, N°686-2003, del 12/8/2003, N°176-2003, del 20/3/2003, N°1002-2001, del 19/12/2001, N°349-1998, del 27/3/1998. Sala Tercera. Corte Suprema de Costa Rica.

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miento jurídico no contempla como una de las obligaciones que debe cumplir el individuo a quien se le requiere tal cosa, pues si así fuera, desaparecería el carácter indebido de la entrega o compromiso de dar el bien o beneficio patrimonial. Por el contrario, de lo que se trata es de una actuación propia del funcionario que no resulta amparada -en virtud de que es abusiva- por el Derecho. Nótese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a favor de un tercero” (cf. Voto N°176-2003. Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica)

20. SIGNIFICACION DOGMATICA

Para la doctrina, se tiene las siguientes conductas típicas: el abuso de cargo; obligar o inducir; indebidamente (elemento normativo); el objeto (referido al bien o beneficio patrimonial), y, el destinatario (“para sí o para otro”). El 382, al referirse a un abuso de cargo, equivale también a abuso de sus funciones, con lo que se admite, que el sujeto activo puede cometer el delito, sea “abusando” del ejercicio de sus propias atribuciones, o “invadiendo” arbitrariamente funciones ajenas. Tal abuso, que es lo más genérico, parece comprender todas las posibilidades de abuso de funciones.

En suma, el concepto ha de entenderse como una “conducta infractora de las normas que regula las facultades y límites de la función específica del funcionario”40. El abuso del cargo, es equivalente a “hacer mal uso” de la calidad funcional que tiene el agente público; es aprovecharse ilícitamente de las facilidades o ventajas. El tipo circunscribe a la “calidad”, con prescindencia de sus reales atribuciones. Según ABANTO, el abusando del cargo comanda la tipicidad objetiva: el abuso puede darse ejerciendo el cargo, e incluso, estando de vacaciones, permiso41. Cada verbo comporta un supuesto diferente (verbos complementarios, de uso restringido, a la usanza italiana).

a) ”Obliga” o “induce”

Son verbos que indican una acción alternativa. Obligar, implica el ejercicio de una actitud coactiva que, en la práctica, debe suponer una amenaza manifiesta, de suficiente idoneidad y potencialidad para constreñir lavoluntad de la víctima, como cuando el Jefe de Tributación Municipal amenaza al bodeguero con cerrar su negocio y/o cancelar su licencia; si el agente va

40 ABANTO V. ob. cit.41 PORTOCARRERO H.; ob. cit.

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más allá, y usando la violencia ocasiona afecciones a la libertad e integridad corporal de la víctima, ya no será concusión sino extorsión. El constreñimiento, deja un viso de poder actuar de otro modo, aunque tenga la posibilidad de resistirse al acto producido, lo cual no se dará en los términos de una extorsión donde la voluntad está plenamente coartada42. Para BERNAL, “el constreñimiento es el elemento constitutivo de la concusión, lo cual presupone un determinado resultado de naturaleza psicológica, lo que no puede ser otro que el de coartar la voluntad, sin eliminarla”43.

Para algunos, obligar, es exigir, reclamar, demandar; no obliga o exige el que solicita, sino el que “demanda imperiosamente”, decía RAMOS MEJÍA. La conducta implica, pues, ejercitar, directa o indirectamente, la violencia, amenaza. El sujeto activo se puede valer de situaciones difíciles o vulnerables que pasa o presenta la víctima: ej., decir a un contribuyente que va a ser denunciado ante la Fiscalía por delito tributario, negándole todo plazo para que solucione administrativamente su deuda. Discutible y difícil de probar será, el simple “temor reverencial” que la víctima, como ajeno a la administración, pueda tener frente al sujeto activo, del cual éste puede aprovecharse; habrá que evaluar en cada caso la idoneidad y seriedad de los medios (no habrá delito, Por ej., si sujeto activo conmina a su deudor particular para que le pague una deuda).Induce, el que hace presión psicológica, de cierta intensidad e idoneidad, a los efectos de quebrantar la resistencia de la víctima y determinarla a un hacer conductivo dirigido. Significa, en buena cuenta, persuasión, convencimiento, estratagemas, engaños, tanto por acción u omisión (con silencio o inercia), para aumentar la incertidumbre de quien ha de “dar o prometer dar”. Como no es una instigación tipo 24 CP, se le denomina “violencia de baja intensidad”.

b) Dar o prometer

Según la doctrina, las prestaciones no requieren formalidades mayores, bastando que sean serias y posibles; están referidas al objeto material pretendido por el autor. DAR, es entregar, transferir algo a alguien. PROMETER, es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa con contenido económico; la promesa se agota aun cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como expectativa futura. De modo que cuando se dice dar, es porque el autor espera que se le entregue inmediatamente la dádiva, y, en prometer, es cuando se contenta con la expresión oral o escrita, real o entendida en la conducta de quien promete, en sentido de que sí dará en un futuro acordado. En tal sentido, dar y prometer es la carga que debe soportar el extraneus, constituyendo por tanto, los presupuestos típicos de la existencia previa de un uso

42 PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. T.V, Lima, 2010, p. 284.43 BERNAL PINZON. Los delitos contra la Administración Pública. Themis, Bogotá, Colombia, p. 67.

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abusivo del cargo, objetivamente posible. No se requiere de “formalidad” por tratarse de un acto ilícito y nulo.

En tanto que INDEBIDAMENTE, significa que el hecho ha de ser ilegítimo o sin causa justificada (indebido, es adjetivo calificativo de ilícito, ilegal). Si la “prestación” frente a la Administración fuera debida, el hecho será atípico. En “para sí”, es claro que el beneficio es para el agente público; y en “para otro”, el beneficiario es un tercero cualquiera (designado por el sujeto activo, en cuya posición éste último no podría calificar como autor o coautor sino a lo más como instigador o cómplice). No parece acertado decir, que la Administración sea también la beneficiaria del bien patrimonial, porque esa no es la ratio de la norma en que se sustenta el bien jurídico tutelado: por algo la norma dice, “hacer o prometer algo indebido” (PEÑA CABRERA, con frente al planteamiento de ABANTO).

La oferta, puede ser incluso sin palabras, mediante asentimiento que lo simbolice. Si lo prometido es imposible para quien lo promete, ello no significa que no se haya agotado la concusión, porque el delito es de mera conducta, que se consuma con sólo exponer a peligro el bien tutelado. No se requiere la entrega real del bien, ni de la clara manifestación de cumplir lo prometido. Para la jurisprudencia, el dolo no abarcaría la entrega de cosas ideales, nebulosas, confusas, imprecisas o imposibles; exige cierta posibilidad fáctica de la promesa.

21. ABUSO FUNCIONAL

El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña; debe, pues, plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la administración pública; cuando obliga o induce invocando funciones que no le corresponden, podrá cometer otros delitos contra la administración (usurpación de autoridad) o contra la propiedad (estafa), pero no concusión.

Por otra parte, el abuso requiere la actuación funcional; no basta la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar patrimonialmente a la víctima, sino se pone en juego el ejercicio del cargo mismo. Al indicar el tipo penal “abuso del cargo”, ha de interpretarse como “abuso de funciones”44. Esta interpretación es de la más acorde con el bien jurídico protegido; así, un recaudador de impuestos cuando exige sumas no debidas o mayores a las normales; en cambio, no lo será si un policía exige tributos. Se parte así, del hecho que debe existir, por lo menos, en apariencia, una determinada relación legal entre el sujeto público y el particular, de

44 ROJAS VARGAS; PORTOCARRERO HIDALGO (ob. cit.).132

cuya vinculación el primero se aprovecha para ejercer presión sobre el segundo, generando en la psique de éste, miedo, temor, pero de suficiente entidad intimidante.

22. PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO

Este elemento ha marcado la diferencia con las “exacciones”, en donde siempre se ha exigido -en un extremo- un provecho a favor de la administración pública; en la “concusión” no, el provecho solo iría dirigido al mismo sujeto activo o a otra persona natural o jurídica privada. Como el tipo no hace distinciones sobre el “otro”, se trataría de un tercero que no interviene, directa o indirectamente, en el acto ilícito. Para ROJAS V., tácitamente, “el otro” no es la propia Administración, sino los particulares.

Sin embargo, estando al bien jurídico protegido, algunos piensan que “el otro”, sería la “administración pública”, lo cual es ilógico e incongruente, puesto que si el legislador hubiere querido que así sea, lo hubiere tipificado, sin más, como lo hace en otros supuestos de este mismo capítulo, donde se excluye a la Administración pública dentro del “otro” como ocurre en el peculado (387), o cuando consigna para un “tercero” en el tráfico de influencias (400). Además, se perdería un elemento de distinción, entre la “concusión” y las “exacciones”, aunque respecto de éstas se acusa un vacío, al no prever la entrega de “dádivas”, omisión que bien podría ser cubierta por la concusión (ej., policía obliga a taxista a “donar” escritorios para la Comisaría).

23. UN BIEN O BENEFICIO PATRIMONIAL

Existe analogía entre ambos conceptos, por lo que la disyuntiva que hace la norma, al parecer, sólo es aparente. La interpretación es que el “bien” debe tener un valor patrimonial como es el caso del dinero, títulos valores, o cualquier otro provecho, beneficio o goce de contenido económico, e, inclusive derechos sobre las cosas (promesa de empleo, tour). En ese sentido, muchos opinan que los “favores sexuales” no estarían cubiertos por el tipo penal, lo cual es discutible (España si lo cobertura en el 443 CP: “la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma u otra persona, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior...”).

24. ELEMENTO NORMATIVO

Tanto lo obligado e inducido, como lo dado o prometido, es algo no debido en su totalidad o debido en la medida requerida por la ley (mayores derechos). Es indebido lo que carece de la

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correspondiente autorización legal o reglamentaria, sea por ausencia de facultades en el funcionario, sea por que el sujeto pasivo no debe lo que se le requiere, se le requiere, se le cobra o entrega (CREUS; ob. cit. p.315). Se podría decir que, la concusión es un enriquecimiento sin causa, empleando métodos extorsivos para lograrlo: si lo que lo enriquece, es por la cobranza de lo que se le debía al sujeto activo, entonces, sólo podrá haber abuso de autoridad; empleo abusivo de su poder, pero no concusión.

25. ANTIJURICIDAD

El sujeto activo al extorsionar a su víctima, choca con su patrimonio y con el patrimonio ético de la Administración, exponiéndolo al menosprecio de los ciudadanos. El empleo del poder público para infundir temor, es de por sí un acto lesivo a la equidad con que debe administrarse el Estado; y, si a ello se agrega, que por este medio se pretende despojar bienes de particulares, entonces, se evidencia a plenitud el hecho antijurídico. Siendo así, ninguna de las hipótesis de la norma da pie para justificar el constreñimiento o la inducción.

26. CONCUSIÓN EXPLÍCITA E IMPLÍCITA

La explícita, es cuando la amenaza es manifiesta, de manera objetiva, poniendo en evidencia propósitos torcidos de lucro; basta el temor genérico que suscita la autoridad, sin necesidad de expresión física sobre el cuerpo de la persona o de sus cosas o demás seres queridos. No es usual que el sujeto activo amedrente directamente, ni tampoco que exija descaradamente. El empleado venal no pide, sino que hace comprender que recibiría, no amenaza, sino que hace nacer el temor de su poder. El particular comprende, teme y ofrece el “bien o beneficio patrimonial”.

La implícita, cuando se los oculta y embosca para hacer caer en error o engaño a la víctima u ofendido. Todos los medios son posibles, desde la simple afirmación y persuasión, acabando en artificios, engaños y maquinaciones.

27. DIFERENCIA CON LA EXACCIÓN ILEGAL Y PECULADO

La diferencia esencial entre la concusión y exacción ilegal (382 vs 383), consiste en determinar el destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el beneficiario de la exigencia o de la inducción es el erario público, entonces, la conducta de la persona funcionaria pública será exacción ilegal, y, si el provecho lo recibe el funcionario para sí o para un tercero, es concusión. La diferencia con el peculado (387), es cuando dentro de sus modalidades contempla

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la figura del perceptor (se aplica al que o al que percibe; encargado de cobrar). Puede ocurrir que el sujeto activo en el ámbito de su cargo competencial, tenga la función de percibir dineros de los particulares, pero una vez recaudado lo haga suyo, apartándolo de la esfera de custodia administrativa. En este caso, comete peculado, no concusión.

A. CASO PRÁCTICO

En el Voto N°526-06, del 7 de junio de 2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, rechazó el recurso de casación de un defensor, que reclamaba la errónea calificación legal de la conducta por la que se condenó a su representado. Según el recurrente el Tribunal únicamente se limitó a establecer la condición de funcionario público que ostentaba el imputado, para de seguido concluir que se aprovechó de esa condición para inducir al ofendido a entregarle un dinero que no debía, a cambio de una presunta deuda que no era real, pretendía obtener un beneficio patrimonial indebido. En criterio del impugnante, para que se aplique la figura de la concusión, el funcionario debe encontrarse realizando un acto funcional propio y el imputado al laborar en un departamento que no tenía relación con los cobros, presenta una conducta atípica. La Sala rechazó el alegato señalando que con independencia de si se trata de un acto funcional o no, pues no se está en el terreno del cohecho impropio, lo que importa para efectos de tipicidad es que el imputado haya aprovechado su condición de funcionario público para inducir en error al ofendido, haciéndole creer que para la obtención del permiso que buscaba debía primero pagar una deuda, que no existía en realidad, con el propósito, por parte del funcionario, de obtener por medio de ese engaño un beneficio indebido.

B. CASO PRÁCTICO

El caso fue, que RAA funcionario municipal del Departamento de Publicidad y Vallas Publicitarias, aprovechando las múltiples visitas del ofendido RPG a esa municipalidad por el trámite de un permiso de construcción, aprovecha para indicarle que para obtener el permiso que busca primero tenía que cancelar una deuda de impuestos pendientes, ante esto el ofendido RPG le señala que no tenía deuda pendiente, a lo que el imputado RAA le insiste en que dicha deuda aparecía en la pantalla de su computadora, pero que si le daba 150 mil colones la hacía desaparecer del sistema. Seguro de que no debía nada y extrañado por el comportamiento del funcionario, el ofendido RPG acude al O.I.J., donde se monta un operativo que culmina con la detención de RAA en un restaurante, lugar donde se convino la entrega del dinero. Al imputado se le encontró el dinero un previamente identificado por un juez, así como falsos comprobantes de cancelación de impuestos municipales.

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Comentario

La solución dada por la Sala Tercera fue la correcta. En efecto, lo que interesa para la configuración del delito de concusión, en el caso planteado, era que el imputado aprovechara como en efecto pretendió hacer, su investidura de funcionario para “inducir a error” al ofen-dido, haciéndole creer que debía pagar una deuda por concepto de impuestos atrasados que en realidad no existía. El alegato del defensor de que el imputado no trabajaba en el departamento de cobros y por consiguiente, lo exigido al ofendido no era parte de un acto funcional propio, resultaba irrelevante, pues en todo momento como quedó acreditado trató de aprovecharse de su investidura de funcionario (no de las funciones del cargo) para inducir al ofendido a entregar un dinero que no debía.

C. CASO PRÁCTICO

Otro alegato de la defensa fue que en este caso no medió coacción o amenaza alguna del imputado hacia la víctima y según la lectura que estima corresponde hacer al artículo 348 del Código Penal, debe tratarse de una solicitud inminente que haga creer al sujeto pasivo que tendrá graves consecuencias de negarse al pedido, pero en el caso concreto la presunta víctima era consciente que no tenía deuda alguna con la municipalidad de modo que ese extremo del hecho no se dio. Reitera que el imputado “nunca estuvo en una situación de poder” en relación con el ofendido quien, por el contrario, lo invitó a su restaurante a “montar’ todo el operativo, con el cual el O.I.J. detuvo a su cliente. La Sala rechaza el recurso señalando que la concusión, por la estructura particular de la norma en nuestro Código Penal, que difiere de la de otros ordenamientos, es posible tanto cuando se compele y coacciona al particular a entregar un beneficio indebido, como cuando se le induce mediante engaño, lo que hace a esta figura afín a la estafa y a la extorsión, con la particularidad de que el sujeto activo es un funcionario público que se aprovecha de su investidura para cometer el hecho (cf. Voto 526-06, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica).

Comentario

La respuesta de la Sala es correcta. El artículo 348 del Código Penal de Costa Rica contempla dos acciones rectoras: inducir u obligar. No es necesario en todos los casos que la víctima sea coaccionada u obligada, también se configura la concusión cuando se induce a error para la entrega indebida de un bien que no está obligado a hacer la víctima. El caso planteado, además, nos permite reseñar que la concusión es un delito de mera actividad. Por

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ello, la sola solicitud o petición indebida de la persona funcionaria pública, basta para lesionar los deberes de la función pública, consumando con la acción el delito. No se requiere que la víctima se sienta efectivamente atemorizada, coaccionada, obligada o incluso engañada. Como en este caso, por ejemplo, la víctima RPG nunca se creyó obligada a pagar nada y por el contrario, acudió al O.I.J. a denunciar, lo que permitió montar el operativo y culminar con la detención del funcionario corrupto.

D. CASO PRÁCTICO

La conducta de “inducir” la entrega del bien o beneficio patrimonial. Si bien puede inducirse a una víctima mediante sutiles presiones que implican que ella sea consciente de que se le quiere llevar a algo que no debe, también lo es que se puede inducir mediante el engaño, la deformación de los hechos o la omisión de datos o información relevante y en estos casos, la víctima no es consciente de su manipulación por lo que también se trata de una concusión.

El caso en la doctrina y jurisprudencia peruana

* Pedro, Fiscalizador tributario de la municipalidad A, obliga a Juan, contribuyente de otra comuna, le dé S/1,000 soles para que no le imponga una multa por supuesta falta de entrega de boletas de venta. Pedro actúa fuera de su competencia territorial, pero, usando obviamente su investidura funcional.

* Carlos, Regidor de una Municipalidad, conmina (léase intimida) a la Constructora Rubianes SA para que le dé una computadora (beneficio) por hacerle ganar la licitación, caso contrario, lo amenaza con anular la licitación en próxima sesión de concejo.

* Jorge, Regidor de una Municipalidad, obliga a Juana a acceso carnal sexual para favorecerla como proveedora en la compra de materiales. Según la doctrina, si tal proposición se materializa con asentimiento, bajo el manto de un acto propio del cargo funcionarial, no sería concusión porque, tal relación sexual no podrá ser entendida como un “bien o beneficio patrimonial”. Pero, si fuere practicado con amenaza, se atentaría contra otro bien jurídico, la libertad sexual: delito de violación sexual (Colombia, tiene otra posición).

* Concusión vs Extorsión. Se diferencian: la concusión, posee más componentes que la extorsión simple, donde no existe la inducción, engaño o estratagema orientados al lucro. Para FERREIRA D., es una “extorsión calificada”. Si sólo se usara la violencia, sí sería similar a la extorsión simple. Otra diferencia es por la calidad del sujeto activo: especial, en la

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concusión; en la extorsión, un particular. En la extorsión, la acción está dirigida a la víctima y/o a través de ella a terceros; en la concusión la víctima es concreta: “a una persona”. En la concusión hay “dación” o “promesa”, y en la extorsión sólo dación.

Exacciones ilegalesCobro indebido, concusión implícitaArtículo 383 CP. El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro.

Cf. CP Costa Rica. Artículo 349: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el funcionario público que abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribución o un derecho indebidos o mayores que los que corresponden".

1. SIGNIFICACION ETIMOLOGÍA

a) El término exacción deriva del latín exigere, exigir, y hacer pagar, cobrar, cumplir, ejecutar; agere que significa empujar. En esa línea la “exacción ilegal” sería una exigencia indebida y arbitraria, en la cual el funcionario arbitrariamente exige que se pague más de lo que se debe al Estado (COROMINAS, Joan. Breve Diccionario etimológico de la lengua castellana. Madrid, Edit. Gredos, 1976, 3ª edic.).

b) “Exige”

Según la dirección de este verbo sería, cobrar, percibir, sacar de uno, por autoridad pública contribuciones o emolumentos (no se comprendería “u otras cosas”, como lo hace el CP de Costa Rica). Implica demandar imperiosamente. Exigir equivale a cobrar, percibir o sacar de otro una cosa; la mera proposición de un funcionario, aunque sea insistente, no integrará el delito, dice Federico PUIG PEÑA (Derecho Penal. 2002).

Sin embargo, para un sector de la jurisprudencia, “con la acción de exigir se configura el tipo, sin que sea necesario que el pago se produzca”. Para el CP argentino, “el delito es formal y se consuma con la exigencia, estableciendo, además, que no es necesario que se produzca el pago” (LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago de Chile, 4ª edic., 1964).

c) “Hace pagar o entregar”

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Con estos verbos se quiere significar, que, una vez que se hace entrega o paga las “contribuciones o emolumentos”, el delito pasa de ser formal a material, por lo cual, para buena parte de la doctrina argentina, sólo una vez que se da esta acción, se configura el tipo. Una vez que se realiza el pago, se completa la conducta de exigir con resultado de que la víctima da o entrega los emolumentos, contribuciones (CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Edit. Astrea, Argentina, T. 2, 1990).

d) “Abusando del cargo”

Esta sindicación es específica, siendo que, con los elementos adicionales que la norma conlleva, la exacción se parece más bien a una forma especial de concusión, cuál sería, el “cobro indebido”: “sin violencia”, pero con “propósito de lucro”. Las conductas tienen lugar, generalmente, con ocasión de la prestación de un servicio público, muchas veces relacionadas con obligaciones económicas. Aquí, a diferencia de la concusión, resalta más la “apariencia de legalidad” y el “fraude a los administrados”, pero podría darse sin esta modalidad. Es un tipo con múltiples y alternativas modalidades45. Se suele calificar a la exacción, como una conducta de “atipicidad menor” con frente a la concusión.

Según QUINTERO, “el legislador español ha unificado en el 437, todas aquellas conductas que consisten en obtener una ventaja patrimonial (generalmente una cantidad de dinero) bajo la apariencia de que se están desempeñando funciones públicas; se excluyen así los posibles problemas concursales que esta multiplicidad de preceptos ocasionaba en el anterior código. Este nuevo alcance del precepto, asemeja la figura analizada al delito denominado “concusión”, destinado a sancionar los abusos en el ejercicio del cargo, consistentes en obtener de las administradas cantidades, u otras ventajas patrimoniales, a través de la “constricción o el engaño”. No obstante, debe matizarse que el delito, únicamente, cubre alguno de los supuestos propios del delito de concusión, concretamente aquellos en los que el funcionario engaña sobre la cuantía de lo debido, o sobre la propia existencia de la deuda (cuando finge que lo que solicita es debido). Esta modalidad delictiva no plantea problemas de delimitación con el delito de cohecho, pues de solicitar el funcionario una cantidad de dinero u otra ventaja de naturaleza económica, como contrapartida por realizar algún acto de carácter discrecional o injusto, vendrían en aplicación las modalidades de cohecho (QUINTERO OLIVARES; ob. cit. p. 1707).

45 145 El abogado litigante Chirinos Soto, dice: “en las batallas judiciales les resulta fácil a los abogados

pagar a los Secretarios de Juzgados para que sus causas no duerman el sueño de los justos. Esa es la verdad. Pues, los hechos derrotan a los textos legales, según la célebre y pragmática conclusión del jurista galo León Duguit” (CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Lima, 2008, pg. 887).

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2. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestación del servicio público y la defensa del particular (contribuyente), en el uso y disfrute del mismo, frente al abusivo comportamiento del funcionario o servidor público. Es una figura que pone de manifiesto abuso de poder y arbitrariedad específica, lo que lo emparenta con el abuso de autoridad, pero que, a su vez, mantiene su propia naturaleza al nivelar dicho abuso con materia tributaria y/o remunerativa. Se precisa destacar, la necesidad de objetividad y profesionalismo en la actividad de los sujetos activos públicos (su corrección, probidad) con cara a la recaudación de contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda la tarifa legal.

Para Costa Rica, el bien jurídico tutelado lo constituye “los deberes de la función pública”, entendido en la actualidad como la infracción al “deber de probidad”. El delito se configura cuando el reclamo se hace en provecho exclusivo de la Administración, situación que funda el derecho de castigar al funcionario o servidor público por el modo ilícito e indebido abuso de cargo de exigir o hacer pagar o entregar una contribución o emolumento no debidos o en cantidades que exceden a la tarifa legal (mayores derechos). En este supuesto, la Administración se be-neficia con la injusta exigencia formulada por el funcionario; es cuando traspasa su autoridad y tiene por objeto no su interés privado sino el del Estado; es culpable siempre de un exceso, pero la exacción no tiene el carácter reprochable de otros delitos como por ejemplo de un robo.

3. OBJETO DE LA ACCIÓN

El objeto de la acción recae sobre una contribución o un emolumento no debidos (jurídicamente indebidos), si no están previstos por la ley o, si lo están, el funcionario o servidor público los requiere en cantidad o cuantía que excede la tarifa legal prevista en la ley: por emolumento se entiende la utilidad, cualquier cantidad que se recibe como pago, además del sueldo. La exacción, se debe entender también como recaudación o cobranza arbitraria de rentas, tributos, impuestos o contribuciones, esto es, algo que se puede adeudar al Estado.

4. CONDUCTA TÍPICA

Las acciones descritas por el tipo penal, son, exigir, hacer pagar o hacer entregar,

indebidamente, contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa

legal que los que corresponde, abusando del cargo. Por exigir se entiende demandar imperio-

samente, esto es, obrar caprichosa y despóticamente. Hacer pagar significa solicitar de forma

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imperiosa el pago de dinero o documentos con poder cancelatorio como cheques. Hacer entregar

significa, hacer dar algo que tenga valor o cumpla una función económica: cobrar es percibir algo

en pago. Se da la arbitrariedad de la exigencia -formulada por el agente público-, cuando aquella

pasa de ser legítima a convertirse en ilegítima, teniendo en cuenta para ello el abuso de cargo

con que se formula tal exigencia.

a) Carácter no debido o indebido

Las acciones típicas deben revestir el carácter de indebidas, es decir, las exigencias previstas

deben ser obligaciones no debidas en su totalidad o en la medida de lo requerido por la ley

cuando se trate de derechos. El carácter “indebido” constituye un elemento normativo del tipo,

siempre referido a una exigencia de pago no debida legalmente, que se debe producir en el

marco del ejercicio del cargo público. La ilegitimidad puede provenir, precisamente, de la

ausencia de todo derecho o título para formular la exigencia, extremo que acontece cuando el

autor carece de facultades para realizar la demanda, la cual se torna ilegítima. Sin embargo,

puede ocurrir lo contrario, vale decir, que el agente público actúe dentro del marco de su cargo o

funciones pero la exigencia se convierta en arbitraria por el exceso en su formulación.

b) Abuso del cargo

Las acciones típicas deben ejecutarse con abuso del cargo que desempeña el sujeto activo. Abusar significa, en este caso, usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa. Si el funcionario público no se vale de su autoridad para exigir derecho mayor del que correspondía, no se configura la exacción ilegal.

c) Contribuciones o emolumentos

Las contribuciones se refieren a impuestos, tasas y contribuciones especiales; en una palabra, se trata de tributos, que son prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de impe-rio, exige de las personas físicas o jurídicas con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. Los emolumentos pueden referirse a pagos por prestaciones de servicios, sanciones (multas), u obligaciones fiscales provenientes de otros actos administrativos especificados sobre determinadas personas físicas o jurídicas: por ej., permisos de venta en la vía pública, autorización para el ejercicio de una actividad, otros.

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5. EL TIPO SUBJETIVO

Se exige dolo directo. El funcionario o servidor público debe conocer uno de los elementos

normativos del tipo, cual es, que lo que exige, cobra o hace pagar o entregar, es indebido, sea

porque se aparta de la ley, sea porque va más allá de ella. Como tiene que haber abuso, exigido

por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa.

6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Se trata de un delito especial propio, porque debe ser necesariamente un funcionario o servidor

público, que abuse del cargo y que esté facultada legalmente para percibir la contribución o los

emolumentos (derechos). Al tratarse de un delito especial propio, sólo es posible la complicidad

de un tercero no funcionario, ni tampoco la autoría mediata46.

7. VÍCTIMA U OFENDIDO

En este delito hay dos bienes jurídicos en juego: los deberes de la función pública y el patrimonio

de la persona particular. De una parte el Estado resulta ofendido, pues el funcionario o servidor

público al lesionar los deberes de la función pública perjudica el normal funcionamiento de la

Administración, y, por otra la persona particular, debido a que queda afectado su patrimonio, por

haber sido obligado a pagar demás. Esta reflexión no es simplemente académica: por eso,

algunos piensan que en el delito de exacción ilegal sería viable que la persona particular se

constituya como parte querellante y/o actora civil, independientemente de la Procuraduría Pública

del Estado.

8. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es un delito de mera actividad. No admite tentativa. Se trata de un delito formal entendido como tal, aquel en el cual la acción es suficiente para consumarlo, de modo que la lesión o el peligro se identifican y coinciden temporalmente con la acción misma.

9. DIFERENCIA CON LA CONCUSIÓN Y PECULADO

46 Cfr. Jurisprudencia de Costa Rica: Interpretación ampliativa de la comunicabilidad de las circunstancias del artículo 49 del Código Penal adoptada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en su voto N° 451-F-92, del 02 de octubre de 1992.

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La diferencia esencial entre los delitos de concusión y exacción ilegal, consiste en determinar el destino del bien o beneficio patrimonial indebidamente exigidos. Si el beneficiario de la exigencia o de la inducción es el erario público entonces la conducta de la persona funcionaria pública será exacción ilegal, y si el provecho lo recibe el funcionario para sí o para un tercero, es concusión.

Cf. JURISPRUDENCIA COSTA RICA. “... Nótese que ese bien o beneficio patrimonial que se exige al sujeto pasivo dar o prometer, puede estar destinado al provecho del propio funcionario o incluso a favor de un tercero. Claro está que ese destinatario no es el Estado, pues si fuera a favor de éste que se realiza el cobro, se estaría ante el delito de exacción ilegal y no el de concusión. Ya esta Sala ha advertido que la diferencia entre esos dos delitos radica en el destino que se dé o pretenda darse a los bienes o beneficios patrimoniales que se obtengan mediante la conducta prohibida: en ese sentido puede verse la resolución de este Despacho N°175-A-92, del 15 de abril de 1992" (así lo entiende la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica)47.

La diferencia esencial respecto al peculado es que, puede ocurrir que una persona funcionario o

servidor público abusando de su cargo (ámbito de su competencia), tenga la función de percibir

pagos que realizan los particulares a favor de la Administración Pública y que, una vez efectuada

la recaudación, proceda la persona funcionaria pública a hacer suya la cantidad recaudada,

apartándolo (por sustracción o distracción) de la esfera de custodia administrativa. En tal caso, la

conducta de esa persona sería configurativa de peculado, mas no de exacción ilegal o

concusión48.

10. ANALISIS DEL TIPO PENAL

a) Aspecto sistemático: i) elementos interpretables: beneficio patrimonial; ii) remisiones valorativas: no hay; iii) elementos normativos de recorte: tiene que existir abuso en las funciones; iv) resultado o mutación física: abuso de función pública y perjuicio patrimonial a la víctima; v) sujeto activo: calificado, funcionario o servidor público; vi) sujeto pasivo: el Estado, e indeterminado, tratándose de la víctima; vii) aspecto conglobante: hay lesividad al bien jurídico administración pública, y al patrimonio de la víctima; viii) dominabilidad: no es relevante, porque si el sujeto activo no estuviera en dominio de sus actos, estaríamos ante un caso de ausencia de conducta.

47 Cfr. Fallos de Costa Rica: Voto N°418-2005, del 20/5/2005 y Voto N°1002-2001, del 19/12/2001, ambos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

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b) Para alguna doctrina, se requiere que el sujeto activo lo haga con competencia de “exigir o hacer pagar”, pero, siendo un “abuso funcional” (de “cargo”), también quedaría, según otros, comprendido el que actúe al margen de su competencia, pero haciendo valer su propia potestad de tal; aunque, eso sí, no puede ser autor el que usurpa una autoridad que no tiene, como el que se hace pasar por funcionario público, o el funcionario que, al exigir, invoca un cargo que no posee. El autor puede actuar directa o indirectamente a través de otros funcionarios o de terceros. No sólo es aplicable a los sujetos cualificados, sino también a otros que perciben ingresos de fuentes particulares como los Notarios. Se admite la autoría directa y mediata. ABANTO, señala que si el sujeto activo usurpa la autoridad de otro, allí entra a tallar el delito de “usurpación de funciones” y, si hubiere perjuicio patrimonial a un tercero, respondería por estafa (tema debatible). Es posible la coautoría de sujetos calificados que abusan del cargo; rigen las reglas de la participación criminal tanto de otros funcionarios, servidores públicos, como particulares.

Para el CPE el sujeto activo sólo pueden ser aquellos funcionarios o autoridades que pueden exigir derechos, aranceles, como forma de pago a su autoridad, así, aquellos que perciben directamente su sueldo de la Administración, sin estar facultados para exigir ningún tipo de derecho. La acción consiste en exigir, directa o indirectamente, es decir, personalmente o a través de persona intermedia, mayores derechos de los debidos legalmente. El parentesco con la estafa y el cohecho es indudable y, caso de que sea posible, deben ser de preferente aplicación estos delitos, pues de lo contrario se privilegiaría absurdamente al funcionario. Existe evidentemente estafa cuando el funcionario hace creer engañosamente al particular que los derechos exigidos son legales; y cohecho, cuando el funcionario exige la cantidad para fines particulares (TSE de 12.12.86: propios o ajenos). Se consuma la exacción ilegal en el momento de la exigencia por parte del sujeto activo (MUÑOZ CONDE; ob. cit. p. 1041).

Para SERRANO, el sujeto pasivo es el particular, que son quienes soportan el abuso de los sujetos activos. La conducta va encaminada a conseguir de los particulares pagos no exigidos o superiores a los legalmente establecidos. Si se persiguiera otra finalidad, podríamos estar ante un cohecho. La consumación, se produce por el mero hecho de exigir. No es necesario que el particular pague lo que no debe, o mayor cantidad. Esta se tendrá en cuenta a los efectos de ser reintegrada por el autor del delito. Es difícil imaginar la tentativa. La STSE del 4.5.84, señala que “comete este delito el Secretario de un Juzgado que en las tasaciones de costas practicadas en juicio de faltas solicita y consigue mayores cantidades de las legalmente autorizadas”. Y en la Sentencia del mismo TSE/ del 16.10.2009, se dice que es “suficiente exigir” (SERRANO / SERRANO M.; ob. cit.; p. 856).

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11. TIPO SUBJETIVO

a) Aspecto cognitivo: requerirá que el autor conozca efectivamente que sus acciones constituyen un abuso de autoridad y que van dirigidas al beneficio patrimonial.

b) Aspecto conativo: requiere de la voluntad de consumar el hecho típico y de la búsqueda de un resultado (beneficio).

c) Otros elementos subjetivos: no hay otros motivos que analizar (ultraintencionales o disposiciones internas trascendentes), aparte del beneficio patrimonial claramente perseguido.

d) El dolo necesita el conocimiento del elemento normativo del tipo, lo cual, implica, que sólo cabe el dolo directo. No se privilegia móvil específico. El autor debe conocer que el contribuyente no es deudor del Estado, o que, si debe, no es en la cantidad exigida o hecha pagar indebidamente. Tratándose de “emolumentos” está en línea un propósito agregado de beneficio ilícito. La presencia de la buena fe, la ignorancia de las normas presupuestarias, la lejanía y dificultad de medios de comunicación, ha generado que la jurisprudencia en algunos casos declare atípicos, los “aumentos de dietas” municipales, calificándolas como irregularidades administrativas. Para Fidel ROJAS, en el caso de las “contribuciones”, es suficiente dolo eventual, lo cual es discutible por el abuso del cargo que informa el tipo.

12. CONSUMACION

La consumación no es idéntica en todos los supuestos. Cuando “el cobro indebido” se traduce en “exigir”, basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca, el objeto se entregue, o la dádiva se dé; estamos, pues, frente a un delito de actividad y que no admite tentativa. En el caso de “hacer pagar o entregar”, por el contrario, es un delito de resultado: el agente tiene que haber provocado la conducta de la víctima que se determina en el pago efectuado o en la entrega realizada (por lo común, a través de un error de la víctima); aquí se admitiría la tentativa.

Para algunos, cabe atipicidad por error invencible, sobre inexistencia de deuda o monto de lo exigido; por justificación y exculpación: creer que se obra por disposición de la ley; por error de prohibición invencible, cuando se ignora la normatividad pública muy especializada.

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Por el objeto y al estar a la relación existente entre la acción y el objeto de la acción, el delito es de resultado; según las formas básicas del comportamiento humano, la actividad y la pasividad, el delito es de actividad; medios determinados y resultativos, están, los señalados como el abuso de autoridad, que determina si se configura el tipo; delito de un acto, de pluralidad de actos y alternativos, implica, el reconocimiento que los actos pueden ser múltiples, si llevan al resultado típico.

Según los sujetos, el tipo de delito es propio; el agente tiene que ser cualificado; delito de propia mano, importa que el actor debe realizar físicamente la acción, al ser el abuso de autoridad un requisito.

Según la relación con el bien jurídico, el actor actúa en nombre de la Administración pública y, en segunda connotación contra el patrimonio del particular (víctima material).

13. CONCUSIÓN / EXACCIÓN ILEGAL

- En la concusión, existe provecho personal para sí o para otro; en la exacción, lo obtenido ingresa al Estado, salvo para algunos, en el caso de los emolumentos, cabría el beneficio personal del sujeto activo: caso VLADIMIRO MONTESINOS TORRES a quien se le pagó $15 millones de dólares, dizque por CTS como Asesor del SIN, de parte del Presidente Alberto Fujimori y el Ministro de Economía Carlos Boloña Berh.

- En la concusión, los medios (violentos o persuasivos) son por constricción o la inducción sobre la persona; en la exacción, por la exigencia (nivel inferior en intensidad del requerimiento) o el cobro.

- La exacción, es norma especial, con frente a la concusión: en la primera resalta más la apariencia de legalidad y el fraude a los contribuyentes.

- Lo dado o prometido en la concusión, es indebido, injustificado; en la exacción, lo obtenido ilícitamente puede que sea en parte debido y en parte no, o lo sea en exceso.

- La concusión, tiene mayor grado de ilicitud que la exacción, dada la naturaleza de los medios de comisión y el carácter indebido de los bienes obtenidos. Consecuente con ello, la pena es mayor que la exacción.

- Conclusiones

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Del análisis del 382 y 383, se puede concluir que las diferencias entre ambos tipos penales son dos: “beneficio patrimonial” y “legitimidad” del cobro. En la concusión, el cobro puede existir o no, pero de todas formas se realiza sin estar basado en una obligación del contribuyente existente con la Administración: el funcionario inventa un cobro. En cambio, en el delito de exacción, el cobro es legítimo, pero el funcionario, al excederse en este, comete el delito respectivo.

* Si el sujeto activo se apropia de las “contribuciones”, sin abuso de cargo, será peculado por apropiación y no exacción; si después de “usar” las contribuciones, lo hace ingresar al tesoro, sigue siendo delito de exacción, en concurso real con peculado (para algunos esta postura es discutible); si simula calidad de “funcionario o servidor público” para exigir cobro, podría haber extorsión, estafa, o concurso con usurpación de funciones y falsificación de documentos.

* Cualquier sujeto público, que exige contribuciones o emolumentos, con abuso de cargo, hace exacción. El tipo es amplio, puesto que no se exige abuso de funciones sino de “cargo” (investidura o calidad de oficio): ej. si Policía solicita dinero, para no imponer papeleta a taxista infractor, comete corrupción (si sólo solicita); si lo hace con presión o coacción, será concusión. Si sujeto activo, abusando de cargo, confunde y/o engaña al obligado al pago sobre el monto de lo adeudado, sí hay exacción, puesto que esta figura también se comete mediante estas circunstancias: desconocimiento e incertidumbre del afectado.

* Se diferencia del cohecho corrupción, porque en éste no hay obligación al pago por el particular, tampoco hay nivel de exigencia para la percepción, sino tan sólo la solicitud o pedido. La diferencia entre exacción y abuso de autoridad sólo radica en que, la primera es una modalidad específica de abuso de autoridad, del que se diferencia por el contenido patrimonial de la exigencia.

* En el caso concreto, no se configuran los requisitos exigidos por el 383, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por la ley, sino una “subvención”, por lo que debe absolverse al acusado” (cfr. Exp. N°83-2004/Ancash. Jurisprudencia Penal, T. II. Normas Legales, p. 215).

Colusión ilegal defraudatoriaArtículo 384 C.P. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier

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operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisición de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados defraudare “patrimonialmente”* al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años*.

* Exp.N°00017-2011-PI/TC. El TC ha modificado este artículo, al declarar inconstitucional el extremo referido a la modificación hecha por la Ley 29703, y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”. Así también, mediante la Ley modificatoria N°30111, del 26.nov. 2013.

1. MARCO CONCEPTUAL

Colusión, es sinónimo de, defraudación concertada, concertación fraudulenta o acuerdo subrepticio, con los extraneus interesados. Estamos ante una conducta torcida (“privativa”) del sujeto público para beneficiar a interesados particulares, en perjuicio de los intereses del Estado. Hay pues, un quebrantamiento del rol especial asumido por el funcionario y la violación del principio de confianza depositado en él; con el consiguiente engaño al interés público. El agente público asume roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales de la Administración. La defraudación, mediante concertación, supone un accionar desvalorado, por el engaño o error en que se mantiene a la administración, así como, por la naturaleza material del perjuicio a los intereses patrimoniales y expectativas del Estado (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, p. 281).

La tipificación de esta figura, es para garantizar las transparencias y legalidad de las operaciones financieras que realiza el Estado con terceros, en la adquisición, venta o suministro de bienes y servicios. Lo que se pretende, es, enervar la venalidad y deslealtad de muchos funcionarios públicos cuando actúan en representación del Estado (en privado, se suele “justificar”: las tentaciones están ahí porque el Estado paga muy poco a sus funcionarios, en comparación con el sector privado).

* Francis FUKUYAMA, recomienda “pagar bien a los funcionarios al servicio del Estado, porque, por ahí se empieza a desalentar y disminuir la corrupción estatal”. En ese sentido, habrá que admitir, que es irrelevante el filtro de control que hace post, la Controlaría General

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para determinar responsabilidades, administrativas, civiles o penales (muchos critican a esta entidad, por haberse prestado a direccionamientos políticos de parte de los gobernantes de turno, contra los opositores y minorías).

* Ley del Sistema Nacional de Control, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N°1017 y Reglamento D.S. N°184-2008-EF, modificatorio del D.S. N°138-2012-EF/7.8.2012, donde se establece, entre otros, los criterios rectores y principios de imparcialidad, razonabilidad, y eficiencia, consagrando, incluso, el arbitraje).

2. BIEN JURIDICO

- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL PERMANENTE. R.N. N°1804-20127/LAMBAYEQUE, de fecha 9.5.2013. Vistos; y Considerando“...Cuarto: Que, este Tribunal Supremo en el Recurso de Nulidad N°1296-2007, del 12.12.2007, FJ N°5, estableció, “(...) que el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber, además para su configuración deben darse dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado; el primero –la concertación- que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa; el segundo de ellos –esto es, la defraudación-, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudación –que propiamente es un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurídico- con en el eventual resultado. Así mismo tampoco puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos; desde esta perspectiva la colusión, en esencia, no es un delito propiamente patrimonial o común, de organización o de dominio, sino esencialmente es un delito de infracción de deber vinculado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de Derecho de la función administrativa (....)”.

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. “(...) Al respecto, este Tribunal advierte que la redacción de la disposición cuestionada a través de la introducción del término “patrimonialmente” puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación pública. Ello a su vez sería contrario a lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención

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de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según el cual “para la aplicación de la presente convención, a menos que contenga una disposición en contrario no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” (cf. Exp. N°00017-PI//TC, del

3.5.2012. FJ N°29).

El bien jurídico atacado es la Administración pública, en su ámbito patrimonial, garantizando la intangibilidad de los roles especiales inherentes a la función pública, y asegurando, los deberes de lealtad institucional y probidad funcionarial. El objeto directamente lesionado es de contenido patrimonial. Las licitaciones, concurso de precios y subastas constituyen procesos de competencia reglados para la adquisición de bienes y servicios, mientras que los contratos y suministros concretan adquisiciones estatales procuradas, bajo procesos de selección (ABANTO

VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Lima, Palestra, 2ª edic. 2003, p. 309).

Por la redacción del tipo penal, induciría a pensar que se protege el patrimonio estatal, sin embargo, la prohibición se sustenta más bien en el irregular desempeño del funcionario público. No es la infracción al rol general del servidor público, sino la inobservancia de un deber específico que vincula al funcionario en el cargo con frente a los fines concretos y determinados de la Administración: esto es, precautelando los intereses del Estado en cuanta inversión o negociación se trate (GARCIA C. / CASTILLO A. “El delito de colusión. Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. Lima, 2007. p. 21-22).

Como se sabe, el Estado recurre en muchos casos a la economía privada para agenciarse de recursos y poder realizar obras y servicios públicos, dado que no cuenta con los medios económicos y financieros para tales fines, y, porque, de otro lado, así los tuviere, el propio sistema constitucional de economía social de mercado, así lo condiciona, cuyo pluralismo económico, está precisamente diseñado para evitar que el Estado monopolice la economía del país. Así viene impuesto por la Constitución Política de 1993:

Artículo 58. Economía social de mercado. “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

Artículo 60. Pluralismo económico. “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad

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empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

Artículo 61.Libre competencia. “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y abuso de posiciones dominantes o monopólicas (...)”.

Artículo 62.Libertad de contratar. Contrato ley. “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según la normas vigentes del tiempo del contrato... Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial...”.

3. SUJETOS

a) Activo: el funcionario o servidor público, cuando interviene, en razón de su cargo, en contratos, adquisiciones, etc. Por eso se dice, que se trata de un delito especial propio: los sujetos deben tener facultades específicas de decisión o dominio funcionarial. Podrá presentarse coautoría sucesiva, restringida a determinados sujetos públicos vinculados. Como nuestra norma no recoge en forma expresa –como ahora en España- la participación delictiva de los particulares interesados, y, siendo que su intervención sea imprescindible para la realización típica, han de ser reputados “cómplices primarios” a tenor de lo previsto por el 25 CP (“participación necesaria”).

Algunos afirman que, la alta casuística de este delito se debe, entre otras razones, a que los funcionarios del Estado están “mal” pagados, lo cual en cierta medida es cierto, pero en modo alguno es una justificación. No se puede comparar con la tecnocracia del sector privado, donde a la par que se elige por eficiencia y profesionalidad se paga atrayentes remuneraciones. De allí viene el slogan (prejuicio) que los particulares desempeñan mejor las tareas que los funcionarios del Estado (así, la doctrina colombiana)48.

b) Pasivo: el Estado (entidades contratantes públicas o paraestatales). Podrá presentarse agraviados objetivos (materiales), como aquellos particulares (empresarios, etc.) que han intervenido confiando en la transparencia del proceso de concurso público o selección directa. Por inferencia, se tiene que el primer elemento del ilícito es la concertación: la exclusión de toda negociación imparcial entre el Estado y los contratantes; aquí, las condiciones que pacta el funcionario a nombre del Estado, están más bien direccionadas a beneficiar a los particulares, defraudando a la Administración. El “acuerdo” de los contratantes por fuera de la ley, debe ser

48 MOLINA A. Delitos contra la Administración Pública. p. 316.151

relevante e idóneo para producir una real defraudación, no meras y simples deficiencias administrativas, susceptibles de convalidación.

4. CONDUCTA TÍPICA

La acción típica, es el concierto, el ponerse de acuerdo el funcionario o servidor público con los interesados o especuladores, por lo que es preciso que efectivamente se haya producido el concierto, momento en el que tendría lugar la consumación delictiva. Además del concierto, será acción típica el uso de cualquier artificio, es decir, de alguna maquinación (pues, en puridad, estamos ante conductas fraudulentas). Es una figura de simple actividad, en que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando el perjuicio fuera del tipo. Pero, ha de ser de aplicación sólo cuando el concierto aparezca en alguno de las etapas o tramas que la norma señala. En ese sentido, resultan difícilmente imaginables las formas imperfectas de aparición del ilícito bajo examen.

La norma penal al referirse a la “adquisición o contratación pública” (actos administrativos-extrapenales), refleja la existencia de diversos componentes “normativos”. Pero el núcleo rector se concentra en “concertar” con los interesados para defraudar patrimonialmente al Estado (eso lo diferencia de los simples “engaños”). Para la jurisprudencia, si no se prueba que la defraudación ha sido concertada con los interesados, no hay colusión.

El contenido material del injusto funcionarial, no puede interpretarse desde su mera descripción literal, de suerte que la materia de prohibición punitiva ha de ser contemplada con las especificaciones reguladas en la vía extrapenal (norma penal en blanco), donde se conceptualizan y definen con corrección, las diversas tipologías de “contratación administrativa”, pues, es en el decurso de dichos procedimientos administrativos que ha de tomar lugar la conducta defraudatoria en “comparsa” con los interesados particulares49. Para DROMI, “el contrato es una de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas. Ha de entenderse, entonces, que quien contrata con el Estado no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos públicos, aún actuando en situaciones de subordinación económica jurídica respecto de las personas públicas comitentes”50.

5. PERJUICIO PATRIMONIAL

49 PEÑA, A.; ob. cit. p. 311.50 DROMI, R. Licitación Pública; ob.cit. p, 116.

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Es real y/o potencial contra el Estado; en tanto que los “beneficios ilegales” son para el contratista particular interesado. El tipo, no exige necesariamente que el provecho o beneficio sea también para el sujeto público, aunque no se descarta tal circunstancia: de ocurrir, la colusión concursaría con el cohecho. Como está en juego el rol del Estado que cual agente económico o “empresario” ingresa al mercado de capitales, tal actividad antecede y es previa al ámbito de la relevancia penal. La normatividad administrativa y la sede pre-jurisdiccional, hace de “filtro” para llegar o no a la vía penal. En el concierto -junto al dolo- existe una intención final, cual es, la de defraudar al Estado, defraudación que ha de equivaler a perjudicar económicamente al patrimonio de la entidad pública a la que el sujeto público presta sus servicios. No obstante ello, el tipo penal no exige ni releva el ánimo de lucro.

* Exp. N°000317-2011-PI/TC (3.5.2012). El TC declaró Inconstitucional el extremo referido a la modificación del 384 del CP, y en consecuencia, nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”. Se dice en el Fundamento 37: si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen efectos no resulta inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este TC despeje cualquier duda que pudiere surgir en los operadores judiciales sobre los efectos de la presente sentencia. Como se sabe, “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley...”. A su vez, ello se ve complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello está sujeto a que la norma cuya aplicación se solicita sea válida, conforme al Fundamento 52 de la STC N°00019-2005-PI/TC (“la retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos”). En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando en el marco de un proceso penal resulta de aplicación el art. 384 del CP en su versión modificada por la Ley N°29703, los jueces del PJ podrán aplicar dicha disposición siempre que –conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el término “patrimonialmente” en dicho texto normativo. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con el fundamento 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la referida disposición no podrán considerar el término “patrimonialmente”.

6. AUTORIA Y PARTICIPACION CONCERTADA

Esta figura tiene una construcción muy singular en cuanto a las personas que intervienen en el hecho. Al menos han de existir dos: el agente público como sujeto activo que infringe los deberes de lealtad que le vinculan a la entidad pública a la que sirve, y el interesado o especulador con el que se concierta para defraudar al Estado. Se establece la pena que corresponde imponer al funcionario, pero nada respecto a cómo debe sancionarse al particular que se concierta con él

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(en la realidad ambos son codelincuentes de un mismo comportamiento criminal). Hemos de acudir, entonces, a las normas generales de participación que extienden la responsabilidad criminal más allá de las personas que incurren en las distintas conductas típicas definidas en la parte especial del código.

La concertación es comisiva no omisiva: presupone un “acuerdo clandestino” para lograr un fin ilícito. La doctrina lo califica como delito de “participación necesaria”. En cambio, para la jurisprudencia por más que sea indebida la concertación, no será colusión si falta el “perjuicio patrimonial”. En ese sentido, se discute hacer ingresar a la colusión las contrataciones de personal (discrecional para funcionarios) por la dificultad de verificar el perjuicio defraudatorio al Estado habida cuenta de la contraprestación del trabajo que se realizada por el contratado (Exp.N°5201-99/CS/LORETO, del 14.1.2000).

A raíz de la corrupción del gobierno de Fujimori, ha adquirido firmeza la posibilidad de condenar como partícipes a los particulares en un delito de funcionarios no obstante no tener la condición exigida en el tipo para ser sujeto activo especial del delito. Existiendo el hecho típico y antijurídico (accesoriedad limitada), si alguien toma parte en un delito especial propio con un comportamiento de inducción o complicidad (necesaria o no), habrá de responder conforme a las normas de extensión de la pena (art. 24 y 25 CP).

Par algunos la figura de la colusión ilegal vendría a revelar una mixtura, entre los delitos de malversación y los delitos de cohecho, al menoscabar las arcas del Estado y, a su vez, manifestar sobornos que recibe el sujeto público por parte del particular. Sería un cohecho específico, por el ámbito donde toma lugar51. El primer elemento de la conducta típica es la concertación, lo que significa en el contexto de la colusión desleal, la exclusión de toda negociación entre las partes (Estado y particulares), de manera tal que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. En este orden de ideas, la “mala negociación” realizada por sujetos públicos no podrá calificarse de colusión desleal, sino de una infracción administrativa. La particularidad defraudatoria que el tipo exige, significa que el acuerdo al que se llega con el particular debe ser idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado, idoneidad que no debe entenderse en sentido simplemente causal o natural; resulta necesario que el acuerdo sea en condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber logrado en ese momento mediante una labor de negociación (GARCIA C. / CASTILLO A. “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. Lima, 2007; pp. 37-41. En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I. 2010, p. 1040).

51 PEÑA, Alonso. Ob, cit, p. 307.154

7. AMBITO TIPICO

El tipo penal es abierto (una especie de ley en blanco). En el ámbito de las adquisiciones o contrataciones (en “negocios” para Colombia), los elementos que lo conforman son normativos, pues, los actos contractuales suelen ser generalmente escritos, formalizados y/o pautados; en tanto que, respecto de las adquisiciones (léase licitaciones), la referencia es al procedimiento legal y técnico el mismo que supone una serie de actos sucesivos que van desde la convocatoria, publicación de bases, etc. En el ámbito de las adquisiciones y contrataciones, la referencia pautada la da la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y art. 76 de la Constitución Política.

Igualmente, así ocurre: con el “concurso de precios” (modalidad de elección): como el llamado público para elegir la mejor oferta de costos; con las subastas (judiciales o administrativas), que trata sobre operaciones de venta pública de bienes al mejor postor; y, respecto a “cualquier otra operación”, por estar referida a una vasta apertura de posibles actos: concesiones de uso de bienes públicos, liquidaciones de empresas públicas, contratos de riesgo como la exploración petrolera, gas, negocio de la deuda externa, entre otros.

8. ELEMENTO SUBJETIVO

Es con dolo directo (“concierto” es comportamiento activo). Para ABANTO, es impensable el dolo eventual, aunque para otros sí es posible en casos de omisión: aceptar el hecho, estando en posición de garante, o, no denunciar guardando silencio. En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran sobre la lógica de la infracción de un deber positivo, es necesario que un funcionario público que actúa como autor tenga atribuido el deber específico que sustenta el delito especial. El delito de colusión desleal se sustenta en el quebrantamiento del deber especial atribuido al funcionario público de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, lo que implica una intervención en el proceso de selección o en la ejecución de los contratos celebrados para las adquisiciones públicas. Si bien la doctrina penal coincide en que no resulta necesario que el funcionario público forme parte del ente público defraudado, sí es imprescindible que haya intervenido materialmente en la selección y ejecución de los contratos de adquisición pública (cf. Percy GARCIA CAVERO y Luis CASTILLO ALVA. El Delito de Colusión).

9. CONSUMACION

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Es un delito de resultado (perjuicio). Para muchos, este tipo de injustos deberían ser tipos de peligro y de simple actividad, sin requerirse del perjuicio patrimonial al Estado, lo cual, es más que discutible desde que el art. 384, expresamente, señala: “para defraudar al Estado”. La tentativa es posible, si se develara tratativas en las condiciones de convenios, liquidaciones, presentadas por los contratistas. Cabe la participación del sujeto activo público (incluso instigación) con particulares dada la complejidad de los actos típicos.

El rol del particular o “interesado” es fundamental en la configuración del tipo penal, por lo que pueden llegar a adquirir la calidad de cómplices primarios o complicidad secundaria, en tanto se colabore en ejecución de los actos de los autores: al “interesado” o extraño no le cabe autoría por no tener título de sujeto público, pero sí de cómplice accesorio al poner en peligro el bien jurídico de la Administración. La extensión normativa del 386, es para configurar la categoría de autores a los “peritos, árbitros y contadores particulares”. Podrá haber concursos con la corrupción o cohecho activo o pasivo (393, 394); con la concusión (382), con fraudes en delitos económicos (241); con delitos contra la fe pública (427); con estafas (196).

El caso en la jurisprudencia

* Falta de concierto defraudatorio o actuar en operaciones al margen de su cargo, sería el caso de Pedro Caycho, Alcalde de la Provincia de Contamana, quien actuando como Presidente de la Junta Vecinal de la Urb. Santa Úrsula donde reside, celebra un contrato con la Municipalidad Distrital de Lagunas para la adquisición de “Palmeras Hawayanas” para adornar su centro urbanístico. O, cuando el sujeto activo carezca de facultades de decisión y/o es un particular contratado para obra determinada bajo el régimen de locación de servicios (incumplimiento contractual). O, también, los actos negligentes y/o desórdenes o irregularidades administrativas.

* Exp. N°1402-2002/CS: “cabe precisar que el art. 384 contempla como núcleo rector “el defraudar al Estado”; siendo el perjuicio material en tanto implica un perjuicio a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos, se concretará en su sentido patrimonial, pero también cuando el perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras” (Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ. Jurisprudencia Penal; p. 191).

* Exp. N°303-2001/Moquegua: “se encuentra acreditada la responsabilidad de los acusados, pues de los informes periciales y peritajes de parte, se demuestra que los vehículos adquiridos fueron sobrevaluados por encina de los precios reales, causando perjuicio

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económico a la Municipalidad, más aún si no se ha demostrado que había necesidad de adquirir más vehículos, por lo que su actuar se adecúa al tipo descrito en el 384 CP”.

Patrocinio ilegal de intereses particularesArt. 385 C.P. El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

1. CONDUCTA

Estamos ante un delito de mera actividad, ya que, no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado. La conducta típica consiste en realizar una actuación de patrocinio de intereses a particulares ante la Administración pública, y fuera de los casos legalmente permitidos al sujeto activo. Se tipifica la calidad del “gestor o patrocinador de intereses particulares”, por lo que, es importante fijar criterios materiales de relevancia penal, pues, por muy abierta que aparezca la norma, no cualquier conducta que se le parezca ha de ser reputada delictiva.

El 385, tiene una semejanza con el tráfico de influencias, siendo que éste es un injusto no funcional cuyo autor es cualquiera (“vendedor de humo”), para interceder ante el funcionario público merced a una ventaja que recibe de parte del comprador de influencias; en tanto que, el patrocinio ilegal adolecería de un añadido que le de cierta sustantividad material, más, la inclusión de la obtención de una ventaja, lo acercaría al cohecho; si careciera de ésta exigencia denotaría un nivel de simple infracción administrativa.

Jurisprudencia española

“Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relación con este tipo penal (441 CPE), que contiene una condición negativa del mismo que la acción del funcionario de que se trate se ejecute “fuera de los casos admitidos por las leyes”, pero repugna al buen criterio admitir que una norma legal permita que los funcionarios públicos lleven a efecto el doble asesoramiento (público y privado) en determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la importancia jurídica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable gravedad de la conducta típica y antijurídica, es decir, que un funcionario público puede asesorar privadamente por ejemplo a una empresa que está siendo inspeccionada por otros funcionarios del mismo servicio que el del funcionario acusado, para defenderla de las

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previsibles consecuencias de la inspección oficial” (LA LEY. ESPAÑA, N°96519/2008. Caso N°484/2008, de 11 de julio).

2. BIEN JURIDICO

El bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales con respecto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad. La finalidad del precepto es evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública. La norma pretende proteger y garantizar los intereses públicos separándolos de los privados, sancionando para ello a los funcionarios o servidores públicos que realicen actividades directamente relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales.

Para Fidel ROJAS, el bien jurídico tutelado es el prestigio, la imparcialidad y decoro de la Administración pública; evitar posiciones de ventaja y privilegios de los agentes públicos investidos de poder. Para PEÑA CABRERA, el tema no es pacífico: si fuere la imparcialidad, debe tratarse de un funcionario que en razón de su cargo se interesa por cualquier clase de operación o contrato, en cuyo caso la tipificación se trasladaría al 399 (negociación incompatible), donde estaría elaborada de manera más idónea.

3. SUJETOS

a) Activo. Se trata de un delito especial propio por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea funcionario o servidor público. La norma sólo exige que el agente se valga del status de intraneus. Se suele criticar que la norma no es del todo clara, pues, decir sin más “el que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público”, induce a pensar que se refiere a un extraneus; por lo que se propone mejorar el precepto diciendo: “el funcionario...que valiéndose de tal, patrocina...”.

b) Pasivo, la Administración pública. La relación del agente se identifica a un delito especial propio, donde la calidad de autor resulta del prevalimiento del cargo funcionarial, de cuya posición el gestor se aprovecha para acceder a un funcionario público que está conociendo un caso que involucra intereses particulares. Se presenta así, una incompatibilidad entre los intereses particulares y los estrictamente generales. Si quien se interesa es aquel que interviene en razón del cargo funcionarial, se produciría un desplazamiento al 399. Como anota ABANTO, en la norma “no se precisa que el funcionario tenga conocimiento o profesión y que haga uso de ellos; pues el acto de patrocinio no consiste necesariamente en uno realizado por profesionales”.

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4. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

“Valiéndose de calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública”

Patrocinar intereses particulares ante la administración pública, no se restringe al ámbito judicial, puesto que comprende también los niveles más amplios de la administración pública: incluye diversas materias, no sólo económicas. Como dice ABANTO, no interesa conseguir provecho patrimonial para sí mismo o tercero; tampoco que se busque algo legítimo, como “aclarar una resolución, excedido el plazo para hacerlo”. Lo único que importa es que sujeto activo use su investidura más allá de lo que le permite la ley. En suma, si el sujeto público recibe coima para favorecer a una empresa a ganar una licitación, se dará el tráfico de influencias (400); y, si hay reparto de dinero al funcionario competente de llevar a cabo la contratación administrativa, estará incurso en el delito de cohecho propio (393). Luego, si aquel está interviniendo en un proceso administrativo y así ejecuta esta conducta, será pasible de incurrir en delito de negociación incompatible con el cargo (399) y no por patrocinio ilegal del 385.

El Código no hace diferencia entre patrocinio de intereses legítimos e ilegítimos, siendo suficiente que el sujeto público haga mal uso de su calidad para patrocinar. Por ello se está de acuerdo en castigar los actos relevantes y no nimiedades como la “entrega de una tarjeta personal de presentación” (ABANTO en contra). El patrocinio no debe ser para cumplir actos propios del sujeto activo. Patrocinar intereses de particulares implica acciones directas: no será típico patrocinar causas propias o interceder a favor de sus empresas a los que se está vinculado directamente.

El tipo tiene fundamento en un marco de incompatibilidades, pues, existe un amplio espacio de “patrocinios legales o debidos” (todo un bloque funcionarial), como los actos del Defensor del Pueblo y Congresistas. Y es que, el ordenamiento jurídico, así como prohíbe, también autoriza a poder ejercer ciertas gestiones o patrocinios. Para evitar confusiones, el CP de Colombia usa los verbos “representar, litigar, gestionar, asesorar”. La modalidad típica es en empresa difícil de desentrañar. Lo dicho es importante en la medida que, en un contexto de adecuación social, podría resultar normal y lícito que un funcionario público (buen gerente) recomiende en una licitación a una empresa de prestigio en el mercado sin que ello suponga una intermediación mercantilista.

5. TIPO SUBJETIVO

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Es de carácter doloso; cabe también el dolo eventual (discrepa ABANTO). Se consuma –con éxito o no- con el beneficio patrimonial, no para el sujeto activo del patrocinio. Para PEÑA CABRERA, tratándose de un injusto de mera actividad, ha de bastar que el agente realice actos que objetivamente sean constitutivos de un acto de patrocinio, sin necesidad de que se desencadene una decisión favorable a dichos intereses, tampoco, que el sujeto activo obtenga ventaja patrimonial indebida. Por ende, no resulta admisible el delito tentado; cualquier acto preparatorio será en su caso una infracción administrativa (así, ABANTO; en contra ROJAS V.). Puede darse el concurso, con el ejercicio ilegal de profesión, con el tráfico de influencias. Si el sujeto activo hace conducta típica en su jurisdicción o despacho, concursará con corrupción activa.

Qué es patrocinar?

Es abogar por una cosa o por una persona, representarlo, a fin de favorecerlo en un determinado sentido; gestionar intereses de los particulares ante la Administración, amén de obtener a favor de aquél, situaciones ventajosas en una circunstancia determinada. Se exige actos concretos, de manera personal o por cualquier otro medio: un tercero, teléfono, correo electrónico, fax, escritos, etc. El sujeto activo debe identificarse como tal, sin considerar si busca algo legítimo o no. Se dice que no parece que la figura se refiera a un “patrocinio directo”, pues, el sujeto activo puede patrocinar sin acudir personalmente al funcionario que quiere influir.

En ese sentido, no será patrocinio ilegal si, un Presidente del PJ concurre a la Mesa de Partes de una Sala Penal para solicitar un “informe” sobre el “estado” del proceso contra Juan Pérez, por delito de peculado, siendo que dicha circunstancia trasciende a la prensa, pues, la conducta de patrocinio significa más que el simple “interesarse” que comanda el cohecho (397). Como quiera que se achaca falta de explicitud de esta figura, la doctrina propone mejorar su redacción por la de “patrocinio en busca de una actuación ilegal o abusiva del funcionario público que se quiere influir”. Para ROJAS V., “el término patrocinar no está usado restrictivamente, es decir, circunscrito tan sólo al ámbito jurisdiccional, sino en sentido lato, amplio, tanto en su connotación como en su denotación. En su connotación, por cuanto significa protección, ayuda, gestión, defensa, sin que implique exclusivamente defensa en juicio jurisdiccional; por lo mismo, posee una riqueza de contenido de acción mayor que el simple patrocinio legal o forense o el mero interesarse. En su denotación, porque dicho patrocinio puede abarcar todas las esferas y niveles en sentido lato de la Administración pública: ámbitos legislativo, ejecutivo, judicial, militar, policial, administrativo”. En la práctica, acontece muy a menudo que los congresistas llamen o visiten a un Juez “interesándose o recomendando” determinados asuntos, pero sin

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haber de por medio ofrecimientos de dádivas (ej. que se resuelva con prontitud). Cosa distinta sería si tales gestiones contengan sentido conminatorio, coactivo; la simple sugerencia debe quedar fuera del radio de acción típica. En muchos casos, los intereses que “muestran” los funcionarios públicos pueden resultar compatibles con los intereses del Estado, pues, un buen gerente administrativo debe hacerlo, “recomendando” elegir, por ej., los mejores postores para las obras públicas, sin torcimiento ni ilicitudes.

El caso español

“...Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la noción de que no puede obtenerse un beneficio privado de un cargo público ni intervenir en decisiones administrativas sobre cuestiones en que se tiene un interés directo se encuentra arraigada en la sociedad y pertenece al acervo cultural común, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que el recurrente no sólo no podía ser ajeno a dicho sentir general, sino que, por el desempeño de su cargo, debía tener un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades, y concretamente de la incompatibilidad entre su actividad privada como titular y asesor de empresas constructoras y la participación en la adopción de acuerdos administrativos que afectaban directamente a las solicitudes formuladas por las referidas empresas” (Caso N°1048/1997, de 18 de julio. LA LEY N°8836/1997. ESPAÑA).

Extensión de punibilidad de colusión y patrocinio ilegalArt. 386 CP. Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.

1. BIEN JURÍDICO

Al extender y remitir el tipo a los casos de colusión defraudatoria y al patrocinio ilegal, lo que se ha querido buscar es, reforzar la idea de la exigencia de integridad en el desempeño de las funciones públicas o de situaciones a ellas asimiladas, así como, la protección a los perjuicios que los intereses públicos o privados puedan sufrir. La concertación es el verbo que nuclea la acción, es decir, se exige una clara instrumentalización del cargo a través del cual se consigue,

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utilizando el ardid, obtener cualquier forma de participación en las contrataciones, adquisiciones, siendo patente en la idea de concertación la noción de ventaja o beneficio.

2. TIPO COMPLEMENTARIO

Este tipo penal es complementario, de ampliación de autoría, por delito funcional, a sujetos que no son públicos, bajo el fundamento de la “importancia de los aportes” para configurar el ilícito de los autores vinculados; se construye una de las expresiones del concepto penal de funcionario público, que prescinde de títulos o investiduras administrativas para equiparar a la calidad funcional imputable a particulares. Como se ha incluido la figura de negociación incompatible dentro de los delitos de corrupción de funcionarios (siendo que aquí, los peritos, árbitros, ya tienen un tipo penal autónomo de cohecho pasivo), al legislador no se le ocurrió mejor idea que vincular, sin más, la cláusula con los delitos de concusión en general. En efecto, sólo se extiende la autoría del 384 y del 385, a sujetos que no reúnen la condición de funcionarios públicos.

Para algunos, se ha cometido un error al vincular esta extensión de autoría a un caso que, por su naturaleza, no tiene nada que ver con la conducta de los nuevos autores, y, que en todo caso debió referirse al 397. En el patrocinio ilegal, se trata de conductas de investidura y no relacionadas con acciones fraudulentas; por tanto, aquí la conducta de peritos, etc., solamente pueden consistir en complicidad de patrocinio; y en el fraude a la Administración se trata de contrataciones u operaciones con el Estado donde destaca el elemento fraude (cfr. ABANTO VÁSQUEZ).

Obviamente, los actos de peritos, etc., desvinculados de la colusión defraudatoria, patrocinio ilegal, no adquieren relevancia penal subsumible en el 386. La razón es de especificidad: tales actos podrían constituir delitos comunes como estafas, defraudaciones o apropiaciones ilícitas, pues, éste bien jurídico no resulta afectado jurídico-penalmente. Así, si un tutor enajena bienes del menor incapaz o el perito o contador se equivocan al hacer las tasaciones e inventario de bienes de la masa hereditaria, tales actos, en el estricto ámbito de las competencias personales, son penalmente irrelevantes. Los sujetos enunciados en el tipo penal serán objeto de imputación por los citados delitos, a título de autoría. Cabe la complicidad si dichos aportes son de simple referencia, auxilio o no determina la comisión delictiva (cfr. ROJAS VARGAS).

3. SUJETOS

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Son los particulares, extendidos (386), cuando, intervienen en actos con relevancia penal, practicados por los sujetos públicos del 384 y 385. La norma señala: a) peritos, por competencia en determinada materia del conocimiento, ya sea derivada de profesión técnica, arte u oficio; b) árbitros, elegidos o designados de consenso por las partes para decidir controversias o negocios; pueden ser árbitros “de derecho” por usar y basarse en el derecho, y “de conciencia” por aplicar su sabiduría y/o usos o costumbres vigentes. La Ley de Contrataciones del Estado -Dec. Leg. N°1017 y Reglamento D.S. N°138-2012-EF, que modifica el D.S. N°184-2008-EF-, consagra el arbitraje como un mecanismo alternativo de justicia, desburocratizado, inmediato, directo, ágil; c) contadores, referido a registros contables de empresas públicas y organismos de economía mixta; d) tutores, son los que se constituyen para personas y bienes de menores (art. 502 al 563 Código civil); e) curadores, para cuidar personas y bienes de mayores incapaces (564 Cc); f) albaceas, testamentarios, ejecutores, para cumplir voluntad del testador (787 C.c).

4. AUTORIA Y PARTICIPACION

Se entiende que esta imputación, es a título de autoría, pero, cabría la complicidad. Los sujetos activos deben intervenir en los casos de colusión y patrocinio ilegal; más allá no, porque se entraría a niveles privados que generarían otros delitos (estafas, apropiaciones ilícitas). Por ello, Fidel ROJAS propone eliminar la referencia del tipo al 385. La interpretación es mayor en el caso del 386, para determinar el “objeto” del bien jurídico atacado directamente. Teóricamente, el atentado contra la administración se desprende del “deber de colaboración” de los citados sujetos, delegación que hace la administración, o que la ley prevé para ejercer una función específica como los árbitros, o de la asunción de deberes civiles en relación con otros particulares (tutores, curadores y albaceas), en cuyo caso, parece disiparse por completo todo atentado contra la administración pública. En el 384 y 385, la conducta es dolosa, siendo en el primero, el perjuicio al Estado (resultado); en el segundo, sólo se imputará la actividad del patrocinador por ser un ilícito de simple actividad. Según ABANTO VASQUEZ, en este caso no es posible la tentativa.

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SECCION IIIPECULADO

Peculado doloso y culposoArtículo 387. El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez UIT, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de doce años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos están destinados a fines asistenciales o a programas de de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

Concord. 425 CP (otros funcionarios)

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- CP Alemán. Sección Décimo novena. Hurto y Apropiación Indebida. Art. 246. I. Quien se apropie ilícitamente de una cosa mueble ajena que tiene en posesión o custodia será castigo con pena de privación de libertad de hasta tres años o con multa, y cuando la cosa se esté confiada, con pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa. II. La tentativa será punible.

- CP Español 1995. Delitos contra la Administración Pública. Cap. VII. De la Malversación. Art. 432: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajera…, los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones…, pena de tres a seis años, e inhabilitación”. La tipificación de este ilícito es con el nomen iuris de “malversaciones”, y, habla, de “ánimo de lucro”, “sustrajera o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. La pena es mayor si el delito revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Lo mismo si las cosas malversadas hubieren sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Cuando la sustracción no alcance 4,000 euros, se impondrá multa superior a dos y hasta cuatro meses.

- CP Argentina. Tít. XI. Delitos contra la administración pública. Cap. VI. Malversaciones de caudales públicos. Art. 261. “Será reprimido..., el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo, el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública”. Según la doctrina (que también tipifica al delito como malversaciones), se llega al concepto de delito de malversaciones a través de tres elementos: la condición del autor, la naturaleza de los bienes, y la relación funcional entre unos y otros. Así caracterizado el delito, se aparta de la idea del hurto y se acerca a la modalidad de un abuso de confianza. Para Sebastián SOLER, la relación funcional hace que el abuso de confianza envuelva un verdadero abuso de autoridad, una traición no solamente a los intereses del Estado, sino también al interés administrativo en el cumplimiento regular y legal de las funciones públicas (FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. T. VI, p. 309).

- CP Colombia. Del Peculado. T.XV. Delitos contra la administración pública. Art.397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, la pena será de 6 a

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15 años, más multa e inhabilitación (...). Si lo apropiado supera un valor de 200 SML mensuales vigentes, la pena se aumentará hasta en la mitad. Si lo apropiado no supera los 50 SML, la pena será de 4 a 10 años…

- CP Chile. Tít. V. 5. Malversación de caudales públicos. Art. 233. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, la pena será de presidido en grados (….).

- CP Costa Rica. Peculado. Art. 354: “Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, per-cepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Y con prisión de tres meses a dos años el que empleare en provecho propio o de terceros trabajos o servicios pagados por la Administración Pública...”. La Ley N°8422/29/10/2004, contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el artículo 64 reformó la citada norma, que en lo sucesivo debe leerse: “Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo; asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella. Esta disposición también será aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión” (BARAHONA KRÜGER, Pablo. Corrupción e Impunidad. 1a edic. Costa Rica, 2004; pág. 97).

I. LOS ANTECEDENTES

El peculado, antiguamente, fue sinónimo de hurto de caudales públicos por parte del encargado de su cuidado; también era sinónimo de desfalco. En el Derecho romano este delito, originariamente, consistió en el apoderamiento de ganado de propiedad del Estado; como su nombre lo indica, proviene del latín pecus (ganado), que era el medio de pago o moneda primitiva. En tal línea, el peculado aparece como una modalidad de hurto caracterizada por la pertenencia de los bienes (así como el sacrilegium era el de las cosas consagradas a los dioses). Esa extensión se amplió luego al hecho de aplicar, de cualquier modo, en beneficio propio el dinero público. En la República romana, era el hurto de cosas de valor y, en el Imperio, hurto de

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dinero y bienes públicos (criminis peculatus). Como quiera que la pecunia o patrimonio del Estado era sagrado (porque así era la fusión primitiva entre lo religioso y lo estatal), el hurto de esta pecunia era considerado como un delito capital y de derecho público.

Más tarde, al evidenciarse que esta apropiación de la cosa provenía del cargo, hubo la necesidad de darle una nueva y distinta explicación. La razón para especificar la figura, no residirá, entonces, en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza, que es una ofensa contra la fe pública. La noción de peculado se logra, entonces, con un ingrediente más, que es el que pone el aspecto funcional, por el cual se requiere que los bienes que son objeto de delito hayan sido confiados al sujeto público, de modo que, en el caso de la malversación, viola también la fe o confianza pública.

II. UBICACIÓN DOGMÁTICA

Dentro de esta Sección III, genérica y poco precisa, se agrupa, principalmente, la figura del peculado, como también de la malversación de fondos públicos. Para CUELLO C., el peculado no se caracteriza sólo por la condición del autor y la naturaleza de los bienes, ni por ambas cosas conjuntamente: si así fuera, se llegaría fácil del hurto agravado por dichas circunstancias. No puede negarse que al lado de la tutela del derecho de propiedad, aparece el quebrantamiento del deber del funcionario para con el Estado, lo que hace al delito como contrario también a la Administración pública (CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. T. II. Argentina, p. 300).

III. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

a) Elementos objetivos

i) La cualidad de servidor o funcionario público del agente, es concepto suministrado por el ordenamiento jurídico penal a los efectos penales, con la participación legítima en una función pública (cfr. 425 CP y Constitución Política);

ii) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el servidor o funcionario una efectiva disponibilidad material;

iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario o servidor legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

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iv) Apropiándose, equivale a sustracción, sin ánimo de reintegro, apartando los caudales o efectos propios de su destino;

v) Ánimo de lucro del apropiador.

b) Elemento subjetivo

Se trata de un delito doloso. El peculado de caudales o efectos públicos (dineros o bienes) no requiere de la comprobación de elementos anímicos especiales del autor, por ello, es suficiente con la acreditación del dolo (directo), por tratarse de una acción lesiva a los deberes de la función pública. En ese sentido, no es admisible el dolo eventual.

En concreto, objetiva y subjetivamente se tiene:

- Primero: el autor debe ser funcionario o servidor público, concepto que ha sido fijado de forma unánime por la unión de dos notas: i) ser un concepto propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, lo que tiene por consecuencia ser más amplio el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que “por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas” (cf. art. 425 CP); ii) que el factor que colorea la definición es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello, entonces, se deriva que a los efectos penales, tan funcionario o servidor público es el titular o de “carrera” como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia (CASO N°1544/2004, de 23.12.2004 / CASO N°270960/2004. SALA SEGUNDA DEL STE. LA LEY, ESPAÑA).

- Segundo: como elemento de naturaleza objetiva, los caudales o efectos, han de ser de naturaleza mueble, no inmuebles; públicos, es decir, pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

-Tercero: el referido a la especial situación que, respecto de los caudales o efectos públicos, debe encontrarse el funcionario o servidor público. Aquéllos deben estar “bajo su administración, por razón de su cargo”. En general, la doctrina estima que no sólo es suficiente que el funcionario o servidor tenga los caudales o efectos con ocasión o en consideración a la función o cargo que

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desempeña, sino que la tenencia se derive del cargo y competencia específica derivada del cargo.

Se ha interpretado que el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes debe ser en el sentido de, no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del agente le atribuyan específicamente tal cometido. En el mismo sentido se ha entendido que, “tener a su cargo”, no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales o efectos no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones, en definitiva, como se viene exigiendo, es preciso que dicha tenencia por parte del funcionario se derive del cargo, función, y competencia específicas residenciadas en el autor, que quebranta la lealtad en él depositadas.

- Cuarto: la acción punible a realizar es, “apropiándose o utilizando”, lo que equivale a una comisión activa, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa. El 387 no dice, “con ánimo de lucro”, pero tal elemento, obviamente, debe interpretarse como implícitamente existente, ánimus que se identifica, como en los delitos de apropiación, de ser animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. Queda pues entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del apropiante o sustractor, sino su actuación puede ser con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (dar los bienes o caudales a su pareja sentimental).

IV. RELACIÓN FUNCIONAL

a) Administrar, implica funciones activas de manejo y conducción. Supone disponer, y en ciertos casos destinar los caudales o efectos. Parece lógico comprender dentro del peculado, los supuestos de co-administración, pues no es dudoso que existe la relación funcional compartida (cf. FONTAN; ob. cit. p. 324).

b) Percepción, “es la facultad de recibir bienes para la Administración pública. No es forzoso que se reciban en propiedad, ya que puede ser en calidad de depósito, garantía o situaciones semejantes; pero los bienes son para la Administración. La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita” (cf. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116).

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c) Custodia, es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos. El título por el cual se tienen carece de significación; lo que importa es que el agente tenga la función de custodia, administración (guarda y vigilancia) en el caso concreto.

d) Con relación al momento en que los caudales o efectos tienen la consideración de públicos, se dice, que si bien es posible que en determinados momentos previos al ingreso en efectivo de los mismos en las arcas públicas, pudiera decirse que no tienen este carácter a los efectos administrativos, no es menos cierto que el Derecho penal puede guiarse, como así lo hace, por conceptos de carácter distinto a los estrictamente administrativos, de modo que la acepción de caudales o efectos públicos alcanza los que lo fueran por adscripción o destino.

Cf. ACUERDO PLENARIO PENAL DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116: “... Se entiende por relación funcional, el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar caudales o efectos. La relación funcional del autor con los bienes es señalada como situación preexistente al hecho delictuoso. El título más amplio es, sin duda, la administración, puesto que comprende, o puede comprender, la percepción, custodia, lo que no ocurre a la inversa. Pero, dichas circunstancias deben haber sido confiadas al funcionario por razón de su cargo. No se trata aquí de confiar, en el sentido de tener confianza personalmente en el funcionario, sino de estarle encomendada una de esas funciones por razón de cargo, lo cual resulta de la norma legal o resolución que lo disponga. Esta exigencia, viene a coincidir con la competencia del funcionario para administrar, custodiar, percibir, sea con carácter permanente, sea como función asignada en un momento determinado...” Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO. PALACIOS VILLAR. LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOÑEZ. BARRIENTOS PEÑA. VEGA VEGA. PRINCIPE TRUJILLO.

V. TIPO AGRAVADO

La agravante es, si los “caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social” (387, 3er p.). Por ello, y en principio, el encaje de los hechos es viable aunque no se haya probado daño o entorpecimiento del servicio público. A diferencia nuestra, España funda su agravante “si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público”.

Parece entonces adecuado tomar en cuenta no sólo la entidad objetiva de la agravante, sino también la de relacionar esas cantidades con el montante total de la suma de caudales o efectos

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públicos que, por razón de su cargo, son manejados por el agente del hecho, porque así se puede alcanzar mayor precisión en cada caso concreto en la valoración de la cantidad objeto del peculado de agravación y, además, sobre tal comparación es razonable que, si la proporción del peculado es relevante, se pueda decir con seguridad que se habría producido a la vez, daño a la prestación asistencial de los programas afectados. Por tanto, hará bien la jurisprudencia enfrentar el tema: evaluar si la cantidad de los caudales es de tal entidad que permita calificar el delito cometido de especial gravedad, lo que servirá de indicativo para los efectos de graduar razonable y concretamente la pena. Por de pronto, lo que si hay que distinguir es, entre los casos en los que evidentemente la pequeñez de la cuantía de los caudales, se opondría a que se considere la figura circunstanciada, otros, en los que esa cuantía pueda ser tan elevada, poniendo como lo que exceda $1’000.000 de dólares, en que parece lógico que siempre se encuadre en la figura agravada, y, una tercera alternativa en la que la cantidad más elevada sea de S/300 soles pero sin superar las 10 UIT (387, 2°p.), en cuyo caso se debería atender a la concurrencia del daño o entorpecimiento asistencial del servicio social, como criterio determinante para apreciar la gravedad e imponer la pena.

VI. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Cf. ACUERDO PLENARIO N°4-2005/CJ-. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Concordancia Jurisprudencial. Art. 116° T.U.O. L.O.P.J.ASUNTO: DEFINICION Y ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE PECULADO: 387 C. P.Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco. Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:ACUERDO PLENARIOI. ANTECEDENTES1.- Las Salas (...).2. Para efectos (...).3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal - Delitos contra la Administración Pública.

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4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la Complejidad y amplitud del Tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.5. La deliberación (...).II. FUNDAMENTOS JURIDICOS6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados afines asistenciales o a programas de apoyo social..." (forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N°26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del

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tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos; c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero; d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero; d) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos Componentes Típicos de esta figura penal, describiéndolas como: a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público; b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere

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exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.II. DECISIÓN.10.- En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por UNANIMIDAD:ACORDÓ:11.- ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado, las que se describen en los párrafos 6o,'7o y 8o del Presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dicho párrafos constituyen precedentes vinculantes.12.- PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.13.- PUBLICAR este acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase saber.------------------------ Ss. SIVINA HURTADO. GONZALES CAMPOS. SAN MARTIN CASTRO. PALACIOS VILLAR. LECAROS CORNEJO. BALCAZAR ZELADA. MOLINA ORDOÑEZ. BARRIENTOS PEÑA. VEGA VEGA. PRINCIPE TRUJILLO.

Para la doctrina el bien jurídico tutelado es la “correcta gestión de la administración del patrimonio estatal”, con lo cual, se apunta mejor el objeto de tutela, que de modo genérico, está representado por los intereses implicados en la Administración pública, o sea el patrimonio público, y también los deberes de lealtad dando preferencia a uno u otro interés. Para Costa Rica “el bien jurídico tutelado lo constituye, los deberes de la función pública, entendido en la actualidad, como la infracción al deber de probidad”.

También se resalta la tesis del “deber de lealtad”, pero admitiéndose que en tal caso se tiene el inconveniente de su carácter etéreo, que puede generar dificultades interpretativas, dado que el concepto material obliga a una suerte de concreción y sustantividad. Pero, no faltan otros que sostienen que esta figura implica una infracción del deber jurídico, cuya imputación no se sustentaría en el dominio del hecho, sino en la citada infracción de carácter normativa, especial, independiente.

a) Administración pública de bien de particular

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Por extensión, se lesiona también el bien patrimonial de particulares. Ello tiene connotación jurídica para que el operador jurídico haga una correcta subsunción típica, determinando, fundamentalmente, la existencia o no del quebrantamiento del bien jurídico administración pública, sin que ello signifique que, el bien patrimonial pierda importancia. Esa razón de la primacía del bien jurídico, hace que al propietario privado no se le reconozca calidad de sujeto pasivo del delito sino sólo de perjudicado. En esa línea el peculado puede presentar un plural quebrantamiento de objetos jurídicos, especialmente, en las modalidades de la apropiación y uso indebido. Dicha figura restringe su radio de imputación jurídico penal a determinados sujetos, los cuales, necesariamente, han de reunir la cualidad de funcionarios o servidores públicos para responder como autores. Por eso, algunos ven que el fundamento se basa en la creación de riesgos típicos contra realidades protegidas por las normas del Derecho penal (garantías de servicio o expectativas jurídicas), que se expresan materialmente a través de la correcta administración de caudales o efectos públicos o privados que el sujeto público tutela; esto es, cuando se tuercen o desvían los vasos comunicantes entre la autoridad y los contribuyentes administrados.

b) Tiene el peculado doble naturaleza?

Para alguna doctrina y jurisprudencia, el delito de peculado tendría una doble naturaleza: por un lado, es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del T. XVIII, y, por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues, en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta (387) consiste en una apropiación o sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a varias figuras contra el patrimonio como hurtos, robos, apropiaciones ilícitas (T. V). Que, en tal sentido, el bien jurídico protegido por el peculado no es sólo el patrimonio público, sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los Entes públicos, junto con la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen.

La encrucijada jurídica

No obstante lo dicho, hay que reconocer que los delitos cometidos por los sujetos públicos en el ejercicio de sus cargos, representa una encrucijada para el ordenamiento jurídico, técnicamente de difícil tipificación. Si el bien jurídico común o categorial está constituido por la función pública ejercida correctamente, dentro de la legalidad, su generalidad es evidente, lo cual, requeriría de

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una concreción mayor en cada tipo delictivo52. No por casualidad, el Código penal alemán lo tipifica dentro de los delitos patrimoniales (sin etiquetarlo de peculado), dando primacía patrimonial al bien jurídico, desvinculándolo de la cerrada esfera de los delitos contra la administración pública. Mientras que España lo hace dentro del ámbito de las malversaciones53. Para el caso argentino el bien jurídico lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero, referido concretamente al cuidado de los bienes públicos que surgen de los deberes especiales que le incumben al funcionario; y, es que ellos el bien jurídico es la preservación de la seguridad de los bienes públicos, como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado, colocándose el peculado en el marco de las malversaciones (cf. DONNA) 54.

c) El objeto jurídico

El objeto del delito han de ser los caudales o efectos públicos. En esa dirección, el concepto legal es equiparado -por la doctrina y la jurisprudencia- a todo valor con relevancia económica asignados a la Administración pública para el cumplimiento de sus fines: así, se integra en el concepto legal de efectos públicos a todo bien que no siendo dinero en metálico, sea susceptible de evaluación económica dada su naturaleza pública desde el momento en que forman parte de los bienes de la administración.

En relación con el objeto material del delito se dice, que éste posee diversas expresiones fenomenológicas; tal el caso de los bienes muebles, dentro de ellos, el dinero que puede ser efectivo, en títulos negociables, bonos, cartas fianzas. No obstante se exige distinguir, primero, un objeto genérico consistente en el interés público por el normal funcionamiento de la administración pública, y, segundo, un objeto específico de la tutela penal del peculado constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes al Estado y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio público”55. Siendo así, el interés protegido no tiene un carácter meramente patrimonial, en cuanto el legislador ha considerado preeminente la consecución de la actividad funcionarial, que se viola todas las veces que el intraneus invierte el título de la tenencia y aprovecha para sí o para un tercero los bienes que posee por razones del cargo o la función.

d) Delito pluriofensivo

52 TOMÁS VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL; ob. cit.53 MORALES P. / MORALES G. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. T. III, p. 1685.54 DONA, y CREUS. Ob. cit. p. 296.55 BERNAL PINZON. Delitos contra la Administración Pública. Themis, Bogotá, p. 16.

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Sobre el particular, nos remitimos al ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116 (PRECEDENTE VINCULANTE), transcrito en el ítem VI, Bien jurídico. Muchos enfatizan que el tipo penal contiene la descripción de una conducta que realiza un sujeto con calidad específica (funcionario o servidor público) que, además, debe reunir la condicionante de que, por razón de cargo o empleo, cargo o comisión, ostenta la administración, cuidado u otra forma de posesión legítima de los bienes, destacándose a través de una acción distraer de su objeto bienes cuya titularidad posea el Estado o un organismo descentralizado (cf. CARRANCA TRUJILLO, Raúl y otro. “El delito de Peculado en la República de Costa Rica”. Costa Rica, 2012).

e) Patrimonio estatal objeto de tutela

Por otro lado, se mantiene la fórmula de que el bien jurídico es de modo genérico, los intereses implicados en la Administración pública (patrimonio público) y deberes de lealtad, ya dando preferencia a uno u otro interés. Sin embargo, para muchos es la “correcta gestión de la administración del patrimonio estatal”, la que apunta en mejor medida el objeto de tutela56. En cuanto a la postura del llamado deber de “lealtad”, se advierte que por su carácter etéreo puede generar incoherencias interpretativas, dado que el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustantividad57.

Uno de los problemas más arduos y controvertidos que presenta el Derecho penal moderno es el determinar el contenido y naturaleza del bien jurídico, que el legislador trata de proteger en cada una de las figuras que tipifica en los códigos penales. Parece que hasta ahora, no se ha encontrado fórmula que supere, tanto sustancial como formalmente, la clasificación que se hace con apoyo en el bien jurídico protegido, que se menoscaba, quebranta o simplemente se pone en peligro. Pues, las figuras se ordenan, clasifican o agrupan con fundamento en los más variados principios: por cualificación de los sujetos activos; por la finalidad perseguida por el autor; o por el medio empleado para la comisión, etc. Por eso, muchos dicen que el objeto o bien jurídico no forma parte, en calidad de elemento, de la figura típica, sino que pertenece al ámbito de la antijuricidad. Hay quienes también consideran esencial una delimitación clara, entre “bien jurídico, objeto jurídico, y objeto específico de tutela, o entre quebrantamiento de un derecho objetivo, o entre bien e interés”; frente a la cual, está la tesis extrema de ANTOLISEI de que la teoría del “objeto jurídico” carece de importancia práctica. Pero REYES ECHANDÍA ha señalado que, “en veces, una misma conducta vulnera simultáneamente diversos bienes jurídico contenidos en el mismo tipo penal, de los cuales unos pertenecen al individuo y otros a la sociedad o al Estado, como sucede con el incendio

56 PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 341.57 ROJAS V. Ob. cit. p. 244.

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de cosa mueble ajena (se vulnera al mismo tiempo el derecho de propiedad y la integridad social); en tales casos el legislador ubica el hecho dentro del título que busca defender el bien jurídico que considera más digno de tutela o más hondamente afectado”58.

VII. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción recae sobre los “caudales o efectos”, esto es, sobre el patrimonio público

(pecunia pública). En su significación más amplia, el patrimonio está compuesto por bienes,

servicios o fondos públicos. Se procura a través de esta conducta prohibida conservar el

patrimonio público, como sustrato esencial de los servicios públicos y la potencialidad de la Admi-

nistración para cumplir sus propios fines. Si bien el objeto de la acción tiene carácter patrimonial,

dado que se procura su conservación y destino, esto no debe llevarnos a confundir el objeto

material con el bien jurídico protegido. Cierto es que la conducta típica se concreta en el tema

patrimonial, pero la protección de ese patrimonio no es un fin en sí mismo, sino que se establece

en consideración de la función pública administrativa que cumple.

Por ello, desde la óptica del bien jurídico, la tutela penal no está dirigida a la integridad del

patrimonio público, sino al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y en

especial la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, a través de la

observancia, respeto y cumplimiento de los deberes de la función pública. La sola acción de

apropiarse o utilizar (sustraer, distraer) recursos públicos de su esfera de custodia administrativa -

por el funcionario o servidor público encargado- consuma el delito en consideración a la infracción

de los deberes funcionales (probidad, legalidad, entre otros), independientemente, del efectivo

perjuicio patrimonial o del reintegro de lo sustraído al patrimonio estatal. En el uso, manejo y

disposición de los bienes, servicios o fondos públicos que integran el patrimonio estatal, el

funcionario encargado debe manejarlos con probidad y legalidad. En un Estado de Derecho, el

empleo de los recursos públicos se debe hacer como ha sido dispuesto en la ley, y no como

decida disponerlos por la sola voluntad del funcionario o servidor público.

VIII. CONDUCTA TÍPICA

Las acciones típicas del peculado consisten en, apropiarse o utilizar (sustraer, distraer) caudales

o efectos (dineros, bienes) públicos, que el funcionario o servidor público tiene a su cargo por

58 CANCINO MORENO. El Peculado en el Nuevo Código Penal. Edit. Themis, 1983; p. 7.178

razón de su cargo (funciones). Por apropiarse se entiende convertir una cosa en propiedad de

alguien; en tanto que, sustraer, es la acción de apartar, separar, extraer, y en el peculado se

materializa la idea de apropiarse, separando o apartando los caudales o efectos de la esfera de la

actividad patrimonial de la Administración pública. Por tanto, lo decisivo en el peculado es el

quebranto del vínculo que une al funcionario o servidor público responsable de la administración

de los recursos públicos confiados a su cargo. Si la persona funcionaria pública se apropia o

utiliza los caudales o efectos públicos que no le han sido confiados en razón de su cargo, no

cometerá peculado, sino, en todo caso, delitos comunes contra la propiedad (hurto, apropiación

ilícita).

Para algunos, el 387 no contempla la conducta omisiva de peculado, dado que su redacción no

daría pie a una interpretación más amplia: sólo está contemplado el peculado doloso de carácter

comisivo más no omisivo (la norma dice, se apropia o utiliza), siendo que, la intervención de otra

persona está previsto sólo para la figura del peculado culposo con fundamento diferente (387,

cuarto apartado). Empero, este tema no es pacífico.

La jurisprudencia

- “... Un acto de corrupción no siempre se vincula con un beneficio económico, puede ser político, profesional, sexual, etc.”: así reformado por art. 1 Ley N°7728 del 15/12/97 (En: Corrupción: Una Visión desde la Sociedad Civil. Edit. Roxana SALAZAR CAMBRONERO. 1a edic. Costa Rica, 2004, p. 8).

- “DISTRAER” es más omnicomprensivo. En el Voto N°1006-2004 (20/8/2004), la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha dicho: “Sobre la acción de “distraer”, si tomamos su definición semántica, tenemos que el Diccionario de la Lengua Española lo define entre otras voces, como “divertir, apartar, desviar, alejar”. Por su parte, tratándose del delito que nos ocupa, el sentido que se le debe dar a la acción de "distraer” sería apartar o desviar de su destino correcto los dineros o bienes cuya administración, percepción o custodia le han sido confiados al funcionario público en razón de su cargo. Sobre este concepto esta Sala de Casación también ha tenido oportunidad de referirse en los siguientes términos: “luego, para que se configure el delito de Peculado, no es necesario que el agente ejerza acto alguno de dominio del bien, porque éste podría ser puesto a disposición de otro sujeto, o únicamente retenerlo. Basta, a efectos de configurar la acción típica, que aquél sea sacado intencionalmente del ámbito de custodia de la administración. De ahí precisamente la

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conveniencia del verbo “distrajere", contenido en el tipo objeto del artículo 352 del Código Penal, protegiendo con ello el patrimonio público de conductas no constitutivas de una sustracción, pero lesivas al funcionamiento de la administración” (cf. Voto N°430-94, de octubre 1994). Igualmente, en la doctrina se ha considerado sobre esta acción lo siguiente:“El verbo distraer no solamente se refiere a la hipótesis del vaciado de caja hipótesis en la que el funcionario público tiene que responder, no de especie, sino de cantidad, sino también de darle, en provecho propio o ajeno, al dinero o a las cosas de las que se debe responder en especie, otro destino o de dirigir los recursos a otro uso” (CASTILLO, Francisco. “El Delito de Peculado”. Edit. Juritexto, 2000, p. 70)...”.

- Peculado por “omisión”. “Para la doctrina costarricense, resulta admisible la punición por omisión de esa clase de conductas acudiendo a la teoría de los delitos de comisión por omisión, también denominados de omisión impropia; que la persona funcionaria o servidora pública que percibe, administra o custodia, los recursos públicos, asume por ley una posición de garante respecto de estos. Si un funcionario omite -dolosamente- realizar las acciones que impidan su apropiación o sustracción por parte de un tercero, tal conducta omisiva equivaldría a la comisión de una acción positiva. Para la conducta omisiva, la doctrina señala que sería aplicable el párrafo segundo del art. 18 del CP que dice: “cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo...".

- “Bagatelas” adecuadas. Para muchos, por no representar una verdadera y significativa lesión o peligro para la buena marcha patrimonial del Estado, quedarían por fuera de la conducta típica de peculado las “pequeñas e insignificantes” apropiaciones, sustracciones o distracciones de bienes, como bolígrafos, lápices, papel y otros objetos de poco monto que suelen llevarse algunos servidores públicos de las oficinas estatales en que trabajan y que son típicos ejemplos de comportamientos de bagatela adecuados, permitidos o tolerados socialmente dentro de la administración pública.

- Peculado y el paradigma garantista. Al analizar el peculado, ha de tenerse en cuenta el paradigma del garantismo o el control social del Derecho penal mínimo o del derecho penal máximo. Para CREUS, estos delitos “protegen la Administración pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometida por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”. Otros lo enfocan en el garantismo: la criminalzación de estas conductas deben ser dadas en función de la correcta

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individualización de los intereses que se entienden tutelados y no en abstracto, es decir, que debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocando sobre un aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular. De acuerdo con ello debemos establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de peculado.

- Exp.N°3630-2001/Huánuco. En el “delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la Administración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad”.

- R.N.N°4666/2004/LIMA/1ªSPT/CORTE SUPREMA. La participación de los ”particulares” en los delitos especiales de infracción de deber, se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico Administración pública, es decir, en el deber de no dañar; pues, la Administración puede ser perjudicada no sólo por los intraneus que se encuentran en una situación prevalente en relación al bien jurídico, sino, también por los particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Esa es la razón por la que ambos responden por haber generado riesgos prohibidos y por ende sancionados sin prelación alguna (materialización del principio de igualdad ante la ley): los intraneus como autores y los particulares como partícipes. No se violenta tampoco el principio de legalidad con respecto a sujetos especiales, puesto que el código sustantivo no restringe la participación de ambos en un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la participación; el status de intraneus sólo es importante para los efectos de la autoría, en cambio, en la participación lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión al bien jurídico” (cf. Doctrina y Jurisprudencia Penal N°6, Lima, 2005, p. 554).

- Exp.N°5295-98/Trujillo. En lo que concierne al “delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la noción de patrimonio público está evolucionando, de únicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que lo amplía a los bienes de los distintos entes públicos, hasta llegar a la conceptualización, que engloba tanto a bienes del Estado como de propiedad privada, siempre y cuando éstos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica, y que permite la ampliación de la tutela penal”.

IX. CLASES DE PECULADO

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1. PECULADO PROPIO

Es el cometido por sujetos públicos, pero en el contexto de una vinculación funcional con los “caudales o efectos”, los cuales han de hallarse en posesión material o jurídica previa, para luego, apropiarse de los mismos, sustrayéndolos de la esfera pública (peculado doloso) o, usándolos simplemente, pero sin propósito de pasarlos a su dominio (peculado de uso).

En ese sentido el peculado propio se subdivide en:

- Peculado de apropiación: el sujeto activo se “apodera” dolosamente de bienes públicos o de particulares en disposición jurídica del Estado. La norma no consigna “ánimo de lucro”, como si lo hace expresamente el 432 español, pero, obviamente, la apropiación implica entenderse como beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito para sí o para otro. En su modalidad de “apropiarse” requiere el animus rem sibi habendi; - Peculado de utilización o distracción genérica: el sujeto activo usa o utiliza bienes públicos en beneficio propio o terceros: no hay voluntad real de apropiación sino de uso; - Peculado por culpa: se le castiga en razón a que por su descuido da lugar a que “terceros” sustraigan los bienes públicos; - Peculado por distracción o uso específico: circunscrito a determinados bienes muebles (máquinas, vehículos) que se destinan o utilizan en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros (la pena es menor); - Peculado por aplicación distinta o “malversación” de fondos: es destinar o invertir mal los fondos públicos o partidas presupuestarias, a fines no previstos, pero sin hacerlos salir de la esfera pública; - Peculado por demora injustificada de pagos ordinarios: rehusar a entregar bienes.

Caracteres del peculado por apropiación:

- Forma el tipo básico, con sujetos activos públicos cualificados. Constituye una acción material simple, compuesta y alternativa, representada por los verbos rectores “apropia” o “utiliza”. Para evitar confusión, se tiene dos tipos, uno para peculado por apropiación, y otro para peculado por uso. Se presenta una consumación instantánea. El objeto material viene indicado en la tipicidad (“caudales o efectos”). El predicado está constituido por elementos normativos: “caudales, efectos, programas de apoyo social”.

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Se ha dicho, que el verbo “sustracción” -que utilizan los códigos de España, Chile, Argentina-, debe interpretarse como equivalente a “apropiación”, como lo hace nuestro código penal, donde el agente público tiene la disposición o disponibilidad previa de los bienes. El ánimo de apropiación, en tal caso, es definitivo y no simplemente de un uso ajeno a la función pública. En este peculado el “ánimo de lucro” es consustancial y obvio, aunque sea indiferente el destino que se busque apropiarse de una computadora para obsequiarla a su novia, pues, “para otro”, dice también la norma. El término “sustraer” ha sido criticado por la doctrina española, proponiendo, por ser más adecuado el de “apropiación sin propósito de ulterior reintegro” (LA LEY. GRUPO WOLTERS K. CASO N°1775/2003. CASO N°257/2003, de 18/2. España. También cf. MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial. Valencia, España, 18ª edic. 2010, p. 1033).

- Apropiarse debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino para hacerlos propios. En suma, comete delito de peculado de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de su cargo o funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen.

- La conducta típica no exige necesariamente una posesión física de los caudales o efectos públicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos, apartándolos de su fin propio. Como el 387 CP, no dice “se apropia con ánimo de lucro” (como el código español), claro está que el delito también se consuma con la disminución ilícita de los caudales o bienes asimilados a éstos; por esta razón, el delito de peculado puede ser cometido no sólo en forma de apropiación, sino también en la forma de daño de los bienes (cf. LA LEY. GRUPO WOLTERS K. ESPAÑA N°974/72004. CASO N°32/2004, de 22 de enero. CASO 749/2008, de 24 de nov.).

- La cuantía o valor de bienes o efectos. Teniendo en cuenta el bien jurídico prevalente y distinto, el legislador no se ha detenido en cuantificar objetivamente los bienes y caudales objeto de la acción típica; razón por la cual, muchos advierten que, formalmente, “cualquier suma por ínfima que sea” conformaría la tipicidad objetiva59. Tal circunstancia no desaparece aún cuando, en el

59 Si ello es así, se estimaría configurado el delito cuando el sujeto público se lleva una “cámara fotográfica

usada” que le fue entregado en razón del cargo de Jefe del Instituto de fauna silvestre del Ministerio de Agricultura (siguiendo al derecho laboral, tal bien mueble se podría asemejar a una especie de “condición de trabajo”). La interpretación de la norma penal no debe, en estos casos, ser tan extremadamente literal, pues si bien puede ser correcto desde un prisma de estricta legalidad penal, ha de ser incorrecto desde los criterios legitimantes de un Derecho penal democrático que ha de ejercer filtros de corrección normativa, conforme a

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21.7.2011, se haya introducido un primer criterio valorativo de agravación para los casos en que lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT (segundo párf. 387 CP). Por otro lado, sigue en pie la atingencia de haberse omitido a los efectos de graduar la pena, las hipótesis sobre “devoluciones” o “reintegros” que puedan hacer los sujetos públicos, antes o después de iniciado un proceso administrativo o judicial. También se critica la benignidad de las penas, sobre todo cuando se trata de apropiaciones mayores, razón por la cual, la gran pregunta es: es de verdad desmotivadora esta norma penal o es más de lo mismo? ¿acaso no será lo contrario, motivadora para las grandes apropiaciones (mayores a 10 UIT) si los funcionarios o servidores públicos de manejo de caudales conocen que la pena máxima solo es de 8 a 12 años?

- Las diferencias: en los dos peculados, hay algo más que apoderamiento si se le comparara con el delito de hurto, porque en éste hay la simple sustracción sin ánimo de restitución, circunstancia que no se ve producirse en el peculado de uso60. Así pueden presentarse, tipos comisivos y de resultado (387, 389); tipo omisivo activo (388, doble naturaleza de usar o permitir que otro use); desobediencia omisiva propia, demorar o rehusar (390, 391); de consumación instantánea (387, 388, 389, 391); de permanencia (388, 390); y los tipos agravados (387, 389).

- El art. 432.1 CPE/95, se dedica al delito de Malversación, de polimorfa tipificación y compleja naturaleza, haciendo gala el legislador del casuismo en la descripción de conductas,

criterios de mínima lesividad y relevancia jurídico-penal (bien usado, de ínfima cuantía), de manera que habría que rechazar dicha conducción típica, dejando, eso sí, a salvo el filtro de la responsabilidad administrativa, máxime si la “cámara” ha de interpretarse dado en uso; cosa distinta es si el funcionario se apropia sistemáticamente de cámaras de videos, proyectores, de la citada oficina (PEÑA, Alonso; ob. cit. p. 353).

60 La semejanza del peculado con la apropiación ilícita, está en la medida que ambas figuras importan

conductas de apropiación, de sustracción, mediando el desapoderamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo, trasladando el objeto material hacia un nuevo ámbito de propiedad o custodia. La divergencia entre ambas, es por la tipicidad objetiva; primero, en la cualidad del sujeto activo: en el peculado es cualificado, quien por razón de su cargo recibe el bien en custodia (por eso es delito especial propio); en la apropiación del 190, es cualquier persona, dado que se trata de un delito común contra el patrimonio privado; segundo, en el peculado los bienes también puede ser de particulares (administración jurídica), mientras que en la apropiación ilícita es sólo de particulares. Parecería, por tanto, que el núcleo diferenciador estribaría en que los bienes del peculado, ingresan a la esfera de custodia del agente en razón del cargo funcionarial quebrantamiento de deberes-, lo que no puede suceder en el art. 190, al margen de la oscura delimitación que surge del 2°p, de este artículo, con la extensión de punibilidad del 392 (PEÑA, Alonso; ob. cit.).

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suprimiendo eso sí, los simples ilícitos administrativos (retención indebida de fondos) o infracciones de normas presupuestarias. En cuanto a su naturaleza, ésta es, por una parte, común a la de todos los delitos comprendidos en el T. XIX, en cuanto constituye una infracción del deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administración. Pero, por otra parte, la malversación ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado, y, en su correcta gestión, como anotan DE LA MATA / ETXEBARRÍA. Se distingue entre malversación propia y malversación impropia. La propia, incluye todos los tipos de malversación que se refieren a autoridades y funcionarios públicos y caudales o efectos públicos. La impropia, está referida a la equiparación de los particulares. Para MUÑOZ CONDE, el carácter de sujeto de este delito no lo da sólo el hecho de ser autoridad o funcionario (función y competencia específica), sino la relación de estas personas con el objeto material del delito: los caudales o efectos públicos. El carácter público se determina por la pertenencia de los bienes a la Administración, pudiendo decirse que tal circunstancia comienza desde el momento en que existe un derecho expectante de la Administración a la entrega de los caudales, aunque aún no hayan ingresado formalmente a las arcas de la entidad. Los “intereses legales” que devenguen esos caudales depositados por ej., en una cuenta bancaria también tienen el carácter de públicos. No se requiere sólo de la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposición meramente jurídica, como hacer transferencias telemáticas de una entidad crediticia a otra (hasta por celulares), sacarlos mediante cheques, cartas fianzas. En ese mismo sentido, ROCA AGAPITO. Por otra parte la jurisprudencia señala “que es más discutible la disponibilidad de los caudales o efectos cuando la malversación se lleva a cabo por manipulación de terminales informáticos por quienes no tienen una competencia específica para ello” (STSE de 30.10.1998).

X. PECULADO IMPROPIO O POR EXTENSIÓN

Es el cometido por particulares, a quienes, sólo para efectos penales, se les equipara a la condición de sujetos públicos; es una condición de impropiedad referida estrictamente al sujeto activo (casos del 388, 2p, 392). Siguiendo a MUÑOZ (ob. cit. p.1038), podemos decir que, también en Perú, la “equiparación” contiene varios supuestos de entidad y naturaleza distinta. Más dudas que en el caso del 388, 2p, existe en el 392, ya que en este supuesto los bienes, por la intervención de la autoridad pública en la constitución del embargo, depósito, se asimilan a los caudales públicos.

De esta manera, se pretende dar una mayor protección a las decisiones de la autoridad, al constituir dichos estados posesorios. Pero tal protección puede resultar excesiva, al imponer penas ciertamente gravosas a personas que sólo “metafóricamente” pueden considerarse

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funcionarios públicos. En estos casos, autor puede ser, el propio propietario cuando asume el papel de depositario de sus bienes embargados. El parentesco con el “alzamiento de bienes”, y con la “apropiación indebida” de otras legislaciones, es evidente, no excluyéndose el concurso de delitos, al ser de naturaleza diferente. En estos casos, la jurisprudencia española suele “castigar sólo por malversación impropia, quizá para evitar una mayor agravación de la pena, y, admite en algunos casos, error de prohibición, cuando el depositario creía, erróneamente, y de buena fe, que podía disponer de las cosas embargadas o depositadas” (STE, del 4.7.1986).

XI. COMPORTAMIENTOS TIPICOS

Los verbos empleados, son para definir el comportamiento típico del sujeto activo, siendo, además, al estar por el rótulo, una figura autónoma y, conceptualmente, de mayor ilicitud y reprochabilidad con frente a la figura de la “malversación”.

a) Apropia: es el acto material de comportarse uti dominis frente a los “caudales o efectos”, o sea, ejerciendo sobre ellos actos de dominio, incompatibles con el título que justifica la tenencia de los mismos. Se dice que, dentro del concepto restringido de “caudales..”, no están comprendidos los bienes inmuebles, como sí lo hace el CP colombiano cuando usa la frase omnicomprensiva de ”bienes”. Por el aspecto psíquico que conlleva la finalidad de la apropiación, es obvio, que no hay intención de restituirlos o devolverlos: actos de apropiación, venta, donación, destrucción, consumo [cf. 397 CP de Colombia. Peculado por apropiación: “el servidor público que se apropie en provecho propio o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte”].

b) Utiliza: para algunos comentaristas, el término “utiliza”, da lugar a equívocos para los efectos de interpretar correcta y literalmente la norma en comento. Desde la perspectiva patrimonialista, en esta segunda modalidad de peculado (utiliza), no se ve claro la vulneración al derecho de propiedad del Estado, por lo que, la penalidad resulta desproporcionada, sobre todo en los casos en que se produzca la cesación del uso. La modalidad omisiva es posible, cuando dolosamente se permite que un tercero sustraiga o utilice el bien. CANCINO MORENO prefiere llamarlo “delitos de conducta no circunstanciada”.

c) Para sí: indica, que es para el propio servidor o funcionario público. Es indispensable que la posición de los bienes haya permitido al agente la real disponibilidad de los mismos, pero sin que sea necesario que la intención lucrativa quede agotada o consumada. Para que el resultado se produzca, es necesario que se menoscabe o se ponga en peligro la recta funcionalidad de la administración pública, aun sin el enriquecimiento, ya que, por un lado, basta la posibilidad del

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autor para disponer de lo apropiado y, por otro, el peculado tiene como finalidad proteger los intereses del Estado.

d) Para otro: lo peculado es para un tercero particular (no a coautores intraneus). Se dice que, por la poca explicitud de la norma, el término “otro” podría conllevar a error en el sentido de que no se trataría de un delito de apoderamiento de bienes de parte del sujeto activo, pues la norma se refiere también para un tercero, siendo que éste sólo entra en escena después de consumado el delito; en puridad, no estamos ante un caso doctrinario de “coautor sucesivo”. Subjetiva y objetivamente, el “otro” no realiza el tipo penal.

XII. CONSUMACIÓN

Está representada por la efectiva apropiación de los “bienes o caudales”, momento en el que queda inserto el daño: desposesión o pérdida del poder de disponibilidad del Estado. Para NELSON HUNGRÍA, “el peculado consumado, sin daño efectivo, es tan absurdo como decir que puede haber humo sin fuego; o sombra sin cuerpo que lo proyecte; o tejado sin paredes o puntales de sustentación”61. El delito se consuma pues, cuando se han agotado las diligencias necesarias para que pueda afirmarse que el Estado ha perdido el poder de disponibilidad sobre sus bienes.

La norma, no pone énfasis sobre el “fin” que pueda tener el sujeto activo o el tercero sobre los bienes objeto del delito (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, con excepción del 388). Lo que se infiere, eso sí, es que la materialización tiene que ser física, con remoción, directa o indirecta, de forma tal que salgan de la esfera de custodia de la Administración; y, sin contacto físico, como producto de determinadas formas jurídicas (órdenes, instrucciones telemáticas).

XIII. ADMINISTRCION Y CUSTODIA

a) Administrar

Implica las funciones activas de manejo y conducción; es también gobernar, regir, cuidar y, dentro de tal etimología cabe todo lo que esté bajo cuidado o custodia de alguien. No es un acto exclusivamente material, también lo es uno de contenido jurídico. Definir si un autor administra vale tanto como calificar su naturaleza, juicio de subsunción que en cada caso concreto, será de exclusiva competencia del juez y no de las partes. La jurisprudencia colombiana da como

61 BERNAL PINZÓN. Delitos contra la Administración Pública. Themis, Bogotá, p. 16.187

afirmado, que “si el sujeto activo recauda, ordena, maneja, custodia, recibe, guarda, paga, entonces, tales conductas son formas de administración” (cf. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116).

b) Custodiar

Importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el agente público de los caudales y efectos públicos. Para el legislador, recurrir a este término, no ha sido porque la expresión “administrar” no lo cobijara, sino, de seguro, para evitar, las interpretaciones “preciosistas” que no faltan cuando de torcer la ley se trata. El concepto “custodiar” es similar a “guardar” o “cuidar”, de suerte que, quien está en tal posición de los bienes lo está administrando. Lo que acontece es que, la “administración” puede realizarse directa y materialmente, como ocurre con los pagadores o recaudadores, o, de manera indirecta como el caso del que “ordena”-disponibilidad jurídica-, que es distinto al del pagador; empero, ambos casos son empleados de manejo porque unos y otros administran; resulta inútil y superfluo ,entonces, establecer diferencias capitales entre los diversos verbos porque todos ellos describen, encajan, perfectamente dentro del infinitivo “administrar”: caso de Alcalde que por razón de su cargo y funciones, tiene la facultad de administrar los fondos asignados, con disponibilidad mediata o inmediata, fáctica o jurídica.

c) Disponibilidad material o jurídica

Lo determinante, no es que el sujeto activo “sea “empleado de manejo” u “ordenador”; tampoco, en el sentido de dedicarse, funcional o exclusivamente, a recibir, recaudar o pagar dineros, o, tener bajo su inmediata vigilancia los bienes, o, en fin, sea él quien directamente ordene los pagos, sin mediación de otros; sino que, lo realmente importante es que el sujeto activo tenga “disponibilidad material o jurídica” o, la posesión de la misma –tenencia- en sentido jurídico penal, esto es, la posibilidad de disponer de la cosa por fuera de la esfera de vigilancia de otro, sea, en virtud de una situación de hecho, bien a consecuencia de la función jurídica desarrollada por el agente en el ámbito de la administración.

XIV. CAUDALES O EFECTOS

a) Caudales

Están referidos al caso de los bienes con contenido económico, incluido, obviamente, el dinero, de exigencia actual o futura. En tal línea de interpretación, los inmuebles quedarían excluidos, no

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obstante admitirse que dichos bienes sí calificarían para la hipótesis “o utiliza”. A su turno, es del caso señalar que, la norma no incluye los bienes que carezcan de valor de cambio, como “libros contables, planillas, expedientes archivados, facturas, recibos”: no son cotizables, y, porque, además, la propia Administración suele darles de baja cada cierto periodo de tiempo (cfr. ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116).

Se dice, que el término “caudal”, no es del todo acertado, pues habría sido mejor referirse sólo al concepto “bienes”, a la usanza del CP colombiano, para de ese modo quedar comprendidos los “efectos, caudales, rentas y créditos”. Sin embargo, una interpretación teleológica y finalista de la norma, así como que, etimológicamente, “caudal” significa “hacienda, bienes y dinero”, lleva a considerar a aquél (“caudal”) como un concepto incluido dentro de una significación mayor, omnicomprensiva, cual es, la del concepto patrimonio. Así, quedarían, entonces, englobados todos los bienes, muebles, inmuebles, corporales e incorporales, fungibles y no fungibles, en fin, para denominar todos las cosas, públicas o privadas, con significación o valoración económica, que administre el sujeto activo, abarcando los peculados extensivos. Por último, también será necesario determinar el momento en que dichos “bienes” adquieren la categoría de públicos, lo cual se hará, a través del ingreso formal en el inventario o en el margesí, y/o con la destinación a ingresar en ellos. Para José María RODRÍGUEZ DEVESA, la jurisprudencia española se inclinó por la solución “destinación”, dentro de los que estarían, los impuestos recaudados y no ingresados, o divisas no declaradas cuando había obligación de hacerlo. En cambio, para CANCINO MORENO, BERNAL PINZÓN, la situación se plantea de otra forma: “que lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre el sujeto activo por razón de sus funciones, sin que sea necesario que se produzca un ingreso formalmente perfecto; basta que el sujeto activo los reciba en calidad de tal y que tenga dentro de sus funciones las de administrarlos o custodiarlos. Que ello implica un criterio de interpretación teleológica y finalística de la norma; lo contrario, sería quedarse en la más burda exégesis”62.

b) Efectos

Gramaticalmente, “efecto” es lo que resulta de la acción de una causa; fin para que se hace una cosa; documento o valor mercantil; bienes muebles o enseres; efectos públicos, los documentos de crédito del Estado, negociables en bolsa. En tal sentido, los “efectos” son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyéndose los títulos valores negociables. Se caracterizan, además, por no ser fungibles y distintos al dinero, pero

62 CANCINO MORENO. “El delito de Peculado en el nuevo Código Penal”. Themis, Colombia, p. 41-43.

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susceptibles de apropiación y de utilización (no se exige estar inventariados). Dichos bienes, pueden ser del Estado, de particulares, bajo administración estatal, o con derecho expectante sobre ellos. Es del caso señalar que el 387 no hace referencia al “agua, electricidad, espectro electromagnético”, puesto que éstos son el objeto material de otros delitos comunes como el hurto del 185. Cosa distinta es, por ej., si los funcionarios de EPSEL SA se apropian de las recaudaciones por los servicios de agua potable y alcantarillado, en cuya hipótesis habrá, obviamente, peculado (ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA N°4-2005/CJ-116).

El concepto de caudal o efecto (sinónimo de dineros, bienes), está relacionado, en general, con los billetes y monedas de curso legal dentro de la economía de un país. También es de curso legal algunas divisas extranjeras como el dólar, el euro. Como elemento típico de este delito, para ser considerados caudales o efectos públicos deben formar parte del patrimonio estatal y estar funcionalmente bajo la percepción, administración o custodia de un funcionario o servidor público. Por su parte, la doctrina informa que los bienes públicos son todas aquellas cosas -muebles e inmuebles así como los derechos, cuya titularidad corresponda a los entes públicos. Los bienes del Estado pueden distinguirse en bienes de dominio público y, bienes patrimoniales. Ejemplo de bienes de dominio público, son los ríos, mares, reservas fo-restales, recursos minerales del suelo y subsuelo, entre otros. Ejemplo de bienes patrimoniales, son aquellos que se producen o derivan de la actividad económica del Estado, sea por recaudación o prestación de servicios. El delito de peculado se enfoca específicamente en el manejo o conservación de los bienes patrimoniales del Estado, pero, no habría razón, se dice, para excluir bienes de dominio público.

c) Administración por razón de cargo

Los caudales o efectos deben ser administrados o custodiados, en razón del cargo; esto es, una relación funcionarial. En sentido estricto, debe entenderse como competencia funcional, rigurosamente legal o reglamentaria (ley, decreto, reglamento, manual de funciones); y, en sentido lato, “razón del cargo” es “toda posesión” originada en la función pública. En esa línea, no sería peculado si, ocasionalmente, se entrega dineros del Estado a un modesto conserje sin competencia funcionarial. Por ello, para algunos el peculado es en el fondo un delito de abuso de confianza calificado, porque su competencia lo deposita el Estado y no un particular, para administrar, recaudar, etc.

En realidad, la tesis estricta es la más razonable, puesto que la posesión entra en la competencia propia del cargo; allí existirá especial violación de los deberes funcionales. La lata, es cuando el autor se apropia del dinero que se le dio en custodia, pero no por razón de su cargo: en tal caso

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se hará delito común, más no peculado. Mediante la “costumbre”, no se puede crear funciones públicas, puesto que el ordenamiento jurídico lo excluye (art. 39 al 41 de la Constitución Política, referida a la función pública, funcionarios y trabajadores, carrera administrativa y responsabilidades de funcionarios y servidores públicos).

d) Criterios diferenciadores

No es posible que, las “funciones” de los empleados públicos puedan ser minuciosamente detalladas por leyes o reglamentos. Es cierto, que por mandato constitucional, cada servidor público debe tener una función fundamental y clara dentro de su respectivo ámbito, de forma tal, que si no se puede establecer una tabla detallada de lo que debe hacer, por lo menos permita identificarla. De lo contrario, sería un caos, imposible de saber, cuándo estamos ante una “usurpación de funciones o de cargo”. A su vez, si una norma “faculta al superior”, asignar ciertos cargos al inferior, ello no implica que aquél pueda modificar la filosofía funcionarial de la Administración. Siempre habrá posibilidades de extensión del cargo, pero, en tal caso, la fuente que lo sustenta será la ley, más no la costumbre, siendo que, en tal circunstancia el límite vendrá limitado por el principio de respeto a la original naturaleza del cargo: así un Jefe de Policía Municipal no puede “designar” “recaudador” a un policía de su área, porque, entonces, se enfrentaría, legalmente, a las áreas competentes de administración o tesorería.

Para la Corte Suprema de Colombia, “de ningún modo y por ningún aspecto pueden desplazarse los deberes propios de un cargo de mantener y guardar la vigilancia de los bienes del Estado; como es natural, el “jefe” de una dependencia tiene el poder de decisión y de ordenación de gastos. Y la sola circunstancia de delegar en un subalterno alguna de sus facultades, no le resta en forma alguna su potestad decisoria en todos los órdenes y por consiguiente, no excluye su responsabilidad”. El “cargo”, como se ha dicho, al provenir de la ley, lo distingue fundamentalmente del abuso de confianza particular de la apropiación indebida; en ésta, la entrega se hace voluntariamente por cualquier motivo, por cualquier título, sin consideración a la cualidad de la persona que las recibe a título precario. En el peculado la confianza debe merecerla el agente, no por su calidad genérica de servidor público, sino por ser el titular del cargo que lo hace competente; considérese que el 387 señala, “confiados por razón de su cargo” y no en “razón del ejercicio de función pública”; como ambos conceptos son “normativos”, no se puede atribuir por consenso, costumbre o arbitrio de un superior63.

63 Por todos, CANCINO MORENO, FERREIRA D.

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XV. LOS SUJETOS

a) Sujeto activo

Como el delito es especial propio, la norma exige, en primer lugar, que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas: funcionario o servidor público. En segundo lugar, ha de “tener a cargo”, por “razón de su cargo”, los caudales y efectos que se apropia o utiliza. Pues, es quien tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), la percepción, custodia o administración de dichos benes. Se requiere, además, que dolosamente se apropie de los mismos. También queda comprendido el ejecutor subordinado de las órdenes de quienes manejan los destinos de los bienes, siempre que cumpla su función como parte orbital de las que la ley o reglamento les han asignado.

Para la denominada tesis amplia, pueden ser autores no solamente aquellos funcionarios o servidores públicos a los que la ley encomienda, específicamente, la custodia de tales caudales o efectos, sino también todos aquellos que tenga competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos, ya que la exigencia de tener la disponibilidad de los caudales ha sido interpretada por la jurisprudencia de un modo flexible, por imponerlo así la mejor protección del bien jurídico. Basta que el funcionario tenga la posibilidad de la disposición de los caudales públicos, sea en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura administrativa del ente público, sea a causa de una situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (cf. Sentencia de Sala Segunda del TSE. N°163/2004, de 16 de marzo. LA LEY. 1265/2004. ESPAÑA).

En ese sentido, la calidad de sujeto activo no se pierde por servir en empresas del Estado con regulación mixta (empresarial), en el entendido que es el espíritu de lucro el que lo impulsa. Según el 425, no se requiere que, formalmente, el sujeto activo reúna estrictamente las características de funcionario o servidor público. La relación funcionarial, implica hablar de una relación de “garante por asunción de deberes funcionales” con los caudales o efectos (bienes); es la superación del simple nexo material para ubicarse en la órbita de la “disponibilidad”. El tipo no demanda de un “dolo específico”. Cuando la norma usa las voces de “percepción, administración o custodia”, se está refiriendo a la función de la cual se abusa, por cuanto cada una de ellas indica el poder de disposición o manejo y del cual hace mal empleo el agente al apropiárselos. La posesión de los bienes o efectos puede ser, inmediata o mediata, bastando sólo la disponibilidad jurídica o disposición funcional. La norma (387) “exige que el agente debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley (“por razón de su cargo”), y no que simplemente con ocasión de

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las funciones”, pues, el agente incompetente en tales casos sólo podrá cometer delito contra la propiedad.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, como dueño del patrimonio. Podría pensarse que, en el peculado por extensión, los sujetos pasivos son las personas señaladas en el 392 y 425.4 CP, lo cual no es así, ya que el legislador ha optado por el bien jurídico “Administración pública”, no obstante que en los casos de extensión el bien del particular es el que sufre la merma concreta. La jurisprudencia, en orientación poco pacífica sigue sosteniendo que “el sujeto pasivo sólo puede ser el Estado”.

XVI. PROBLEMAS DE LAS “ENCARGATURAS”

Las simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los caudales o efectos (bienes), no configuran relación funcional que exige la ley. Sí lo habrá, si tales encargos son permanentes y, por disposición o anuencia de la autoridad competente, al punto que, cualquiera puede considerar que es el encargado de administrar, percibir o custodiar bienes del Estado; por lo que, según ABANTO VÁSQUEZ es factible tenerlo como autor de peculado.

El caso de los “trabajos y servicios”

Para muchos, el tipo penal peruano no ha previsto de forma expresa el “peculado por trabajos y servicios”, por lo que, no cabría interpretación extensiva, pues, el nomen iuris peculado sólo está construido bajo el concepto de “caudales o efectos”. Su tratamiento doctrinal y jurisprudencial no ha sido pacífico, razón por la cual, y siendo tal omisión altamente sensible, se propone una modificación legislativa.

El art. 354 del CP de Costa Rica, luego de la reforma introducida por el art. 64 de la Ley N°8422, Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dice: “asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella”. Entonces: a) la conducta típica del peculado de trabajos o servicios pagados por la Administración Pública, se concreta en la acción “emplear”, ya sea en provecho propio o de un tercero, esos trabajos o servicios. Se trata de supuestos en que el funcionario público competente, desafecta los trabajos o servicios de los destinos a los que estaban destinados. En estos supuestos, los trabajos o los servicios se emplean en beneficio de la propia persona funcionaria pública o de terceros, en contraposición de lo permitido por

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el ordenamiento jurídico. En principio, como presupuesto de la acción típica, debe tratarse de trabajos o servicios a disposición del funcionario, es decir, que tenga poder para disponer jerárquicamente de ellos; b) el pago por la administración pública: la esencia de esta clase de peculado reside no sólo en quien presta o realiza el trabajo o servicio, sino que el precio de ese trabajo o servicio resulta cubierto por la administración pública, y no por el funcionario propiamente dicho. Por ello no se da el delito, cuando el trabajo o servicio es pagado con recursos del propio funcionario, en tanto no importa desviación del destino administrativo. Si lo que se desvía no es el trabajo o servicio propiamente, sino el monto del dinero para el pago que se debe a las personas que trabajan, la acción constituye peculado de dineros o bienes públicos, y no peculado de trabajos o servicios; c) tipo subjetivo: el delito es doloso. Requiere el dolo directo. Estos peculados requieren de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es, el aprovechamiento del trabajo, para el funcionario que lo dispone o para un tercero; d) consumación y tentativa: el peculado de trabajos o servicios pagados por la administración, se consuma en el momento que comienzan a ser utilizados en provecho del funcionario o del tercero, no antes. Se trata de delitos de mera actividad (disvalor de acción), por lo que la acción de emplear consuma la figura. Resulta difícil aceptar la tentativa. En el momento de darse el hecho objetivo del “aprovechamiento” por el “empleo” del trabajo o servicio, automáticamente se da la consumación. Es el aprovechamiento ilegítimo por el empleo, como hecho objetivo, lo que lesiona el bien jurídico; antes de ese aprovechamiento, lo que haya dispuesto el funcionario constituye un mero acto preparativo impune penalmente, aunque no así disciplinaria y administrativamente.

XVII. TIPO SUBJETIVO

Es a título de dolo directo, pero es posible también con dolo eventual, ya que no se requiere ningún propósito especial, aunque si están obviamente presentes en el caso del ánimo de lucro o enriquecimiento. Es un delito de resultado, de comisión activa y omisiva. Su calidad pluriofensiva implica acreditación de varios efectos lesivos. La consumación es instantánea. Se dice que el tipo no indica la producción necesaria del “provecho o utilidad económica” para el sujeto activo o tercero, sin embargo, tal circunstancia es más que obvia, porque la utilidad es un componente del tipo y un dato objetivo-subjetivo que acompaña al ilícito en comento. La tentativa es posible. Los concursos también con la apropiación ilícita, hurto, exacción ilegal, falsificación.

XVIII. PERICIA VALORATIVA

Constituye una orientación jurisprudencial, exigir la pericia valorativa que permita determinar la existencia y propiedad de los bienes, apreciar su monto y destino, así como establecer las

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diferencias entre lo egresado e ingresado a la Administración. En el año 2011, el legislador ha agregado al art. 387, un segundo pf.: “cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años”. No obstante ello, no cambia el sentido de la norma en no fijar el monto mínimo, puesto que lo que lo que se protege, de forma principal, es la lesión del bien jurídico administración pública, antes que al criterio patrimonial; en tal razón, no se podrá recurrir a un mínimo valorativo para fundamentar una atenuación de pena (cf. ACUERDO PLENARIO N°4-2005/PJ.).

La tendencia extranjera es patrimonializar esta figura, ya sea consignando montos o trasladándolo a la esfera de los delitos comunes, como ocurre en el CP Alemán donde el mismo hecho fáctico está comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio (no como delito contra la administración pública ni etiquetado como peculado). Por otro lado, es de considerar que, para un derecho penal de mínima intervención, es discutible castigar los peculados de “bagatela” o carentes de valor significativo. Por la misma razón, debe aumentarse las penas para los grandes peculados, los mismos que, no se sancionan de forma drástica con la pena de muerte (países asiáticos).

XIX. CUSAS DE JUSTIFICACION

La atipicidad se da en, el caso de las apropiaciones o utilizaciones culposas directas del sujeto público u originadas, en situaciones de anarquía o desórdenes administrativo-contables (diferentes a peculados culposos del 387, 3p); en los errores de tipo invencible sobre la naturaleza pública del bien; y, cuando el bien no es de propiedad pública. Habrá causas de justificación, estado de necesidad justificante, cuando el bien jurídico es de más valía que el patrimonio (vida, integridad física). Empero, la calidad de garante del sujeto público, aleja otras causales de justificación o exculpación. Un caso debatible es el de la apropiación, por parte del sujeto público, de bienes debidos, los que son tomados como forma de hacerse pago de una deuda (la Ejecutoria Suprema/1998, dice: “…la venta de ganado viejo de un Instituto Agropecuario del Estado, para renovar la calidad reproductora y lechera, sin apropiación dolosa, es atípica la conducta…”).

XX. CASOS LIMITES

a) Funcionario de “hecho”

Los funcionarios de hecho, desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular, la cual puede ser, por defecto en su origen o en la causa, como cuando se nombra o asciende a un

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servidor público, sin tener las calidades que exige la ley, o cuando, habiéndose otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego, y sigue sin embargo ejerciendo sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes. Empero, los actos de estos funcionarios son válidos. En este ejercicio –de hecho-, “hay convergencia con la voluntad de la administración pública, la cual, tolerando o callando, acepta”. Según RODRÍGUEZ DEVESA, “en el ámbito más reducido, surge el problema, sea porque carecen de cualificaciones necesarias para serlo, o bien por haberlas obtenido fraudulentamente; en tales casos, el funcionario recibe, en tanto que no se anule el nombramiento, la misma protección que si fuera legítimo, y, contrae iguales responsabilidades por delitos específicos de los funcionarios o aquellos en que la calidad de tal, determina la imposición de una pena más grave”.

b) Usurpadores

Son los que ocupan un cargo sin investidura; sus actos son inexistentes, puesto que su origen es delictuoso. El “usurpador”, no tiene a su cargo un deber legalmente establecido, por cuanto, su calidad es una sola apariencia. Para BERNAL, el “usurpador” no es jamás un funcionario público, y por tanto, no puede ser ni sujeto activo del delito propio, ni sujeto pasivo del delito contra la administración pública. Eso es claro, ya que el usurpador carece hasta de un simple título putativo, que es lo menos que puede exigirse, para que la persona que ejerce la función pública pueda adquirir la condición de funcionario, y, consiguientemente, pueda ser sujeto activo de este tipo de delitos. En la usurpación, hay contraste y divergencia entre el ejercicio de la función y la voluntad de la administración.

c) Actuación sin competencia

Es el caso de la mera incompetencia, al estar, al presupuesto condicionante, de la relación funcional con los bienes, y, dentro de ese, a su vez, la razón del cargo. Es allí donde corresponde tratar, si se produce o no la exclusión de ella. No obstante, es de considerar que, cuando no se da el supuesto de invasión de funciones, sino de un funcionario que sólo extiende su competencia, es posible el peculado. El autor, en el mencionado supuesto, no ejerce la función por medio de un delito: es decir, su relación con los bienes no la adquiere por una delincuencia previa. La calidad de funcionario con manejo de bienes ya la tiene; lo único que hace es extender sus atribuciones. Esta tesis parece la correcta, ya que, en puridad, no existe usurpación, sino extralimitación, para la cual se requiere ser empleado oficial, mientras que el usurpador es un particular.

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d) Funcionario con permiso

El “permiso”, no implica sustitución en el ejercicio del cargo, ni envuelve pérdida de la investidura ni de la capacidad funcional. La Corte Suprema de Colombia, en un caso de funcionario judicial, ha dicho: “El funcionario judicial, es cierto, no está obligado a ejercer las actividades inherentes al cargo mientras disfruta de permiso remunerado; pero ello no significa que no pueda realizarlas, puesto que el permiso, que no implica sustitución en el ejercicio del cargo no envuelve pérdida de la investidura ni de la capacidad funcional. Pero, si el empleado se encuentra, no en permiso remunerado, sino en licencia con reemplazo, pierde, mientras esta dure, su capacidad funcional, de tal suerte que, si la ejerce será un usurpador”64.

El dato

- Debe verificarse que la conducta típica haya tenido lugar “por razón del cargo”. Así, Pedro, conserje de la Municipalidad ingresa por la noche y sustrae dineros de la Oficina de Recaudación, no cometerá delito de peculado sino de hurto, al no ser el custodio del objeto material del delito.

- Carlos, Administrador de un Proyecto de Inversión estatal, maneja la Caja chica de S/15,000.00 semanales para afrontar los gastos de menor cuantía; empero, sin autorización superior, manu militari, decide poner en custodia de tales sumas en manos del conserje Exequiel, quien, sin más, opta por apropiárselos. Aquí, Carlos responderá por peculado doloso o culposo, según sea el caso. Exequiel cometerá delito común, pero no de peculado.

- No cometen delito de peculado, los servidores públicos y los particulares que no estén, por razón del cargo, vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. Pero, sí cometerán delitos comunes, como apropiación ilícita, hurto. La falta de vinculación funcional, no conlleva a pensar en autoría mediata, pues, de presentarse, los “instrumentos” se tratarán como casos de autoría común. Tratándose de los “otros” (terceros), no serán autores por no realizar el tipo, salvo que hagan aportes previos (cómplices) no después. Los particulares que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial hecha por los “otros”, no cometen delito alguno (están lejanos).

64 Corte Suprema de Colombia. Sala de Casación Penal. Providencia 20NOV1980. Magistrado sustanciador

Alfonso Reyes Echandía (citado por CANCINO MORENO; ob. cit. p. 27 a 31).

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- Cuando sujetos públicos, no vinculados funcionalmente, intervienen conjuntamente con otros sujetos públicos, que sí poseen vinculación con los caudales, por razón del cargo, ejecutando todos la conducta típica, responderán por el mismo delito de peculado, pero con títulos distintos: cómplices los primeros, y coautores los segundos (tesis de la “unidad del título de imputación” y del principio de “accesoriedad de la complicidad”). Los extraneus que auxilien, colaboren o induzcan a los sujetos públicos, vinculados funcionalmente con caudales, resultarán cómplices de peculado.

- Exp.N°1813-2003/LIMA (14.11.2003). La Corte Suprema se pronunció sosteniendo: “…en cuanto a la calidad de cómplice de peculado de parte del acusado Luis Bedoya de Vivanco (particular), nuestro código penal recoge la tesis de accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para los efectos de determinar la autoría, siendo que, la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia”. El TC en la misma línea, también ha señalado: “la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que corresponda al autor. El CP, asume la tesis de la accesoriedad de la participación, lo cual es posible, cuando concurre un hecho cometido por un autor material. Los opositores (minoritarios) a esta tesis, plantean, separar las responsabilidades del modo siguiente: “que habrá delito común para los particulares, y de peculado para los sujetos públicos”, lo cual carece de rigor doctrinario. Como se sabe, no puede aceptarse que, sobre un mismo hecho, exista una conducta como autor de peculado, a un intraneus y, otra conducta, por delito común, de receptación, hurto, para un extraneus.

- El caso del tesorero del Banco de la Nación, que usa los dineros de la institución (S/500,000) en la compra-venta de bienes en remates públicos, quien, tras ser descubierto, propone compartir con el Banco las ganancias obtenidas, devolviendo además el capital. Para algunos, tan peculiar propuesta, exigiría confrontarla con la línea jurisprudencial que sostiene: “si no hay desbalance, no hay peculado”. Sin embargo, el tema es más que discutible: va más allá, primero, porque el tesorero ha usado el dinero estatal sacándolo de la esfera de la Administración y poniendo en riesgo la capacidad financiera del ente estatal (dolo de provecho), y segundo, porque el Estado no puede entrar a “negociar” el bien jurídico infringido por el delito. Aquí, entonces, para la mayoría habrá peculado.

- Caso del sujeto público que, antes de ser descubierto, devuelve los bienes que se ha apropiado. En este caso, el delito se tiene por consumado; para muchos códigos extranjeros,

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tales hipótesis son objeto de disminución ostensible de pena. Nuestra jurisprudencia no tomado posición al respecto.

- El Cajero del Banco de la Nación que dispone de los dineros recibidos del público en beneficio particular, pero de inmediato los repone tomando dineros de otras cuentas del mismo Banco: igual habrá delito, pues siempre se tiene en el tiempo un minus faltante y de perjuicio.

- No se podrá hablar, por ejemplo, de peculado (obtención de provecho), en el caso del Agente de Seguridad que destruye la computadora asignada al Alcalde, motivado por “celos”, pues ambos hacen de pareja homosexual. .

- En abril 2011, JUAN, empleado del Instituto de Energía Nuclear, se apoderó de un maletín que contenía “material nuclear” (desconociendo tal contenido), el mismo que sólo podía ser manipulado por expertos nucleares de dicho instituto. Juan tuvo que devolver el maletín a las pocas horas, tras enterarse por la Tv, que contenía ese material radioactivo y, obviamente, porque no lo podía comercializar, menos abrir por su alta peligrosidad. Para unos, Juan debe responder por tentativa de peculado, otros, por peculado consumado, y, finalmente, habrá quienes digan que es una tentativa inidónea de hurto, por no ser el bien sustraído objeto de tráfico jurídico, y porque, además, como empleado de base no tenía a cargo la custodia de dichos bienes (17, 18 CP). El caso no está cerrado, conociéndose por la prensa únicamente, que Juan fue despedido.

- ACUERDO PLENARIO/CORTE SUPREMA N°4-2005/FUNDAMENTOS/LIMA (30.9.2005). Para el “peculado no es necesario que el agente, sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo (en cualquiera de las formas que constituyan el objeto material del hecho ilícito), ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el agente; debe tener, por tanto, competencia funcional específica”. Los abogados de la corrupción fujimorista están en contra de éste Plenario: sostienen, “que un agente de facto no pecula por no incurrir en una infracción de deber, al no ser desleal o infiel con el Estado, pues, no tiene competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe”. Estos argumentos son indefendibles, inscribiéndose más bien en el lado del autoritarismo y en los “mantos de impunidad”.

- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES. Es el caso del funcionario sin título, de facto, que administra caudales. Son aquellos que estando propiamente insertos en la plana y

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planilla funcionarial del Estado, asumen, en los hechos, funciones de manejo de caudales, legalmente atribuidos a otros funcionarios, reconocidos por la superioridad de la estructura organizacional del Estado, aunque no necesariamente en forma escrita, tal como aconteció con el ex-asesor del SIN Montesinos Torres, a pesar que en la normativa de esta institución no tenía la función de percibir, administrar o custodiar caudales o efectos públicos. Empero, el propio Montesinos admitió que él si ordenaba (autorizado por el Presidente Fujimori) detraer dineros para el SIN, de los Pliegos presupuestales de las FF AA, y que, luego los disponía en la “compra” de jueces, fiscales, congresistas, funcionarios, particulares: dueños de medios de comunicación social, de Tv, radio, periódicos, revistas, testaferros, difamadores y calumniadores tipo Faisal, etc. SOLER, decía, “la actuación de un funcionario de facto sólo es posible o por consentimiento de órganos superiores o por descuido de éstos. En ambos casos, el sujeto presenta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe, es un pago hecho al fisco y, en consecuencia, la sustracción que aquél ejecute es peculado”65.

- PRINCIPIO DE LESIVIDAD. El procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública; las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica, y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídico-penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros, y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que, la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia o reglas de ordenación; en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; pues, la lesividad o peligrosidad de la conducta, y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa66.

65 SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. T.V., p. 181. 66 Cfr. Pleno Jurisdiccional. Salas Permanentes y Transitorias de Corte Suprema. Acuerdo Plenario N°1-2007/Esc-22. Fund. Jurídico 4. RN N°2090-2005/LAMB. El Peruano, 23.3.2003, p. 6398.Ejecutoria Suprema N°1813-2003/Lima, de 14.11.2003, publicada en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N°7, Lima , 2006, p. 490.

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- CASO VLADIMIRO MONTESINOS TORRES Y LUIS BEDOYA DE VIVANCO. Intraneus y extraneus. Montesinos Torres fue nombrado por R.S. N°279-96-PCM/agosto/1996), en el cargo de confianza de Asesor II, del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual, se hallaba inmerso en la esfera de la Administración Pública. Por declaración del propio Montesinos (acusado) se supo, que, por orden del Presidente Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las Partidas Reservas I y II, disgregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el Presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia; dicha versión fue ratificada por los testigos (Generales) Julio Salazar Monroe, Rosas Bonucelli y José Villanueva Candela, quienes señalaron que una vez que se cobraba el cheque del citado régimen especial, el dinero lo entregaban a Montesinos Torres. Todo ello evidencia, que él tuvo una “administración de hecho” de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente. De tal modo que Montesinos al disponer de esos fondos para favorecer a su coprocesado Luis Bedoya de Vivanco (tercero o extraneus), se colige que existía una relación funcional con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración”67.

El condenado Bedoya de Vivanco, interpuso Habeas Corpus, que llegó al TC, el cual, al declararlo infundado(por mayoría), señaló: “Si bien Vladimiro Montesinos Torres, formalmente, ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del SIN, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerarse como sujeto activo del delito de peculado del 387 CP”. Bedoya de Vivanco había denunciado en su habeas corpus, “violación del principio de legalidad”, tras ser condenado como cómplice de peculado por el dinero recibido de Vladimiro Montesinos Torres (Exp.N°2578-2004-HC/TC/Lima, 23.11.2004).

- En “los procesos judiciales por delito de peculado, es necesario y pertinente la actuación de la pericia técnico contable a los efectos de determinar el monto del perjuicio contra el patrimonio del Estado”. Ello significa, entonces, que no basta (para condenar) que el Ministerio Público presente como única prueba de cargo el Informe de la Contraloría General

67

* cf. el argot público. A propósito de los burócratas que se hacen ricos robando al Estado, Jorge Luis Borges, decía con cachita y malicia que “el argentino no consideraba delito robarle al Estado porque lo ve como una entelequia ajena; quien le roba al Estado es considerado un vivo, un bacán, no un criminal ni delincuente”. En el Perú, los ricos, también razonan así. El líder del PPC al declarar ante la prensa, dijo que “su hijo Luis Bedoya de Vivanco sólo había cometido un “pecadillo”: Luisito había sido sorprendido recibiendo dinero del Estado de manos del Jefe del SIN Vladimiro Montesinos Torres.

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de la República (mal entendida como “prueba preconstituida”), pues, se ha visto en muchos casos que los gobernantes de turno direccionan la Contraloría para “acallar” a los opositores (CAS. N°590-96/SP “C”/Tacna. Normas Legales. T. 4, p. 139).

- Se acusa a la ley y al estado, ser puras “entelequias”, esto es, lejanas y ajenas a los ciudadanos comunes. El Estado no es visto como institución propia siendo que, hasta los años 60, la Hacienda generaba más prestigio social que los Bancos. Como se recuerda, el Perú tiene la herencia colonial donde los cargos públicos se subastaban al mejor postor, lo que implicaba, que los ganadores instalados en la burocracia estatal tenían que recuperar su “inversión”. De otro lado, respecto de la “cultura de la corrupción”, los sociólogos y politólogos nos advierten que, “conciudadanos así, todo país resultará ingobernable” (para colmo, ahora, hasta se habla de que la “corrupción” como es “masiva” en el mundo hay que reconocerla como un “bien jurídico”?).

Peculado culposoArtículo 387. Cuarto párrafo. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años(artículo modificado por Ley 29758, del 21/7/2011).

ConcordanciaCP Costa Rica. artículo 355: “Será reprimido con treinta a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que se trata en el artículo anterior”.

1. MARCO DOGMÁTICO

Desde una perspectiva sistemática, la figura requiere: a) de un sujeto activo público, que tenga bajo su cuidado los caudales o efectos del Estado, por razón de su cargo, no de funciones, aunque éstas pueden estar también implícitas en el cargo; b) de un agente público que incurra en culpa, respecto a la vigilancia y cuidado de los citados bienes; c) de la intervención de una persona distinta del agente público negligente, que hace la sustracción de los bienes; d) que se presente, una real sustracción de los caudales o efectos por parte del tercero. Podemos decir, entonces, que no es suficiente que los caudales o efectos sean sustraídos, sino, que tal

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circunstancia, sea consecuencia directa del comportamiento culposo del servidor público respecto del manejo de dichos bienes. Para algunos, la norma es poco explícita, cuando se refiere a “otra persona”, pues, parecería, que se requiere necesariamente la participación de un “tercero” para conformar el tipo subjetivo, lo cual no es así (la participación sólo se da en los delitos dolosos).

2. PÉRDIDA DE LOS CAUDALES O EFECTOS

El tipo penal no contempla dentro de la culpa, los “extravíos, pérdidas o deterioro” de los caudales o efectos (bienes), puesto que se exige, que tras la “culpa” del agente público, siga la intervención de un tercero o extraño. Como no sería imposible pensar que dichos bienes pueden “extraviarse, dañarse o perderse”, sin embargo, tales circunstancias no conforman la conducta típica sub examen. Así, se dice, entonces, que “quien encuentra, dineros, caudales, efectos o bienes olvidados o perdidos, no los sustrae ni hurta”.

3. SUJETO ACTIVO

El intraneus. Cuando, en el tercer párrafo del tipo se dice, “el agente”, es sin duda para, simplemente, no repetir el concepto “funcionario o servidor público” con que se rotula la tipicidad dolosa del peculado. El núcleo rector consiste, en, “dar ocasión a que se efectúe la sustracción”, lo cual significa, crear las condiciones que la hagan factible por parte de terceros. Como se sabe, en los delitos culposos no cabe la participación o complicidad, siendo, entonces, que cada quien asume su culpa (la “participación” criminal sólo se presenta en los delitos dolosos, no culposos). Es un tipo que pareciera actuar de forma remisiva, en tanto se remite a los mismos caudales o efectos de que trata el primer apartado del 387. Por ello, el “agente” autor sólo puede ser el funcionario o servidor público que tenga una relación funcional con dichos bienes públicos en razón del cargo, porque los administra, custodia o percibe. Es importante señalar que, la conducta del autor que da ocasión o facilitación culposa de sustracciones, es independiente de la conducta que despliega el tercero (“otra persona”) que dolosamente sustrae los caudales, efectos, dineros o bienes del Estado.

4. PLURALIDAD DE LABORES

Es el caso del agente público, que deposita la confianza en sus subalternos. Se dirá, que no es aceptable que se pretenda justificar la culpa del sujeto activo, afirmando, que en cumplimiento de otros deberes, se obró con diligencia y cuidado. Para la doctrina, la responsabilidad del agente público es la misma, puesto que se debe actuar de manera de no otorgar preferencia a una u otra de sus funciones, descuidando otras. No habrá que descartar el llamado “principio de confianza”,

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que subyace de los deberes y obligaciones que, a cada intraneus les impone el ordenamiento jurídico, pero, como dicen los legos, “contra la mala fe no hay diligencia que valga”.

5. LA CULPA

Para el caso sub examen, ha de tenerse en cuenta los fundamentos dogmáticos de la culpa o imprudencia en general, como de la “violación al deber de cuidado objetivo”, con sus principales circunstancias modales de imprudencia, negligencia e impericia. Empero, sólo deberán sancionarse conductas que provoquen realmente un resultado dañoso al bien jurídico tutelado; un mero descuido, un extravío, una culpa menor, pérdidas por desórdenes administrativos, no deberían conllevar a una subsunción de peculado culposo, menos, de la necesidad de un juicio por imputación objetiva68.

El hecho punible culposo (imprudente), fue el talón de Aquiles del finalismo. Los tipos penales no sólo prohíben la lesión de bienes jurídicos sancionando la realización de acciones dolosas, sino también las acciones descuidadas. La acción es la misma en la base del injusto doloso o culposo, a saber, acción final, pero en el último, la meta nunca ha de ser del tipo. El núcleo del injusto culposo está, entonces, constituido por la mala conducción de la acción, por la realización de acciones finales violatorias del cuidado objetivamente requerido en el respectivo ámbito de la relación social. Las acciones cuidadosas no entran en la prohibición normativa, sólo las que infringen ese cuidado objetivo. Es la infracción de este cuidado objetivo y no la causación del resultado, lo que prohíben los tipos de los delitos culposos, tipos siempre más o menos abiertos, ya que resulta imposible describir todas las acciones que lesionan la vida por cuidado requerido.

Aparece de este modo, que el injusto de los delitos culposos no está centrado en el desvalor del resultado, esto es, en la causación del daño al bien jurídico, sino en el desvalor de la acción, vale decir, en la realización de una acción final que está por debajo de las exigencias normativas. La producción del resultado nada agrega a ese desvalor, pero funciona como “limitante”, seleccionando las culpas punibles de las impunibles. La culpa, en efecto, para los finalistas, no pertenece privativamente a la culpabilidad, sino que se reparte entre ésta y el tipo de injusto. Realizada la acción descuidada (típica), se deriva la antijuricidad, salvo que medie una causa de justificación, de suerte que aquí también, pese a la relativa indeterminación del tipo, se ofrece el efecto indiciario de la tipicidad con respecto a la

68 PEÑA, Alonso; ob. cit. p. 365. ROJAS V.; ob. cit. p. 271.

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antijuricidad. La previsibilidad, se integra desde luego al tipo subjetivo, pues no cabe curarse de lo imprevisible. En cambio, la evitabilidad y el reconocimiento de la situación de peligro (potencial conocimiento del injusto culposo), pertenecen, junta con imputabilidad, al juicio de reproche o antijuricidad (cf. por todos, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, MIR PUIG).

A diferencia del delito doloso, en el culposo no se requiere conocimiento ni voluntad referidos a la situación típica objetiva; sólo se exige realizarla por infracción de la norma de cuidado, es decir, por infracción a la norma de cuidado debido. El Código penal no sigue un sistema de incriminación abierta de la imprudencia (cláusulas generales), sino, que está adecuado a principios de legalidad y de última ratio, optando por la incriminación limitada(numerus clausus), permitiendo con ello, saber con mayor seguridad cuando es punible la imprudencia o culpa: son términos sinónimos para Santiago MIR PUIG. En la parte subjetiva del tipo, se requiere el elemento positivo de haber querido la conducta despojada del significado que la hace típica, y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho; y la parte objetiva del tipo, supone siempre la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción), y, generalmente, la causación de un resultado (pues, los delitos imprudentes suelen ser de resultado).

ENGISCH, desde 1930 sugirió trasladar la imprudencia al injusto penal, tesis que convenció después a finalistas (WELZEL) y no finalistas: no puede ser antijurídica una acción ajustada a la norma de cuidado. Se parte de la distinción de: un aspecto objetivo-normativo, representado, por la infracción del objetivo deber de cuidado exigible –en el tráfico rodado para Alemania-, que condiciona ya la antijuricidad del hecho culposo; y un aspecto individual: al poder individual del autor de observar el cuidado objetivo, y se incluye en la culpabilidad. JESCHECK, distingue dos aspectos de la infracción de la norma de cuidado. Uno, el deber de cuidado interno, que obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada como presupuesto de toda acción prudente; debido a ello, puede castigarse la culpa inconsciente, al faltar la previsión del peligro del resultado, puesto que hay obligación de advertir el riesgo. Otro, el deber de cuidado externo, consistente en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida, la misma que tiene tres manifestaciones: deber de omitir acciones peligrosas: ej. falta de preparación técnica para ciertas actividades, deber de preparación e información previa (ej. médico antes de operar debe examinar bien el estado del paciente: su historia clínica), y el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas que presenta las actividades modernas: “el riesgo permitido”, implica el deber de realizarlas con la máxima atención para evitar que el peligro se convierta en lesión (JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. de Miguel Olmedo, Univ. de Granada. Granada, Diciembre, 2002).

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6. EL OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción recae sobre el patrimonio público (pecunia pública), concretamente, los caudales o efectos públicos. Por medio de la tipificación de la conducta culposa del agente público, se busca proteger y conservar el patrimonio público, como sustrato esencial de los servicios públicos y la potencialidad de la administración para cumplir los fines que le son propios. Se trata de una protección adicional, esta vez de naturaleza culposa. Se pretende sancionar al autor público que faltando a los deberes de la función pública, incurre en una falta del deber de cuidado y por negligencia o imprudencia da ocasión para que otra persona sustraiga de la esfera de custodia administrativa dineros o bienes públicos.

7. CONDUCTA TÍPICA

La acción típica consiste en, “dar ocasión a que se efectúe” por culpa(hacer posible o facilitar), que otra persona sustraiga los caudales o efectos públicos. El agente público que tiene a su cargo la administración, custodia o percepción de dichos bienes públicos, asume con ello un deber objetivo de cuidado sobre esos recursos públicos. En la facilitación culposa de sustraccio-nes, el agente se concreta o limita a la tolerancia permisiva o a la facilitación ejecutiva de la sustracción de los bienes a su cargo, realizada por un tercero.

Pero es importante señalar, que quien realiza la sustracción dolosa de los caudales o efectos públicos es el tercero, no el agente público responsable de la administración, custodia o percepción. El dolo debe estar ausente en la conducta del agente responsable de los recursos públicos. Quien sí debe actuar dolosamente es el tercero que realiza la acción de sustraer los caudales o efectos públicos. La facilitación culposa de sustracciones se diferencia de otras figuras culposas, por cuanto la violación al deber objetivo de cuidado por el funcionario o servidor público, lleva a un resultado dañoso para la Administración pública, provocado por la acción dolosa realizada por un tercero.

CODIGO PENAL DE COSTA RICA. Si la sustracción de los recursos públicos realizada por el tercero, no se debe a la infracción objetiva del deber de cuidado del funcionario o servidor público, no se da la figura culposa. Si el funcionario conocía que se iba a producir la sustracción de los caudales (dineros o bienes) por parte del tercero y pese a ese conocimiento no evitó el resultado, el funcionario comete el delito de peculado impropio (comisión por omisión), ya que al haber asumido una posición de garante, respecto de esos

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recursos públicos estaba jurídicamente obligado a evitar la sustracción de estos (art.18 Código Penal Costa Rica). Entre la violación del deber de cuidado del funcionario público y la sustracción de los dineros o bienes públicos debe haber una relación directa por la cual el tercero se aprovecha y sustrae. Si la sustracción no tiene relación con la negligencia o imprudencia no se configura el delito culposo (MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. 1ª Edic. San José, Costa Rica. 2009).

8. TIPO SUBJETIVO

La observancia del deber de cuidado y la diligencia debida, constituyen el punto de referencia obligado69. A diferencia de los peculados dolosos, en la sustracción culposa la conducta del funcionario o servidor público no va dirigida a lesionar los deberes de la función pública, pero objetivamente los lesiona. Con la conducta imprudente o negligente, el agente público demuestra un menosprecio a los deberes del cargo, al no cuidar y proteger como es debido, los caudales o efectos públicos a su cargo, afectando con ello el correcto y normal funcionamiento de la Administración pública70.

Como cualquier otro delito culposo, la facilitación (“dar ocasión”) culposa de sustracciones es un tipo penal abierto. La actuación del agente público no está descrita en forma precisa en el tipo penal. En tal sentido, el fiscal y el juez, deberán analizar la actuación del citado agente ex post facto, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedió el hecho y con base en ello establecer si faltó al deber de cuidado, que a su vez dio ocasión, permitió o facilitó que un tercero sustrajera los caudales o efectos públicos. Ha de ser constatada la infracción al deber de cuidado y el nexo de causalidad entre esa falta de cuidado del agente y la sustracción dolosa realizada por el tercero, para que sea merecedor de la sanción penal.

9. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Este delito por su estructura culposa, requiere de la producción de un resultado. Debe verificarse

en el caso concreto la sustracción de los caudales o efectos públicos. En esta figura culposa, no

es admisible la tentativa. Aunque podría darse el caso que el tercero que realiza la acción de

69 ROJAS CHACÓN, José Alberto y SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teoría del Delito. Aspectos

teóricos y prácticos. Tipicidad. Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Público de Costa Rica. 1a versión mayo 2007; págs. 138-151.70 Ibid. ROJAS CH.

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sustraer los citados bienes, vea interrumpida su acción por causas ajenas a su voluntad y quedar

en tentativa su delito doloso, la facilitación culposa de sustracciones como tal se habría

consumado por haberse permitido que diera lugar la acción dolosa del tercero, aunque esta haya

quedado tentada.

A. Trabajos o servicios pagados por la administración

En la doctrina costarricense, se estima que, también el peculado se aplicaría para trabajos o

servicios pagados por la Administración (Estado), pues, tiene sentido y posibilidad la

participación, y en ese ámbito entraría el tercero, quien sería el beneficiado con los trabajos,

servicios o con el uso de los bienes de la administración, dispuestos a su favor por el funcionario

público competente. Se señala que, "un acto de corrupción no siempre se vincula con un be-

neficio económico, puede ser político, profesional, sexual, etc.”. Así la norma penal ha sido

reformada por el art. 1 de la Ley N°7728 del 15/12/1997 (Cfr. SALAZAR CAMBRONERO,

Roxana. Corrupción. Una visión desde la sociedad civil. Editora Costa Rica, 1a edic., 2004, pág.

8).

B. Ampliación de lista de autores

En Costa Rica, a partir de la reforma del art. 354 del Código Penal, la lista de autores del delito

de peculado se amplió y ahora, además de las personas funcionarias públicas se incluyen: los

particulares; los gerentes, administradores o apoderados de organizaciones privadas;

beneficiarios; los subvencionados; donatarios; o concesionarios; con respecto a los bienes,

servicios o fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o

modalidad de gestión.

C. No hay obediencia debida si se actúa dentro de plan común con otros

La Sala Tercera de la Corte Suprema costarricense conoció el alegato de un sentenciado dentro de un procedimiento de revisión, que insistía haber sido condenado injustamente por cuanto actuó bajo el supuesto de la obediencia debida. La Sala rechazó el argumento, no solo porque el artículo 36 del Código Penal exige que la actuación no tenga un evidente carácter ilícito, sino porque se demostró que su actuación formaba parte de un plan común compartido con otros funcionarios que tenían la administración y custodia de los fondos sustraídos. “GC fue contratado en la DG como mensajero, sin embargo luego de un tiempo se ganó la confianza de

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sus superiores, quienes en varias oportunidades le encargaron ir a los bancos para hacer efectivos cheques emitidos por la institución, con los que pagaban contrataciones ficticias, lo que era conocido por GC. En su defensa, GC alegó que actuó bajo el supuesto de la obediencia debida, planteamiento que fue rechazado por el Tribunal y por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica” (cf. Voto N°557-2006 del 7/6/2006).

Comentario

En forma acertada la Sala rechazó el argumento de la obediencia debida, máxime al comprobar que GC formaba parte del plan común para sustraer dineros públicos en perjuicio de la institución pública para la cual trabajaba y como tal, no ignoraba el carácter ilícito de su conducta. Sobre el particular, indicó la Sala: “Los Juzgadores hacen ver que la actuación dolosa del sentenciado, de común acuerdo con los restantes encartados y conociendo de la falsedad de la prestación de servicios que motivaba la erogación de fondos públicos, permite excluir que éste actuara bajo la eximente de obediencia debida. Ello es así porque la procedencia de dicha eximente se hace depender no sólo de que se actúe en cumplimiento de una orden que provenga de un superior jerárquico competente, sino también que la orden ‘no revista el carácter de una evidente infracción punible...’, condición esta que no se cumple en la especie. Tal y como se ha venido señalando, el Tribunal acreditó de manera adecuada que el imputado sabía que eran falsas las firmas de los personeros del taller a quienes correspondía los supuestos primeros endosos de cada uno de los cheques y en tales circunstancias no cabe discutir la concurrencia de la figura prevista en el numeral 36 del Código Penal”.

- Comunicabilidad de las circunstancias

En el Voto N°557-2006, del 7/6/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica conoció el alegato formulado en un procedimiento de revisión, en el que el sentenciado insistía haber sido condenado injustamente por cuanto como simple mensajero no tuvo en razón de su cargo, la administración ni la custodia de los fondos públicos sustraídos. La Sala rechazó el argumento por la irrelevancia del reclamo, pues el Tribunal lo había condenado por complicidad al interpretar restrictivamente el artículo 49 del Código Penal referido a la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes y no a los autores. Más bien, a criterio de la Sala, el recurrente debió haber sido condenado como coautor y no como cómplice, conforme a la línea jurisprudencial de la Sala sobre la interpretación ampliativa del artículo 49.

- Coautor aunque no tuviera administración y custodia de fondos

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Conforme al plan delictivo, NR como director general y JO como jefe financiero, eran los encargados de emitir los cheques con que se pagaban los trabajos ficticios, supuestamente realizados por terceros a favor de DG, los que a su vez eran justificados por medio de órdenes de compra falsas elaboradas por JA, Jefe de Proveeduría. A su vez, GC, mensajero de la institución, era el encargado de hacer efectivos los cheques en el banco, mediante endosos falsos. En el debate, GC alegó que como mensajero, no tenía en razón de su cargo la administración y custodia de los fondos públicos sustraídos. El Tribunal lo condenó por complicidad. Según la Sala debió ser condenado como coautor, aunque no tuviera la administración ni la custodia de los fondos.

Comentario

Acá interesa traer a colación la discutida interpretación ampliativa que sigue la Sala Tercera en relación con el artículo 49 del Código Penal costarricense sobre la comunicabilidad de las circunstancias. Según la Sala cuando el artículo 49 señala que las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables también a los “partícipes” que no las posean, si eran conocidas por ellos, se refiere a “partícipes” en forma amplia, que incluye tanto a cómplices e instigadores como a coautores. Esa ha sido la jurisprudencia reiterada de la Sala y por ello, en el caso del mensajero GC debió ser condenado como coautor del peculado (en este sentido las Resoluciones N°565, de 12/12/1994; N°617, de 9/6/2000, y N°975, de 31/10/2003). Por el contrario, el Tribunal de Juicio señaló que la comunicabilidad de las circunstancias no permitía estimar que se le transfiriera la condición de tener los fondos bajo su custodia en razón de su cargo al mensajero GC. En criterio del Tribunal: “la acepción de partícipe contenida en la norma debe entenderse en su sentido restringido y además: en el delito de peculado, la condición de funcionario público tiene una doble esfera de valoración, puesto que se considera tanto para determinar al sujeto activo del tipo objetivo, como el objeto material de la acción.Fue puntualmente la comunicabilidad de esta última condición la que no estimó posible el Tribunal”. A partir de ello, el Tribunal concluyó que: “en sana aplicación de la garantía constitucional de legalidad, la participación que han tenido los coimputados (GC y JA). En los hechos demostrados, al facilitar esas contrataciones ficticias para que se giraran esos cheques, y al endosar y hacer efectivos los cheques, respectivamente, no se les puede atribuir en calidad de coautores, sino de cómplices, dado que sus participaciones fueron y deben considerarse como cooperación para la realización del hecho punible que en calidad de coautores realizaron los imputados (NR y JO), según el artículo 47 del Código Penal”.

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D. Tercero que dispone dineros públicos con complacencia de los administradores

La Sala Tercera al declarar con lugar un recurso del MP, sugiere tipicidad de la conducta de un tercero que dispuso de dineros públicos que estaban a nombre de una asociación, cuyos miembros facilitaron y complacieron al extraño en la utilización de esos recursos que estaban bajo su administración y custodia. Al declarar con lugar el recurso y ordenar el reenvío, la Sala dispone que en el nuevo debate se analice la tipicidad de la conducta de ese tercero (Cfr. Voto N°198-2006 del 13/3/2006).

E. No hay delito si no se tiene administración y custodia

“CE diputado a la Asamblea Legislativa, logró la modificación del presupuesto extraordinario para la asignación de una partida para ayudas a unos damnificados de su zona. Los dineros fueron transferidos a la cuenta de una asociación de desarrollo comunal, en la cual CE y CM eran miembros de su junta directiva. Conforme a la ley, los dineros serían distribuidos por la Asociación a las personas necesitadas previo estudio socioeconómico que acreditara la necesidad de la ayuda. Pese a ello, CE dispuso de los dineros en otros fines con la complacencia de CE y CM, quienes actuaron a espaldas del resto de la junta directiva de la asociación. Para ello, utilizaron facturas proformas y otros documentos a nombre de personas damnificadas, cuyos montos se determinó que no correspondían a la realidad. El Tribunal absolvió por estimar que CE como diputado no tenía la administración y custodia de los dineros sustraídos y en cuanto a CE y CM no quedó claro si conocían las acciones que realizaba CE...”.

Comentario

Resulta acertada la decisión de la Sala al anular la sentencia absolutoria del Tribunal. Si bien el diputado, como extraneus, no tenía a su cargo la administración y custodia de los dineros públicos destinados a las ayudas, lo cierto era que en la práctica disponía a su antojo de esos recursos porque dos miembros de la junta directiva de la Asociación, CE y CM, así se lo permitían. Como el diputado CE conocía la naturaleza pública de los recursos así como las circunstancias personales de CE y CM como responsables de la custodia y administración de los fondos, por comunicabilidad de las circunstancias (art. 49 del Código Penal), siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala Tercera, CE sería coautor de peculado y no cómplice.

F. Peculado de servicios por aprovechamiento propio o a favor de terceros

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Para que se configure el delito se requiere que al agente activo, además de ostentar la condición de funcionario o servidor público, se le debe haber encomendado, como parte de las atribuciones o funciones asignadas a su puesto (cargo), la administración, custodia o percepción de dinero o bienes (caudales o efectos). El bien jurídico tutelado no es la propiedad estatal o pública, sino el celo, cuidado o probidad con que la Administración Pública protege o administra, según la naturaleza y destino, los caudales o efectos (dineros o valores) que han entrado en su esfera de acción. Por tanto, autor de este delito únicamente puede serlo el funcionario público que: a) está facultado o autorizado legalmente para disponer de los bienes, según el destino que se les ha dado (administración); b) ha recibido los dineros o bienes (caudales o efectos) para ingresarlos o egresarlos a la esfera de custodia o disposición de la administración (percepción); o bien, c) debe cuidar o vigilar, como parte de las funciones propias asignadas, los bienes y dineros que le fueron entregados o señalados (custodia). El delito de peculado, en su modalidad de sustracción y distracción de dineros o bienes públicos, no exige necesariamente, ya sea como elemento subjetivo del injusto o bien como elemento objetivo del tipo, el “aprovechamiento” propio o a favor de terceros, de esos dineros o bienes públicos, elementos que sí se presentan en el peculado de servicios, sin perjuicio de que en la realización de las conductas ilícitas mencionadas, surja el factor “provecho” referido, y que en la mayoría de los casos va aparejado con su comisión. La jurisprudencia costarricense (no poca) ha señalado: es improcedente la acusación, cuando se trata de uso de vehículos discrecionales, pues no existe prohibición para utilizar los vehículos de uso discrecional en actividades que no sean las normales de la institución o el ministerio.

Peculado por uso.Art. 388 C.P. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallen bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

1. SUJETOS

El peculado de uso se da cuando el autor, hace uso animus domini o permite que otro use vehículos, máquinas, pertenecientes a la administración pública o que se hallen bajo su guarda, sin que el uso implique la apropiación (sustracción) de las citadas cosas. Es requisito esencial

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que los vehículos, máquinas u otro instrumento de trabajo sobre los que recae el peculado de uso, estén bajo la administración, percepción o custodia del autor en cuestión. La norma también hace extensivo la autoría al particular: el contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. En tal sentido, y en primer lugar, la autoría corresponde al funcionario o servidor público, siendo, que en tal caso el delito es especial propio. En segundo lugar, la autoría se hace extensivo a particulares (contratistas y sus empleados).

“... Hasta hace poco, el denominado peculado de uso era impune en algunos países como Costa Rica. Fue recién con la reforma del art. 354 Código Penal que el “peculado de uso de bienes públicos” quedó tipificado y sancionado, asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, bienes propiedad de ella. Esto es, bienes propiedad de la Administración Pública...” (MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. Unidad Capacitación del Ministerio Público, 2009, p.224).

2. CONDUCTA TÍPICA

Conforme señala la doctrina, se puede hacer la diferencia entre el peculado por apropiación y el peculado por uso, procediendo, a la incardinación en el 387, tras apreciar la concurrencia del animus rem sibi habendi, es decir, cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácter definitivo de los caudales o efectos, para, luego, procederse al encuadramiento en el 388, cuando tan sólo sea de apreciar el animus utendi, o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con el ánimo de reintegrarlos. Esta diferencia sustancial entre ambos tipos penales no puede ser alterada por elementos adjetivos ex post facto, de modo que la restitución ulterior de lo sustraído con intención definitiva, no hace desaparecer el delito, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído con finalidad de uso no altera la naturaleza del peculado. Siguiendo a lo expuesto, no cabe, incardinar en el 388, el hecho de dar a los caudales o efectos públicos un destino público distinto al que tuvieren asignados, pues esta conducta es objeto del delito de malversación prevista en el 389.

3. SUJETO ACTIVO

La norma impone un autor cualificado: funcionario o servidor público. Los verbos “usar” o “permitir que otro use”, son indicativos de una conducta de resultado. La expresión “para fines ajenos al servicio, pertenecientes a la administración pública o que se hallen bajo su guarda” (388), abarca no sólo los supuestos en los que al citado agente público le está atribuido la tenencia directa y

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material de los caudales o efectos públicos, sino aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos.

4. CASO DE LAS DEVOLUCIONES

Para la aplicación del 388, el reintegro de los caudales objeto del delito ha de ser total y completo, pues, en otro caso, se ha de aplicar el 387. La devolución inoportuna tras intimación, no haría posible la aplicación de la norma, toda vez que lo que pondría de manifiesto precisamente sería que el autor había hecho suyos los caudales o efectos.

5. EXCEPCIONES

En la parte in-fine del 388, “se excluye a los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo”. Una elemental interpretación sistemática de las normas contra la administración pública, recusa tan ilimitada e injusta extensión, pues, sólo otorgaría más ventajas a una burocracia sin prestigio e improductiva. Hay muchos, que se debaten entre la indulgencia y el cinismo al señalar que la norma no comprende la utilización ilimitada de vehículos por parte de terceros allegados al agente público que tiene bajo su cargo determinadas unidades. Contrariamente, el Código penal colombiano tipifica, además, hasta la utilización de trabajadores asalariados del Estado en labores ajenas al servicio público, en el entendido, de trabajo corporal, no intelectual, científico o técnico.

Uso “pachanguero” de bienes del Estado. Si bien, la razón de la norma (388) es loable, sin embargo, si se aplicara en toda su extensión y realidad, muy pocos agentes públicos se salvarían, pues, es de público conocimiento que, a diario, se utilizan los vehículos del Estado en fines privados (pachangas). No hay duda del enorme perjuicio al Estado que ocasiona tales dispendios de vehículos, si sumáramos, todos los gastos superfluos y ajenos al servicio estatal que ello genera: desgaste de llantas, mantenimiento, reparaciones, combustible, horas extras de choferes, peajes, cocheras. Muchos dicen, que a lo mejor esta figura penal es lírica o letra muerta, pues, casi nunca se condena a los “encumbrados” en el poder que incurren en este ilícito. Conformarían así, la “cifra negra” de la delincuencia de “cuello blanco” (cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “En busca de las penas perdidas”. AFA, 1989, Lima).

Malversación o peculado por aplicación pública diferenteArtículo 389 CP. El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que estén destinados, afectando el

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servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.

Concordancia Código Penal Costa Rica. Artículo 356: “Será reprimido con treinta a noventa días multa, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administre una aplicación diferente a aquélla a que estuvieren destinados. Si de ello resultara daño o entorpecimiento del servicio, la pena se aumentará en un tercio” (así reformado mediante Ley N°6726 de 10/3/1982J). A partir del 29/10/2004, fecha de publicación de la Ley N°8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se introdujo en el artículo 64 la reforma del artículo 356 del Código Penal, con el siguiente texto: “Serán reprimidos con prisión de uno a ocho años, el funcionario público, los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios que den a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, una aplicación diferente de aquella a la que estén destinados. Si de ello resulta daño o entorpecimiento del servicio, la pena aumentará en un tercio”.

1. CONCEPCIONES GENERALES

El derecho romano da cuenta que, malversar, viene del latin male, y versare, de invertir mal. De modo que, tal denominación resulta apropiada para la figura descrita en el 389. Para algunos, este ilícito no es de tanta gravedad para ser criminalizado, por lo que, hasta proponen su derogatoria: consienten más bien, que se trata de una simple irregularidad o infracción administrativa de competencia de la Contraloría General de la República. En esa medida, esta figura sería una infracción meramente formal, de simple deslealtad, a las normas presupuestarias, sobre el manejo de los dineros o bienes. La posición contraria (minoritaria), considera, en cambio, que la situación no es tan sencilla, sobre todo, tratándose de casos graves de alteración que pueden más bien “maquillar grandes peculados” (motivos políticos, religiosos, etc.).

Etimológicamente, malversación es acción de vender a bajo precio, por necesidad apremiante de dinero o por otra causa; en otros términos, malbaratar. En esa línea, malversación de fondos es expresión de significado claro que designa una forma de delito. Según OLIVEROS, MIR PUIG se

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había anticipado en España al calificar que la tipificación de la malversación es un “alarde de puritanismo”, siendo que la supresión se condice con el carácter fragmentario y secundario del derecho penal; pues, sería una respuesta más adecuada en la “jurisdicción contable” de la Contraloría General. Para FERREIRA, “si bien estas conductas no deben estar permitidas, empero, el hecho de querer impedirlas no avala aún la respuesta penal”. Por ello, será que consciente o no, el legislador ha omitido tipificar la malversación por culpa o imprudencia. En tal línea de posición, desaparecería el castigo al funcionario, que da una aplicación pública diferente a los caudales que administra por implicar una simple criminalización de normas presupuestarias donde la lesión a la gestión pública produciría un efecto intrapresupuestario. En cambio, para ABANTO, debería pensarse en una tipificación distinta.

El CPE, “introduce una nueva modalidad de malversación; se castiga cuando “el funcionario, sin exigencia de que el bien esté a su cargo, da una aplicación privada a bienes de titularidad pública siempre que se produzca un grave perjuicio para la causa pública y la actividad patrimonial de la Administración”71. Para la jurisprudencia del TSE, “el legislador, al configurar la malversación de caudales públicos ha querido tutelar, no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, manteniendo aún referencias a la protección de la confianza del público en el manejo honesto de los caudales o la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de tales caudales disponen”. Según el art. 433, “se castiga con pena de multa y suspensión del empleo, a la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones. Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes a la incoación del proceso, se le impondrá las penas del 432”. En el primer párrafo, el sujeto piensa reintegrar los caudales indebidamente sustraídos, por eso, el segundo párrafo, hace la incoación. Esta disposición constituye una presunción de apropiación y en cierto modo es una puerta de escape que se ofrece al funcionario en casos dudosos de apropiación para que pueda evitar las graves penas del 432. La jurisprudencia ha ido perfilando este precepto, en el sentido de que, no es de aplicación, cuando conste fehacientemente el ánimo de apropiación (STSE, del 17.1.1966, y 19.12.1981).

2. EL OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción, recae sobre el patrimonio público: “dinero o bienes”, en vez de “caudales o efectos” que configura los tipos anteriores de peculado. Nuestro legislador ha omitido usar la forma

71 OLIVEROS ROSELLÓ, José. La Malversación en el Código Penal de 1995. En: Los Delitos de los

Funcionarios Públicos en el Código Penal de 1995. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996; p. 259.216

omnicomprensiva para comprender todos estos conceptos, pues, al figurar en el peculado, en forma indistinta, “caudales o efectos”, “dinero o bienes” en la malversación, da pie a preciosismos interpretativos en la doctrina y jurisprudencia. Costa Rica, cubre mejor al usar el término “caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, una aplicación diferente de aquella a la que estén destinados”, tras la reforma del art. 356 CP.

a) Dinero o bienes

Por “dinero o bienes” se entiende, toda clase de bienes públicos de contenido patrimonial. En general, los bienes públicos son las cosas, muebles e inmuebles, y los derechos cuya titularidad corresponde a los entes públicos. Los bienes del Estado pueden distinguirse en bienes de dominio público y bienes patrimoniales. La malversación se enfoca específicamente en el manejo de los bienes patrimoniales del Estado. La expresión “dinero o bienes”, comprende toda clase de patrimonio; no se reduce solo al dinero. Para la doctrina, el término “dinero o bienes”, es entendido en sentido amplio, comprensivo de toda clase de bienes, incluido, el concepto de caudales o efectos: valores en papel, títulos o documentos emitidos por el Estado, que tienen un valor económico. No parece dudoso que en todos los casos tienen que ser públicos. El tema es, decidir, cuándo los bienes tienen tal carácter a los fines de configurar el delito, porque existe una serie de situaciones que van, desde lo que es la administración pública más clara, hasta aquellas actividades o empresas en las que el Estado sólo desempeña un papel financiero72.

b) Bien jurídico

Es, la correcta y funcional aplicación de los dineros y bienes públicos, y/o el principio de la legalidad presupuestal, entendido, como la disciplina y racionalidad funcional en el servicio. Para BUSTOS RAMÍREZ, “el bien jurídico, como en los demás delitos, es la función administrativa, pero concretada al cuidado de los fondos públicos, que surgen en razón de los deberes especiales que le incumbe al funcionario. Este ilícito, no es un delito patrimonial, aun cuando sus efectos tenga carácter patrimonial, puesto que éste está en consideración de la función administrativa; tampoco será un delito socioeconómico, debido a que no se considera el funcionamiento económico social del sistema”73.

c) Autor

72 FONTAN BALESTRA. Ob. cit. p. 312.73 BUSTOS. Ob. cit. p. 377.

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Es el funcionario o servidor público, que tenga determinada relación con el dinero o bienes que administra (o algunos equiparados del 392). Por ende, no lo serán los que, accidentalmente, administren dichos bienes, lo cual, para algunos es discutible. El término “administrar”, puede también abarcar conductas de “custodiar y percibir”; pero, tal posición no conlleva, per se, disponer públicamente de los bienes: faltaría la relación funcional en el sentido de capacidad legal para disponer de ellos. Si se tratase de sujetos públicos, que sólo “imputan”, pero no disponen de los bienes, sólo estos últimos podrían ser autores puesto que la figura exige una aplicación definitiva. En cambio, los que administran “bienes privados”, aunque sea por encargo de la administración, no son, en principio, autores de malversación, pues para ellos está la figura de la extensión de la punibilidad del 392. Las singularidades del sujeto activo, pertenecen al tipo de injusto, por lo que, un particular nunca podrá ser autor en estricto (sólo podría intervenir como inductor o cooperador). Se tiene pues un delito especial propio.

Es necesario, al igual que el peculado, que exista una relación especial entre el autor público y los dineros o bienes cuyo destino ha sido cambiado. Para efectos típicos, ese cambio de destino solo lo puede realizar el funcionario o servidor público que tiene competencia para ello. Pueden presentarse supuestos de coautoría: por ej., la administración de los dineros o bienes públicos a cargo de dos o más funcionarios públicos y todos actúan como una sola voluntad de malversar. Obviamente, la figura penal no alcanza al coadministrador que se niega a cambiarle el destino legal a los recursos. La participación es posible, sea por la complicidad o por la instigación de un tercero (un particular u otro funcionario público que no tiene competencia sobre los recursos públicos malversados). En el Código Penal de Costa Rica, antes de la reforma introducida por el artículo 64 de la Ley N°8422, la malversación únicamente estaba referida a los “caudales o efectos”. Luego de la reforma, la nueva estructura alcanza a los “caudales, bienes, servicios y fondos públicos”, a los cuales, a contrario sensu, pretende que el funcionario respete el destino de estos establecidos en la ley.

3. LA ACCIÓN TÍPICA

La acción consiste en dar a los “dineros o bienes” que se administra una aplicación definitiva diferente de la que corresponde o están destinados, afectando el servicio o la función encomendada”. De manera que el destino dado no es el establecido, sino otro, que arbitraria-mente impone el autor dentro de la esfera pública. Se trata de una desviación, sin que medie apropiación, sustracción, de la esfera administrativa. Si la aplicación o desviación saca fuera de la custodia administrativa los recursos públicos, deja de ser malversación para convertirse en peculado.

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Se trata pues de, un cambio de destino público, diferente, a los que tienen fijados en el presupuesto público; sin lucro ni fin de lucro, ni para el autor ni para terceros (cf. FONTÁN BALESTRA). El fundamento de la malversación, es, que los fondos tengan destino consignado en el presupuesto institucional, y/o en la ley de la materia. Se trata, de un delito de peligro y/o de un delito especial impropio (doctrina mayoritaria). Así, para SUÁREZ MONTES “es un delito especial propio”. La acción se consuma con la aplicación definitiva diferente. En cuanto al daño, no es preciso que sea de necesidad económica, pues, es suficiente pensar que está equiparado al de “se afecte el servicio o la función encomendada”.

También se dice que esta figura importa un delito de naturaleza pluriofensivo donde, además, de

lesionar el patrimonio de la titularidad pública, el requisito de especial vinculación del agente

público con los dineros o bienes, indica, que el cumplimiento de las obligaciones constitucionales

y legales para la satisfacción de la causa pública, a través de la adecuada gestión del patrimonio

público, es también bien jurídico en este delito, lo que supone adicionar a la protección de la

actividad patrimonial de la administración, la del destino de los bienes y de la gestión de tal

actividad, para la satisfacción de servicios públicos, con especial incidencia, en la punición de

situaciones posesorias abusivas de bienes públicos: lesión de la función pública, entendida como

garantía de legalidad.

Por tanto, no es necesario operar con una ficción de lesión de bien jurídico, como señala la jurisprudencia española, entendiendo, que además de la lesión patrimonial, debe haber una lesión de la prestación de servicios públicos, lo que, efectivamente, requiere el uso de tales ficciones, pues, sólo malversaciones de gran importancia supondrían un efecto apreciable en la actividad pública, y de la actividad patrimonial de la administración pública, estimándose, suficiente, la alteración del régimen posesorio del destino público como una causa de agravación específica o de especialidad (cf. por todos, FONTÁN BALESTRA, FERREIRA DELGADO).

4. DESTINO DE DINEROS O BIENES

La esencia de la malversación consiste en que los “dineros o bienes”, tengan un destino asig-nado por ley, reglamento u orden de autoridad competente. El destino establecido puede ser de carácter genérico. Por ej., el 5% del presupuesto nacional corresponde al Poder Judicial, o, bien puede tratarse de un destino específico, como las asignaciones presupuestarias de las Municipalidades para el Programa del Vaso de Leche, solo puede destinarse específicamente al mantenimiento o manutención de ese programa público a favor de los sectores más pobres de la sociedad. Si los dineros o bienes públicos no tienen un destino establecido, no puede hablarse

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del delito de malversación. Un nuevo destino no implica que se gaste el dinero o los bienes, ni tampoco que existe un perjuicio concreto para la administración pública en el sentido económico, ni menos aún que el sujeto público tenga el dolo del perjuicio.

Se trata que impere, en todo momento, el principio de legalidad, sea específicamente la legalidad presupuestaria o la legalidad administrativa en general, en la administración, uso, disposición y aplicación definitiva de los dineros o bienes públicos, perjudicando el servicio de manera definitiva. El objetivo: impedir que el agente público disponga a su antojo de tales recursos públicos, aunque no se apodere o sustraiga de la esfera de custodia administrativa.

Los servicios públicos, constituyen la ordenación de un conjunto de elementos y actividades dirigidos a satisfacer una necesidad pública mediante la gestión directa o delegada de una personalidad pública y de conformidad a un régimen jurídico especial y distinto del que rige en los servicios privados. El concepto de servicio público, en cierto sentido, ha sustituido al concepto de ejercicio del poder soberano como base del Derecho Administrativo74. Fondos públicos, es una expresión asociada a los activos líquidos del Estado. Para Costa Rica, “fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos, propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos” (Reglamento N°32333-MP-J, de Ley N°8422/2004, Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la función pública).

5. TIPO SUBJETIVO

Es una figura dolosa. Requiere el dolo directo. La persona funcionario o servidor público debe saber el destino que tenían los dineros o bienes públicos y pese a ese conocimiento querer hacer una aplicación definitiva diferente, o el cambio de destino de estos.

6. CONSUMACIÓN

La malversación es un delito de peligro, de resultado material. Se consuma con la efectiva aplicación de los dineros o bienes públicos a un destino distinto y definitivo a los asignados por la ley.

74 Esta evolución se produce al aumentar el intervencionismo estatal y, al mismo tiempo, al justificar este por los

beneficios que del mismo se derivan para toda la comunidad ciudadana. La progresiva asunción por la administración del creciente número de servicios que demanda la ciudadanía, se pretende explicar señalando que la administración debe proveer a las necesidades fundamentales de los administrados sin exponerlos al juego de los intereses particulares que asumirían, en otro caso, la prestación libre de tales servicios.

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7. AFECTACIÓN DEL SERVICIO O FUNCIÓN ENCOMENDADA

Para configurar la malversación, “la aplicación definitiva diferente del dinero o bienes ha de afectar el servicio o la función encomendada”. La afectación supone la producción de un daño o entorpecimiento del servicio o función. Si tomamos en cuenta la modificación actual (389), se observa que la pena no es drástica (no menor de uno ni mayor de cuatro años), como la malversación agravada (no menor de tres ni mayor de ocho años), por lo que, habrá que concluir que ésta última se convirtió, a partir de la Ley N°27151 (7/7/1999), en un delito de relativa gravedad75.

Como indica el segundo apartado del 389, la agravante se da cuando la conducta vista en la malversación, afecta el servicio o la función encomendada a los dineros o bienes correspondientes a programas de apoyo social, desarrollo o asistenciales (alta sensibilidad social). En esa línea, debe entenderse pues por afectación, todo efecto perjudicial o dañoso para el servicio. Puede ser de carácter económico y/o social, pero, también incluye la afectación de la prestación misma de la función encomendada. Obviamente, la afectación del servicio o función, como consecuencia de la malversación, no puede imputársele al funcionario o servidor público a mero título causal o de responsabilidad objetiva, sino que debe haber por lo menos dolo. De lo contrario, sería inconstitucional por violentar el principio de culpabilidad.

Ampliación de autores de malversación

A partir de la reforma del artículo 356 del Código Penal de Costa Rica, la lista de autores del delito de malversación se amplió (como sucedió con el peculado) y ahora, además de las personas funcionarias públicas, se incluyen: a) los particulares; b) los gerentes, administradores o apoderados de organizaciones privadas; c) beneficiarios; d) subvencionados; e) donatarios; o, f) concesionarios; con respecto a los bienes, servicios o fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión.

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MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales (Costa Rica, 2009): En lo personal siempre estuve en desacuerdo con semejante desproporcionalidad en las penas de este delito en su forma agravada (art. 356 CP, actualizado, prisión de uno a ocho años, más aumento de un tercio, si resulta daño o entorpecimiento). Después de todo, los caudales, bienes, servicios o fondos públicos si bien son redestinados ilegalmente por el funcionario hacia otros fines, dichos recursos no salen de la esfera de custodia administrativa del Estado. Y como se ha indicado, en muchos de estos casos existen verdaderos estados de necesidad que obligan al funcionario a tomar decisiones urgentes sobre esos recursos. El proyecto de ley, que motivó la promulgación de la Ley N°8422 del 2004, había sido presentado años atrás por la Contraloría General de la República y posiblemente, con el aumento de las penas pretendió corregir un problema que ha afligido siempre al órgano contralor: el desorden en el manejo de los recursos públicos que hacen los funcionarios públicos.

221

Adecuación típica.

“... Se imputa a la procesada IRENE, haber sido requerida por el Juzgado de Paz Letrado para que cumpla con poner a disposición los bienes que le fueron entregados en calidad de depositaria judicial, sin embargo, y pese a tal requerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato; siendo procesada por peculado por extensión del 392. No obstante, el comportamiento ilícito realizado por la procesada se adecúa al delito de “rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad” (391). La procesada, tenía la calidad de depositaria judicial, en tal condición, ella no se apropió ni utilizó como propios los bienes recibidos, sino que, como se ha acreditado en autos, de modo renuente no acató la resolución judicial de requerimiento...” (R.N.N°2212-04/Lambayeque. Jurisprudencia Penal. Normas Legales T. II, p. 381).

Retardo injustificado de pago Artículo 390 CP. El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

ConcordanciaCódigo Penal de Costa Rica. Artículo 357: “Será reprimido con treinta a noventa días multa, el funcionario público que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario decretado por la autoridad competente o no observare en los pagos las prioridades establecidas por la ley o sentencias judiciales o administrativas. En la misma pena incurrirá el funcionario público que requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto de-positado o puesto bajo su custodia o administración”.

1. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción típica recae en el oportuno cumplimiento de las obligaciones del Estado,

por el funcionario o servidor público obligado a hacerlo (teniendo fondos). La demora en el pago

ordinario o decretado de la obligación, ha de ser injustificada, decretada por una autoridad

competente, judicial o administrativa. Si bien no se sustraen o distraen fondos y pagos ordinarios

de su esfera de custodia ni se cambia el destino de estos, se demora injustificadamente que

cumplan el fin que tienen asignados. Para muchos, la demora injustificada de un pago ordinario o

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decretado por autoridad competente, constituye conducta omisiva, propia del delito de

desobediencia, pero que en el tipo penal (390) constituye un delito cualificado por la calidad del

sujeto activo (funcionario o servidor público). Las desobediencias de estos agentes públicos,

podría perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado. No se tratará,

por tanto, de un rehusamiento o negativa ante el requerimiento de la autoridad para la entrega de

dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, porque,

entonces, la conducta se subsumirá en el 391 CP.

2. CONDUCTA TÍPICA

Es importante tomar en cuenta que la conducta típica del 390, no consiste pura y simplemente en

no pagar. Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad

competente. La demora puede consistir en no efectuar el pago en el tiempo debido cuando es el

mismo funcionario o servidor público quien debe hacerlo, o en dar, en ese tiempo, la orden de

pagar cuando el pago debe efectuarlo otro agente público. Por “pagos ordinarios o decretados

por la autoridad competente”, se entienden aquellos que son motivados por una decisión

especial. Es decir, se trata de pagos que surgen de una resolución de una autoridad competente

(judicial o administrativa). También resulta esencial, que existan fondos expeditos para afrontar el

pago y exista un tiempo para satisfacerlo.

El elemento normativo, “injustificadamente”, está referido a que no existe ninguna razón o

justificación para el funcionario o servidor que pudiendo haber efectuado el pago, al disponer de

los fondos, demora en hacerlo, por así haberlo conocido y querido el funcionario. Para algunos,

otra forma de demorar injustificadamente, es cambiando ilegalmente las prioridades de pago.

Esto sucede, cuando el funcionario o servidor público tiene los fondos disponibles y

arbitrariamente deja de último el pago que debió efectuar primero: ej., de acuerdo con la ley, los

sueldos, salarios, y beneficios sociales, se pagan primero. Empero, tratándose de tales

prioridades, éstas deben ser disposiciones expresas y conocidas por el funcionario o servidor

público demorón.

Rehusamiento a entrega de bienesArtículo 391. El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o

223

puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

1. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

En esencia, el requerimiento de la autoridad competente consiste en un mandato, que

simplemente el funcionario o servidor público se rehúsa a cumplir. Por ello, se rehúsa el

funcionario que se niega explícita o implícitamente a la entrega de “dinero, cosas o efectos

depositados o puestos bajo su custodia o administración”, una vez que esta le ha sido ordenada

por la autoridad competente.

2. CONDUCTA TÍPICA

Para que se configure la conducta típica, es necesario que lo requerido por la autoridad

competente, efectivamente se encuentre bajo depósito, custodia o administración del funcionario

o servidor público. Resultará atípica la conducta, si la autoridad competente equivocadamente

requiere la entrega a un funcionario o servidor, que a su vez debe requerir la entrega a otro

funcionario o servidor, porque éste es quien tiene funcionalmente la custodia o la administración

de lo que interesa a la autoridad competente. La norma (391), hace referencia igualmente a la

entrega de efectos depositados. Por efectos depositados, se refiere a dineros o títulos valores.

3. TIPO SUBJETIVO

Los supuestos típicos, se refieren a conductas dolosas. Requieren el dolo directo. El funcionario

o servidor público, que “rehusa” entregar dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo su

custodia o administración, sabe que tiene los bienes para entregar, que puede hacerlo y, sin

embargo, se rehusa a hacerlo porque no quiere.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma ante el rehusamiento del funcionario o servidor público a hacer la entrega

de los “dineros, cosas o efectos”, pese al previo requerimiento de la autoridad competente. No se

admite la tentativa.

224

5. AUTORÍA

Solo el funcionario o servidor público que tiene bajo su custodia o administración, los dineros,

cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia, pueden ser autores de la conducta

típica. Se trata de delito especial y de propia mano. Se requiere entonces doble requisito: por un

lado que sean funcionarios o servidores públicos las destinatarias de los requerimientos de la

autoridad competente y, por otro, que esas personas públicas tengan la posibilidad de entregar,

por tener a su disposición, los “dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o

administración”. Las demás personas que intervengan en el hecho serán castigadas a título de

cómplices.

Extensión de punibilidad o de tipoArtículo 392 CP: Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 al 389, los que administran o custodian dinero pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (modificado por 7ª DF de Ley 28165, del 1/2/2004).

Concordancia comparadaCódigo Penal de Costa Rica. Delito de peculado y malversación de fondos privados. Con respecto a este delito, dice el art. 356 bis: “Quedan sujetos a las disposiciones de los tres artículos anteriores (peculado de trabajos y servicios, facilitación culposa de substracciones, malversación), los que administren o custodien bienes embargados, secuestrados, depositados o confiados por autoridad competente, pertenecientes a particulares” (adicionado mediante Ley N°6726 de 10 de marzo de 1982).

1. MARCO DOGMÁTICO

Al igual que sucede con la extensión de punibilidad (386), en este tipo penal se hace una equiparación de sujetos privados, como si fueran funcionarios públicos; además, se equiparan, los bienes privados como si fueran bienes públicos. Esta extensión de punibilidad, constituye un tipo penal remisivo, pues como lo indica la propia norma (392), los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, o embargados o depositados

225

aunque pertenezcan a particulares, confiados por autoridad competente, quedan sujetos a las disposiciones de los artículos 387 al 389(peculado, peculado de uso, malversación).

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Muchos, no sin razón, han entendido que el delito (392), no es una infracción contra la propiedad o patrimonio de tercero sino contra el buen funcionamiento de la Administración de justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario o servidor público al particular designado como depositario, administrador, etc., y, de atribuir el carácter de caudales o efectos públicos a bienes que no lo tienen (“aunque pertenezcan a particulares”), y, precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva.

Por ello, es del caso señalar que, resultará complicada la labor del intérprete al momento de fijar el bien jurídico tutelado: del peculado y malversación, con frente a los particulares, que no están inmersos en el aparato público, ni tienen la posibilidad de quebrantar los principios funcionariales, siendo que, el objeto jurídico de tutela sería más bien la fidelidad en la administración o custodia (ejercicio de actos de conservación, protección y devolución). Para la doctrina costarricense, el bien jurídico tutelado está constituido por, “los deberes de la función pública”, entendido en la actualidad, como la “infracción al deber de probidad”.

3. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción recae, no sobre dineros en general sino, en “dineros administrados,

custodiados, pertenecientes a entidades de beneficencia o similares, o de dinero o bienes

embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a

particulares”. Precisamente, en este último caso, por tratarse de dineros o bienes privados y por

no ser, en puridad, funcionarios o servidores públicos los depositarios o los que usualmente

asumen la administración o custodia de estos, es que algún sector de la doctrina cuestiona la

extensión de punibilidad en esta parte. Pareciera más bien, que la infidelidad de quienes tienen a

su cargo la administración o custodia de esa clase de bienes, podrían encuadrar en otro tipo de

figuras penales, como el estelionato, la desobediencia o resistencia a la autoridad.

En fin, lo esencial es que la extensión de punibilidad existe y como tal, hay que aplicarla si se

presenta el supuesto fáctico. Se trata entonces de una doble equiparación: los administradores o

depositarios particulares se equiparan a funcionarios o servidores públicos; y los dineros o bienes 226

embargados, depositados, confiados por autoridad competente, perteneciente a particulares, se

equipara a bienes públicos.

4.- CONDUCTA TÍPICA

Por tratarse de un tipo penal remisivo (392), la conducta típica está referida a las acciones

descritas en los artículos 387, 388, 389; pero los autores, son “los ejecutores coactivos,

administradores o depositarios” de dinero o bienes embargados o depositados por orden de

autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como a todas las “personas o

representantes legales de personas jurídicas” que administren o custodien dineros o bienes

destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. En consideración a ese elemento

típico,“dinero o bienes”, solo podrán ser aplicables de las disposiciones anteriores las acciones

que se refieran a ese elemento: el peculado de caudales o efectos, el peculado de uso

(vehículos), la malversación (dinero o bienes), la sustracción o facilitación culposa (caudales o

efectos). Siendo así, estarían excluidos los “peculados de trabajos o servicios pagados por la

administración”.

Para la doctrina, se trata de dos clases de “dineros o bienes”: los pertenecientes a la

administración pública, así como a los “particulares”. Así se desprende de la frase identificatoria

del 392. Además, si se tratara de dineros o bienes públicos no existiría ninguna diferencia

respecto de las otras figuras de peculado (caudales o efectos). En la segunda hipótesis (392), los

dineros o bienes deben haber sido embargados o depositados (secuestrados), confiados por una

autoridad competente. En el trámite y ejecución del embargo o depósito (o entrega confiada) de

los dineros o bienes, la autoridad competente debe cumplir con todas las formalidades

establecidas en la ley. Se excluye de la conducta típica, los dineros o bienes privados entregados

en depósito o confiados a un particular, por haberse establecido así en un contrato también

privado.

5. ELEMENTOS DEL PECULADO EXTENSIVO

En efecto, no puede ser equiparado un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes embargados o depositados al convertirse

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ficticiamente en caudales públicos. En ese sentido, las informaciones puramente rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto añadido, la exigencia de responsabilidad penal. El requisito de la información previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibición que excluye la responsabilidad criminal.

Son elementos básicos de la extensión: que exista un procedimiento judicial o administrativo (“embargados o depositados”, es el indicativo); que el mismo proceso se haya acordado por autoridad competente el embargo, depósito, custodia de bienes de una persona física o jurídica; que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; que el depositario realice un acto de apropiación o utilización de los previstos en el 381 al 389.

Interpretación rigurosa de los actos de la autoridad

Como se deja dicho, el delito de peculado impropio de extensión (392), es un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o custodio de los bienes embargados, depositados por autoridad competente, se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y, la de que dichos bienes se convierten en caudales o efectos públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa.

Conversión y mutación ficticia

La jurisprudencia ha insistido de forma reiterada, en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes no podrá integrar por sí solo el tipo penal citado, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. Así resultará que el incumplimiento de los deberes acarrea responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario o servidor público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, en consecuencia, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes. En tanto que, para otros, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de

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la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Esto es algo que conoce cualquiera, y máxime cuando, debe constar en la diligencia una información acerca de las consecuencias negativas de su incumplimiento, pero sin que sea necesario que en la misma se tenga que hacer reseña de los concretos preceptos del CP en donde se sanciona tal conducta.

6. CONDUCTA TÍPICA

Está integrada por actos de apropiarse o utilizar bienes o permitir que un tercero use de los mismos, sin que se integre el tipo por las meras maniobras para dilatar la entrega de los mismos. La desaparición de los bienes dados en depósito, sin dar cuenta razonada y razonable de su paradero, equivale a apropiación de los mismos por parte del obligado a su devolución, único responsable de su cuidado para tenerlos siempre a disposición del juez que ordenó el embargo y subsiguiente depósito. Es decir, con independencia del deber de fidelidad y guarda que conlleva todo tipo de depósito judicial, su quebrantamiento supone siempre una apropiación indebida, delito éste que se transforma en peculado cuando los bienes depositados tienen un carácter público.

7. ELEMENTO SUBJETIVO

Este peculado no puede cometerse por simple negligencia, exigiéndose una intencionalidad concreta o dolo. La norma no demanda el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales o efectos públicos o bienes asimilados a éstos. Sin embargo, lo destacable es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, del propósito de apropiación con ánimo no circunscrito necesariamente al lucro personal del agente, o con la voluntad de que un tercero use los bines con la misma finalidad.

8. FUNDAMENTO DE LA EXTENSION

Para algunos, esta figura es ciertamente “forzada”, por la cual, los administradores o custodios de dinero, están sujetos a los mismos hechos punibles del 387 al 389. Empero, la finalidad es, consagrar una fórmula omnicomprensiva de punición, para incluir otras personas, que de una u otra forma se encuentran vinculadas con la actuación ordinaria de la Administración. También se dice que se ha ampliado el círculo de autores sin justificar, razonablemente, la equiparación funcional; al estar a la redacción de la norma, no se ve, en estricto, que se les revista de la calidad de funcionarios o servidores públicos; sólo se recoge su particular relación con la

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administración: las tareas que ejecutan, según el mandato de la autoridad, así como la naturaleza de los bienes, éstos pueden pertenecer a particulares. Por eso, un acusado de peculado por extensión, no podrá alegar ningún tipo de relación laboral con la administración, en el entendido, que tal punición se circunscribe a un tema exclusivamente penal.

9. ATRIBUCION DE LA EXTENSIÓN PENAL

En puridad, no se trata de una ampliación del concepto “funcionario público”, pues, tal circunstancia, ya se encuentra determinada en las disposiciones comunes del 425. La atribución, es para determinadas personas (muchos reales funcionarios), que tienen la posibilidad de incurrir en conductas del 387 al 389, lo cual, es distinto. Se sostiene que el legislador se aparta de la vinculación funcionarial que subyace entre el funcionario y el objeto material del delito, consustancial al contenido material de estos injustos, para construir, de forma artificial, una responsabilidad asimilada, de personas que, laboralmente, no se encuentran insertas en el aparato de la administración, quebrando con ello la sistematicidad de esta familia delictiva.

10. DISPOCIONES COMUNES

El 425.4 CP, hace alusión taxativa a, “administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares”. Con tal nomenclatura parece ser que, con el 392, sólo se quiere asegurar la punición de las citadas personas, siendo que, la remisión al 387, 388, 389, no es razón suficiente, en la medida que, la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material, se instituía en un escollo para ello, lo que no sucede, en el caso de los delitos de cohecho y conductas afines.

Se alega, finalmente, que la inclusión de esta fórmula extensiva, es para reforzar los fines preventivos del Estado, dejando de lado factores estrictos de imputación funcionarial, en cuanto a la calidad que debe ostentar el sujeto activo (cometidos político-criminales que trasvasan los fundamentos dogmáticos). Sin embargo, la razón incriminatoria podría residir, sin más, en el hecho de que las facultades de administración y custodia de estos particulares, emergen de una decisión emanada de una autoridad pública competente76.

76 A. PEÑA. Ob. cit., p. 412.230

11. DINERO, BIENES EMBARGADOS O DEPOSITADOS

Antiguamente, no era factible encontrar casos de embargo de los dineros o bienes públicos77.

Legalmente, se había establecido que los dineros o bienes del Estado no están sujetos a

embargo, salvo las excepciones previstas en los tratados y convenios internacionales. Con esas

leyes, se estableció como principio que los bienes del Estado eran inembargables. En la

actualidad, es posible pensar en dineros o bienes del Estado embargados o depositados (se-

cuestrados), que sean administrados o custodiados (confiados), por mandato de una autoridad

competente, en manos de una persona pública o particular o bien que las asumen al ser

nombrados por imperio del acto administrativo (“todas las personas o representantes legales”).

12. TIPO SUBJETIVO

Tratándose de un tipo penal remisivo, podríamos estar ante un delito doloso o de naturaleza

culposa, dependiendo del supuesto remitido de que se trate. Si se está en los supuestos de

peculado y malversación, el delito será doloso. En ese sentido, la persona pública y particular

deben saber (392), de su condición de administrador o depositario de los caudales o efectos,

dineros o bienes, por haberlo impuesto así la ley o una autoridad competente, y pese a ese co-

nocimiento, tener la voluntad de apoderarse, utilizar o aplicar en forma diferente y definitiva el

destino de los caudales o efectos públicos o privados confiados a sus respectivos cargos.

Si se está en el supuesto del cuarto párrafo del 387, referido a dar ocasión (facilitación) culposa

de sustracciones de caudales o efectos públicos, el delito tendrá naturaleza culposa. En ese

sentido, la persona pública o particular, como administradora o custodia de bienes privados, que

una autoridad competente puso a su cargo, será la que falte al deber de cuidado y permite, con

su negligencia o imprudencia, que otra persona sustraiga los caudales o efectos confiados a su

cargo.

13. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Dependerá del alcance de cada uno de los elementos del tipo objetivo a que remite el 392. Así, en la remisión al dar ocasión (facilitación) culposa de sustracciones, en este caso, tratándose de bienes privados, embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque

77 Cfr. Legislación de Costa Rica. Mayor ilustración en: JIMÉNEZ MEZA, Manrique, y otros. El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Costa Rica, Poder Judicial, 2006, pág. 600-604.

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pertenezcan a particulares, por su estructura culposa se requerirá la producción de un resultado, que se verifica en el caso concreto cuando se da la sustracción de los caudales o efectos por otra persona. En esa línea, dada la naturaleza de la culpa, la tentativa no es admisible.

En la remisión a la malversación, en este caso, al dinero o bienes, por tratarse de delito de peligro de resultado material, el delito se consuma con la efectiva aplicación de los dineros o bienes a un destino distinto al asignado por la ley o por la autoridad competente.

En la remisión al peculado de caudales o efectos, en este caso, el delito se consuma en el momento en que los bienes son apartados de la esfera de custodia, en las condiciones que haya establecido la autoridad competente. En la remisión al peculado de uso, en este caso, de dineros o bienes, el delito se consuma en el momento que los bienes comienzan a ser utilizados en provecho del sujeto activo, no antes.

14. AUTORÍA

Pueden ser autores del peculado y malversación de bienes de particulares, el administrador o el

custodio (guarda), designado por la autoridad competente. Las diligencias de embargo, son

actuaciones previas que para ser elementos típicos de este delito deben realizarse necesaria-

mente por autoridad competente, con observancia de las formalidades legales. Si el embargo, el

secuestro o el depósito, no fue realizado por autoridad competente, no se tipifica la conducta del

autor. Algunas legislaciones, como la costarricense, a parte de las autoridades judiciales, otorgan

a determinadas autoridades administrativas la competencia para encargar o confiar a ciertos

particulares la administración y custodia de bienes de particulares, embargados, secuestrados o

depositados.

- EXPEDIENTE N°53339-2008-HC (FUND. 4.C). El TC ha dicho, “revisado el 392 CP se aprecia que dicha norma no es la que tipifica la conducta nominada como peculado, ni muchos menos, la que establece la sanción cuando se verifique la realización de conductas sancionadas en relación a dicho tipo penal: dicha disposición se limita a extender los alcances del tipo penal a quienes administran...”.

- EXPEDIENTE RN N°199-04/CUSCO. “El peculado por extensión, comprende a particulares que administran o custodian fondos o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, tal como lo dispone el 392 CP, comprendiéndose así, entonces, a los núcleos ejecutores de FONCODES...”.

232

- EJECUTOR COACTIVO. “Es funcionario público y no un particular (Ley 26979) y, si bien carece, formalmente, de relación funcional con el objeto material del delito, se le incluye, normativamente, en la presente cláusula extensiva de punición. Y es que, la Administración Tributaria se sirve de personas específicamente encargadas de llevar a cabo los procesos de ejecución coactiva, siendo el cargo indelegable: formalmente, este funcionario no es “custodio, preceptor o administrador de caudales o efectos, públicos o privados“.

LECTURA

EL PERJUICIO PATRIMONIAL Y LA CUANTÍA DE LO APROPIADO O UTILIZADO EN EL

DELITO DE PECULADO DOLOSO. ANÁLISIS DOGMÁTICO SOBRE LOS

PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

233

Rafael Chanjan Documet

1. INTRODUCCIÓN

En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia (la Corte), no ha sido pacífica la toma de posición respecto de si es necesario en el peculado doloso del artículo 387 del Código Penal apreciar un perjuicio económico o patrimonial efectivo a los fondos públicos y si dicho perjuicio debe ascender a cierta cantidad pecuniaria. En efecto, aun cuando de la redacción del delito de peculado doloso no se evidencia una exigencia de perjuicio económico para su configuración, al intérprete de la norma penal le corresponde llevar a cabo esfuerzos teóricos a efectos de evaluar si dicho perjuicio es exigible frente a la razonable y limitada protección del bien jurídico protegido por este delito. Dicha labor nos obliga a responder a algunas interrogantes como, por ejemplo, ¿qué naturaleza tiene el bien jurídico protegido?, ¿cuándo se evidencia una lesión o puesta en peligro del bien jurídico?, ¿acaso la devolución de los bienes indebidamente apropiados o utilizados suprime el desvalor de resultado del delito?.

Asimismo, en la realidad social peruana es muy frecuente la presencia de casos en los que se procesa penalmente a un funcionario público por el delito de peculado en mérito a apropiaciones o utilizaciones indebidas para fines privados de bienes públicos de escaso o exiguo valor económico. Teniendo en cuenta los principios garantistas que fundamentan la intervención penal, será relevante evaluar qué tan razonable es hacer funcionar todo el aparato punitivo estatal para sancionar esta clase de conductas ¿Es que no interesa en ningún caso el monto de lo apropiado para la configuración del peculado? ¿Cuáles serían los criterios que fundamentan la sanción o impunidad de peculados de montos irrisorios? El planteamiento de soluciones a esta problemática se hace más importante si se considera que la abundancia de casos judicializados de peculados por montos exiguos contribuye negativamente a acentuar la permanente sobrecarga procesal que el sistema penal viene padeciendo. En este sentido, el presente trabajo abordará —siempre sobre la base de algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia—; primero, el análisis de la exigencia o no de perjuicio económico; segundo, el análisis de las implicancias de la devolución de bienes previamente apropiados o utilizados indebidamente; y, tercero, el estudio de la cuantía de lo indebidamente apropiado o utilizado en el delito de peculado doloso.

2. ACERCA DE LA EXIGENCIA DE PERJUICIO ECONÓMICO EN PECULADO DOLOSO

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Han sido diversos los pronunciamientos de la Corte Suprema en los que se ha reconocido al perjuicio económico como elemento típico imprescindible para la configuración del delito de peculado doloso. Así, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 2/8/2004, en la cual se absuelve a los acusados, puesto que «[...] si bien la citada obra [«Rehabilitación Carretera Tibillos»] se realizó de manera distinta a la inicialmente especificada, en el dictamen pericial contable[...]se concluye en la inexistencia de perjuicios económicos [...]».78 Es decir, se absuelve a los acusados por el delito de peculado doloso, ya que si bien la obra prevista se realizó de manera distinta a la establecida, no se verificó un detrimento patrimonial contable en los fondos públicos.

En esta misma línea de argumentación, está la Ejecutoria Suprema del 13/10/2010, en virtud de la cual se absolvió también a los acusados, toda vez que «[...] para la consumación del delito de peculado es necesario que se verifique la afectación, menoscabo o lesión al bien jurídico —perjuicio patrimonial— que generalmente será determinado por medio de una pericia[...]».79 En este pronunciamiento, la Corte absuelve a los acusados en vista de que la entidad pública, antes que sufrir un menoscabo en su patrimonio al haber los acusados garantizado un préstamo personal con el dinero de las cuentas corrientes a plazo fijo del Estado, obtuvo un interés legal a favor por dichos depósitos. Es de notar que la Sala llega a determinar que, en este caso, no existió una lesión al bien jurídico protegido por el peculado, partiendo de que dicho bien jurídico es el patrimonio público.80 Aunque la Corte no lo diga expresamente, ella se está adhiriendo a una teoría puramente patrimonialista o económica del patrimonio. Desde nuestro punto de vista y como lo viene sosteniendo un sector de la doctrina, dicha postura debe rechazarse a efectos de dar paso a un entendimiento más bien «funcional» del patrimonio que haga hincapié en la «adecuada gestión del patrimonio público»81 para la consecución de los fines prestacionales de la administración pública. Sobre esto volveremos más adelante.

Se reconoce aquí también a la Ejecutoria Suprema del 28/1/2009, en virtud de la cual se absuelve a los acusados, dado que «[...] no se ha acreditado objetivamente un perjuicio económico en agravio de la Universidad Nacional Agraria de la Selva, es decir, no es posible estimar la existencia de daños y perjuicios ni que se haya lesionado el bien jurídico protegido

78 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1500-2003-ICA, fundamento 3.79 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3733-2009-LORETO, fundamento 4.80 Cf. ib., fundamento 4.81 ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversación de caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1999, p. 162.

235

[...]».82 En este pronunciamiento, la Corte estima que no se produjo el necesario perjuicio económico en el peculado, toda vez que los bienes sustraídos (insumos químicos) por los funcionarios públicos fueron recibidos en calidad de donación por la entidad estatal.83 Nuevamente, aquí se apela, como en el pronunciamiento anterior, a una falta de lesión del bien jurídico-penal; es decir, se excluye la relevancia penal de la conducta de los funcionarios en virtud de la aplicación del principio de lesividad penal reconocido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. De hecho, la Corte se ha referido expresamente a este principio para descartar la configuración del peculado en la Ejecutoria Suprema del 16/11/2004, en donde sostuvo que en la conducta de la acusada se apreciaba una «[...] inexistencia de la lesividad a que se refiere el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal, pues ha quedado probado que no se ha producido un perjuicio económico al Estado [...]»84.

Ahora, si bien todos estos pronunciamientos de la Corte excluyen la responsabilidad de los funcionarios públicos que se apropiaron o utilizaron indebidamente bienes públicos en virtud de la inexistencia de un perjuicio económico contra el Estado, dicha conclusión tendría como presupuesto lógico que el bien jurídico protegido por el peculado sería el patrimonio público en sentido económico (o jurídico-económico). Según esta concepción, el patrimonio se entiende como un concepto estático que abarca aquellos bienes que tienen valor económico y que el sujeto posee en virtud de una relación jurídica,85 y que para apreciar su lesión únicamente se avaluaría la producción de un menoscabo cuantitativo en términos contables. El perjuicio patrimonial se definiría, entonces, como la disminución económicamente evaluable del acervo patrimonial de una persona (natural o jurídica)86.

Esta es la concepción de patrimonio que, también, la Ejecutoria Suprema del 10/3/2008 ha acogido, en tanto que se exige para la corroboración de la lesión del bien jurídico la realización de una pericia contable. Según la Corte, «[...] para la configuración del delito de peculado se hace necesario que se acredite de forma fehaciente la lesividad causada a los fondos o efectos estatales encomendados, lo cual debe quedar corroborado por una

82 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 390-2007-HUANUCO, fundamento 5.83 Cf. ib., fundamento 5.84 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3616-2003-CUZCO, fundamento 4.85 DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Malversación y lesión del patrimonio

público: apropiación, distracción y desviación por funcionario de caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1995,p. 86.86 Cf. Ib., p. 9.

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actuación pericial contable determinante por tratarse de caudales del Estado [...]»87. De esta manera, la Corte sostiene que es imprescindible llevar a cabo una pericia contable en el proceso penal para determinar si ha existido un perjuicio económico (desvalor de resultado) que aunado al desvalor de acción (apropiación o utilización de bienes públicos) configure el injusto penal del peculado. Es decir, según la Corte, solo hay injusto penal de peculado si existe perjuicio contable en las arcas públicas.

Como ya adelantamos anteriormente, no compartimos dicha concepción, puesto que, en un Estado constitucional y social de derecho, el patrimonio público debe ser protegido penalmente en tanto constituye una pieza indispensable para la realización de los fines prestacionales de la administración pública. Es por medio del uso del patrimonio público que el Estado puede hacer llegar a los ciudadanos los servicios públicos.88 La valoración económica y contable de los fondos públicos es un aspecto circunstancial del «patrimonio público» como bien jurídico protegido en el delito de peculado, mas no agota ni define su contenido. El menoscabo cuantitativo de un haber contable no necesariamente se producirá en todos los casos que se afecte al bien jurídico protegido89.

En efecto, esta última afirmación se ve reforzada por lo establecido en el artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por el Perú: «Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado». Nuestra crítica a la tesis económica pura del patrimonio público ya ha sido recogida, en su momento, por nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia del 3/5/2012, en virtud de la cual se eliminó de la redacción del delito de colusión desleal (art. 384 CP), modificado por la Ley 29703, el término «patrimonialmente», bajo la consideración de que exigir un perjuicio económico efectivo al Estado, sin desvalorar la violación de deberes funcionales en este delito, era incompatible con los principios constitucionales que inspiran la intervención penal en este ámbito de la actividad estatal90.

A nuestro juicio, el patrimonio público como objeto de protección del delito de peculado debe entenderse en sentido funcional; es decir, lo que se protege en este delito es la funcionalidad del patrimonio público. El patrimonio público se protege penalmente en tanto sirve para la consecución de los fines prestacionales de la administración pública y dicha funcionalidad se encuentra objetivada y garantizada legalmente, por medio de los procedimientos 87 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 5617-2006-AREQUIPA, fundamento 3.88 Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., pp. 98-101.89 Cf. ib., p. 104.90 Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional 00017-2011-PI/TC, fundamentos 28-30.

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administrativos respectivos, sobre la base de los intereses generales.91 En efecto, en principio, «[...] cualquier intervención susceptible de lesionar dicha funcionalidad, al margen de la existencia de un menoscabo cuantificable numéricamente, habrá de considerarse típica [...]»,92 salvo que dicha intervención sea completamente inidónea para frustrar el cumplimiento de los fines asignados a los concretos fondos públicos. Es por ello que la lesión o puesta en peligro del patrimonio público (desvalor de resultado) debe entenderse como el menoscabo de la aptitud en el tiempo oportuno de los recursos públicos para cumplir los fines públicos legalmente prefijados.93 El perjuicio patrimonial en el peculado, entonces, desde la óptica dinámica y funcional se refiere al perjuicio del potencial patrimonial de la administración para el cumplimiento de sus fines94.

Esta concepción funcional del patrimonio público fue la que suscribió la Corte Suprema en su Ejecutoria del 18/7/2011. En dicho pronunciamiento, la Corte sostiene que «[...] en realidad el interés patrimonial que el tipo penal de peculado tutela se afinca en la sola puesta en peligro de la capacidad de gestión del Estado para cumplir con su finalidad de prestar servicios públicos[...] Por lo que se tutela, como apuntó CREUS, la sola conservación del patrimonio público dentro de la esfera de disponibilidad de la administración pública, como garantía del cumplimiento de la función patrimonial del Estado[...]».95Así pues, como bien afirma la Corte en esta Ejecutoria, la funcionalidad del patrimonio público no solo abarca la actividad ejecutiva de la administración pública, sino también las de reserva y programación del gasto, por ejemplo.96 En este sentido, no puede argumentarse, como erróneamente lo hizo la Corte en su Ejecutoria 1500-2003-ICA antes citada, que no se configuraría el peculado, porque el perjuicio económico no se evidenciaría cuando se realizan obras de manera distinta a lo programado, pero se cumple con la ejecución de estas.97 El cumplimiento de los estándares administrativos procedimentales de la ejecución del gasto público es garantía para la funcionalidad del patrimonio público. Por ello, en principio, la apropiación o utilización indebida de caudales públicos podrá poner en peligro al bien jurídico de peculado (desvalor de resultado), aun cuando, luego, se cumpla con la ejecución del servicio público y contablemente no se observen pérdidas en las arcas públicas.

91 Cf. DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., p. 107.92 Ib., p. 107.93 Cf. ib., p. 107.94 Cf. ib., p. 106.95 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 65.96 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 23-2001-09, fundamento 62.97 Cf. la nota 1 del presente texto.

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3. IMPLICANCIAS DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES INDEBIDAMENTE APROPIADOS O UTILIZADOS

Las implicancias de la devolución de los bienes indebidamente apropiados o utilizados frente a la configuración o no del injusto del peculado guardan estrecha relación con la problemática planteada en el punto anterior. Ha habido varias oportunidades en las que nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sobre el particular, y las soluciones que ha expuesto no han sido uniformes, sino incluso a veces contradictorias. Ha habido ocasiones en las que la Corte ha sostenido que la devolución excluye el injusto de peculado, y otras en las que esgrime que dicha devolución es completamente irrelevante.

Respecto al primer grupo de pronunciamientos —en los que la Corte excluye el injusto del peculado en mérito a la devolución o restitución de los bienes públicos—, podemos mencionar la Ejecutoria del 16/11/2004, según la cual la restitución de la cantidad faltante en los fondos de una institución pública supone la no perpetración del delito de peculado, lo cual hace que la conducta del agente carezca de contenido penal.98 Lamentablemente, la Corte no se explaya lo suficiente en este pronunciamiento como para saber indubitablemente cuáles son las razones dogmáticas por las cuales no se considera cometido el delito; sin embargo, deducimos que lo hace, porque considera, erradamente, que el desvalor de resultado en este caso no existe. Nuevamente, si equivocadamente se considera que el objeto de tutela en el peculado es el patrimonio público en sentido puramente contable, y no se toma en consideración la garantía de la funcionalidad de dicho patrimonio que nos obliga a atender como referencia los diversos deberes de la actividad funcionarial, la lesión al patrimonio posiblemente no se aprecie si los bienes ilícitamente apropiados o utilizados se devuelven. Es decir, la problemática de la devolución de los bienes nos remite de nuevo a la determinación del bien jurídico protegido por este delito que, como ya dijimos, no puede entenderse en un sentido meramente económico o contable.

De hecho, inclusive si se optara por una concepción contable del patrimonio público como objeto de tutela en el peculado, igualmente se podría afirmar la configuración del injusto del peculado antes de que se restituyan los bienes, puesto que se perjudicó económicamente a las arcas estatales desde que se sustrajeron los bienes hasta que fueron restituidos. Es decir, el delito de peculado se consuma en el instante de la separación de los bienes de la esfera del dominio de la administración pública. Esta tesis fue sostenida por la propia Corte en su

98 Cf. la nota 7 del presente texto.

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Ejecutoria del 20/7/2005, en donde sostuvo que «[...] la consumación del delito de peculado se realiza instantáneamente al producirse la apropiación o la utilización para sí o para terceros —actos de disposición— [...]».99 En dicha oportunidad la Corte descartó, acertadamente, que la devolución pueda significar una exclusión del injusto del peculado: «[...] se configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio, aunque los mismos hayan sido restituidos [...]».100 En efecto, el delito de peculado se consuma cuando se incorpora parte del patrimonio público al patrimonio personal de manera definitiva (modalidad de apropiación) o temporal (modalidad de utilización); en dicho momento se produce el resultado lesivo, es decir, el perjuicio patrimonial (entendido en sentido funcional) al Estado.101 En este sentido, la restitución de los bienes apropiados por el funcionario público constituye un acto posconsumativo, irrelevante penalmente frente a la configuración del injusto del peculado.102 En esta línea de pensamiento, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004, según la cual: «[...] para la configuración de este delito no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, sino solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos[...]»103.

Ahora, distinto es que se valore la devolución espontánea de los bienes apropiados o utilizados como atenuante de la pena concreta que deberá imponerse por la comisión del delito.104 Del mismo modo, la devolución puede servir como un indicio procesal —dentro de una pluralidad de indicios concomitantes e interrelacionados— que evidencie la presencia o falta de dolo en la conducta de apropiación o utilización del bien público. Precisamente, en la Ejecutoria Suprema del 4/12/2006, por ejemplo, se excluyó la responsabilidad de un funcionario público por el delito de peculado, puesto que se valoró la restitución de los bienes públicos como indicio de una actuación no dolosa.105 Esta devolución, sin embargo, como ya

99 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 2275-2005-LIMA.100 Ib.101 Esta opinión es compartida por ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2007, p. 501, aunque este autor exige para la configuración del peculado la existencia de un perjuicio económico que conste necesariamente en una pericia contable.102 Comparte esta posición ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 511.103 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 512-2003-AREQUIPA.104 Según el numeral 9 del artículo 46 CP, un criterio para que el juez determine la pena concreta que impondrá la comisión del hecho punible es la reparación espontanea del daño producido.

105 Cf. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 4930-2005-PUNO, fundamento 4.240

dijimos, debe valorarse con otros indicios; este dato por sí solo y de manera aislada no puede utilizarse para probar la ausencia de dolo en el funcionario público106.

4. CONSIDERACIONES SOBRE LA CUANTÍA DE LO INDEBIDAMENTE APROPIADO O UTILIZADO

Respecto de este punto, habría que mencionar que nuestra Corte Suprema tampoco ha expresado de manera uniforme los sentidos de sus pronunciamientos. En algunas ocasiones, la Corte se decantó por la irrelevancia de la cuantía de los bienes públicos y; en otras, por la exclusión del injusto penal del peculado sobre la base de dicha cuantía. En efecto, el tipo penal de peculado no hace referencia alguna a un monto mínimo que deban tener los bienes públicos apropiados o utilizados para que se configure el injusto; sin embargo, como ya lo ha hecho notar un sector de la doctrina, esto no es obstáculo para que en aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en el caso concreto, se excluya la sanción penal por apropiaciones o utilizaciones de bienes de escaso o exiguo valor económico107.

Así, una de las Ejecutorias Supremas que sostiene que no interesa la cuantía de lo apropiado o utilizado para la configuración del injusto de peculado es la Ejecutoria Suprema del 13/1/2004. En ella, la Corte sostuvo que era infundada la solicitud de cuestión prejudicial planteada por el encausado para la determinación de lo económicamente defraudado al Estado, puesto que«[...] en estos delitos [delitos contra la administración pública] no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados [...]».108 Del mismo modo, podemos mencionar la Ejecutoria Suprema del 1/4/2004 precedentemente citada,109 que confirma la sentencia condenatoria contra los encausados por haber sustraído sistemáticamente diversos bienes de una entidad estatal.

Por otro lado, se encuentran los pronunciamientos de la Corte Suprema que excluyen la responsabilidad penal del funcionario público por el delito de peculado cuando la cuantía económica de los bienes es exigua o insignificante. En su Ejecutoria del 8/4/2009, la Corte Suprema absuelve a los funcionarios encausados, pues el monto del que estos se habrían

106 Sobre las características de la prueba indiciaria, cf. la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1912-2005-PIURA, precedente vinculante en razón al Acuerdo Plenario 1-2006/ ESV-22 del 13 de octubre de 2006.107 Cf. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 504; y ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 363.108 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3682-2002-LA LIBERTAD.109 Cf. la nota 26 del presente texto.

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apropiado ascendía tan solo a la suma de 0,76 céntimos de nuevo sol. En términos de la propia Corte:

[...] el mérito de los informes periciales contables [...] permitió acreditar que todo el dinero presupuestado y destinado a la obra fue utilizado en su ejecución, lo que se corrobora con el dictamen pericial contable [...] en el que se indicó que existe un insignificante faltante de setenta y seis céntimos de nuevo sol; que por consiguiente, no se verificó que los encausados se hayan apropiado de fondos públicos que le fueron asignados para su administración, por lo que su conducta no se subsume en el delito de peculado doloso [...]110.

Aunque no queda del todo claro lo que la Corte pretende hacer notar en este fragmento de su Ejecutoria, pareciera que se afirma la inexistencia del elemento típico de «apropiación» sobre la base del ínfimo desbalance patrimonial en la ejecución de la obra pública. Es decir, la Corte no habría excluido la responsabilidad penal de los encausados por una cuestión sustantiva, sino por un asunto probatorio. El ínfimo monto de lo defraudado a las arcas públicas sería indicio de que los funcionarios no se «apropiaron» de bien público alguno.

A nuestro juicio, este razonamiento de la Corte no es completo, puesto que, en primer lugar, de la sola valoración de una pericia contable no se puede inferir lógicamente de manera certera que no existió la conducta de apropiación (desvalor de acción). La Corte parece confundir el desvalor de acción con el desvalor de resultado en este delito. En todo caso, podría deducirse que lo que la Corte pretendería decir es que no existió una lesión del bien jurídico en virtud del escaso valor económico de lo defraudado. Si esto fuera así, como ya sostuvimos anteriormente, la lesión del patrimonio público, en sentido funcional, no puede agotarse en consideraciones puramente económicas. En el presente caso, efectivamente, los funcionarios encargados de llevar a cabo la obra la ejecutaron sin seguir las especificaciones técnicas previstas; es decir, incumplieron ciertos deberes procedimentales en el uso de los recursos públicos, por lo que, en este caso particular, desde nuestro punto de vista —si existió por parte de los funcionarios una conducta de apartamiento de los bienes públicos de la esfera de disponibilidad de la administración pública y se los puso en situación de disposición privada—,111 hubo una lesión al bien jurídico (desvalor de resultado) también.

110 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1686-2007/ ANCASH, fundamento 4.111 Esta es la definición de «apropiación» que ha sido establecida en el Acuerdo Plenario de las Salas

Supremas Penales de la Corte Suprema de Justicia 4-2005/CJ-116 del 30 de septiembre de 2005,

fundamento 7.242

Ahora bien, una problemática distinta representa el dilucidar si es razonable considerar que todo tipo de ataque contra el patrimonio público, en sentido funcional, merece la intervención del derecho penal. Nuestra Corte Suprema, en su Ejecutoria del 16/11/2004, excluyó la responsabilidad de una funcionaria por considerar que la lesividad al bien jurídico era mínima en razón al exiguo monto apropiado. Según la Corte, «[...] respecto a la acusada [...] existe una mínima lesividad, ya que el faltante advertido asciende a cuatrocientos dos nuevos soles con ochenta céntimos [...]».112 Es decir, la Corte señala que existe una mínima lesividad contra el bien jurídico solamente porque el monto de lo apropiado es exiguo. En nuestra opinión, para determinar cuán intenso ha sido el ataque contra el bien jurídico protegido por el delito de peculado, no solo debe atenderse al monto dinerario de los bienes apropiados o utilizados, sino también al grado de afectación negativa que suponen tales conductas para el cumplimiento de los fines prestacionales de la específica institución pública defraudada. Esto es, no será igualmente grave apropiarse de 100 nuevos soles que pertenecen a una obra de construcción de veredas cuya ejecución está a cargo de la Municipalidad Distrital de San Borja que apropiarse del mismo monto cuando este pertenece a una pequeña municipalidad distrital de la provincia de Puno para la realización de su Programa del Vaso de Leche. Siendo coherentes con nuestra definición del bien jurídico patrimonio público en clave funcional, nos es insuficiente determinar el grado de lesividad, exclusivamente, sobre la base de la cuantía de los bienes públicos.

Así pues, creemos que aquellos ataques al patrimonio público que, suponiendo una disminución contable del patrimonio de la administración pública, no resultan idóneos para producir peligro alguno en la capacidad de la entidad estatal para prestar servicios públicos, deberían ser irrelevantes penalmente.113 En este sentido, en los dos casos planteados en el párrafo anterior, la apropiación de los 100 nuevos soles del funcionario de la Municipalidad de San Borja, en principio, podría ser irrelevante penalmente, si no existe riesgo alguno de afectar la capacidad de prestación de servicios públicos en el área específica. Por otro lado, la apropiación de los 100 nuevos soles del funcionario de la municipalidad de un distrito de Puno sí sería, en principio, perfectamente sancionable por el delito de peculado, toda vez que ese monto dinerario podría significar con mayor probabilidad la imposibilidad de adquirir oportunamente la leche que deberá luego distribuirse.

No obstante, cuando el peligro al que estamos haciendo referencia exista pero sea mínimo, desde nuestro punto de vista, todavía se puede limitar la intervención del derecho penal por

112 Cf. la nota 7 del presente texto.113 De esta opinión son partidarios también DE LA MATA BARRANCO, Norberto y Xavier ETXEBARRIA. Ob. cit., p. 108.

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medio de la aplicación del principio de proporcionalidad (que abarca los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).114 Según LOPERA MEZA, dentro del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se valora, además de otros criterios, el grado de lesividad o puesta en peligro de la conducta prohibida para el bien jurídico.115 Asimismo, ARROYO ZAPATERO ubica en este sub-principio la evaluación del carácter fragmentario del derecho penal, siendo que «[...] no han de sancionarse todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos [...]»116.

De este modo, se podría excluir la intervención penal en aquellas conductas formalmente subsumibles en el tipo del peculado que, por representar un peligro mínimo o muy lejano de entorpecimiento de la aptitud de los recursos públicos para cumplir con los fines prestacionales asignados, no merecen penalizarse; es decir, cuando la intervención penal aparezca como desproporcionada. Como bien afirma Arroyo Zapatero, el juez penal «[...] puede apartarse de una interpretación formal del tipo, considerando atípicas un determinado género de conductas que solo lesionan de modo insignificante al bien jurídico protegido [...]».117 No obstante, debe quedar claro que este es un análisis que debe hacerse caso por caso, por lo que no deben darse teorías absolutas que, como se mostró en los pronunciamientos de la Corte Suprema, consideren siempre irrelevante la cuantía de los bienes o que la exigua cuantía de los bienes siempre hará que el hecho sea irrelevante penalmente.

5. CONCLUSIONES

• El perjuicio patrimonial —entendiendo el patrimonio desde una perspectiva puramente económica o contable— no es exigible para la configuración del injusto penal del peculado (art. 387 CP). La disminución contable del patrimonio de la administración pública puede estar presente en algunos casos, mas no necesariamente en todos; pues lo decisivo para la lesión

114 Este principio ha sido reconocido y utilizado por el propio Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de la ley penal que creó la agravante genérica de la reincidencia en la sentencia 00014-2006-AI del 19 de enero de 2007, fundamentos 41-47.115 Cf. LOPERA MEZA, Gloría Patricia. «Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales». Jueces para la democracia, N.º 53, 2005, pp. 46-47.116 ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho penal económico y Constitución. Revista Penal, Nº 1, 1998, p. 6.

117 Ib., p. 6.

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del bien jurídico protegido por el peculado es el menoscabo del potencial patrimonial del Estado y de su aptitud para cumplir con sus fines prestacionales, en donde los parámetros administrativos de actuación funcionarial se erigen como garantía de la consecución de dichos fines.

• La devolución o restitución de los caudales públicos ilícitamente apropiados o utilizados por el funcionario público en ningún caso suponen la exclusión o supresión del injusto penal de peculado. El delito se consuma cuando se imposibilita a la administración pública de disponer de los recursos públicos, y se pone en peligro el cumplimiento oportuno de sus fines. La lesión del patrimonio público en sentido funcional (desvalor de resultado) se produce con antelación a la restitución de los bienes; no obstante, su devolución espontánea puede servir como atenuante de pena o como indicio para evaluar la presencia o no de dolo en el agente.

• La cuantía de los bienes apropiados o utilizados puede servir como criterio para excluir la intervención penal en determinados casos; sin embargo, este por sí solo es insuficiente, debe estar acompañado siempre por la valoración del grado de afectación que sufre la específica entidad perteneciente a la administración pública en su capacidad de brindar adecuados servicios públicos. Cuando dicha afectación sea mínima debido a las remotas posibilidades de entorpecimiento de la función prestacional específica de la entidad pública, se podrá acudir, en cada caso concreto, al principio de proporcionalidad para excluir el injusto penal.

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SECCIÓN IVCORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Cohecho pasivo propioArtículo 393 CP. El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 CP.El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 CP.El funcionario o servidor público que, condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 CP.

“..., y la democracia no puede crecer si la corrupción juega ajedrez” (Juan Luis Guerra. “El costo de la vida”)

“...La corrupción no tiene ideología. Desde la derecha, qué duda cabe. Pero también los izquierdistas, porque la aureola de honestidad con que pretenden rodearse es inexistente; lo cierto es que no han tenido muchas oportunidades de estar en el poder manejando dineros del Estado, pero, cuando las encuentran, roban como los demás..., y hasta con más desesperación....”Robert KLITGAARD, una de las personas que mejor ha estudiado los temas de corrupción, decía que la corrupción es la consecuencia de la concentración del poder, la amplia discrecionalidad de los funcionarios públicos, y la falta de aplicación de la ley (impunidad, como una metástasis que infesta todo el sistema). A medida que transcurren los días en el Perú (2014) es más evidente la gran aptitud de este país para el blindaje: se blinda a congresistas y políticos, jueces, fiscales, miembros del CNM, TC, Presidentes de Región. Aquellos ya identificados “autores de delitos” (por meter sus hábiles uñas en cuentas y reservan del Estado) y se dispone su investigación, detención y proceso, los responsables de juicio esperan que se escondan o su fuguen, debidamente blindados para archivar acusaciones y evidencias (así se prescribió los delitos contra Alan García). Pero blindar personas es mucho más difícil soldar chapas de acero en cubiertas de acorazados. Pero también es mucho más lucrativo, en bonos y abonos (en cuenta).

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La corrupción vista desde la pantalla

THE WIRE (Serie TV). Lo que sorprende es que la Tv HBO haya producido una serial que critica a la sociedad y a sus instituciones de una manera tan feroz. A diferencia de otras críticas individuales en el mismo sentido en cine, tv, jueces, políticos, profesores, ésta es al revés: es el sistema mismo el que parece condenado sin remedio, pese a que algunos de quienes trabajan en él sean gentes de buena entraña y hasta heroicos idealistas como Howard Colvin. Aunque tiene el clásico esquema de una confrontación entre policías y delincuentes, rompe a cada paso ese maniqueísmo mostrando que, en el mundo en que transcurre la historia –los barrios negros y miserables de Baltimore, los colegios públicos de la periferia, las comisarías marginales, los almacenes y muelles del puerto, la redacción del principal periódico de la ciudad, The Sun, y las oficinas de la municipalidad- hay buenos y malos entreverados y que en muchos casos la bondad y maldad coexisten en una misma persona por momentos y según las situaciones. Lo único que queda claro, al final, es que, en aquella sociedad, casi todos fracasan, y los pocos que tienen éxito lo alcanzan porque son unos pícaros redomados o por obra del azar. Una obra semejante debería de dejar una sensación profundamente pesimista en el espectador y, sin embargo, sucede lo contrario. Pese al fatalismo que preside la vida de esas gentes, hay entre los policías, los camellos vendedores de drogas, los ladrones, los matones, los periodistas, los profesores, gentes tan entrañables como el detective borrachín y parrandero Jimmy McNulty o el policía convertido en maestro de escuela Roland “Pérez” Pryzbylewiski, el tierno adicto y confidente Bubbies, o los estibadores que ven, impotentes pero risueños, la desaparición de los astilleros que les han dado de comer y ahora los dejarán en el paro y el hambre. Gracias a ellos, uno sale reconciliado con la fauna humana, esa sensación de que, a pesar de que todo anda mal, la vida vale la pena de ser vivida aunque sea por aquellos momentos de alegría que se viven disfrutando un trago en el bar de la esquina con los compañeros, o recordando aquella noche de amor, o la emboscada que tuvo éxito y -¡por una vez!- mandó al asesino entre rejas. Sus autores el periodista David Simon y el ex policía Ed Burns, dicen que lo hicieron como una novela filmada y, también, que su mayor influencia es la tragedia griega, pues, en su historia, también la suerte de los individuos está fijada desde antes de nacer, por “unos dioses indiferentes” contra los que es inútil revelarse. Algo de cierto hay en ambas afirmaciones. Es una obra auténticamente creativa: un mundo original, tan persuasivo en su coherencia y en su transcurrir, en la psicología de sus tipos humanos y en las peripecias de las que son autores o víctimas, en la riqueza de su jerga barriobajera, de sus dichos, de su mitología, de su mentalidad, que parece la pura verdad (ese es el triunfo de las grandes mentiras que son todas las buenas ficciones). La obra está llena de tesis y mensajes disueltos en la historia. El más inequívoco es la convicción de que la lucha contra las drogas es una empresa costosa e inútil que nunca tendrá éxito, que solo sirve para asegurar a la marihuana, la cocaína, el éxtasis y toda la parafernalia de estupefacientes naturales o químicos un mercado creciente, para causar más delincuencia y sangre en los barrios donde se trafica y para asegurar pingües ganancias de la multitudinaria maquinaria que se ocupa del tráfico. La otra lección más inquietante es: en las sociedades libres de nuestros días, la justicia pasa cada vez menos por las instituciones encargadas de garantizarla, como son la policía, las autoridades y los jueces, y cada vez más por las propias mafias y por individuos solitarios que, sabedores de la inutilidad de recurrir al sistema en busca

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de reparaciones o sanciones para los abusos de que son víctimas, ejecutan la justicia por su propia mano. Uno de los personajes más fascinantes de la serie es Omar, ladrón que roba a ladrones y, de una manera más bien instintiva y casi animal, desface entuertos y castiga, inflingiéndoles su propia medicina –es decir, la muerte-, a los asesinos del barrio. Que lo mate uno de esos niños de la barriada para los que su solo nombre es leyenda tiene un siniestro simbolismo: en esos niveles de aislamiento y desamparo la civilización no llega ni llegará nunca y la única justicia a la que pueden aspirar los infelices que allí habitan la deparan los propios delincuentes o el azar. Otro tanto ocurre con la política y el periodismo, donde la decencia, la honradez y los principios son triturados por una maquinaria de malas costumbres, inmoralidad o negligencia contra la que no hay amparo. El Alcalde, antes de ser elegido era un hombre bien intencionado y limpio, pero apenas llega al poder, hace pactos y concesiones para no perder terreno y termina tan hipócrita y cínico como su predecesor. El Jefe de redacción del The Baltimore descubre que uno de sus redactores falsea las noticias para hacerlas más atractivas y, al principio trata de sancionarlo. Pero los dueños del diario están encantados con el material del escandaloso y aquel, entonces, para salvar su puesto, debe inclinarse y mirar al otro lado. Que el periodista sinvergüenza reciba, al final de la serie, el Premio Pulitzer lo dice todo sobre la visión amarga que la serie ofrece sobre el alguna vez llamado cuarto poder del Estado. El articulista termina haciendo una crítica a la visión de la sociedad norteamericana que pinta la serie en forma magistral: es el desmentido más flagrante a su desesperanza y a su sombría convicción de que no hay redención posible para Baltimore. Que se pueda decir lo que ella dice a los televidentes “es la mejor prueba de que aquellos dioses indiferentes no son omnipotentes, que, al igual que sus antecesores griegos, adolecen de vulnerabilidad y pueden ser a veces derrotados por esos humanos a los que zarandean y confunden” (cf. VARGAS LLOSA, Mario. Los dioses indiferentes. La República. Piedra de Toque, Domingo 23/10/2011).

Y si se plantea consagrar la “corrupción como bien de interés cultural”? O no es mejor que crear una “Escuela de Blindaje”?

La Fiscalía Anticorrupción española ha decidido (2013) no recurrir la sentencia absolutoria de cohecho pasivo (soborno) a Camps y Costa. Argumenta que la ley del jurado le deja pocos resquicios. De esta forma, el mismo hecho por el que se declararon culpables los otros dos imputados por recibir regalos de la trama a cambio de favores, Camps y Betoret, queda impune. Sumándose a esta tradición española, el Partido Popular libra denodada batalla para que los toros sean declarados bien de interés cultural, patrimonio protegido por la UNESCO y anticonstitucional su prohibición. Y no está solo, políticos de otros partidos y sectores de la cultura lo secundan. En tales circunstancias, tal vez tenga sentido esta modesta proposición: ¿y si nos planteamos consagrar la corrupción como “bien de interés cultural”? ¿No les parece a ustedes lamentable que “españoles de bien” sean detenidos y hasta encausados basándose tan solo en indicios y pruebas? Piénsenlo, declarar la corrupción bien de interés cultural, también de interés turístico y hasta patrimonio nacional a proteger, no tendría sino ventajas. Se pueden esgrimir sólidos argumentos que fundamenten la propuesta. La tradición, en primer lugar. Desde El Lazarillo de Tormes en el s. XVI, sabemos que la corrupción es una de nuestras más arraigadas costumbres. Nobles y villanos, reyes y presidentes, han saqueado las arcas públicas y privadas durante

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centurias. España puede acreditar una gran tradición en esta práctica, y es sabido que nuestro país tiene un amor por sus tradiciones sin parangón. La corrupción es, pues, “un signo identitario del pueblo español”.

Los corruptos, como los toros de lidia y como los toreros, gozan de una vida singular, muy superior a la de sus congéneres. Reciben un trato exquisito. Y, a diferencia de los astados que mueren ensangrentados y de los diestros que pueden salir malparados, nuestros corruptos a gran escala suelen salir casi indemnes de las cogidas. Para ello existen expertos y caros abogados prestos al quite, el reglamento con sus lagunas y humana aplicación, la cuadrilla en apoyo solidario, la afición que les admira. De hecho, muchos españoles llevan un corrupto dentro, tanto o más que un torero. La corrupción española también es una mezcla de danza, arte y virilidad. A lomos de coches de lujo y embutidos en trabillas italianas, oro y gualda perpetuos, presuntos corruptos bailan ante nuestros ojos, marcando sus soberanos genitales. Sus capoteos mediáticos nos embelesan, nos turban.

Contemplar la corrupción sirve para descargar colectivamente sentimientos positivos y negativos que relajan el espíritu. Y en esa lucha, casi religiosa, entre el bien y el mal, vemos -irritados algunos, complacientes otros- el triunfo del mal y aprendemos la realidad de la vida. Así que, una vez declarada la corrupción de interés cultural, turístico y patriótico, habría que aplicarse en su explotación económica. Convertir España en un gran parque temático y registrar la franquicia para exportarla a tantos países que nos siguen los pasos daría trabajo a incontables guías que llevarían a los turistas a contemplar los ladrillos del litoral que han edificado millonarias fortunas particulares, el cemento que embellece el interior, los campos de golf allí donde de natural no hay agua, los vertederos de basuras y escombros por doquier, un castillo con subvenciones fantasma, la noria de los eventos con comisiones dudosas, la montaña rusa del blanqueo de dinero negro o las administraciones de lotería donde se compran boletos premiados para eludir impuestos. Además de las infraestructuras necesarias -que reactivarían el sector de la construcción-, se crearía una industria del souvenir: talonarios, sobres bajo mano, material de espionaje, camisetas, jarras y llaveros con la efigie de las estrellas de la corrupción. Apuntemos también la posibilidad de levantar escuelas y universidades de corrupción con todas sus materias específicas (cohecho, prevaricación, soborno, tráfico de influencias, fraude fiscal, oratoria demagógica). Y academias o seminarios para quienes solo desean aprender los mecanismos de la “economía sumergida”, como cobrar facturas sin IVA y otras menudencias que detraen para el bien común casi el 25% de los ingresos del Estado.

Si consiguiéramos que hasta fuera protegida como patrimonio de la humanidad por la UNESCO, la corrupción española homologaría a los grandes malversadores y especuladores mundiales. Agradecidos, dejarían de atacarnos. Así que supongo que estarán de acuerdo en que se impone subvencionar -más aún- a los artistas de nuestra corrupción, no dejar que la fiesta muera. Sin apoyos, estos bravos ejemplares desaparecerían. España sería otra: honesta, responsable, culta. Irreconocible, en una palabra. Cierto es que casi todos los organismos internacionales han constatado la correlación entre corrupción y deterioro de la democracia, y han llamado a atajar lo que, dicen, no puede contemplarse en ningún caso como comportamientos individuales desviados, sino como putrefacción

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del ordenamiento social. A gran o pequeña escala, afirman esos organismos, se roba el dinero de todos. Incluso aquí hay enemigos de tradición tan acrisolada. “La corrupción es incompatible con la democracia, hiere gravemente a los propios fundamentos del sistema”, afirma Carlos Jiménez Villarejo, nuestro primer fiscal anticorrupción. Pero ¿a quién le importan todas estas jeremiadas? ÍTALO CALVINO

en “Las ciudades invisibles” habla de un “infierno de los vivos” y sus dos formas de afrontarlo. Una, “volverse parte de él hasta el punto de dejar de verlo”; la otra, “buscar y saber reconocer quién y qué, en medio del infierno, no es infierno, y hacer que dure, y dejarle espacio”. En esas está España: ¿parque temático u honestidad? No me discutirán que hay razones poderosas para optar por lo primero.

Dentro del amplio fenómeno de la corrupción, figura el cohecho, llamado delito “rey”. Se dice que en España, hay corrupciones “toleradas”, y en sus niveles inferiores, son hasta fomentadas; que existe “impunidad” de conductas corruptas, y que a nadie ya se le ocurre visitar a un juez para ofrecerle dinero a cambio de una sentencia favorable; pero sí, muchos buscan, hasta afanosamente, intermediarios (lobbies) para conseguir una subvención ministerial o un contrato de suministros 118. Para la sociología política, este fenómeno es de carácter estructural, de mentalidad, de conciencia social y moral. En Perú, este fenómeno viene cruzando todo el espectro social, económico, administrativo, político (“desde arriba, desde abajo, desde el medio y desde el centro”).

En el Perú (2014), dada nuestra capacidad, ingenio y talento para el “blindaje” de todo lo humanamente blindable, pienso que sería un gran negocio crear una “Escuela Internacional de Blindaje”: cursos en varios idiomas y abierta la matrícula a políticos, congresistas, ministros, jueces, fiscales, comisionados éticos, jefes de partidos, compradores de residencias, edificios, playas y grandes propiedades locales (mediante cuentas extranjeras cuidadosamente blindadas en “paraísos fiscales”) ¿ No es casi seguro que habría una demanda colosal de matrículas...? (cf. Luis Rey de Castro. Torre de Papel. El Correo, 8.6.2014).

La corrupción mercantilista

Si bien, al principio, el mercantilismo trajo consigo una larga era de expansión económica para Europa, su controlismo hizo que siempre estuviera acompañado de corrupción, hasta que a finales del s. XVIII el aparato mercantilista perdió su fuerza y en ciertos lugares se mantuvo completamente corrupto. HACKSCHER, citando una Ordenanza de 1692, abiertamente afirma, que en muchos lugares los inspectores visitaban los talleres, fábricas y lugares de producción sólo para recibir las coimas acordadas con los gremios, y no inspeccionaban ni la producción ni las instalaciones. De hecho, casi todos los inspectores de la producción, pertenecientes a los gremios o al Estado, eran continuamente acusados de descuidar sus deberes y de ser corrompidos. Esta situación era atribuida a la falta de respeto cívico por la ley. Según JOSEPH REID, el Parlamento inglés desde finales del s. XVIII, podía autorizar la formación de empresas, y recibir coimas para hacerlo. Por su parte, OLIVER GOLDSMITH, da

118 OLAIZOLA NOGALES, Inés. El Delito de Cohecho. Valencia, España,1999.

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cuenta que sólo los venales y los mercenarios se ocupaban de hacer cumplir la ley. Una opinión vertida en el Parlamento inglés (1601), definía a los Jueces de Paz, encargados de tareas administrativas pero con pocos incentivos, “como criaturas vivientes que por media docena de pollos sacrificaban toda una docena de normas penales”. Ya entonces (como en el Perú de hoy), los funcionarios públicos aseguraban, para explicar el fracaso de su legislación, que no era que sus normas no fueran buenas, sino que el problema residía en la forma como eran ejecutadas. En un folleto anónimo (1577),

probablemente escrito por un funcionario público o un legislador, se decía: “concluyo que mejores leyes con referencia a estos asuntos no pueden ser hechas, el problema es uno de tipo operacional”. Refiriéndose a la descomposición de tal sistema (mercantilista), REID afirma que el mercantilismo se volvió infeccioso por la extensiva corrupción que permeaba a todas sus instituciones y convertía a los ciudadanos ya sea en “vivos” o “tontos”. Que era inevitable que un sistema de instituciones legales que incitaba a unos a abusar de las leyes y a otros a ser perjudicados por ellas, perdiera prestigio entre unos y otros. El malestar y la violencia, tenía orígenes también en la sobreproducción de reglamentos: “mientras más reglamentos se producían, más reglamentos eran violados, y más reglamentos aparecían para perseguir a los violadores, y más reglamentos aparecían para perseguir a los violadores de los anteriores reglamentos”. Los litigios eran innumerables, el contrabando y la falsificación omnipresentes” (DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero, Cap. VII. El paralelo mercantilista; p. 270).

“España es un país gobernado tradicionalmente por caciques. En esencia, el caciquismo es una suplantación de la soberanía, ya sea que al ciudadano se le niegue sus derechos naturales, para mantenerlo legalmente en tutela, ya que, inscritos en la Constitución tales derechos, una minoría de caciques los usurpe, y sin destruir la apariencia del régimen establecido, erija un poder fraudulento, efectivo y omnímodo, aunque extralegal. En ambos casos, la injuria contra la personalidad humana es la misma. El pueblo, única fuente de autoridad, que siempre ha de ejercerse por delegación de la mayoría, pierde toda participación eficaz en el gobierno. La oligarquía, como sistema, y el caciquismo, como instrumento –exclusión de la voluntad de los más-, son anteriores al régimen constitucional y al sufragio y han persistido con ellos; la oligarquía fue nobiliaria territorial; hoy es burguesa y, en su núcleo más recio y temible, capitalista, aborto de la gran industria y la finanza. El cacique local, ejecutor de las arbitrariedades y defensor de los intereses de la clase a quien sirve, no ha variado apenas de fisionomía ni de sentimientos” (cf. “CACIQUISMO Y DEMOCRACIA”, en Manuel AZAÑA, “Plumas y palabras”, Barcelona, Crítica, 1976).

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PRIMERA PARTE

COHECHO, CORRUPCIÓN, SOBORNO

En el argot jurídico social, éstos tres vocablos son usados de forma sinónima, indistinta, para indicar la ruptura de la imparcialidad, con venalidad, del sujeto público, lo cual, implica también, la entrada de terceros en escena, que se benefician, poniendo precio a los actos y prestaciones de la Administración pública. Todas las legislaciones castigan a los sujetos públicos que utilizan el poder que da el cargo estatal para, abusar de él, defraudarlo, y enriquecerse. Por eso, el tema de la corrupción en los congresos y foros internacionales, es uno de primer orden: se busca la forma legal más idónea para enfrentarla y paliarla (Ley de las XII Tablas castigaba con “pena de muerte” al juez o árbitro que hubiere recibido dinero por pronunciar sentencia; actualmente, China y otros países asiáticos aplican pena de muerte).

La corrupción, comprende muchos niveles: todas las actividades, desde relaciones comerciales, sentimentales, religiosas, laborales, familiares, forenses, hasta gestiones públicas en general; el cohecho focalizadoen los sujetos públicos, siendo cohechar, un verbo transitivo o de acción, sinónimo al verbo “corromper”, cuyo significado es doble: sobornar a un sujeto público, y alzar; penalmente, es la conducta de corrupción imputable a los sujetos públicos, así como al comportamiento de terceros que los corrompen; el soborno, verbo transitivo, de mayor connotación que cohechar, porque abarca tanto a los sujetos públicos como a terceros; está referido a la conducta de particulares que entran en escena, tratando de vencer la resistencia del sujeto público o de un particular equiparado, con el propósito de obtener beneficios de la administración; tradicionalmente, el término soborno se usaba para referirse al cohecho activo. En sentido restringido, soborno equivale al medio corruptor, como el donativo, entrega, ventaja, promesa, presente, dádiva.

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LECTURA

INTERNACIONALES PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. UN ANÁLISIS DE LAS NO LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS CONVENCIONES MAS AUTOEJECUTIVAS EN EL DERECHO PENAL

Renata Bregaglio Lazarte

1. INTRODUCCIÓN

Podemos definir la corrupción como el mal uso del poder público con el propósito de obtener ventajas o beneficios indebidos. Pese a la simpleza de esta definición, las implicancias de abordar esta problemática desde el punto de vista jurídico plantea numeroso retos, dada la complejidad y diversidad de formas de comisión de este delito.119 Las prácticas de corrupción van desde aquellas casi imperceptibles que se cometen en ámbitos privados de la vida cotidiana hasta grandes operaciones de repercusión internacional. Ello genera que el derecho penal de los Estados frecuentemente resulte insuficiente para la represión de estas conductas, lo cual hace necesario establecer consensos, mínimos de actuación y acuerdos de cooperación.

En razón de ello, el 31/12/2003, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. A la fecha, dicha convención cuenta con 163 Estados partes, entre los que se encuentra el Estado peruano, quien ratificó dicho instrumento el 16/11/2004. Ciertamente, este tratado no es el primer instrumento internacional que busca regular los mecanismos de prevención, lucha y sanción de la corrupción. A nivel regional, en 1996, se había adoptado la Convención Interamericana contra la Corrupción120.

119 Es en razón de esa compleja y cambiante realidad que los Estados que redactaron la Convención decidieron no establecer una definición de corrupción. Ello responde a la conveniencia de no tener un concepto de corrupción y tener una suerte de lineamientos y pautas que permitan plantear un concepto amplio de esta, que establecer una definición muy cerrada que luego pueda dejar fuera algún tipo de comportamiento que pueda considerarse, con el paso de tiempo, un acto de corrupción. Informe de la Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos de composición abierta encargado de preparar un proyecto de mandato para la negociación de un instrumento jurídico internacional contra la corrupción, 8/8/2001, parágrafo 17. Disponible en: <http://www.unodc.org/pdf/crime/expertmtg_corruption/2s.pdf>.

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Asimismo, es posible identificar instrumentos no convencionales previos adopción de estas convenciones121. No obstante, los estándares fijados en estos instrumentos han sido ampliamente superados por la Convención de las Naciones Unidas, al punto que es posible afirmar que hoy por hoy es el instrumento internacional más completo y la referencia principal en materia de corrupción. La Convención de Naciones Unidas tiene por finalidad promover y facilitar el desarrollo de mecanismos para prevenir y combatir la corrupción. Para ello plantea una serie de medidas de naturaleza preventiva (adopción de normas de conducta para funcionarios, sistemas de transparencia y rendición de cuentas), medidas sancionadoras

120 Dicha Convención entró en vigor el 6 de marzo de 1997, y fue ratificada por el Estado peruano el 6.4.1997.

121

Entre estos instrumentos no convencionales, también denominados de soft law, se puede mencionar la Declaración sobre la cooperación internacional para la prevención del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo (1990), el Código internacional de conducta para los funcionarios o titulares de cargos públicos (1997), la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la corrupción y el soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaración de Quito sobre desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupción (2004). Cabe señalar que al ser estos instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son técnicamente vinculantes para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su firma en esos documentos, pero incluso aunque el Perú hubiese participado en estos debates y los hubiese Entre estos instrumentos no convencionales, también denominados de soft law, se puede mencionar la Declaración sobre la cooperación internacional para la prevención del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo (1990), el Código internacional de conducta para los funcionarios o titulares de cargos públicos (1997), la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la corrupción y el soborno de las transacciones comerciales internacionales (1996), y la Declaración de Quito sobre desarrollo social y democracia frente a la incidencia de la corrupción (2004). Cabe señalar que al ser estos instrumentos declaraciones aprobadas en conferencias internacionales no son técnicamente vinculantes para el Estado peruano. Sin duda, los Estados que los han debatido y los han adoptado han puesto su firma en esos documentos, pero incluso aunque el Perú hubiese participado en estos debates y los hubiese firmado, de ninguna manera, desde una perspectiva netamente jurídica, podríamos alegar la obligación del Estado peruano de cumplir esas declaraciones y, menos aún, la generación de responsabilidad internacional por el incumplimiento de esos instrumentos. No obstante, los llamados instrumentos de soft law tienen algún valor. En primer lugar, pueden servir como criterios de interpretación. Por ejemplo, en el caso de la declaración sobre corrupción y soborno en las transacciones internacionales se definen los elementos del soborno; por lo tanto, antes de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, la declaración sobre corrupción y soborno fue el referente obligatorio para dotar de contenido a ese delito. Por otro lado, generalmente las declaraciones suelen ser una suerte de antesala a lo que va a venir más adelante, esto es, la adopción del tratado. De esta manera, antes de que se celebre un tratado de las Naciones Unidas se habrá adoptado previamente una declaración, y esto no porque exista una norma que regule este procedimiento, sino porque esa es la práctica en el derecho internacional. Un

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(deber de tipificación) y medidas de índole procesal (ampliación del plazo prescriptorio, criterios para determinar la inhabilitación del funcionario, entre otros).

Desde una primera mirada, parecería que estas medidas deberían ser implementadas, según la materia y competencias, por el Poder Ejecutivo y Legislativo, ello en atención a que muchas de las medidas están orientadas al establecimiento de directivas o a la incorporación de conductas al Código Penal. No obstante, en este artículo se postulará cómo, dada la naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la Convención de Naciones Unidas, estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas) por el operador judicial, de manera que se dé pleno sentido a la obligación de cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales que emana de todo tratado voluntariamente asumido por un Estado. En este artículo se postulará cómo, dada la naturaleza auto ejecutiva de varias de las normas de la Convención de Naciones Unidas, estas pueden ser directamente aplicadas (implementadas) por el operador judicial, de manera que se dé pleno sentido a la obligación de cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales que emana de todo tratado voluntariamente asumido por un Estado. En ese sentido, se hará una breve presentación del camino que atraviesa la Convención de Naciones Unidas desde su ratificación hasta su incorporación en

ejemplo de ello es el de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, que tuvo como antecedente la declaración sobre corrupción y soborno en las transacciones internacionales. Asimismo, un argumento más jurídico y menos práctico es el hecho de que, a pesar de que no estemos frente a un tratado, podemos decir que estas declaraciones son, al igual que los tratados, acuerdos entre Estados. Es por este motivo que el derecho internacional los denomina «actos concertados no convencionales». Son concertados porque primero se debate el texto del cuerpo que se está aprobando y luego el Estado decide si plasma su firma. Lo que pasa es que no son convencionales porque no generan obligaciones jurídicas similares a las de un tratado. No obstante, en el derecho internacional existe el principio de cumplimiento de buena fe de las obligaciones (pacta sunt servanda), en virtud del cual el Estado debería hacer sus mejores esfuerzos para poder llevar a cabo lo que los instrumentos internacionales establecen. Es así que dicho principio nos permite señalar que al momento que un Estado firma un instrumento de soft law, aunque sepa desde antes que estas declaraciones no van a ser un tratado y no van a generar efectos vinculantes, se generan una serie de compromisos internacionales. No obstante, en el caso del Perú, este dilema está zanjado, toda vez que aun cuando se dijera que el Estado no está vinculado por lo señalado en los instrumentos de soft law, el Estado peruano es parte de los dos tratados en materia de corrupción, tanto en la Convención Interamericana contra la corrupción, que se encuentra en vigor para nuestro país desde 1997, como la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, que entró en vigor para el Estado peruano en el 2004. Cf. SALMÓN, Elizabeth. «Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitución». Pensamiento Constitucional, Nº 9, año IX, 2003, p. 151.

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el derecho peruano. A continuación, con dichos conceptos claros, se analizará cómo aquellas normas, en tanto normas incorporadas al ordenamiento interno, debieran ser directamente aplicadas en el marco del proceso por la presunta comisión de un delito de corrupción.

2. LA INCORPORACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS AL ORDENAMIENTO INTERNO PERUANO

Al analizar la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, el primer elemento que debe considerarse es el sistema o mecanismo de ingreso de la norma internacional en el ordenamiento interno. Una vez determinado este, corresponderá determinar el rango o jerarquía con que dicha norma ingresa, para finalmente analizar la naturaleza de las obligaciones internacionales incorporadas al derecho interno.

2.1. La incorporación automática de la Convención de Naciones Unidas

La incorporación alude a la forma como las normas internacionales (los tratados) ingresan en el ordenamiento interno.122Sobre este punto, que debe ser regulado por el derecho interno, existen tres posibilidades sobre las cuales los Estados pueden optar al momento de legislar en el derecho interno123:

a) Que la incorporación se haga de manera directa, es decir, con la sola ratificación o adhesión del tratado por parte del Estado. Este sistema se denomina «sistema monista» o «de recepción automática». Así, la tesis monista es aquella según la cual «la razón de la validez del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional».124 En otras palabras, la tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional y del orden jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora en el derecho interno de manera inmediata.

b) Que la incorporación se haga luego de que el Estado haya adoptado una norma de derecho interno que «incorpore» la norma internacional al ordenamiento nacional. Este acto

122 Cf. SALMÓN, Elizabeth. «Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitución».

Pensamiento Constitucional, n.º 9, año IX, 2003, p. 151.123 Para un mayor desarrollo, cf. NOVAK, Fabián y Elizabeth SALMÓN. Las obligaciones internacionales

del Perú en materia de derechos humanos. Lima: IDEI / PUCP, 2002, pp. 105-110.124 SAGUES, Néstor Pedro. «Mecanismos de incorporación de los tratados internacionales sobre

derechos humanos al derecho interno». En Retos de la judicialización en el proceso de verdad, justicia, reparación y reconciliación. Lima: Coordinadora Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 88.

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de incorporación se denomina «transformación legislativa». Este sistema se denomina sistema dualista o de recepción formal. Así, la tesis dualista es aquella según la cual el derecho internacional no tiene validez directa en el derecho nacional en tanto este no lo haya interiorizado por medio de un mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico interno. La tesis dualista, por tanto, parte de una concepción contraria; esto es, que el sistema internacional y el orden jurídico interno son órdenes jurídicos distintos y separados, por lo que se necesita un mecanismo especial, adicional a la ratificación o adhesión al tratado para incorporar el derecho internacional al derecho interno, nacional o doméstico.

c) Que no exista regulación expresa, por lo que habrá que examinar la práctica administrativa o jurisprudencial para determinar si es o no necesario llevar a cabo un acto formal de transformación legislativa125.

El Perú es un país que ha optado por el sistema monista. Esto se desprende del artículo 55 de la Constitución Política, que señala: «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional». En el mismo sentido, la Ley 26647, que establece normas que regulan actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado peruano, dispone en su artículo 3 que los tratados celebrados y perfeccionados por el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. Si bien la Ley 26647 establece en su artículo 4 que el texto de los tratados debe publicarse en el diario oficial, esta publicación de ninguna manera condiciona la entrada en vigencia del tratado. Es decir, no se puede asumir que el tratado no ha entrado en vigor para el Perú porque no se ha publicado en el diario oficial126. En razón de ello, al ser la Convención de Naciones Unidas un tratado ratificado por el Estado peruano y en vigor desde el 2004, las normas contenidas en él deben considerarse indubitablemente normas de derecho interno.

2.2. La jerarquía de la Convención de Naciones Unidas

Determinada la incorporación al derecho interno de las normas convencionales, un segundo aspecto que considerar al analizar las interacciones entre el derecho internacional y el derecho interno es la jerarquía que detentan estas normas en el ordenamiento peruano. A diferencia de su antecesora, la Constitución Política de 1993 no contiene ninguna norma

125 Cf. NOVAK, Fabián y Luis GARCÍA - CORROCHANO. Derecho internacional público. Tomo I:

«Introducción y fuentes». Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 326.126 Cf. STC 00021-2010-AI. Caso 30 Congresistas contra el Tratado de Libre Comercio Perú–China, páf. 22.

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referida a la adjudicación de rango a los tratados.127 Sobre esta ausencia de norma expresa, fueron dos las posibilidades que la doctrina planteó: el rango constitucional de los tratados y el rango legal de estos. La primera postura de la doctrina se encontraba fundamentada en dos argumentos principales. El primero, la existencia de un artículo 3 en la Constitución128 que permitía la incorporación al bloque de constitucionalidad de nuevos derechos contenidos en tratados; el segundo, el carácter hermenéutico en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución129. La segunda postura, que afirmaba el rango legal de los tratados, tenía su fundamento en el artículo 200.4 de la Constitución y se refería a la acción de inconstitucionalidad, que procede contra normas con rango de ley que contravengan la Norma Suprema. De acuerdo con dicho artículo, entre las normas con rango de ley que pueden impugnarse se encuentran los tratados.

Para zanjar esta controversia, en el 2006, el Tribunal Constitucional estableció el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos a partir de lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria. En la sentencia del caso NINAQUISPE, el Tribunal Constitucional determinó que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional de tercer grado. Así pues, si bien cuentan con valor constitucional, se encuentran por debajo de la Constitución y las leyes de reforma constitucional.130 De acuerdo con la argumentación del Tribunal, el resto de tratados tendrá rango legal. Esta categorización, si bien otorga cierta claridad respecto al rango de las normas supranacionales, resulta imperfecta en atención a dos cuestiones. La primera, el Tribunal no define qué entiende por la expresión «tratado de derechos humanos»; la segunda, incluso aunque hubiera establecido tal definición, no puede dejarse de lado la consideración al principio de supremacía del derecho internacional.

En relación con el primer aspecto, es posible tomar como marco referencial lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 2, en el sentido que

127 La Constitución Política de 1979 establecía en su artículo 101 el rango supralegal de los tratados.128 Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que

la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.129 Cuarta Disposición Final y Transitoria: las normas relativas a los derechos y a las libertades quela

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.130

Cf. STC 0047-2004-AI, fundamento 61.258

los tratados de derechos humanos son aquellos orientados «más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano». En este sentido, los tratados de derechos humanos serán aquellos que se refieran a la protección de los derechos humanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, o de cuál sea su objeto principal131. Desde esta perspectiva, es posible afirmar que la Convención de Naciones Unidas contiene disposiciones que protegen derechos humanos. La corrupción, qué duda cabe, lesiona fundamentalmente el derecho a la igualdad de las personas, toda vez que estamos frente a un supuesto en donde una persona obtiene un beneficio indebido en relación con el otro universo de personas que no lo están obteniendo, lo cual genera lógicamente una desigualdad. Sin embargo, dicho derecho humano no sería el único lesionado con la corrupción. Actos de corrupción cometidos, por ejemplo, en la esfera de la educación o la salud, afectarán no solo la igualdad de las personas, sino también el acceso mismo a dicho servicio público en el que se traducen dichos derechos. De esta manera, los actos de corrupción podrán implicar una obstrucción o traba para el acceso a servicios como la educación, salud, vivienda y justicia por parte de las víctimas de esa corrupción. En el mismo sentido, la corrupción a nivel judicial afecta el derecho de acceso a la justicia y debido proceso de aquel que resulta perjudicado con el acto de corrupción.132 Ello, además, genera un impacto desproporcionado en grupos en situación de vulnerabilidad, como pueden ser las minorías indígenas, las mujeres o los niños133. En este sentido, un tratado con disposiciones para combatir la corrupción es un tratado que contiene normas de derechos humanos, y dichas normas, siguiendo la clasificación del propio Tribunal Constitucional, deben ingresar en el derecho interno con rango constitucional.

La segunda razón para cuestionar la clasificación formulada por el Tribunal Constitucional tiene que ver con el hecho de que los debates internos sobre el rango de los tratados se encuentran superados desde la perspectiva internacional. De acuerdo con el derecho internacional, existe lo que se conoce como el principio de primacía del derecho internacional. De acuerdo con dicho principio:

[...] la resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio que ninguna disposición de Derecho interno justifica el incumplimiento de una norma internacional y que

131 Cf. Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N° 2, parágrafo 24.132 Cf. International Council on Human Rights Policy. Corruption and Human Rigths: Making the connection, 2009, p. 25. Disponible en: <http://www.ichrp.org/files/reports/40/131_web.pdf>.133 Cf. ib., p. 7.

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esta debe ser adecuadamente implementada por los Estados a fin de proceder a su cumplimiento134.

Este principio se manifiesta en la norma consuetudinaria135 consagrada en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.136 De acuerdo con dicha norma: «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado». Si bien, como señala SALMÓN, este principio solo es mandatorio en el ámbito del derecho internacional (de acuerdo con el derecho interno, los Estados tienen plena libertad para asignar jerarquía a las normas), la contrapartida a ello es que, desde una perspectiva de responsabilidad internacional (generada por el incumplimiento de una norma internacional por parte de un Estado), no se considerarán las disposiciones de derecho interno, ya que en este ámbito primará el derecho internacional.137 Así, siendo la Convención de Naciones Unidas una norma de derecho internacional, el Estado peruano podrá asignar la jerarquía que considere apropiada, pero ante el incumplimiento de dicha norma internacional operará la figura de la responsabilidad internacional, bajo la cual no será posible argumentar que en virtud de una norma interna (que asigna las jerarquías en el derecho interno) se desatendieron las obligaciones internacionales emanadas de la Convención.

Es así que, para que el derecho internacional y el interno actúen en armonía, las obligaciones internacionales adoptadas por un Estado no deberían ser eludidas por este último invocando normas de derecho interno. Ello genera que, en caso de conflicto entre la norma internacional y la norma interna (incluso, una norma constitucional), deberá preferirse la norma contenida en el tratado. Ello lleva a sostener que la Convención de Naciones Unidas y las obligaciones que están establecidas en ella son absolutamente vinculantes tanto para quienes deben legislar como para quienes deben aplicar los principios que esta Convención establece138.

134 SALMÓN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 56.

135 Cf. Corte Permanente de Justicia Internacional. Asunto de las Comunidades Greco-Búlgaras.

Serie B, N.º 17, p. 32.136 Ratificado por el Perú el 14 de septiembre de 2000.137 Cf. SALMÓN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de los Estados, p. 58.138 Si bien la Constitución Política de 1993 establece en su artículo 57 un sistema de ratificación que

evita, o que al menos trata de salvar, las inconsistencias entre la Constitución y el tratado, si fuera el caso que se diera una incompatibilidad (no advertida en el proceso de ratificación) entre la norma

260

2.3. La implementación de las normas de la Convención de Naciones Unidas

Habiendo examinado el sistema de incorporación de tratados y el rango de estos en el derecho interno, es momento de analizar el deber de implementación que tienen los Estados respecto de estas normas internacionales; es decir, la obligación de dar cumplimiento efectivo a lo establecido en los tratados. Al respecto, es preciso distinguir entre normas de derecho internacional autoaplicativas (self executing) y normas no autoaplicativas o programáticas (non self executing)139. A diferencia de las reglas de incorporación y rango, la naturaleza autoaplicativa o programática de una norma sí proviene del derecho internacional,140 y responde a la voluntad de los Estados que redactaron el tratado141.

La autoejecutividad de una norma implica que estas, por ser completas, no necesitan de otras normas para aplicar internamente la norma internacional que se enuncia, sino que pueden ser directamente invocadas por los destinatarios de dichas normas. Estas podrán entonces ser aplicadas por el agente estatal directamente, sin necesidad de un desarrollo normativo posterior. De acuerdo con la doctrina, para que una norma pueda considerarse autoaplicativa debe presentar las siguientes características: a) Que la norma otorgue a las personas un derecho claramente definido y exigible ante un juez, b) Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a alguna norma legislativa o judicial adicional142-

Las normas no autoaplicativas o de naturaleza programática, por el contrario, sí necesitan de una norma interna de desarrollo que permita que el derecho o la norma reconocidos por el

internacional y la norma constitucional, el operador de justicia, si no puede salvar la interpretación por medio de la integración del bloque de constitucionalidad, deberá siempre preferir la norma internacional por sobre la norma nacional, incluso si está es la propia Constitución.139 Cf. SAGUES, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 94.140 Cf. SALMÓN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de

los Estados, p. 77.141 Cf. JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. «La convención interamericana de derechos humanos

como derecho interno». Boletim da Sociedad e Brasileira de Dereito Interancional, N° 69-71, 1987- 1989, p. 35.

142 Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo

XXI. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 305.261

derecho internacional se ejecuten en el derecho nacional o doméstico.143 Es importante tener en cuenta que la progresividad de una norma no cuestiona su validez en el derecho interno, sino su aplicabilidad inmediata ya que la norma no cuenta con todos los elementos necesarios para operativizarla en el derecho interno.

SEGUNDA PARTE

143 De idea semejante es SALMÓN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relación con el

derecho interno de los Estados, p. 92.

262

SOBORNO PRIVADO E INTERNACIONAL

La corrupción privada, si bien está focalizada en un ámbito no estatal (sin alcanzar las dimensiones y alarma social que causa la corrupción pública), no se puede negar sus efectos perniciosos contra la economía, comercio, finanzas, lo laboral, etc. Por lo general, esta corrupción se dirime en lo civil o penal, o se pierde en la impunidad, como anti-valor “tolerable” por la sociedad. En la actualidad, los organismos internacionales han puesto atención sobre la concepción separatista, por la existencia de vasos comunicantes entre ésta corrupción con la pública, y sus efectos corrosivos y desligitimadores del sistema social. Es así como, el Consejo de la Unión Europea, la jurisprudencia americana, alemana, sancionan el soborno comercial, el cohecho pasivo y activo, en la economía privada, instando, a cada Estado miembro que lo tipifiquen como infracción penal.

Hay países corruptores y países corruptos (la corrupción es, lo que al tango, se baila de a dos). En el año 2010, fueron encuestados más de 300 ejecutivos, resultando Rusia, Venezuela, Argentina, México, como los países más corruptos y corruptores, a diferencia de Holanda, Bélgica. Hasta hace poco, se daba cuenta que se pagaban como “impuestos” los cohechos internacionales. En esa línea, por ejemplo, los argentinos suelen culpar al poder judicial de cómplice del desbalance patrimonial de la familia KRISCHNER (además, los jueces dan amparos a contrabandistas). Para ellos, la corrupción no es cuestión imperativa, porque la gente cree que ”todos roban, pero hacen”. Como los gobiernos no rinden cuentas, la impunidad se torna en hermana de la corrupción. La cifra negra es muy alta. La corrupción está en el 5° puesto del ranking de los problemas sociales y económicos. Desde los años 90, las privatizaciones de empresas públicas han dado pie a corrupciones escandalosas. En el mundo anglosajón, los corruptos van presos; para ellos lo “público es de todos”, a diferencia de otros países como Perú, en que lo “público no es de nadie”. La presencia de grandes empresas trasnacionales, ayudadas por la globalización, dominan y controlan los mercados mundiales, y en tal posición, interactúan con los gobiernos y clases políticas, muchas veces corrompiéndolos, fenómeno que se conoce como soborno trasnacional, desmoronando de este modo los valores éticos y políticos. España en el 2003-2010, lo ha tipificado en el 445 bis; Chile, en el 250 bis; y el Perú lo ha incluido en el 397-A CP. Se ha hecho común decir, que la “corrupción no le importa a nadie”; no sólo la material, sino también la moral. La pérdida de valores es un fenómeno de masas. Según SARAMAGO, el Partido Popular español que se encontraba minado por la corrupción, salió incólume en las elecciones europeas”144. Mayoritariamente se coincide que, Alberto Fujimori y Alan García Pérez son los ex Presidentes que más han “internalizado en la sociedad la cultura de la corrupción”: la gente dice, sin más: “no importa que roben, pero que hagan obras”; “no seas

144 SARAMAGO, José. Diario La República, 1.10.09.263

cojudo, hombre, la plata llega sola” (Alan García le dijo al periodista Jaime Bayle”)145. Para el sociólogo Julio COTLER, los “políticos peruanos, se aprovechan, precisamente, de que no existe una tradición democrática; pues, las instituciones democráticas necesitan tiempo para madurar, asentarse y figurar, tras la herencia de los años cuarenta de inestabilidad política y corrupción. La democracia, además, siempre se ha mostrado contraria a los intereses del pueblo. Por qué lagente va a estar a favor del modelo democrático si este no le trae beneficios? Qué momentos democráticos hemos tenido en los últimos 50 años?, del 63 al 68, del 80 al 90, y ahora?”146.

Todos hablan de corrupción y se escandalizan, pero no lo entienden de la misma manera, porque el término no tiene un sentido unívoco. Para los ciudadanos “de a pié”, significa, robo de bienes públicos y privados, asalto e incumplimiento de promesas por parte de los políticos. Para los estratos medios y altos, es la apropiación privada de los bienes públicos por parte de los funcionarios públicos. Es probable que, el sentido de la corrupción dependa de los tipos de cultura política de los ciudadanos (“cultura patrimonial”). La subcultura, que convive con la mayoría de la cultura patrimonial, es aquella que los politólogos ALMOND y VERBA llaman, “cultura parroquial” (“la política es sucia, yo no vivo de la política, yo vivo de mi trabajo”), “cultura súbdito” (“confío plenamente en la autoridad que toma decisiones que me favorezcan”), y la “subcultura pragmática, de predominio en América Latina (“con tal que haga obra, no importa que robe”)147.

TERCERA PARTE

COHECHO Y POLITICA CRIMINAL

Muchos dicen, para acabar y/o reducir la corrupción, hay que formar y pagar bien a los funcionarios públicos y, además, la presencia de una sociedad civil fuerte, un sistema de partidos que funcione, una prensa de investigación realmente independiente, grupos o colectivos que proporcionen información acerca de los actos de corrupción, etc. Existe compromisos internacionales de lucha contra la corrupción, como el Convenio Penal del Consejo de Europa (27.1.1999), el Tratado de la Unión Europea, para los funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la UE que estén comprometidos en actos de corrupción: hay adaptación de las penas, y se extiende el concepto de funcionario, para alcanzar a los

145 BAYLE, J. “La plata llega sola…”. Diario Perú 21, diciembre 2010.146 COTLER, Julio. Entrevista de la Revista Diario La República. Domingo, Lima, 19.12.2010.147 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio. “La Corrupción”. Diario La República, 21.11.2008.

264

comunitarios y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro148. El CPE/2010, fija el concepto de funcionario internacional o agente contratado, lo cual no coincide con el concepto que a efectos penales recoge el 24.2 CPE (SERRANO GOMEZ: ob. cit. p. 838).

Con más incidencia, desde los años 90, el Perú registra los más grandes casos de corrupción desde el Estado, destacándose, la de sus más altos funcionarios: muchos están judicializados, y otros han pasado a integrar la “cifra negra” o al archivo, gracias a la “indulgencia” de algunos fiscales y jueces (la criminología crítica llama delincuencia de “cuello blanco”). Basta recordar, la “institucionalizada” corrupción del gobierno de Alberto Fujimori quien, junto a mandos militares y Vladimiro Montesinos Torres (Jefe del SIN), se dio maña para conformar, asociaciones ilícitas para delinquir, cohechos, peculados, abuso de autoridad, etc. Con dineros públicos, compraron medios de comunicación social (radio, televisión, prensa escrita y hablada), políticos, empresarios, jueces, fiscales, parlamentarios, alcaldes, etc. A propósito de la corrupción fujimorista, Francis FUKUYAMA -el autor de “El Fin de la Historia”-, dice que “sin las denuncias de la oposición y la prensa independiente peruana, Fujimori no habría dejado nunca el poder”149.

La IBM y la máscara

En 1995 la prensa argentina reveló que algunos directivos del Banco de la Nación habían recibido $37 millones dólares de la empresa IBM, a cambio de una contratación de servicios cotizados en $120 millones por encima del precio normal. Tres años después, esos directores del Banco estatal reconocieron que habían cobrado y depositado en Suiza tales dineritos, pero, tuvieron el buen gusto de evitar la palabra soborno o la grosera expresión popular coima: uno de ellos, usó la palabra “gratificación”, otro, dijo que era “una gentileza”, y, el más delicado explicó que se trataba de un “reconocimiento” por la “alegría” de la IBM. Cuando los ladrones son de “buena familia”, no se llaman ladrones, sino “cleptómanos”. El saqueo de los fondos públicos por los políticos corruptos responde al nombre “light” de “enriquecimiento ilícito” (GALEANO, Eduardo. “PATAS ARRIBA”. “La escuela del mundo al revés”. Argentina, 1998, p. 39-42).

148 AMBROSE BIERCE. “El Diccionario del Diablo”. Palabras del Diablo…“Cleptómano, ladrón rico”. Sobre

“ladrón”, se da cuenta de una anécdota de VOLTAIRE: “..., una noche se alojó, con algunos compañeros de viaje, en una posada del camino. Después de cenar, empezaron a contar historias de ladrones. Cuando le llegó el turno a Voltaire dijo: hubo una vez un recaudador general de impuestos, y se calló. Como los demás lo alentaron a proseguir, añadió: ese es el cuento…”.149 FUKUYAMA, Francis. Entrevista de la Revista CARETAS N°2092, del 20.8.09, p. 32.

265

CUARTA PARTE ANALISIS DOGMATICO DE LA CORRUPCION

1. ANALISIS

EL CP ha tipificado el cohecho pasivo propio, y el cohecho activo genérico. Ambas figuras no están estructuradas de forma lógica y secuencial, pues, primero, está la forma agravada de cohecho (penalidad mayor) y después el cohecho básico (penalidad menor), cuando debió ser al revés. Sin embargo, respecto a la posición de los sujetos activos se tiene, en el cohecho agravado, el autor sólo puede ser un sujeto cualificado (funcionario o servidor público); en el básico, un sujeto particular o innominado (“el que”). Por ello se dice que el cohecho pasivo es un

266

delito especial propio, así como que se trata de un delito de convergencia (un sujeto público y un particular coinciden interviniendo en el mismo delito). En uno y otro caso, las conductas se articulan en torno a un elemento común: la instrumentalización del cargo con fines ajenos a los públicos. Entonces, la ratio incriminadora deberá centrarse en el respeto del principio de imparcialidad u objetividad de la actividad pública, como una de las condiciones esenciales para su correcto funcionamiento en el marco de un Estado Democrático de Derecho. La doctrina suele clasificar en cohecho pasivo y cohecho activo, según se entienda, desde la orilla del funcionario o servidor público “que acepta, reciba, solicita, un donativo, etc., para realizar un acto en violación de sus obligaciones” (léase ilícito); o, del particular que corrompe al funcionario con sus “donativos”, siendo que, el bien jurídico protegido resulte ser el mismo en ambos casos, visto desde una diferenciada perspectiva: en el primero, el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario, y en el último, el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales (cf. MUÑOZ CONDE; ob. cit. p.1019).

El principio de “imparcialidad” constitucional

Comprende la esfera de la actividad pública que supone, la instauración de una garantía para los ciudadanos para asegurar que las decisiones administrativas no van a ser influidas por móviles económicos o de cualquier otro tipo, ajenos o contrarios a los generales. El sometimiento al citado principio es predicable también de la actividad jurisdiccional. De este modo, no existe excusa para referir el principio de imparcialidad a toda la actividad pública, genéricamente considerada150.

Y la parcialidad legítima?

Sin embargo, la imparcialidad debe matizarse, respecto a determinados funcionarios como los congresistas y aquellos otros que tienen atribuidas funciones políticas, donde el principio no opera con la misma intensidad, pues, su actividad se caracteriza precisamente por ser parcial y responder a las distintas opciones políticas que representan: si bien es amplio el margen de libertad de gestión que gozan estos funcionarios (para “solicitar”), se ven limitados por el respeto a la Constitución (interdicción de la arbitrariedad). De este modo, su actuación que se deja influir por intereses distintos y subalternos, quedarán fuera de los límites de la “parcialidad legítima”.

No se trata de un delito bilateral

150 MORALES PRATS, Fermín / RODRIGUEZ PUERTA, María José. DEL COHECHO. En, Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal. Dir. Gonzalo Quintero Olivares; 5ª ed. España, 2005, p. 1620.

267

No es un delito bilateral, en el sentido de que surge con el perfeccionamiento de un acuerdo entre el particular y el funcionario, sino, de dos delitos distintos, autónomamente castigados. Se puede comprender mejor tal naturaleza si se compara con la de los actos preparatorios punibles. La concepción bilateral los concibe como una especie de conspiración entre el funcionario y el particular, que se conciertan para la ejecución de un hecho relativo al cargo del primero, y deciden ejecutarlo. Esta tesis no es de recibo en nuestro Derecho penal por cuanto, igualmente, se castiga como delito de cohecho consumado la solicitud de la dádiva por parte del funcionario que no es aceptada por el particular (autoofrecimiento o autocorrupción), y el intento de corrupción por parte del particular no aceptado por el funcionario. Más que conspiración estos hechos serían proposición o provocación. Según SERRANO GOMEZ, con el “cohecho” se pretende evitar la “corrupción” que se da en la administración pública, en todos los sectores, impropia de la moralidad que incumbe a los funcionarios públicos, y lealtad que deben a su función. Es un delito con alta cifra negra, con elevados beneficios obtenidos ilícitamente, pese a los fines preventivos del Derecho penal, observándose por el contrario un incremento en casi todos los países (cf. MORALES P., MUÑOZ C.)

Cohecho propio e impropio

Desde la perspectiva del bien jurídico, la modalidad de cohecho pasivo propio (393), integra un supuesto agravado, con frente al cohecho pasivo impropio (394). El cohecho del 393, tiene por objeto la obtención de un acto propio del cargo pero contrario al ordenamiento jurídico, mientras que el del 394, es un acto propio del cargo, pero conforme al ordenamiento jurídico.

Para MORALES PRATS, la discusión entre estas dos formas, radica en el carácter pluriofensivo del cohecho, cuando se dirige a la obtención de un acto contrario al ordenamiento jurídico, ya que en esos supuestos, además de conculcarse el principio de imparcialidad, se pone en peligro el principio de legalidad a que está sometida la actividad pública. En ese sentido, España ha introducido cambios para albergar las dos modalidades del cohecho pasivo propio (reforma penal del 2010).

Cohecho antecedente y subsiguiente

a) El cohecho antecedente es aquel que tiene lugar antes de adoptarse el concreto acto o decisión materia del soborno, siendo, en primer término de cuenta del sujeto público cuando “acepta, reciba, solicita, condiciona (393, 393-A, 394); y en segundo lugar, del particular cuando convergiendo o no con el intraneus “da o promete” el donativo para realizar u omitir (397)

268

b) El cohecho subsiguiente o subsecuente, es aquel cometido en primer lugar, por el intraneus a posteriori haber realizado u omitido un acto público faltando o no a sus obligaciones; es reconocible por los verbos “acepta, solicita, recibe” (393, 393-A, 394). También algunos ven su comisión por parte del extraneus cuando convergiendo o no con el agente público, “da” como recompensa por lo favorecido (397): sobre esto último, no hay consenso, pues, se considera que este artículo sólo funciona para el cohecho antecedente más no para actos ya materializados sin su intervención (cf. la diferencia con lo señalado por el 394: “o como consecuencia del ya realizado”).

En suma, para la doctrina esta es una clasificación que se explica, según se produzca la entrega o recepción del medio corruptor, antes de (y para) la realización de los actos por parte del sujeto público (el cohecho pasivo es por lo general cohecho antecedente), o después de, según que la entrega o recepción se haga una vez ejecutado el acto atribuible al sujeto público. El 393 y 394 comprenderían ambas circunstancias: “promesa o cualquier otra ventaja, o las acepta a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones”.

Sin embargo, para muchos estos tipos penales no son suficientemente claros para conceptualizar al cohecho subsecuente, razón por la cual, tampoco la jurisprudencia nacional es explícita. Hubiere sido preferible una redacción como la del art. 421 CPE/95-2010 que dice: “las penas señaladas... se impondrán también cuando la dádiva o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”.

Cohecho transversal

En el 393 y 394, no aparece configurado el cohecho transversal, esto es, en provecho de “terceros”. En cambio sí lo está, tratándose del cohecho activo transnacional del 397-A, cuando establece “... que redunde en su propio beneficio o en el de otra persona” (algo parecido al “... o para otro” del peculado”). De allí que serían objeto de distinta subsunción al cohecho pasivo, aquellos donativos y otros, que se hagan a terceros por motivos políticos, confesionales o altruistas; pero qué, si con tales actos se pone en peligro grave el bien jurídico tutelado habrá que optar por el cohecho. En España si se ha tipificado el “cohecho transversal”.

La corrupción vista por los científicos sociales

269

Para los investigadores de la corrupción, este fenómeno se da con mayor frecuencia y facilidad en la esfera política, porque es donde se decide cómo se organiza la economía de una sociedad, quienes ganan y quiénes pierden, si existe una economía con instituciones “inclusivas” que permiten la innovación y el desarrollo, o una economía con instituciones “extractivas” que benefician a unos pocos y perjudican a la mayoría y, a fin de cuentas, hunden a los países en el atraso y la pobreza. Esta teoría refuta a aquella que sostiene que el crecimiento de la economía lleva tarde o temprano a la democracia y a instituciones políticas inclusivas. Es el proceso político lo que determina bajo qué instituciones económicas se vivirá y son las instituciones políticas las que determinan cómo funciona este proceso. Por ej., las instituciones políticas de una nación determinan la capacidad de los ciudadanos de controlar a los políticos e influir en su comportamiento. Esto a su vez determina si los políticos son agentes (aunque sean imperfectos) de los ciudadanos, o si son capaces de abusar del poder que se les confía o que han usurpado para amasar sus propias fortunas y seguir sus objetivos personales en detrimento de los de los ciudadanos. En los países exitosos, las instituciones políticas garantizan la continuidad y estabilidad, impiden que algún dictador cambie las reglas de juego y expropie la riqueza a los emprendedores o amenace su vida o trabajo. Todo ello es posible, porque el poder político está limitado y suficientemente repartido. Los regímenes autoritarios a menudo son conscientes de la importancia de los medios de comunicación libres, y hacen lo posible por luchar en su contra. Un ejemplo extremo de ello fue Alberto Fujimori, junto a su socio Montesinos pensaban que controlar los medios de comunicación era mucho más importante que controlar a los políticos y a los jueces (ACEMOGLU, Daron / ROBINSON, James. Por qué fracasan los países. Los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza. Harvard, Usa, 2013).

2. EL BIEN JURÍDICO

A través de esta figura está la idea de proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, así como, la dignidad de la misma; es decir y ante todo, el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y, asimismo, la eficacia del servicio público encomendado a éstos. Se trata, pues, de un delito con el que se busca asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios y servidores públicos que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

También se dice que, en los casos de cohecho propio e impropio el bien jurídico es el “principio de imparcialidad”, entendido como “el deber de los poderes públicos de obrar con auténtica

270

neutralidad y objetividad”. Como quiera que el Estado ingresa al mercado de capitales como un agente económico más -para los efectos de hacer obras y prestar servicios públicos-, entiéndase que en tal caso el bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento y específicamente la imparcialidad de la administración pública (asegurando de sus agentes actúen con apego a la ley). El menoscabo de tal bien jurídico se produce en el momento en que se constata un “acuerdo” o “trato” entre el agente público y el particular, dirigido a la obtención de un acto o resolución determinado o determinable. Es en ese momento, cuando el agente público se coloca en una posición parcial frente a la futura adopción de una decisión, sin que la naturaleza del acto objeto del acuerdo –ni siquiera su concreta ejecución- incida, “prima face” sobre el núcleo fundamental del injusto que debe cifrarse en la conculcación del reseñado principio.

Principio de imparcialidad vincula a intraneus y extraneus

De acuerdo con la tesis expuesta, el respeto al “principio de la imparcialidad” vincularía no sólo a los poderes públicos -en cuanto principio alumbrador de la actividad administrativa, judicial y legislativa-, sino también a los particulares; pues, éstos en tanto que destinatarios de esa actividad pública están igualmente sometidos a la ley, a la Constitución y a los principios en ella consagrados. Lo dicho no debe significar que la afectación al bien jurídico merezca idéntica valoración en uno y otro caso, pues, la imparcialidad sólo puede predicarse de aquellos que deben y pueden adoptar una decisión; otra cosa es, que como principio de funcionamiento propio de una institución pública, su respeto se hace extensivo no sólo a aquellos que forman parte de ella sino también a los que entablan cualquier tipo de relación con ella o sus miembros151.

Para Argentina, el cohecho es un delito genéricamente contra la administración pública y, específicamente, se tutela el normal funcionamiento, el prestigio de la administración, a través de la corrección e integridad de sus empleados. Lo que aquí se castiga, es la venalidad del funcionario de sus actos funcionales con prescindencia de la naturaleza del acto en sí mismo. Como decía V. MANZINI, el propósito principal no es culpar la venalidad en sentido propio sino el acto funcional corrupto (FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. T.VII. Parte Especial. Argentina, 2ª edic. p. 289).

Para la jurisprudencia y doctrina española, el bien jurídico protegido por el delito de cohecho es, en específico, la probidad del funcionario o servidor público que la permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos, y, de

151 MORALES PRATS; ob. cit. p. 1622. De otra opinión, OLAIZOLA N.

271

forma más general, el correcto funcionamiento de la administración pública en cuanto al comportamiento honesto de sus servidores. Así también: SERRANO GÓMEZ: “el bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de la administración pública y una transparencia frente a la corrupción de autoridades y funcionarios públicos. Se protege la imparcialidad, por ser el principio rector de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones”; y OCTAVIO DE TOLEDO: “el bien jurídico común a todas las modalidades de cohecho es la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas, es decir, la prohibición de obtener un lucro ilícito”. En tanto que para la doctrina y legislación costarricense, el bien jurídico tutelado lo constituye, “los deberes de la función pública”, entendido como la infracción al "deber de probidad”.

3. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción típica recae en el ejercicio legal e imparcial de los cargos y empleos públicos, independientemente de que se trate de cohecho impropio o propio: la finalidad es castigar las conductas de las personas funcionarias o servidoras públicas corruptas que, por recibir un “donativo, etc.” (soborno) ejercen sus funciones públicas en forma contraria a los principios de imparcialidad y legalidad. La imparcialidad de la actuación de la administración pública constituye una garantía para los ciudadanos para alcanzar frente al Estado una satisfacción igual y objetiva de intereses individuales.

Presentada en los sujetos públicos la motivación lucrativa del donativo, automáticamente se da la

contradicción del buen desempeño de las funciones a su cargo, perjudicando al Estado como

legítimo depositario de la Administración pública, independientemente del carácter lícito o ilícito

del acto realizado, retardado u omitido. Pues, lo que rige a los sujetos públicos es sólo el cum-

plimiento del deber: si no está dispuesto a ello, su obligación es dejar la Administración pública.

La estructura típica del 393, requiere que se “acepte..”, algo evaluable económicamente para la realización de un hecho delictivo. Cualquiera que sea la posición doctrinal que se pueda adoptar en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral del cohecho, lo cierto es que típicamente el cohecho pasivo es un delito unilateral que se consuma por la mera realización de las conductas allí señaladas (393). Así también lo señala la jurisprudencia, sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni del abono del donativo ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe la promesa. La conducta puede ser por acción u omisión. La acción ha de ser realizada por quien ostenta la condición de agente público y actúa en función de su cargo o empleo, y la misma ha de guardar relación con el ejercicio del cargo que se actúa (por eso la STSE/10.3.98, “absolvió

272

por un delito de cohecho –no actuación en función del cargo- y condenó por uno de tráfico de influencias”).

Los verbos rectores “acepta, reciba, solicita, condiciona”, son alternativos y autónomos. Si hubiera un recíproco intercambio de prestaciones, la bilateralidad sería imperfecta, puesto que la relevancia penal del acto de “solicitar” no requiere necesariamente el pacto o concierto ni la concurrencia de personas, pues, el tipo no exige “contraprestaciones”.

En el cohecho pasivo impropio no se hace alusión directa a un ilícito penal, pero es claro que no goza de las características formales de la violación de deberes funcionales ni de la normatividad sustantiva. Aquí, el sujeto activo hace lo debido, ejercita su función conforme al rol asumido previamente; el acto que practica no está prohibido por el derecho; es más, es conforme a él. Algunos dicen que se castiga este cohecho por propiciar la “cultura fundada en el favor” y no “en el servicio público, puntual y eficaz”, siendo que con ello se motiva al ciudadano a ser proclive a promover o aceptar prácticas anómalas. Por tanto, y siendo que el acto es en sí justo y debe realizarse de modo determinado, siempre se ofende a la justicia en la forma, porque entonces, con dichas prácticas el ejercicio del poder público se hace venal. Esta figura se identifica con las llamadas “coimas”, positivas e idóneamente motivadoras.

4. DELITOS DE CONVERGENCIA

En parte de la doctrina extranjera, se tiene que, tanto el cohecho propio como el cohecho

impropio, son delitos de convergencia. También se les denomina delitos de codelincuencia

necesaria, delitos pluripersonales o delitos bilaterales, y aunque la terminología es variada se

toman dichos calificativos como sinónimos, como lo puntualiza la doctrina costarricense. Se dice

que son delitos de convergencia, porque no puede darse el cohecho con la sola actuación del

agente público corrupto. Resulta esencial y necesario que intervenga otra persona que haga el

papel de sujeto corruptor, el mismo que ha de ser un particular o bien otro intraneus, distinto del

que tiene que realizar el acto propio o contrario a sus obligaciones o funciones.

A la hora de sancionar a la persona corruptora, hay que aplicarle su propio cohecho activo o

genérico previsto en el 397 (con pena menor), pese a que pueda ser necesaria en los casos del

393 y 394 CP (cohechos pasivos y de pena mayor). Se aplica la tesis separatista de PESSINA

sobre cohechos pasivos y/o activos. Si bien no puede existir el cohecho -sea impropio o propio-

sin la intervención de un sujeto corruptor, en cambio, ello no significa que no pueda darse la

penalidad del corruptor sin el cohecho: esto sucede con el corruptor que “ofrece o promete...”, 273

pero el agente público lo rechaza.

5. CONDUCTA TÍPICA

El delito de cohecho se basa en la existencia de un acuerdo mediante el cual, a cambio de un

donativo, promesa o cualquier ventaja que hace el particular al funcionario o servidor público,

éste acepta realizar una determinada actividad u omisión funcional. El acuerdo corruptor (paga y

beneficio) debe ser generalmente iniciativa del extraneus y no del intraneus, pues, si éste último

fuera el que inicia y/o condiciona su conducta y quien fija la forma de entrega del donativo se le

aplicará la penalidad mayor prevista en los dos últimos párrafos del 393 CP.

Merced a la tesis separatista, tanto el intraneus como el extraneus figuran como sujetos activos:

el primero, del cohecho propio e impropio, y, el segundo, del cohecho activo o genérico. Esto no

ocurre por ej., con la concusión (382) donde solamente el funcionario o servidor público resulta

ser autor; el otro sujeto -destinatario de la acción- es más bien el ofendido de la conducta del

autor.

Donativo posterior

Si la entrega del donativo se hace en forma posterior al acto funcional (sea que consista en una

acción u omisión del intraneus), el cohecho también se configura, puesto que el 393 y 394 así lo

indica: "aceptación de donativos a consecuencia de haber faltado a un acto en violación de sus

obligaciones’’, o, “del ya realizado”152. El acuerdo corruptor se ha querido ver como un contrato

(obviamente de contenido ilícito), según el cual las partes se obligan cada una por su lado a

hacer, no hacer algo, a cambio de un “donativo”. Ello no es así, porque respecto de un acto ilícito

no hay manera de compelerse extra o judicialmente. Así, el intraneus puede hacer o dejar de

hacer lo que debía, o, el corruptor una vez cumplido u omitido el acto no “honre” su compromiso.

Por recibir se entiende el traslado físico que se hace de la dádiva, esto es, cuando entra

152 Cf. Código Penal Costa Rica: establece “la aceptación de dádivas por un acto cumplido”, pues, el art.

343 señala: "Será reprimido, según el caso, con las penas establecidas en los art. 340 y 341 disminuidas en un tercio el funcionario público que, sin promesa anterior, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario” (reformado tácitamente, en cuanto a los artículos que remite, mediante Ley N°7732 de 17/12/1997).

274

efectivamente en posesión, tenencia o disposición del agente público o de la persona designada

(indirectamente). Lo mismo puede decirse de la ventaja, la cual surte sus efectos en el momento

que comienza a estar a disposición del funcionario o de la persona que este haya escogido para

su uso, goce o disfrute. Por otra parte, si el acuerdo corruptor consiste más bien en prometer

(ofrecer) la entrega futura de un donativo (retribución), el delito se da para sujeto público desde el

momento en que éste admite que, en efecto, en un futuro va a recibir lo que se le ha prometido.

Lo importante acá es la aceptación de la promesa; será irrelevante para efectos de configuración

del delito si esa promesa se cumple o no por parte del corruptor.

Qué se debe entender por donativo?

Es un elemento típico esencial en los cohechos, aunque no fue feliz el legislador al emplearlo

para actos de corrupción. Mejor están otros códigos cuando utilizan el concepto dádiva, aunque

ésta no tenga una definición uniforme para los efectos de cohechos. Así, según el Diccionario de

la Lengua Española: “donativo” es sinónimo de donación, particularmente hecha para fines

benéficos o culturales; y, “dádiva”, cosa que se da graciosamente; sobornar. No se debe pasar

por alto que, donativo (dádiva) es un elemento normativo, no descriptivo del tipo penal153. Por

tanto al no estar definido en ninguna norma legal, debe ser determinado a partir de la

interpretación judicial, tomando en cuenta entre otros aspectos, el significado socialmente

aceptado de donativo (concepto vulgar), su idoneidad y proporcionalidad como incentivo (ilícito)

que afecta la imparcialidad de la decisión del funcionario o servidor público, etc.

Sobre el contenido del donativo existe discusión de si en todos los casos es de carácter

patrimonial. Algunos consideran que debe significar una especie de enriquecimiento patrimonial

para el agente público; sin embargo, para otros puede no ser necesariamente de carácter

patrimonial, pudiendo abarcar supuestos de beneficios subjetivos, como la fama (“el hombre”, el

“número uno”), el fornicar o placer sexual, influencia política, pero que, en cualquier caso éstos

tienen que ser idóneos para seducir o motivar al funcionario o servidor público.

153 Los “elementos normativos”, son “aquellos que implican siempre una valoración, y por ende, un cierto grado de subjetivismo. No se trata de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocidos y conocidos por su carácter público y notorio”. Cf. ROJAS CHACÓN, José Alberto, y SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teoría del Delito. Aspectos teóricos y prácticos. Culpabilidad; pág. 62. 1a versión, Mayo 2007.

275

Concepto restrictivo del donativo

Para la tesis mayoritaria es preferible un concepto restrictivo de donativo, esto es, referido

únicamente a aquellas prestaciones de carácter objetivo, valorables económicamente, pues se

ajusta mejor a las figuras de cohechos. Así, quedarían restrictivamente incluidos sólo la entrega o

promesa de entrega de dineros, títulos valores, vehículos, inmuebles, rebaja o condonación de

intereses y moras.

Lo importante es, que el donativo sea elemento idóneo que logre objetivamente afectar la

legalidad y la imparcialidad de agente público: haber servido de trueque para que éste actuara en

la forma como se esperaba que lo hiciera según lo pactado previamente. Si el sujeto activo

realiza u omite un acto propio o contrario a sus deberes por acordarlo así de previo con el sujeto

corruptor, pero lo hace por razones de amistad, solidaridad o de cualquier otra índole, no

cometería el delito de cohecho. Esto no significa que las conductas queden impunes. El sujeto

corruptor podría enfrentar causa por el delito de tráfico de influencias154, por aprovechar una

situación derivada de su situación personal con el funcionario o servidor público. Por su parte, el

funcionario o servidor público influido podría ser acusado por incumplimiento de deberes o

prevaricación, etc.155.

Recibir cualquier otra ventaja

Sobre el extremo típico recibimiento de cualquier “otra ventaja”, se podrían incluir los otros

154 Costa Rica. Cf. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Artículo 52:

“Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación derivada de su situación personal o jerárquica con este o con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro. // Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior. // ....”.

155 Cfr. Código Penal Costa Rica. El art. 332 (delito de incumplimiento de deberes) establece: "Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. // Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto (sic) esté obligado a hacerlo” (así reformado por Ley N°8056 de 21/12/2000, publicada el 5/1/2001).

276

supuestos de beneficios subjetivos carentes de contenido material-patrimonial, como los

ascensos laborales, pago de becas para direccionar currículum, inclusiones en clubs exclusivos.

El sujeto público que actúa basándose de este modo -cualquier otro beneficio-, también falta

indudablemente al deber de probidad.

6. PROPORCIONALIDAD DEL DONATIVO

No es requisito que el “donativo” guarde proporcionalidad con el acto propio o contrario a las obligaciones o funciones que se procura que haga, omita o retarde hacer, el funcionario o servidor público. Lo esencial es que sean idóneos para motivar al agente público a traicionar sus deberes de probidad, imparcialidad y legalidad.

Logrado el fin corruptor por la entrega o promesa del “donativo”, cualquiera que sea su valor

económico, éste resulta intrascendente para la configuración del cohecho. Incluso un pequeño

regalo podría servir de donativo, si quien hace la entrega al sujeto público lo hace en el entendido

que forma parte de un convenio corruptor. Aun a riesgo de incurrir en una inevitable subjetividad,

se debe admitir que resulta difícil establecer a priori cuando estamos ante un donativo idóneo

para corromper a un funcionario o servidor público. Eso habrá que determinarlo en cada caso,

unas veces utilizando el sentido común y otras tomando en cuenta lo que al efecto vaya

señalando la jurisprudencia156.

7. “PERSONA INTERPUESTA”

En este precepto se posibilita que la solicitud o recepción del donativo o cualquier otra ventaja puedan ser realizadas por “otra persona” que represente los intereses del autor, pero igual, para que resulte típico debe estar ligado al acuerdo corruptor que motive al funcionario a hacer o dejar de hacer, o retardar algo propio o contrario a sus funciones -en los supuestos del cohecho impropio o propio-. En efecto, el 393, 393-A y 394 señalan también: “el funcionario o servidor público que solicita “indirectamente” donativo...” (no así en el 397 sobre el cohecho del particular).

156 Cfr. Ley N°8422 de Costa Rica, contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el capítulo IV referente a la responsabilidad administrativa y civil de los funcionarios públicos, establece en el artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:, m) perciba, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, retribuciones, honorarios o beneficios patrimoniales de cualquier índole, provenientes de personas u organizaciones que no pertenezcan a la Administración Pública, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasión de estas, dentro del país o fuera de él.

277

Según la doctrina y jurisprudencia (argentina, España, Perú), “la persona interpuesta” sólo podrá fungir de instigador o cómplice aunque tenga codominio del hecho delictivo y conozca la condición del autor -funcionario o servidor público-. El tema no es pacífico puesto que la “comunicabilidad de las circunstancias” no es de autor a autor, sino a lo más de un autor a un partícipe157. La ventaja de mantener esta línea de interpretación es que facilitaría la eventual aplicación de criterios de oportunidad por “colaboración” a quienes hayan tenido una menor participación en el hecho delictivo158.

En cambio para la Corte Suprema de Costa Rica159, la situación es diferente. Siguiendo una interpretación ampliativa admite que pueda darse la comunicación de las circunstancias entre un autor calificado -funcionario público-, respecto de otros autores que carezcan de esa condición personal –extraneus-. En algunos supuestos, la persona interpuesta en los cohechos podría asumir, con las excepciones que se indican, la "coautoría” si representa, de manera activa, los intereses del funcionario público en la negociación del pacto corruptor que lleva al cohecho. La persona interpuesta puede asumir uno de estos roles: o bien representa al funcionario frente al sujeto corruptor o bien al sujeto corruptor frente al funcionario público. Si representa de manera activa al funcionario en la negociación del pacto corruptor, podría tomársele como coautor del delito de cohecho por comunicabilidad de las circunstancias. Si representa activamente al sujeto corruptor y como de éste no se exige ninguna calidad especial, podría ser tenido igualmente como coautor si al igual que los otros sujetos, llega a tener las riendas del curso causal. Así interpreta la jurisprudencia los alcances del art. 49 del CP Costa Rica.

Caso de testaferros

157 Cfr. ROJAS CHACÓN, José Alberto y SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. Curso de Teoría del Delito. Aspectos teóricos y prácticos. Autoría y participación; pág. 283. Material de la Unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Público. Costa Rica, 1a versión, mayo 2007.

158 Cfr. Artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal de Costa Rica: “Se trate de asuntos de delincuencia

organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita...’’.

159 Cfr. Entre otros, el Voto N°451-F-92, del 2/10/1992.278

En la práctica, existen casos en los cuales el funcionario o servidor público, sobre todo si ocupa altos niveles jerárquicos o es un personaje políticamente expuesto, prefiere no involucrarse directa o personalmente en la "negociación” del acuerdo corruptor y, más bien, suele designar un intermediario, en quien delega la puntualización del acuerdo así como la fijación del precio. En otros casos, más bien es el sujeto corruptor, sobre todo si se trata de una poderosa persona de negocios, quien no quiere dar la cara y prefiere que los detalles de sus negocios se hagan llegar al funcionario público por medio de un intermediario, que igualmente lo representa, obviamente siguiendo algunas instrucciones. Es el caso de los denominados “testaferros” (“el que presta su nombre en un negocio ajeno”).

Para la doctrina costarricense, de una forma u otra, lo esencial para determinar la calidad de "autor” de la persona interpuesta y descartarlo como simple partícipe, es que cumpla con los supuestos del art. 49 del CP. Para que sea coautor del cohecho y, o la penalidad de corruptor, se requiere que la persona intermediaria conozca de previo la calidad de funcionario público, que este cumplirá u omitirá un acto propio o contrario a sus deberes, como consecuencia del acuerdo corruptor del cual él forma parte como intermediario, sea porque representa los intereses del funcionario o de la persona corruptora160. La persona interpuesta, sea que represente al funcionario o represente a la persona corruptora, puede ser intermediario por ser el portador de las indicaciones o instrucciones de lo que quiere que se haga o se deje de hacer, que interesan al sujeto corruptor, o bien, porque es intermediario en la entrega o recepción de material del donativo, ventaja indebida.

Lo relevante para sancionar a la persona interpuesta como autor y no simple partícipe, es que su intermediación haya hecho posible la realización del acuerdo corruptor, por el cual un funcionario público vulneró los deberes de la función pública. La persona interpuesta puede ser un particular, completamente ajeno a la administración pública, pero también puede serlo otro funcionario público, sea que pertenezca a la misma institución o bien, a otra entidad pública. Tampoco interesa si guarda algún grado de jerarquía o subordinación respecto del funcionario que incurrirá en cohecho. No siempre la persona interpuesta asume un rol activo en las negociaciones que llevan al cohecho y tampoco figura plenamente como intermediario en los pagos. En esos casos, debe considerársele simple partícipe. Ese sería el caso, por ejemplo, del despacho de un ministro, donde se comenta en el pasillo que el jerarca y algunos de sus allegados realizan actos corruptos propios de sus funciones a cambio de dinero; la

160 Cfr. En el voto N°451-F-92, del 2/10/ 92. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia señaló, en un caso por peculado, que la calidad de funcionario público del autor se le comunica al cómplice que no la posee si éste último tiene conocimiento de la condición de funcionario público de aquel.

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persona asistente del jerarca, sabe lo que ocurre pero asume pasivamente la "ceguera intencional”, limitándose a recibir los pagos que entregan en el despacho los corruptores para luego dárselos al jefe, sin que hubiera intervenido en las condiciones del pacto corruptor y sin representar los intereses de las partes.

Proyecto propio del intermediario

Con las actividades desplegadas por la "persona interpuesta” hay que tener otro cuidado: si tiene su propio proyecto delictivo, podría resultar autora de otro delito distinto del cohecho. Eso sucedería, por ej., si conociendo las debilidades éticas o morales de la persona funcionaria pública, sale a buscar por su cuenta al "cliente”, esto es, al sujeto particular usuario de un determinado servicio público, interesado en pagar por actos del funcionario; en tales casos, la persona intermediaria podría incurrir en el delito de tráfico de influencias161, pero no en cohecho. Por su parte, la persona funcionaria pública en tanto no haya recibido el ofrecimiento del donativo o ventaja indebida, resulta impune. De igual manera, si la persona interpuesta que actúa por su cuenta, presume ante otros de lograr del funcionario público una actuación ilícita a cambio de un donativo, sin que tal aseveración sea cierta, igual podría considerársele autor del delito de tráfico de influencias “simuladas”. Si en este supuesto, otro sujeto llegara a creerse la existencia de tal influencia y entrega el donativo, como parte de una acción engañosa de aquel, podría llegar a constituir el delito de estafa.

8. REALIZAR U OMITIR ACTO CONCRETO

Como primer requisito está que el acuerdo entre el sujeto público venal y la persona corruptora debe versar sobre un hecho concreto o determinado (no generalidades), de tal forma que si se le entrega un donativo pero sin que se concrete cuál es el acto violatorio funcional (materia) que en debe realizar u omitir el agente público, no se configurará el cohecho. Otro requisito es, que la acción u omisión a que se refiere objeto del acuerdo venal, esté dentro de la órbita de competencia del funcionario. Así, si se trata de un cohecho impropio (394), el acuerdo debe recaer sobre un "acto propio” del cargo o funciones162. De ese modo el acto realizado sería con-

161

162 Cfr. Ley N°8422 Costa Rica. El deber de probidad. Art. 3: "El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la

280

trario al principio de igualdad, imparcialidad, legalidad, eficacia, economía y eficiencia, por estar orientado a satisfacer un interés particular, o atención de una necesidad particular del sujeto corruptor o de quien este haya elegido para su beneficio.

De igual manera, el cohecho propio (393) abarca los supuestos en que el sujeto público no realiza un acto propio de sus funciones. Esta omisión de actuar puede ser implícita o expresa. El legislador no ha incluido aquí de forma expresa la figura del retardo, el cual podría darse cuando el agente público realiza tal acto en virtud de un donativo de parte del sujeto corruptor: por retardo también se entiende al intervalo transcurrido entre el momento en que el acto debía realizarse y aquel en que efectivamente el funcionario, injustificadamente quiso realizarlo (demorar la cobranza ejecutiva estatal para que contribuyente moroso pueda refinanciar deuda).

Para el art. 52 de la Ley N°8422 (Costa Rica), “hay que tener presente los requisitos de tipicidad objetiva como es la relación de prevalencia o personal entre la persona que influye o presume influir y la persona funcionaria que es influenciada o que es destinataria presunta de la influencia. Lo anterior no significa, sin embargo, que el funcionario público corrupto quede impune, pues en el supuesto indicado sería autor de una de las variantes del delito de enriquecimiento ilícito: ya sea la figura establecida en el inciso 3° del art. 346 CP163, o bien la conducta sancionada en el art. 45 de la Ley N°8422164.

9. COMPETENCIA DEL AUTOR

En el cohecho propio como el impropio el acto que debe realizar u omitir el funcionario o servidor

público es un acto propio de su competencia funcional, tanto desde el aspecto material como

funcional. Para tales casos, se tiene algunos criterios: a) cuando el sujeto público actúa dentro de

institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

163 Cfr. CP Costa Rica. Delito de Enriquecimiento Ilícito. Art. 346: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin incurrir en un delito más severamente penado:... 3) admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo”.164 Cfr. Ley N°8422. Costa Rica. Art. 45. "Enriquecimiento ilícito”: “Será sancionado con prisión de tres a seis años quien, aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o bienes públicos, bajo cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por interpósita persona física o jurídica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancele deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo capital social tenga participación ya sea directamente o por medio de otras personas jurídicas”.

281

sus tareas que legítimamente pueden serle encomendadas por sus superiores; b) cuando la

confección del acto pertenece evidentemente a la competencia de la oficina donde el funcionario

desarrolla sus tareas; c) cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un asunto a su

cargo; d) cuando por estar destinado a determinado organismo aprovecha su libre acceso; e)

cuando el acto o la omisión no resulten manifiestamente extraños a él. En cambio, si el agente

público aparenta competencia se estará ante un delito de estafa.

10. TIPO SUBJETIVO

Tanto el cohecho propio como el impropio, exigen el dolo directo. El funcionario o servidor público

venal debe tener conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo y subjetivo. Será con dolo

directo, las modalidades de “solicitar, condicionar”; mientras que será suficiente dolo eventual en

las conductas pasivas de “recibir, aceptar”. Se entiende que para ello el medio corruptor debe ser

idóneamente vinculante y de suficiencia “motivadora”. En España es indiferente que la dádiva

suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero; por ello, también cabe

cohecho cuando se hace una donación para un tercero vinculado al agente público: una iglesia,

partido político o por motivación altruista y benéfica. En suma, es indiferente el móvil que impulse

al sujeto activo (cf. MUÑOZ CONDE; ob. cit. p. 1022).

11. AUTORÍA

a) Autor o sujeto activo

Es el funcionario o servidor público, como también el particular, dependiendo de cuál sea su posición en el hecho típico, no obstante lo cual, la pena a cada uno de ellos –no igual- está determinado en tipos distintos. Así, será de aplicación el 393 y 394, cuando la posición ocupada por el sujeto activo público sea de “aceptar, recibir, condicionar”, esto es, cuando su contribución al “acuerdo ilícito” consiste en la realización de un acto con violación o sin faltar a sus obligaciones del cargo, como contraprestación de los donativos. Por el contrario, será aplicará la pena del 397, cuando la contribución del sujeto particular al citado acuerdo consista en el “dar o prometer” como contrapartida por un acto del sujeto público a que realice un acto propio de su cargo o empleo, “sin faltar a sus obligaciones”.

282

No es exigible que el intraneus que “solicita o recibe” sea el funcionario o servidor público encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del citado receptor que solicita el cohecho, interpretación pacífica que resulta del propio tenor del tipo penal (393 y 394 CP), pues, la vinculación funcional del intraneus es naturaleza flexible y amplia. En tanto que en el 395, se tipifica un cohecho pasivo específico, singularizado y abierto, nivelando como sujeto activo al “magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del tribunal administrativo o cualquier otro análogo”: es para los supuestos de que el hecho imputado excede los marcos de tipicidad del cohecho pasivo propio e impropio165.

En cambio, en el cohecho activo o genérico y en el cohecho activo transnacional, el autor o sujeto activo sólo puede ser el particular o extraneus (397 y 397-A).

Coautor y partícipe

La coautoría puede presentarse, en el caso de un órgano colegiado al que corresponde resolver el asunto materia del cohecho: únicamente responderá aquel o aquellos que solicitaron o recibieron los donativos por votar a favor o en contra de la decisión. En estos supuestos, la concreta modalidad del cohecho por la que responderán, dependerá de cuál fue el sentido del pacto acordado al objeto de que con posterioridad se adaptara una resolución. Así, si varios jueces colegiados recibieron paga para votaran a favor de determinado beneficio penitenciario, siendo que su otorgamiento era manifiestamente ilegal, responderán como coautores (395), todo ello con independencia de que la resolución final del colegiado coincidiera con las pretensiones. Lo decisivo es el pacto previo alcanzado, no la resolución final tomada, siempre claro está, que los funcionarios de la trama votaran en el sentido de lo pactado, aunque acabasen perdiendo la votación (cohecho pasivo específico, en concurso con una tentativa de prevaricación; caso contrario, de haber decisión ilegal, habrá concurso real con prevaricación consumada).

Cabe todas las formas participativas, de particulares o de sujetos públicos que no actúan como tales en ejercicio del cargo, aportando actos de intermediación, de complicidad o cooperación necesaria o de instigación, hacia el sujeto público. En aquellos casos en los que se alcanza el acuerdo entre el agente público y el particular, habrá que determinar a quién auxilió o instigó el partícipe, pues de ello dependerá su mayor o menor sanción (si lo hizo a favor del extraneus podrá responder hasta como coautor si rol es protagónico y preponderante). Se ha dicho que el cohecho se presenta, cuando menos, como un tipo de participación necesaria, la cual aparece:

165 ROJAS V. Ob. cit. p. 677.283

desde la descripción típica (recibiere, solicitare); la perspectiva del bien jurídico (lesión del principio de imparcialidad); la perspectiva del intraneus como del particular.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado. En esa misma línea la jurisprudencia señala: “el agraviado es el Estado y no los que dan los donativos o que son objeto de la solicitud del sujeto público”. Según comenta MORALES PRATS, “no existe ninguna razón que avale el mantenimiento de la nomenclatura sobre calificación de sujetos activos y pasivos, por lo que considera adoptar la denominación de cohecho del funcionario y cohecho del particular, que responden en mejor medida a los hechos descritos típicamente”166.

De este modo se puede afirmar que, el cohecho del agente público es un delito de lesión con frente al bien jurídico tutelado, ya que dicho sujeto se coloca -desde el momento de estar de por medio la dádiva-, en una posición parcial respecto al resto de ciudadanos. Por el contrario, el cohecho del particular supone una mera puesta en peligro del citado principio, pues sobre los extraneus no pesa la obligación de resolver con imparcialidad, sino únicamente la de poder peticionar ante la Administración, sin interferir ilícitamente en la toma de decisiones, utilizando los causes lícitos, entre los que no caben la oferta o entrega de ventajas, porque entonces, estaría poniendo en peligro la imparcialidad de cualquier decisión pública.

Con la modificación del CPE/2010 (art. 419 a 424), ya no se otorga distinta relevancia jurídica a las conductas del agente público y del particular, siendo indiferente quien haya tomado la iniciativa o bien la naturaleza del acto objeto del soborno: se sanciona con penas similares. Según MUÑOZ CONDE, “en los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más, estafa y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene, o, una participación en cohecho, si el funcionario interviene como persona intermedia para sobornar a otro funcionario”.

c) Concursos

A las resultas de la naturaleza de los actos practicados por el sujeto público, se admite que pueda darse concurso real -no medial- entre el cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio. También es posible el concurso con el prevaricato a partir del 395. Igualmente puede presentarse concursos aparentes con la concusión (382) y tráfico de influencias (400). Todo esto se presenta

166 MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1627.284

porque el tipo penal del cohecho no presenta en su estructura típica la exigencia de su realización efectiva: el ilícito no requiere para su consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono del donativo ni la realización del acto ofrecido como contraprestación.

d) Tipo de participación necesaria

La naturaleza jurídica del cohecho requiere algunas precisiones. En primer lugar, entre los denominados tipos de participación necesaria y los pluripersonales, media una relación de género a especie. Así, todo tipo pluripersonal es a su vez de participación necesaria, pero no a la inversa El elemento común a ambas categorías debe cifrarse en la imprescindible intervención de más de un sujeto, sin que ninguno prima face sea víctima; de modo que para este caso habrá de considerarse la participación de ambos. Así, merecen la calificación de tipos de participación necesaria el nombramiento ilegal (381) y de revelación de secretos (330). En España los tipos pluripersonales son los de abandono colectivo y manifiestamente ilegal del servicio público (409 CPE).

Según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, la doctrina mayoritaria reconoce que los delitos de cohecho propio e impropio son llamados delitos especiales propios por cuanto el sujeto activo sólo puede serlo el funcionario o autoridad pública. Por eso el círculo de estos autores se encuentra restringido por la ley penal: el legislador fija en forma taxativa quién puede realizar el comportamiento típico167, 168.

12. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Los delitos de cohecho se consuman con la existencia del pacto, y dentro de ello con la

aceptación, recibimiento, de la donación, resultando irrelevante para efectos de tipicidad si el

funcionario público cumple o no con el compromiso asumido en el pacto corruptor. Si se trata de

una promesa, el delito se consuma desde el momento en que el funcionario venal acepta la

promesa, aunque luego no cumpla el compromiso. La tentativa es difícil. Antes de formalizarse el

pacto sólo hay actos preparatorios.

La consumación se da cuando la declaración de voluntad del autor llega a conocimiento de la otra parte, o bien cuando se alcanza el acuerdo del funcionario y particular, aunque no se haya

167 Cfr. Entre otros, el Voto N°451-F-92, del 2/10/1992. Tribunal Supremo de Justicia de Costa Rica.168 Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

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concretado definitivamente el “quantum” del donativo o la precisa forma que va a revestir la acción u omisión objeto del cohecho. En el caso del intraneus la cosa es simple: o lo acepta, entonces el delito se consuma, o no, y entonces, sólo habrá un cohecho activo genérico consumado del particular (397). La jurisprudencia española, ha establecido “para la consumación la no exigencia de la efectiva concurrencia de otro delito, bastando su proyección” (una especie de elemento subjetivo del injusto que el autor debe tener como finalidad).

MUÑOZ CONDE, señala que “en el CPE se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar; bastando por tanto, que el funcionario se dirija a alguien solicitando dádiva para que el delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfectas de ejecución”. El mismo autor sostiene que cabe la participación del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo, como persona intermedia a título de cooperador necesario o no, o de inductor. Pero, que debe excluirse aquellos casos constitutivos de cohecho activo a castigar autónomamente. Así, es en España (art. 424, modificado el 2010: “el particular” que ofreciere dádiva), y en Perú el 397 (“el que”, un particular como sujeto activo).

El provecho

El provecho que persigue el autor ha de ser patrimonial o de lucro. La recepción de la “coima” puede ser antes o después de realizado el hecho, siempre que haya sido pactado o solicitado anteriormente. Debe existir una “conexión causal”. Para evitar problemas, se castiga el acto ya realizado, lo cual exime de probar el pacto anterior. Si los actos no están relacionados con el cargo y competencia del agente público, habrá, a lo más, estafa en perjuicio de terceros, no del Estado.

Carácter pluripersonal del cohecho

Uno de los argumentos para negar el carácter de pluripersonal del cohecho, ha sido precisamente la posibilidad de consumar el delito sin la intervención del particular (el otro): caso del intraneus que “solicita” una ventaja y esta petición es desatendida por el requerido. Sin duda, en este supuesto no habrá cohecho pluripersonal, porque, pese a la presencia de otra persona distinta, la intervención de ésta no es merecedora de reproche penal, pues su conducta no resulta incriminada por no lesionar al bien jurídico tutelado. Se hace discutible cuando se trata del cohecho convergente –materializado-, aunque la tesis separatista de los cohechos alejaría el carácter pluripersonal.

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Sin embargo, en “recibir, aceptar”, sí se ve como modalidades pluripersonales porque requiere la intervención de otro sujeto -el particular que da- cuya conducta se encuentra incriminada en el cohecho activo genérico (397).

La tentativa

Técnicamente, la tentativa es posible, pues, en “solicitar” un donativo sitúa la frontera entre la consumación y la tentativa en estadios muy alejados de la lesión del bien jurídico. Por ende la solicitud de donativos emitida por un agente público que no llega a ser conocida y recibida por el destinatario, podría integrar un supuesto de tentativa de cohecho, no obstante, su incriminación se presenta, cuando menos, dudosa. Para algunos, habrá tentativa en la conducta del particular, que ofrece una dádiva a un funcionario para obtener de él un acto público, siendo el empleado público incompetente para ello”.

Para VALEIJE ÁLVAREZ puede haber tentativa en el caso de que la solicitud del funcionario se haya trasmitido a través de un intermediario o cuando, por cualquier causa, no llegue a su destinatario; pero, en la medida en que la solicitud haya sido hecha formalmente, existe ya consumación, y que ésta es la fase que hay que estimar cuando, la solicitud es interceptada por la policía”. SERRANO GÓMEZ, señala que “no es necesario que se produzca ningún resultado; la solicitud que se hace por parte del sujeto activo del delito ha de ser con la convicción de que existe alguna posibilidad de éxito en sus pretensiones; puede ocurrir que se pida algo imposible de realizar por el funcionario o que sea incompetente para ello”. En cambio, MANZANARES NOGALES pone el acento: “al ser un delito de mera actividad es difícil imaginar la tentativa”, aunque en España “son también posibles las formas dolosos eventuales, como cuando, el funcionario acepta la dádiva y conociendo la alta probabilidad del carácter delictuoso del acto propio del cargo al que ha comprometido asume tal posibilidad” (MORALES P. y RODRÍGUEZ P. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal; p. 1637). En cambio OLAIZOLA NOGALES es de criterio distinto: “que es tentativa inidónea el caso del particular que ofrece una dádiva a funcionario que objetivamente no es suficiente para motivarle a actuar en ningún caso”, criterio seguido también por otros autores (la tentativa inidónea no se sanciona en el código penal español, aunque viene siendo defendida por un sector minoritario de la doctrina).

La consumación

La consumación resulta simple, pero distinta: a) en “aceptar”, se produce con la complacencia del sujeto público: o lo acepta, entonces el delito se consuma, o no, y entonces, sólo habrá un

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cohecho activo genérico consumado del particular (397); b) en el “solicitar”, con el sólo acto de solicitar, no importando la complacencia de voluntades o la negativa del destinatario; c) en el “condiciona”, por sí mismo, por implicar un acto de simple actividad. En España, este tipo de cohecho integra un tipo de participación necesaria y no pluripersonal (MORALES PRATS; ob. cit.).

STSE: “Si el reglo no tiene ninguna relación con el cargo o función que desempeña la autoridad que lo recibe, no comete delito. Será difícil en mucho casos determinar que la dádiva o el regalo se hacen en consideración al cargo o función de la autoridad. Habrá que excluir de este delito las dádivas o retribución de cualquier clase a una autoridad. No será fácil la determinación de este alcance a la hora de decidir la relevancia típica. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de duda que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales” (Sentencia citada por SERRANO GÓMEZ; ob. cit. pp. 835).

13. CORRUPCION ESPECIFÍCA

En primer término, si se presenta el supuesto de cohecho, pero el sujeto activo es una persona

funcionaria pública que ostenta la condición de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de

tribunal administrativo o cualquier otro análogo, y el pacto corruptor versa sobre influir o decidir

en un asunto sometido a su conocimiento o competencia (un trámite o resolución que beneficia o

perjudica a una de las partes del proceso), configura el delito de corrupción específica169.

14. PROBLEMA DE CUANTÍA

La norma no expresa la cuantía mínima para incriminar el hecho. Pero ello no significa una omisión relevante, desde que está sobreentendido que el bien jurídico que monitorea la figura (principio de imparcialidad) está, en un nivel de connotación tan alto, que hace que lo patrimonial se ubique en un segundo nivel, pero, obviamente, sin dejar de tener una importancia en orden a poder “motivar” idóneamente al sujeto público. Para MUÑOZ, “la cuantía de la dádiva debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación” (MUÑOZ CONDE; ob. cit.

169

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p. 1022). Para OLAIZOLA NOGALES, “no deberían ser comprendidos dentro de la cuantía los llamados regalos, presentes, que suele hacerse a las autoridades públicas, por así, ser todavía, operativa la costumbre de las cortesías en España” (sinónimo de bagatelas). No hay duda que el móvil económico está en relación directa con un acto determinado, y es causa directa del mismo (Cfr. SERRANO GOMEZ / SERRANO M. Derecho Penal. Parte Especial. España, 16ª ed. actualizado, 2011, p. 831).

* Caso de las ventajas sexuales

Estas ventajas o favores sexuales, pese a tener una naturaleza objetiva (de placer), no supone ni permite, en principio, cuantificarlas para determinar una mejora de la situación económica del agente público, ni tampoco pueden ser calificadas como ventajas de carácter subjetivo. Para MORALES PRATS, sí cabe la posibilidad de incluirlos, dependiendo de la finalidad que se persiga con su prestación y del sujeto del que parta la iniciativa. Así, si el intraneus es el que requiere los favores sexuales al extraneus que se encuentra bajo su guarda o tiene asuntos pendientes de resolución que puedan afectarle, vendrán de aplicación la citada normatividad. No así, si la iniciativa la toma el particular, ofreciendo relaciones sexuales con la intención de obtener del agente público una resolución que le beneficie. El tema no es pacífico en la doctrina, pues, no pueden estimarse dádivas las prestaciones que no tengan un contenido económico, como el acceso carnal. Sin embargo, por STSE/25.10.1961, se extendió el cohecho a la prestación de favores carnales. Y, con el nuevo CP/1995-2003, devendría aplicable el art. 443, sobre ataques a la libertad sexual desde el punto de vista del funcionario, o el 429, sobre tráfico de influencias por parte del particular.

La poetisa mejicana Sor Inés de la Cruz, dijo en compasiva defensa de las prostitutas -titulares de la profesión más antigua a quienes se ha dado en llamar, dentro del marco de esta estrepitosa explosión verbal que sacude nuestra cultura, “trabajadoras sexuales”-: “¿a quién es más de culpar, aunque ninguno bien haga: la que peca por la paga, o el que paga por pecar?”. Y vaya que en la corrupción de funcionarios hay, pues, quien peca por la paga -el funcionario corrupto-, y quien paga por pecar –el particular interesado que compromete y soborna-.

Jurisprudencia Costa Rica

A) CASO PRÁCTICO

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“...Al resolver los recursos de casación planteados por la defensa de algunos imputados y del Ministerio Público, contra la sentencia 147- 03, del 8/10/2003 del Tribunal Penal de Juicio de la Zona Sur, la Sala Tercera de la Corte, estableció en el Voto N°0389-2006, del 5/5/2006, conceptos importantes sobre la diferenciación a nivel de tipicidad entre las figuras del cohecho impropio, el cohecho propio y la corrupción de jueces. También es importante la acotación que hace del prevaricato y su relación con los cohechos y la corrupción de jueces, así como de temas no sustantivos sino procesales importantes, que justifica la lectura detenida de este precedente. Señala la Sala que antes de calificar el caso como corrupción de jueces, se debe establecer si se está en presencia de un cohecho impropio o uno propio, porque la figura de la corrupción de jueces depende de la existencia del cohecho propio, el cual se especializa por dos circunstancias: el sujeto activo que debe tener la calidad de juez y por lo que se espera, una resolución que beneficie o perjudique a una de las partes del proceso. Si a una persona jueza se le paga para que dicte una resolución, sin más comentario, eso sería cohecho impropio, pues es lo que usualmente realiza un juez en el ejercicio de sus funciones: dictar resoluciones. Si lo que se da en la especie es un cohecho impropio, no podría configurarse la corrupción de jueces. Si a una persona jueza se le paga para dictar una resolución, pero en forma contraria a sus deberes o para no hacer o para retardar su dictado, en esos supuestos se configuraría el cohecho propio y consecuentemente, la corrupción de jueces.

B) CASO PRÁCTICO

“...HNV defensor de dos sentenciados por narcotráfico, gestiona un incidente ante el juez de ejecución de la pena, para que se otorgue el beneficio de libertad condicional por cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, a cambio ofrece el pago de tres millones quinientos mil colones. El juez denuncia el hecho y en coordinación con la Fiscalía y el O.I.J. se realiza un operativo en el cual se logra la detención de HNV cuando entregaba al juez un anticipo de trescientos cincuenta mil colones. El caso fue calificado y acusado por la Fiscalía como cohecho impropio (modalidad del corruptor). La jueza penal en la audiencia preliminar recalificó los hechos a cohecho propio (modalidad del corruptor). El fiscal de juicio recalificó a corrupción de jueces (modalidad del corruptor). El Tribunal condenó finalmente por cohecho propio (modalidad de corruptor). La Sala Tercera en el Voto 0389-2006, conforme al cuadro fáctico fijado por la Fiscalía en la acusación, la cual describía un cohecho impropio, pese a que desde el inicio que al juez de ejecución de la pena se le ofreció pagar por una resolución obviando los requisitos de ley: no contar con los dictámenes del Instituto Nacional de Criminología. Según la Sala, la trascendencia del error de la Fiscalía, al fijar el cuadro fáctico con base en una calificación legal que no procedía, fue que la acción acusada prescribió.

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Comentario

Aunque doloroso para quienes pertenecemos al Ministerio Público, lo cierto es que la Sala Tercera, acierta en el análisis y solución del caso. La Fiscalía nunca imputó que la resolución que se esperaba del juez de ejecución de la pena fuera un acto contrario a sus deberes y por ello, no fue posible encuadrar la conducta del abogado HNV en la penalidad del corruptor del cohecho propio o de la corrupción de jueces. Como consecuencia y dado el periodo que duró en llegar el asunto a debate, la acción imputada a HNV prescribió. Las diferencias sutiles entre los diversos tipos penales, deben observarse siempre, aunque parezca en algunos casos "sobre entenderse”, pues podrían generar consecuencias como las referidas en el citado Voto 0389-2006. Existencia del pacto corruptor. Señala la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto citado 0389-2006, que "debe haber convergencia entre el cohechante y cohechado, en cuanto a la finalidad corruptora que se persigue con la dádiva”. "Si el pago o la promesa deben ser recibidos para, es evidente que esa destinación subjetiva ha de ser común entre los dos sujetos [...]”170. Para configurar cualquiera de las modalidades de cohecho, debe existir necesariamente el pacto corruptor, que involucra como mínimo: la persona corruptora, y, la persona funcionaria pública. Ambos persiguiendo una misma finalidad, que debe ser conocida y querida por ambos sujetos: la realización u omisión de un acto funcional, a cambio de una dádiva, ventaja indebida o promesa de remuneración.

C) CASO PRÁCTICO

“...HNV abogado ofreció una dádiva al juez de ejecución de la pena, para en forma expedita resolver un incidente de libertad condicional a favor de dos sentenciados por narcotráfico. Aunque HNV conocía de antemano que la pena impuesta por el tribunal de juicio había sido ilícitamente rebajada de 18 a 6 años de prisión, ese aspecto no le fue mencionado al juez de ejecución de la pena, desconociendo este la finalidad perseguida por HNV, de que sus patrocinados recuperaran ilegítimamente su libertad. Al ser un aspecto desconocido por el juez de ejecución de la pena, resultaba ajeno al pacto corruptor propuesto por HNV.

170 Cfr. Sobre estos aspectos, la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Costa Rica: se remite a las consideraciones y reflexiones expuestas en el tema de la persona interpuesta.

291

Comentario

Al ser ajeno al pacto corruptor, el juez de ejecución de la pena desconocía el antecedente sucedido en el tribunal de juicio de PZ, respecto de la reducción ilegítima de la pena de los narcotraficantes. Según la Sala, este aspecto hacía imposible de ligar los nuevos hechos (el ofrecimiento de la dádiva para resolver en forma expedita el incidente de libertad condicional) con los hechos anteriores (la reducción de pena realizada por el tribunal de juicio). Al estar tales eventos fuera del pacto corruptor, no fue posible según la Sala Tercera (Costa Rica), sostener la condenatoria del abogado HNV por penalidad de corruptor por cohecho propio o corrupción de jueces (como pretendió el fiscal en sus conclusiones en el debate), por no formar parte del pacto corruptor propuesto por HNV al juez de ejecución de la pena.

D) CASO PRÁCTICO

“VOTO N° 0389-2006. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica explica la relación de las normas del cohecho propio y la corrupción de jueces, señalando que ambas figuras comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien jurídico y por especialidad una es condición para la existencia de la otra. Al respecto, indicó: “Es claro que ambas normas comparten las características generales ya expuestas además de aquéllas que la doctrina les asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y especiales propios. Existe una relación de especialidad del delito de corrupción de jueces en relación con la figura del cohecho propio, no sólo por la condición de juez o árbitro del sujeto activo, .sino fundamentalmente por la conducta realizada, a saber que la ventaja o dádiva recibida y/u ofrecida, “tuviere por objeto favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o la resolución de un proceso, aunque sea de carácter administrativo”. La norma del 344 que tipifica el delito de corrupción de jueces remite -y por ello distingue de ésta- a la norma del 341 que es la que sanciona el cohecho propio, es decir el recibo de ventajas o dádivas por el funcionario público “para hacer un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones”. Esta remisión significa que el favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o en la resolución de un proceso, debe surgir de un acto contrario a sus deberes o de no hacer o retardar un acto propio de sus funciones por parte del juez o del árbitro. Lo especial es que ese acto contrario a los deberes, o esa omisión o retardo de los actos propios, están dirigidos a favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o resolución de un proceso...Nótese que tan claro es que este es el correcto sentido de la norma, que el segundo párrafo de este numeral reza “Si la resolución injusta fuera una sentencia penal [...]’, es decir, dando por sentado que se trata de

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actuaciones en el trámite o de resoluciones, según la descripción del primer párrafo, injustas o lo que es lo mismo, contrarias al derecho, de allí la remisión al cohecho propio, cuya característica esencial es precisamente el de acceder mediante el ofrecimiento y aceptación de dádivas, a realizar un acto contrario a los deberes del funcionario público...”.

E) CASO PRÁCTICO

“VOTO 219-98, del 6/3/1998. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, analiza la naturaleza del bien jurídico protegido del cohecho, como la tutela del sano y normal funcionamiento de la Administración Pública, a través de la corrección a la integralidad de los funcionarios públicos, que busca romper el corruptor, destaca la esencialidad del bien jurídico para la pureza del sistema democrático. "A su respecto, la Sala ha señalado que "lo que la ley ampara es el correcto desempeño del cargo por el funcionario frente a la Administración Pública, sustrayéndola, a toda costa, en aras del cumplimiento de las obligaciones que le conciernen, de la venalidad” (Sent. 256-F-87, del 25/9/1987); el bien jurídico tutelado, que no es otra cosa que el sano y normal funcionamiento y prestigio de la administración pública a través de la corrección e integridad de sus empleados o servidores” (Sentencia 183-F-95, del 24/3/1995)”. En el mismo Voto 219-98, la Sala Tercera descarta la insignificancia del hecho aunque el monto de la dádiva ofrecida a la persona funcionaria pública sea ínfimo. “Es cierto que la corrupción tiene múltiples formas de manifestarse y que amenaza todas las esferas del ejercicio del poder, algunas con consecuencias y repercusiones mucho mayores. Sin embargo, el correcto desempeño de las funciones públicas, por la esencialidad que tienen para el mantenimiento de la democracia, debe abarcar todos los niveles, pues aún manifesta-ciones como la del caso en estudio, en las que la dádiva es de un bajo monto de dinero, si se analiza en el contexto en que se produce, al funcionario que se dirige -Guardia Civil- que es el más cercano a la comunidad, pero también el del cargo más humilde y poco remunerado dentro de la escala policial, vemos que el hecho adquiere relevancia al punto de justificar el movimiento del aparato represivo -es decir, no es insignificante en los términos que plantea el recurrente-, porque la corrupción no puede tolerarse sin correr el riesgo de amenazar la pureza en el funcionamiento general del sistema”.

F) CASO PRÁCTICO

“Los oficiales de policía CS y RQ se encontraban en labores de vigilancia en Barrio Cristo Rey, cuando observaron que AAAS a bordo de un taxi se estacionó frente a un "búnker”, reconocido sitio en el que se expendía droga, por lo que se acercaron a investigar -típica labor de la policía administrativa- y como autoridades, solicitaron la identificación al taxista,

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sus permisos de circulación y la licencia, constatando que no portaba ningún tipo de documentación que amparara la circulación del taxi ni su permiso para conducirlo, al comunicar por radio esa situación a sus superiores, deciden poner el asunto en conocimiento de las autoridades de tránsito. Al saber lo anterior, AAAS pretendió impedir el acto, ofreciendo un billete de mil colones al oficial CS...”.

Comentario

Es acertada la posición de la Sala Tercera al tema. La corrupción es un fenómeno lesivo que ataca todos los niveles de la administración y pone en peligro el funcionamiento del Estado. Un billete de mil colones puede no ser una dádiva idónea si se pretende sobornar a funcionarios de alto nivel, pero resulta evidentemente idónea frente a personas servidoras públicas que ganan salarios muy bajos. El carácter idóneo de la dádiva para corromper, es un tema controversial en la doctrina. La intención con que se ofrece la dádiva y los objetivos que persigue quien la ofrece, son aspectos que deben analizarse con cuidado en cada caso concreto. El solo ofrecimiento de la dádiva constituye por sí una acción disvaliosa, que consuma el delito, independientemente de la respuesta que a ese ofrecimiento haga la persona funcionaria pública.

15. MODALIDADES TÍPICAS

a) Primera modalidad:

- “Aceptar, recibir” (393,1°p.)

Son comportamientos pasivos, alternativos, que el legislador los desvalora por ser actos oficiales que implican “violación de obligaciones”. ACEPTAR, es para omitir un acto en violación de obligaciones. La omisión no sólo se reduce a la inacción o inactividad, sino también en el “hacer” algo opuesto o distinto a lo debido, lo cual tiene los mismos efectos que la omisión simple de “no hacer”. En tanto que recibir, es cuando los medios corruptores se materializan como una lógica e ilícita consecuencia de los actos realizados con antelación (“cohecho pasivo propio subsecuente”). RECIBIR, es sinónimo de incorporar voluntariamente el medio corruptor en el patrimonio del sujeto público.

Para la consumación, el 393 no requiere que el agente tenga “poder de disposición del donativo”, bastando con que lo reciba. Según BACIGALUPO se trata de un tipo de conductas mixtas alternativas, pues, aceptar, significa aprobación de una oferta de futuro “donativo” (el agente

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público cierra el acuerdo injusto), sin exigirse su efectiva recepción, sino únicamente que se haya alcanzado un acuerdo sobre intercambio de prestaciones (la entrega puede aplazarse, siendo suficiente ser expectante), concierto que supone el agotamiento del delito. No obstante que el particular es el de la iniciativa, su castigo es menor, tanto por no ser el garante directo del bien jurídico cuanto porque su injusto también es de menor intensidad.

- “Para realizar u omitir”

Es el carácter finalista lo que prima: alude a un nexo de reciprocidad entre el medio corruptor y el acto ilegal, con lo cual se pondría de manifiesto el carácter finalista de los actos. “Realizar” un acto en “violación de sus obligaciones”, importa un segundo momento de probable realización de la infracción o quebrantamiento de los mandatos que nacen del cargo, puesto, función, oficio o empleo, lo que, además, significa la vulneración del principio de “imparcialidad”. Es una deslealtad para con la administración pública en el contexto funcional de sus destinatarios. No en concepto y sentido ético. Como se trata de comportamientos normativos, la consumación no está condicionada, puesto que no necesariamente se requiere de la contraprestación. Por tanto, para sancionar al intraneus es indiferente que éste haya o no cumplido su parte; es más, resulta intrascendente establecer relaciones de proporcionalidad entre lo aceptado o recibido y la realización del acto funcional (cf. por todos, CREUS).

- “En violación de obligaciones”

Su significado está en razón a la serie de imperativos reglados que nacen de la función, cargo, empleo, o delegación desempeñados, más no en consideraciones morales, sociales, ni de expectativas de deberes. El 393,1°p, no extiende, en forma indirecta, a todas las variantes de comportamiento, comparados con el de “solicita indirectamente” (2°p.), por lo que muchos ven la admisión de terceros intermediarios; otros, no, porque dicen que sólo se trataría de una forma implícita como el sujeto público se “hace entender” ante el particular. España sí lo hace expresamente en el 419 CPE/95/2010 (“la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare”, por sí o por persona interpuesta, dádiva”).

b) Segunda modalidad:

- “Solicita” (art. 393, 2°p.)

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Conforma un subtipo penal independiente, siendo que éste tiene mayor desvalor que la conducta pasiva del 1°p. (“aceptar o recibir”). El sujeto público es el que toma la iniciativa, por lo que legal y socialmente tal comportamiento es más lesivo y dañoso al bien jurídico. Por ende, se reconoce libre la opción del particular a negarse al sometimiento a “precio” (no debe suponer una “coacción”, porque entonces, será concusión o extorsión). La petición unilateral (“solicitar”), puede ser expresa y concluyente, tácita o encubierta: lo esencial es que sea determinada, clara, posible, capaz de ser comprendida por el tercero al que va dirigida. Esta acción no supone la efectiva lesión del bien jurídico tutelado, calificándose, por tanto, como conductas de mera puesta en peligro, pues no se requiere de un acuerdo sino únicamente que el intraneus manifieste su voluntad externamente.

c) Tercera modalidad:

- “Condiciona” (art. 393. 3°p.)

Va dirigida a sujetos públicos o intraneues, cuya conducta excepcionalmente resulta desvalorada por insoportable en el marco de la función pública (neutralidad, objetividad e imparcialidad). Por eso al tener mayor injusto, corresponde mayor pena. Se consuma con el simple condicionamiento. Se puede conceptuar como un sutil abuso de autoridad con finalidad patrimonial (cf. Fidel ROJAS; ob. cit. p. 692).

En España se denomina cohecho propio porque se tiene como objeto la obtención de un acto propio del cargo público, constitutivo de un delito. El acto o decisión del agente que tenga carácter delictivo no añade un plus de desvalor al hecho enjuiciado: en primer lugar, porque el núcleo del injusto se agota en el mero acuerdo, sin que la ejecución o no del mismo añadan nada nuevo a lo ya realizado. En todo caso, de cumplirse el acuerdo, si éste tuviere carácter delictivo, deberá aplicarse las reglas del concurso de delitos; en segundo lugar, no se exige que el cohecho se realice: la norma únicamente indica que el autor se manifieste de acuerdo con llevarlo a cabo, situación que no es suficiente para poner en peligro un bien jurídico distinto del ya lesionado. De este modo España ha adelantado las barreras de protección; por ese motivo, ha equiparado la efectiva obtención del acuerdo y su intento, por lo que desde la perspectiva del bien jurídico propuesto integra una mera puesta en peligro” (cf. art. 419 CPE/95/2010).

Caso congresista “transfuga” Exp.N°06-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA

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ACUSADO: LUIS ALBERTO KOURI BUMACHAR DELITOS : COHECHO PASIVO PROPIO, ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.AGRAVIADO: El ESTADO.SENTENCIA (Lima/12.2.2003). VISTOS y CONSIDERANDO:... QUINTO: Que al conocer los resultados del proceso electoral y a fin de restarle votos a las agrupaciones políticas de oposición, en especial a la de “PERÚ POSIBLE”, segunda fuerza política que había obtenido 29escaños, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del SIN que dependía del Poder Ejecutivo, inició una campaña de “reclutamiento” entre los congresistas recientemente electos, convenciendo a unos para que renuncien públicamente a las agrupaciones en que habían sido electos y se adhieran al partido “oficialista”, por cuya razón se les ha dado en llamar “congresistas tránsfugas”; y a otros de los electos, convenciéndolos para que sin renunciar a sus “tiendas” políticas originales, se constituyan en “infiltrados” de sus respectivas agrupaciones, proporcionando información de los acuerdos que adoptasen en oposición a la política del oficialismo, por cuya razón se conoce como “congresistas topos”. SEXTO: Que, con tal objeto Vladimiro Montesinos Torres, logró acceder a varios de ellos ofreciéndoles ventajas económicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros beneficios que, en el caso del procesado Kouri Bumachar, se concretó en un “soborno” de $15,000 dólares, en forma adicional a su sueldo mensual. SÉTIMO: Que, Montesinos Torres para tal caso se valió de la colaboración del publicista Oscar Dufuor Cataneo y del empresario José Francisco Crusillat Carreño, accionista de Canal 4TV “América Televisión”, quienes llevaron al congresista electo Kouri Bumachar al SIN el 5.5.2000, donde recibió $15,000 dólares, a cambio de su firma en el llamado “documento de adhesión” a la agrupación oficialista “PERÚ DOS MIL” de Alberto Fujimori. OCTAVO: Que, en cumplimiento de este ilegal y secreto “acuerdo”, Kouri Bumachar hizo pública su renuncia a su original grupo “PERÚ POSIBLE”, así como su adhesión al oficialista “PERÚ 2000”, ocupando un escaño entre sus integrantes, percibiendo, además, las cantidades acordadas con Montesinos, las mismas que sumadas ascienden a $60,000 dólares, dineros que el acusado acepta haberlos recibido, expresando asimismo “su total arrepentimiento”...DÉCIMO: Que, igualmente, se reconoce un desbalance patrimonial de $57,816 mil dólares, puesto que según la pericial contable queda tal cantidad sin sustentar documentalmente, descontando lo percibido, por lo que sólo puede tener origen en un enriquecimiento ilícito, por lo que existe un claro concurso real de delitos con el de cohecho pasivo propio... DÉCIMO SEGUNDO: Que, con motivo de la sorpresiva difusión por canales de televisión de la película donde se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el primer pago de $15,000 dólares y firma el documento de adhesión; constituyendo este primer “video Kouri-Montesinos”, la pública evidencia de los actos de corrupción y de manipulación de conciencias. Por tales consideraciones: FALLO: condenando a Luis Alberto Kouri Bumachar como autor de los delitos de Corrupción de Funcionarios, en su modalidad de

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Cohecho pasivo propio y Enriquecimiento Ilícito, previsto en los artículos 393 y 401 del CP, a seis años de pena privativa de libertad. Fijaron en S/500,000 soles de reparación civil (*).Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.

* Tras purgar su condena, KOURI muy horondo declaró a la prensa: “todos tenemos un video en la vida. Nadie es perfecto; sino estaríamos en el cielo, somos seres putrefactos, que tenemos que luchar contra nuestra propia naturaleza”. Esto dio pie al psicólogo Jorge Bruce para escribir: “...Todos, podemos corrompernos. Siempre he pensado, al ver los “vladivideos”, qué habría hecho yo en ese lugar, si es que Montesinos me hubiera tentado con algo que para mí fuese deseable. No es fácil la respuesta. Si fuese fácil, la palabra ética no tendría mayor significado. La integridad moral se pone a prueba cuando el dilema es crítico. Eso que Sócrates sintetizó en una respuesta genial a uno de sus discípulos que le decía que “no sabía si quedarse con su esposa o irse con su amante”. “Hagas lo que hagas te arrepentirás”, le dijo el maestro. Es obvio, sin embargo, que la defensa de Kouri está construida sobre una falacia: “todos somos putrefactos significa que la única diferencia entre las personas reside en ser o no descubiertas”. Las cámaras ocultas de Huamán Ascurra y Montesinos fueron su perdición, no la corrupción de sus actos y las mentiras posteriores. Al meter a todos en el mismo saco, él pasa a ser una víctima. A menos que su inconsciente haya usado la palabra “todos” como un conjunto, en el sentido matemático del término, que incluye a las personas como él. A saber, todos esos políticos tránsfugas, dueños y conductores de medios de comunicación, jueces, militares y empresarios que medraron durante esos años del fujimorismo en el poder, y que hoy adeudan alrededor de mil millones de soles. Contextualizando aún más las declaraciones de Kouri, se tendría: todos somos putrefactos cuando el Estado también lo es. En realidad, habría que decir que las posibilidades de corromperse cuando se vive en un Estado que promueve activamente son mucho mayores. Es como entrar en la Policía: hallar a un policía que no sea corrupto es una tarea digna de Diógenes. No porque los sean espontáneamente, sino porque la institución está tan corroída que resulta heroico no serlo” (BRUCE, Jorge. “El factor humano. Seres putrefactos”. La República, 15.7.2012; p. 11).

Caso congresista “topo” Gamarra Olivares Exp.N°11-2001/SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUSADO: ERNESTO GAMARRA OLIVARES DELITOS:COHECHO, TRÁFICO DE INFLUENCIAS, ABUSO DE AUTORIDADAGRAVIADO: EL ESTADO

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SENTENCIA (Lima, 18.2.2003). VISTOS Y CONSIDERANDO: …TERCERO: Que, dentro de los vídeos incautados a la corrupción de Fujimori-Montesinos, el 41 Juzgado Penal de Lima entregó al Congreso aquellos en los que aparecían algunos de sus integrantes, como partícipes o actores de estos actos de corrupción, siendo uno de ellos el etiquetado como “ENTREVISTA POLO GAMARRA Y AMIGO LUCHO”. Del proyecto del vídeo y su transcripción, se aprecia que el 22.9.98, el ahora procesado Ernesto Ramón Gamarra Olivares, que como Congresista de la República integraba en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias Sub-Comisiones Investigadoras, había concurrido a las oficinas de la empresa “Alpeco”, por invitación del gerente, su amigo Manuel Tafur Ruiz, entrevistándose con Luis Venero Garrido, quien después de conversar sobre noticias periodísticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos Venero Garrido con algunos oficiales de las FF AA, en la compra venta de armas y pertrechos para los institutos militares, así como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de dichos hermanos Garrido, pactaban con la Caja de Pensiones Militar-Policial, por las que pagaban millonarias comisiones al Asesor del SIN Vladimiro Montesinos Torres, optó por “sobornar” a este congresista en funciones, con la suma de $3 mil dólares a fin de que influyendo sobre los periodistas y congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia Venero Garrido, bajo cuya influencia económica el procesado se dejó corromper. CUARTO: Que la veracidad de este “soborno” ha quedado plenamente acreditada con el vídeo, reconocido por el propio acusado, aunque con el ánimo de eludir su responsabilidad, sólo se ha limitado a declarar ante el Congreso y en su instructiva y en el juicio oral, que “su corruptor” recién le fue presentado como un empresario textil y dirigente de la Sociedad Nacional de Industrias, ajeno a los malos negocios que podía tener su hermano Víctor Alberto y que voluntariamente le había aceptado “colaborar económicamente” en la campaña electoral de su esposa Pilar Brescia Alvarez, que postulaba para el cargo de Teniente Alcalde de la Municipalidad de Miraflores. QUINTO: Que, para la acreditación del delito de cohecho pasivo propio materia de acusación fiscal, se tiene en cuenta que la tipificación contenida en el art. 393 CP, se exige que el agente activo sea funcionario público, como lo fue en ese entonces el acusado, esto es, congresista en ejercicio; que solicite o acepte un donativo, con el fin de omitir un acto en violación de sus obligaciones, circunstancias que se han dado en el caso sub-materia; según los testigos, Gamarra Olivares había solicitado en primer lugar y después aceptado, la cantidad de 3 mil dólares, comprometiéndose como contraprestación a favor de “su corruptor”, a desviar el curso de las investigaciones que se venían haciendo en el Congreso, así como por los periodistas del Canal 9TV, concretamente la periodista Cecilia Valenzuela Valencia que era directora y conductora del programa “SIN CENSURA”, estaban realizando los irregulares negocios que los hermanos Venero Garrido ejecutaban como “testaferros” de

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Vladimiro Montesinos Torres, con ocasión de los contratos de compra de armas, pertrechos y construcciones que pactaban con los institutos armados y otras entidades estatales. SEXTO: La comisión de este ilícito penal también ha quedado acreditado con la testimonial de Roberto Huamán Ascurra, quien como oficial especialista en sistemas de comunicación y funcionario del SIN, es visto en el referido vídeo, efectuando los actos preparatorios del ambiente donde se ejecutó el “soborno” y que ha reconocido que acudió a las oficinas de Alpeco para instalar los equipos de filmación y audio, impartiendo las instrucciones a Luis Venero Garrido para el mejor enfoque de las imágenes tal como se ve y aprecia en las imágenes, la entrega a Gamarra Olivares un fajo de dólares, pidiéndole al encausado “que los cuente” antes de dar su conformidad, oportunidad en la que textualmente Huamán Ascurra también ha reconocido que concurrió a dicho evento por orden de su Jefe Vladimiro Montesinos, “para filmar el acto de corrupción de un funcionario público”, refiriéndose al congresista Gamarra. SETIMO: Que el hecho ilícito también está acreditado con la testimonial de Cecilia Valenzuela Valencia, al referir que, luego del “soborno” producido fue citada por Gamarra Olivares a una cafetería de Miraflores, en donde le entregó una ayuda memoria, sugiriéndole que mejor investigue la compra de motores para la Marina de Guerra, en donde encontraría suficientes indicios de los negociados que hacía el otro proveedor Claus Corpancho Kleinicke, que en sociedad con otras personas conocidas como “Los Gordos”, se dedicaban a la venta de armas, indicándole además, que “Venero no estaba vinculado a esa operación”, cumpliendo así, con su compromiso de desviar las investigaciones que podrían haber afectado a sus corruptores, configurándose los delitos tipificados en los artículos 377, 393 y 400 CP. OCTAVO: Que, sin embargo, respecto a la supuesta prueba ilícita del vídeo (“fruto del árbol prohibido”), la realidad es que esta reunión filmada ha sido reconocida por todos los participantes, siendo que dicha prueba es valorada como medio indiciario, resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obtención de esta prueba, más aún si dicho medio probatorio ha sido adjuntado en forma oficial por su propia institución, el Congreso de la República; razón por la cual la tacha contra el mérito de esta prueba deviene totalmente infundada. NOVENO: Que, los actos cometidos por Gamarra Olivares, acreditan también que era Congresista “topo”, pues, sin haber renunciado públicamente al Frente Independiente Moralizador en el que militaba, se ha prestado a colaborar como infiltrado a favor del grupo de poder oculto, que valiéndose de la corrupción se había enquistado en todas las instituciones públicas y privadas. Que, igualmente se ha probado la comisión de los delitos de Abuso de Autoridad y Tráfico de Influencias. POR TANTO: Lo condenaron por los delitos de Cohecho, Abuso de Autoridad y Tráfico de Influencias, a seis años de pena privativa de libertad efectiva, más Inhabilitación, Multa, y S/800,000 soles de reparación civil.--------------------------------------Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA

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Cohecho pasivo impropioArt. 394 CP. El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

1. CONDUCTA TIPICA

Este delito lo comete el agente público que acepta o recibe o solicita, donativo, etc. Esta modalidad llamada pasiva o impropia no difiere en lo sustancial del 393, siendo lo único relevante la naturaleza del acto: “para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones, o, como consecuencia del ya realizado”. Se le tiene como un tipo penal básico aunque ubicado después del tipo cualificado (393). Esta conducta ha de entenderse siempre contraria al orden jurídico, pues el núcleo del injusto se agota con el acuerdo entre el intraneus y el particular o con su intento. Así, entonces, también se conculca el principio de imparcialidad y se pone en peligro el principio de legalidad. No se requiere la ejecución efectiva del acto, basta que el agente muestre disposición a llevarlo a cabo. Obviamente, es preciso que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo penal: ejercicio de funciones públicas; la aceptación o exigencia de donativos, etc.; y una conexión causal entre la entrega de este donativo y el oficio público del funcionario.

2. SUJETO ACTIVO

Es sin lugar a dudas el funcionario o servidor público. Pero hay que añadir: a) que no es exigible que dicho sujeto público que acepta, recibe o solicita el donativo, etc., sea necesariamente el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicite el cohecho, interpretación pacífica en la jurisprudencia, por resultar así del propio tenor de la norma indicando que la recepción es para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo, “directa o indirectamente”; y b) que el

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agente público tiene que situarse en posición parcial respecto al sujeto que le ofreció el donativo: así, su futura decisión ha de estar guiada por motivos ajenos o contrarios a los intereses públicos.

Conforme lo dispone la segunda parte del 394, el autor del cohecho puede también recibir el donativo de persona interpuesta -“indirectamente”-, persona ésta que cuando actúa con voluntad de cooperar en la acción delictiva del intraneus será considerada partícipe del cohecho. Respecto al actuar omisivo del autor –abstención-, es posible que también así se pueda consumar el delito aunque el tipo no lo señale expresamente. En este tipo de cohecho, la injusticia no se predica sólo de un acto comisivo sino también de la propia omisión, en tanto es producto de la corrupción de agente público, de suerte que, el acto de que éste promete abstenerse es totalmente lícito puesto que forma parte de todos aquellos que su cargo o empleo le obliga a ejecutar.

3. CONDUCTA TIPICA

El acto del sujeto público tiene que constituir una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico y no en la mera ilegalidad formal o administrativa. La norma no exige identificar la aceptación o recepción y solicitud del donativo con la injusticia del acto (la injusticia puede estimarse como implícita), pero sí considera que tal acto o hecho no se adopta sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que debe presidir la función del autor, por estar referido y predeterminado por el “aliciente económico”, lo cual, en puridad, determinaría la injusticia del acto.

- CASO DE ADJUDICACIÓN DE OBRA PÚBLICA. La jurisprudencia española ha señalado: “Cuando nos encontramos con decisiones públicas de elección entre varias ofertas con ciertos componentes de discrecionalidad, el propio hecho de que la adjudicación de una obra pública venga pre-condicionada por un acuerdo previo adoptado en función de una dádiva adultera de raíz el procedimiento de selección, posterga de modo ilegal e injustificado otras ofertas, que nunca podrán ser analizadas con objetividad, en perjuicio manifiesto de los respetables intereses privados de quienes las formulaban y de los más relevantes intereses públicos de la ciudadanía, en general, y en definitiva prostituye la propia esencia y finalidad de la discrecionalidad como margen legal de actuación atribuido en atención a la mayor eficacia de la labor política y administrativa, por lo que determina necesariamente el carácter intrínsecamente injusto(léase como indebido) del acto de adjudicación, con independencia de que se puedan respetar formalmente los aspectos reglados o externos de la resolución” (cfr. CASOS N°3306/2001 y N°8686/2001. LA LEY. España).

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- CASO N°31834/2007. ESPAÑA / LA LEY. En el caso de un Concejal, la jurisprudencia señala que “El ejercitar las tareas esenciales de un concejal, como el de decidir el resultado de una moción de censura, si se hace por motivaciones espurias, cuales las de obtener compensaciones económicas torticeras (dícese del enriquecimiento que, por haber sido obtenido con injusto origen en daño de otro, es considerado ilícito e ineficaz en Derecho), encierra un acto constitucionalmente injusto. Y, así las cosas, la conducta del corrompido, aunque sea de abstención, ha de ser incluido en el art. 420* y la del corruptor en el 423*, quedando reducidas a las abstenciones incluibles en el 421*, a las que no constituyan delito o conducta injusta” (* A partir del 2011, España ha modificado su Código Penal, suprimiendo las frases “injusto”, y “que no constituya delito” el del 420, mientras que al 421 y 423 se les ha cambiado de materia).

Cuando el objeto del acuerdo implica un acto reglado, no se está poniendo en peligro el principio de imparcialidad; aquí la conducta del agente público no es reprochable, siempre claro está que su intención haya sido la de adoptar un acto debido y legal. Así, desde la perspectiva del particular, no existe razón alguna para que ofrezca, entregue o prometa, la ventaja para conseguir un acto al que ya tiene derecho. En este contexto, el donativo, sólo podría responder a la existencia de una amenaza, presión o engaño, que lleva al particular a creer que la entrega de la paga es una condición para la obtención de la decisión pública.

El acto del funcionario es discrecional, cuando en su dación entra en juego juicios subjetivos o de oportunidad; no siendo necesario tan sólo la concurrencia de requisitos legales. En esa línea, el particular actúa con la intención de predisponer al funcionario a su favor y obtener así los actos que con razonable certeza no los tiene seguros. La “donación” situará al particular en una mejor y más segura posición de partida; en tanto, la del funcionario aun siendo “justa”, su decisión en hipótesis, puede estar influida por la existencia de la dádiva. El principio de imparcialidad quedará conculcado, siempre que medie una recompensa, con independencia que resulte objetivamente conforme o contrario al ordenamiento jurídico. La “injusticia” de una resolución deberá examinarse desde criterios objetivos, por lo que la desviación del fin ante la concurrencia de los donativos, no puede convertir con carácter general en injusto lo que es conforme al ordenamiento jurídico. Según MORALES PRATS, hasta 1994 muchas STE habían adoptado cuestionables criterios apriorísticos y generales realizados sobre la injusticia del acto público, desde una perspectiva subjetiva171.

- Los medios corruptores son abiertos, normativos, siendo que con ellos se da lugar a problemas de interpretación, si lo indebido está referido sólo al “beneficio” o también es extensivo a

171 MORALES PRATS. Ob. cit. p. 1658.303

“cualquier otra ventaja o beneficio indebido”, pues, lo debido se sustenta en la ley, acto administrativo o costumbre legitimadora. Por ello, algunos plantean eliminar “cualquier otra ventaja o beneficio indebido”, a los efectos de impedir una desmedida ampliación del tipo penal, pues, los verbos rectores “acepta, recibe, solicita”, no ayudan mucho ese sentido por indicar comportamientos diferentes.

- “Practicar un acto propio del cargo, sin faltar a la obligación”, implica, objetivamente actos comisivos conforme al orden jurídico. En puridad este tipo penal se articularía mejor como un “tipo de recogida” con frente al 393, aplicable cuando no puede probarse que el acto ejecutado o comprometido resulta contrario a las normas legales. La Corte Suprema “absolvió a Abelardo señalando que Romario, el particular que había dado dinero a una secretaria del Juez para una inspección ocular, la misma que quedó a puestas porque, se declaró no ha lugar a la instrucción, al no poderse individualizar al destinatario de la dádiva…”.

- “Como consecuencia del acto propio ya realizado”, implica reconocer al cohecho impropio subsiguiente, a través del cual se busca de cerrar los círculos de la corrupción. Para ORTS y VALEIJE esta modalidad delictiva puede responder únicamente a la necesidad de superar los problemas probatorios en los que pese a haberse producido un acuerdo entre el agente público y el particular, sólo queda acreditada la entrega del donativo posterior a la ejecución del acto prometido. En estas situaciones el principio de imparcialidad queda cercenado a consecuencia del convenio más no con la ejecución posterior del acto. Sin embargo, para la aplicación de esta discutible modalidad hubiere resultado más coherente prever tal modalidad únicamente en relación al cohecho que tiene por objeto un acto injusto o ilícito, para así evitar la impunidad de conductas gravemente atentatorias al bien jurídico.

4. ELEMENTO SUBJETIVO

En, a) “aceptar”, la conducta se consuma con dolo directo; su consumación es formal, con la simple complacencia, pues se trata de un delito de simple actividad; b) en “recibir”, además de ser el acto doloso la consumación supondrá la entrega del medio corruptor, pues, en este extremo el tipo es uno de resultado; c) en “solicitar”, igual que en (a), la conducta es formal y dolosa y se consuma con la sola petición. Por otro lado, en el cohecho subsecuente el dolo se da cuando el sujeto público recibe el donativo con base a promesa que se activa con el cumplimiento del acto funcional; no supone una convergencia previa, pero cabe la sospecha de tales promesas. La tentativa es posible.

Cohecho pasivo propio e impropio

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Art. 393 - 394 CP.

“..... solicitar, aceptar o recibir, donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia de haber faltado o violado a sus obligaciones...”.

1. CONDUCTA TÍPICA

La acción típica del agente público es, “solicitar, aceptar o recibir”, sin promesa anterior, por un acto cumplido u omitido, pudiendo no recibir materialmente o incluso la rechace hacerlo en forma personal o bien por medio de una persona interpuesta pero que actúe en connivencia con él –“indirectamente”-. El requisito esencial es, que no exista promesa anterior de realizar el acto, pues si esa promesa existiera estaríamos en presencia de la primera hipótesis del cohecho. Lo que se castiga es aceptar el donativo por un acto ya cumplido u omitido. Pero como todo cohecho se exige también dos personas: el particular que entrega el donativo obviamente indebido172, y el agente público.

El tema se torna suspicaz por cuanto, en la práctica cotidiana se otorgan al agente público pequeños regalos por los actos realizados, por lo que algunos piensan que con ellos, objeti-vamente no se afectaría la Administración pública, pues, su escaso valor económico no cercenaría la imparcialidad o transparencia de la función. Lo esencial, entonces, es establecer si el donativo o ventaja indebida recibida por el intraneus resulta altamente idónea como para traicionar sus deberes de probidad, imparcialidad y legalidad. Aún a riesgo de incurrirse en una inevitable subjetividad, resulta difícil definir a priori, cuando tales regalos resultan idóneos para considerar corrompido a un funcionario o servidor público. Eso habrá que determinarlo en cada caso, unas veces utilizando el sentido común y otras tomando en cuenta lo que al efecto vaya determinando la jurisprudencia, y la política de persecución estatal. Pero es claro: la “cultura del regalo” muy común entre nosotros, es una práctica perniciosa cualquiera que sea su valor.

2. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso, y de forma directa. El donativo, etc., tiene que estar subjetivamente

172 Cfr. La reformada Ley N°8422 -Costa Rica- contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la

Función Pública. Artículo 64: La persona que ofrece una dádiva o ventaja indebida por un acto cumplido u omitido a la persona funcionaria pública, incurre en la penalidad del corruptor del artículo 345 del Código Penal: “Las penas establecidas en los cinco artículos anteriores serán aplicables al que dé o prometa al funcionario público una dádiva o la ventaja indebida”.

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vinculado al acto u omisión cumplido por el autor en su calidad de tal; caso contrario, la conducta

será atípica. El agente público debe conocer que el donativo, etc., recibido lo es en atención a un

acto cumplido u omitido realizado

4. AUTORÍA

Es un delito especial propio porque la norma impone una condición en el autor: ser funcionario o

servidor público, en cuya calidad ha cumplido u omitido el acto por el cual está recibiendo el

donativo o ventaja o beneficio. Se exige que éstos sean admitidos por el agente público mientras

permanezca en el ejercicio de su cargo. Sin embargo, también es posible que tipifique la

conducta si continúa en otro cargo público distinto. Si la persona pública ha dejado la función

pública, ya no podría cometer los delitos de cohecho. Pero, según el caso, podría tipificar la

conducta de enriquecimiento ilícito en la función pública (401 CP).

5. CONSUMACIÓN

Con la sola solicitud, aceptación o recepción, se consuma el delito lesionando los deberes de la

función pública: por ello, resulta irrelevante que el donativo, la ventaja o beneficio al final no la

reciba materialmente. Así, estará agotada la aceptación si por el acto cumplido u omitido el

agente público tras ser avisado que le han regalado un automóvil muestra su complacencia.

Resultará entonces irrelevante para efectos típicos que luego esa tercera persona que hizo el

ofrecimiento del coche incumpla con la entrega del vehículo. La doctrina afirma que este delito no

admite la tentativa.

Cohecho pasivo específicoArt. 395 CP. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, “a sabiendas” que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión

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de un asunto que esté sometido a su conocimiento, la pena será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Cf. CP Alemán en el 331.II (aceptación de prebendas) dice: “Un juez o árbitro que exija, permita que se le prometa o acepte una ventaja como contraprestación por haber realizado una actuación judicial o por realizarla en el futuro, y, así, haya dañado o dañará sus obligaciones judiciales, será castigado con pena de prisión de libertad de hasta tres años o con multa. La tentativa será punible”; y en el 332.II, sobre el soborno añade: “Un juez o árbitro que exija, permita que se le prometa o acepte una ventaja como contraprestación por haber realizado una actuación judicial o por realizarla en el futuro, y, así, haya dañado o dañará sus obligaciones judiciales, será castigado con pena de prisión de libertad de uno a diez años. En casos de menor gravedad, con pena de privación de libertad de seis meses a cinco años”.

1. BIEN JURIDICO

Es la regular, imparcial y correcta administración de justicia. En el cohecho específico queda claro el supuesto en los que la lesión del principio de imparcialidad presenta una especial trascendencia, cuando, por ej., es cometido por un magistrado o fiscal en ejercicio de función jurisdiccional. Pero, la norma también amplía el ámbito de lo punible a sujetos que ejercen funciones públicas de forma eventual (árbitro, perito o análogos). Para estos efectos la norma funciona como una “cláusula de extensión de la responsabilidad” hacia sujetos que, sin ser en estricto intraneus, sí desempeñan funciones públicas específicas o especiales como de la administración de justicia.

No todos los sujetos que participan en el ejercicio de funciones públicas son funcionarios o servidores públicos, puesto que el 425 CP requiere para atribuir tal condición que además de participar en el ejercicio de funciones públicas se encuentren habilitados para ello, ya sea por ley, por elección o por nombramiento.

2. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION

Es con dolo directo. Se sostiene que este tipo penal -1°p, del 395- contendría un elemento subjetivo distinto del dolo, el “a sabiendas”, lo cual supone un actuar del agente convencido de la injusticia del acto (este tema es debatible porque dicha connotación más bien sería un caso de antijuricidad y no de tipicidad).

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La consumación en la modalidad “acepta y “solicita”, se consuma con la simple actividad de tales actos; y, en el “recibir”, con el resultado material. La tentativa es posible.

3. MODALIDADES

a) Forma simple: 1° p., “acepta, recibe” (incluye “a sabiendas”).b) Forma agravada: 2° p, “”solicite” (a mayor injusto mayor pena).c) Bajo cualquier modalidad, de a) y b): implica norma abierta para cubrir los casos cambiantes de la realidad

4. AUTORES

a) La norma contempla a varios sujetos: magistrados, árbitro, fiscal, perito, miembros del tribunal administrativo.

b) Como la norma es abierta también incrimina a sujetos innominados: “cualquier otro análogo a los anteriores”, donde podrían comprenderse a los miembros del Tribunal Constitucional, Jurado de Elecciones.

En el caso del magistrado es, no solo porque violenta sus deberes de imparcialidad y objetividad,

sino también porque atenta de la forma más grave que puede hacerlo un funcionario público tan

calificado, contra el prestigio, la credibilidad y confianza: ya no de la administración pública como

tal, sino de la administración de justicia en particular. El mandato constitucional a los magistrados

solo es posible si el ciudadano cuenta y confía en la imparcialidad y objetividad de la actuación

de los jueces, circunstancias que como parte de los deberes de la función pública constituye una

garantía para los ciudadanos para alcanzar frente al Estado y el resto de los ciudadanos, una

satisfacción igual y objetiva de sus intereses individuales. Se tiene también en cuenta que el

reproche es más alto porque su conducta -magistrados- es sensible y trascendente al estar en

juego la justicia oficial del Estado, y, además, porque históricamente vienen diseñados como de

excelsos, de calidad ética óptima, y muy por encima de las pequeñeces mundanas; por eso, la

pena es significativamente alta (en Roma se les aplicaba pena de muerte).

5. CONNOTACIONES DIFERENCIADORAS

El cohecho pasivo específico se distingue del cohecho pasivo propio e impropio: a) por su pena mayor, b) por restringir la calidad de autor a un ámbito específico y circunscrito de “influir en la

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decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia” (justicia común y administrativa), c) restringir el objeto de la acción “a sabiendas” (en el 1°p.).

En el caso del árbitro, es porque la ley establece el derecho de toda persona a “terminar sus

diferencias patrimoniales u otras por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente”. De allí

que son árbitros los terceros que intervienen a pedido de las partes en conflicto a fin de arreglar

sus diferencias y, con los elementos que estas les suministran, elaborar un laudo arbitral

(sentencia) vinculante para aquellas. En esa línea la Ley de Contrataciones del Estado ha

equiparado la labor de estos sujetos privados (árbitros) a la de los jueces del PJ, recordándoles

por medio de esta figura penal, que igual que a los funcionarios públicos se les exige la

obligación de observar los deberes de la función pública, en particular, los deberes de probidad,

imparcialidad, objetividad y transparencia (materialmente los árbitros cumplen una función similar

a la que realizan los jueces). Por ello, resulta igualmente grave cuando un árbitro favorece o

perjudica a una de las partes de una contienda, por haber recibido un donativo. Presentada la

motivación lucrativa en el árbitro, automáticamente se contradice el buen desempeño de las

funciones a su cargo, independientemente de que lo resuelto al final corresponda a lo que debía

resolverse, según el texto de la ley aplicable al asunto.

CASO COSTA RICA. VOTO N°1079 de 2/3/1993. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, ha señalado: "La Constitución recoge el instituto del arbitraje como una posibilidad de solución y la hace descansar en la decisión de las partes en conflicto. Estas son las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a árbitros su diferendo, firmando para ello el llamado “compromiso arbitral”, valga decir el marco dentro del cual el árbitro o árbitros va (n) a sujetar su actuación y los efectos que tendrá su resolución final (laudo)”. Se pregunta la doctrina comparada (en particular, la argentina) si el delito de corrupción de magistrados, es un tipo penal autónomo o si resulta más bien una agravación del cohecho propio, sólo en virtud del autor. Se toma partido por la tesis que afirma que entre ambos tipos existe una relación de género a especie, fundada la figura de la corrupción de jueces no solo en la calidad del autor, sino también en la naturaleza jurisdiccional del acto cumplido u omitido. Lo que importa es destacar que se trata de un delito, que si bien lesiona los deberes de la función pública, entre ellos los deberes de probidad, imparcialidad, objetividad y legalidad, también podría decirse que afecta otro bien jurídico importante, como es la administración de justicia. Es frecuente y hasta razonable que en la práctica, al momento de resolver los asuntos, los jueces inevitablemente beneficien o

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perjudiquen con sus decisiones a una de las partes. Incluso, puede darse el caso que quien resuelva vaya en contra de lo que piensa la mayoría de jueces, porque considere honestamente que su opinión no solo es legal sino justa. Eso es aceptable. Lo que no resulta aceptable de ningún modo es que el juez o árbitro resuelva, beneficiando o perjudicando a una de las partes en litigio, porque recibió de una de las partes o de un tercero, unos donativos. Son muchas las formas en que el juez o árbitro corrupto puede beneficiar o perju-dicar a una de las partes, al influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento”.

6. CONDUCTA TÍPICA

Los comportamientos típicos de esta figura, resultan análogos a los contenidos en los art. 393,

394 CP, esto es, poder recibir o aceptar por sí o por persona interpuesta los donativos, etc.,

siendo que, en el caso de la "persona interpuesta” es porque viene comprendida en el ”2°p.”,

solicitar indirectamente aunque ello, en nada perjudica la punibilidad de ese tercero que actúa

como intermediario ya que aquí cobran vigencia las reglas de la participación criminal173.

7. PRECISIONES TÍPICAS

La primera precisión es que la influencia o decisión puede darse tanto en la justicia ordinaria

como en la administrativa. La segunda precisión, es que el 395 señala que el acto de “influir o

decidir” comprenderá el trámite como la resolución de un proceso; concretamente, por asunto ha

de entenderse lo referido a las sentencias, autos y demás incidencia que ponen fin al proceso por

el fondo (no tipificarían aquellas articulaciones de mero trámite como las de una simple

inadmisibilidad o abandono). La tercera precisión, es que el asunto sometido a su conocimiento y

competencia, no tiene por qué estar referido necesariamente al asunto o proceso principal. La

cuarta precisión, está referida a la circunstancia de que “el juez o árbitro a sabiendas hayan

influido o decidido” en la resolución, obviamente, perjudicando o beneficiando a una de las

173 Cfr. Voto N°451-F-92, del 2/10/1992. Corte Suprema de Costa Rica: “Acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro. Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior. Los extremos de la pena señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vicepresidente de la República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la República; del procurador general o del procurador general adjunto de la República, del fiscal general de la República, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos políticos que ocupen cargos de dirección a nivel nacional”.

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partes. Para efectos típicos resulta irrelevante que la resolución no haya adquirido firmeza o

incluso sea anulada o revocada por el mismo juez o por otro u otra instancia. No se excluye el

acuerdo para que un juez influya sobre otro juez. No obstante, quien influya sobre la decisión que

debe tomar otro compañero juzgador, podría ser incurrir en el delito de tráfico de influencias174.

8. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso y directo, puesto que la norma indica “a sabiendas”. El magistrado o

árbitro debe saber que acepta o recibe el donativo con un fin concreto: con el fin de influir o

decidir, para beneficiar o perjudicar con la actuación a una de las partes.

9. AUTORÍA

a) Magistrados y árbitros

Autores pueden serlo en la medida que cumplen una función similar: resolver conflictos de

intereses y disputas de derecho, de las partes. La doctrina argentina se inclina por señalar que

estamos ante un delito especial, pero además de propia mano, por cuanto la potestad o facultad

de dictar resoluciones corresponde únicamente al sujeto activo. Si existe un pacto corruptor para

influir o decidir -realizando trámites o dictando resoluciones que benefician o perjudican a una de

las partes-, quien debe prestar el acuerdo es cualquiera de los citados autores asignados al caso.

En el caso de los jueces, todavía se denuncia casos de que se estarían delegando en los

especialistas judiciales el dictado de resoluciones de fondo de los asuntos sometidos a su

174 Cfr. Ley 8422 de Costa Rica, contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que dispuso en el art. 52: “Tráfico de influencias. Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro. Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior. Los extremos de la pena señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio, cuando la influencia provenga del presi -dente o del vicepresidente de la República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la República; del procurador general o del procurador general adjunto de la República, del fiscal general de la República, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos políticos que ocupen cargos de dirección a nivel nacional”.

311

conocimiento. Sin embargo, si la resolución dictada no es producto de un pacto corruptor

conocido y aceptado por el magistrado que debe firmar la actuación es impune; caso contrario, la

conducta del auxiliar podrá ser subsumida en el 396 (“el agente es secretario judicial, relator,

especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores”).

En relación con los árbitros, nos remitimos a lo anotado anteriormente (ítem 5), siendo que la

concordancia obligatoria será con la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N°107 (28/6/2008).

Cf. VOTO N°1079 (2/3/1993). COSTA RICA. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia de Costa Rica ha dicho: “La Constitución recoge el instituto del arbitraje como una

posibilidad de solución y la hace descansar en la decisión de las partes en conflicto . Estas son

las que, de conformidad con las circunstancias, toman el acuerdo de someter a árbitros su

diferendo, firmando para ello el llamado “compromiso arbitral”, valga decir el marco dentro del

cual el árbitro o árbitros van a sujetar su actuación y los efectos que tendrá su resolución final

(LAUDO)”.

b) Peritos

Son peritos las personas que en razón de sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o

técnica, son llamados por las autoridades judiciales, Ministerio Público, o incluso administrativas,

para dictaminar, opinar o auxiliar sobre determinado asunto. Debe tratarse de peritos que

cumplen ordinariamente su función desde la esfera privada, pero de ordinario el PJ cuenta con

una nómina oficial de peritos inscritos en el REPEJ concursados anualmente.

Costa Rica. Ley N°8422, artículo 53: Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Será penado con multa, el funcionario público que, dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate”.

312

10. CONCURRENCIAS TIPICAS

El cohecho específico (395), puede concurrir con el delito de prevaricato (juez o fiscal),

establecido en el 418 CP175. El concurso puede darse debido a que el contenido del pacto

corruptor que lleva al juez o árbitro a dictar la resolución que beneficia o perjudica a una de las

partes. En el caso del delito de prevaricato sí tiene como objeto el contenido de la resolución. Por

ello, habrá que establecer si en el caso concreto se resuelve con las reglas del concurso ideal o

material.

Cf. VOTO 0389-2006 (5/5/2006). Costa Rica. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica explica la relación de las normas del cohecho propio y la corrupción de jueces, señalando que, ambas figuras comparten una misma naturaleza, protegen un mismo bien jurídico y por especialidad una es condición para la existencia de la otra. Al respecto, indica que es claro que ambas normas comparten las características generales ya expuestas además de aquéllas que la doctrina les asigna al clasificarlos como delitos de propia mano y especiales propios. Existe una relación de especialidad del delito de corrupción de jueces en relación con la figura del cohecho propio, no sólo por la condición de juez o árbitro del sujeto activo, sino fundamentalmente por la conducta realizada, a saber que la ventaja o dádiva recibida y/u ofrecida, “tuviere por objeto favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o la resolución de un proceso, aunque sea de carácter administrativo’’. La norma del 344 que tipifica el delito de corrupción de jueces remite -y por ello distingue de ésta- a la norma del 341 que es la que sanciona el cohecho propio, es decir el recibo de ventajas o dádivas por el funcionario público “para hacer un acto contrario a sus deberes, o para no hacer o retardar un acto propio de sus funciones’’. Esta remisión significa que el favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o en la resolución de un proceso, debe surgir de un acto contrario a sus deberes o de no hacer o retardar un acto propio de sus funciones por parte del juez o del árbitro. Lo especial es que ese acto contrario a los deberes, o esa omisión o retardo de los actos propios, están dirigidos a favorecer o perjudicar a una parte en el trámite o resolución de un proceso. Nótese que tan claro es que este es el correcto sentido de la norma, que el segundo párrafo de este numeral 343 reza “Si la resolución injusta fuera una sentencia penal [...]’, es decir, dando por sentado que se trata de actuaciones en el trámite o de resoluciones, según la descripción del primer párrafo, injustas o lo que es lo mismo, contrarias al derecho,

175 Cfr. Código Penal de Costa Rica. Delito de prevaricato, artículo 350: "Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores”.

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de allí la remisión al cohecho propio, cuya característica esencial es precisamente el de acceder mediante el ofrecimiento y aceptación de dádivas, a realizar un acto contrario a los deberes del funcionario público”.

Cohecho activo genéricoArt. 397 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

1. COHECHO DEL PARTICULAR

Es el cohecho del particular. Generalmente se presenta como la contrapartida (reverso) de los cohechos anteriores (393 y 394), pero, el legislador considerando la calidad de extraneus le ha señalado penalidad más atenuada, debido a no dudar por su menor connotación desvalorativa frente el bien jurídico tutelado. Se le conoce como cohecho activo y genérico, porque tiene un sujeto activo cualquiera e indeterminado (“el que”). También se dice tratarse de un tipo “complejo” porque reproduce en parte las conductas del cohecho propio e impropio, excepto el de no comprender el cohecho activo subsecuente.

La conducta típica se expresa con los verbos “ofrece, da o promete”. Los medios corruptores son el “donativo, promesa, ventaja o beneficio”. El legislador no ha comprendido a las dádivas; no obstante ello, éstas sí aparecen en la redacción del art. 401-A (decomisos).

Para MUÑOZ CONDE este cohecho es el reverso del cohecho pasivo propio e impropio. Otros creen ver una forma de “soborno”, pero éste sería una omisión en que habría incurrido el legislador pese a que en el 398.3°p., si hace alusión explícita a ello (“o corrompe”). En ese sentido, “corromper o intentar corromper”, se entendería como la conducta del particular que trata de inducir al intraneus a realizar actos injustos mediante ofrecimientos o promesas. Empero, decía VICENZO MANZINI con cierta y compasiva malicia, “que se presume que los servidores públicos son moralmente más débiles para ceder a los halagos”.

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La justificación autónoma de todo cohecho estaría más bien por el lado de la tesis separatista de ENRICO PESSINA: cada cohecho se castigará por separado. En ese sentido no tienen base quienes opinan que, dada la existencia de vínculos con el 393 -referido a los medios corruptores-, existiría sitio para hacer prevalecer la tesis de la bilateralidad, olvidando que tales cohechos tienen su propia tipicidad.

2. BIEN JURÍDICO

Es el correcto funcionamiento y la imparcialidad en la administración pública -igual al cohecho pasivo-, siendo que, el objeto específico es brindar protección al ejercicio regular de las funciones públicas, preservándolas preventiva y conminatoriamente. Es un delito de carácter activo, no tanto por la naturaleza de la acción, sino por la función del punto de origen donde se inicia la propuesta corruptora, posición conceptual no del todo convincente porque el solicitar del cohecho pasivo (393) es una iniciativa de cuenta del sujeto público.

3. SUJETOS

a) Activo, cualquier particular; también los intraneus a condición de que actúen como particulares. Por esta calidad de extraneus la pena es ligeramente menor que la del cohecho pasivo propio; b) Pasivo, el Estado.

RODRÍGUEZ DEVESA dice: “respecto de la autoría de los delitos de cohecho -sean intraneus o extraneus-, ni hay absorción de unos delitos por otros, ni coautoría. La consumación en cada caso es individual, no exigiéndose ningún pacto entre corruptores y corrompidos”. Por otro lado agrega SERRANO G. / SERRANO M. (ob. cit. p. 837): así como cabe la legítima defensa contra la autoridad o sus agentes cuando, de forma grave se extralimitan en el ejercicio de sus funciones, la conducta del particular en el cohecho puede estar amparada en el estado de necesidad si va encaminada a evitar los efectos de una resolución injusta que, incluso, puede ser constitutiva de un delito de prevaricación. Que en España se prevé una excusa absolutoria del particular: haber accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva; denunciar los hechos ante la autoridad competente antes de la apertura del procedimiento investigatorio. Que la referencia a, “ocasionalmente”, hay que entenderla como una primera participación, no siendo posible que el sujeto se beneficie por conductas reiteradas. Nos encontramos ante un supuesto de colaboración con la justicia en la lucha contra la corrupción. En otros supuestos el legislador

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no es tan generoso como en el caso de los “arrepentidos” del “tráfico de influencias y terrorismo”, en los que se imponen penas inferiores en grado (cf. art. 426 CPE-95-2010).

4. CONDUCTA TIPICA

El tipo describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple acción de intentar corromper a los servidores o funcionarios públicos, sin que tal consumación exija ni la efectiva corrupción ni ningún otro resultado. Sólo se exige que, en el caso del ofrecimiento del donativo, éste haya sido un hecho real, aunque fuere sin precisión en su cuantía. En algunos de sus modos de comisión, este delito tiene la característica de ser un ilícito de resultado cortado, en el cual el legislador ha querido anticipar el momento de su consumación, de forma que la actuación posterior pertenece al campo del agotamiento del delito.

La norma penal -primer y segundo párrafo- presenta dos supuestos: a) Que la acción de dar el donativo –corromper- tenga por finalidad la ejecución u omisión por el funcionario servidor público de un acto violatorio de sus obligaciones -léase delictivo o indebido-. Este supuesto se predica y relaciona con todos los supuestos de cohecho pasivo y activo. Como se ha dicho, todas las figuras de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del agente público sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en la ley; y b) Dar el donativo para que el servidor o funcionario público realice u omita actos propios del cargo o empleo.

Cohecho antecedente

De lo que se trata aquí, es del cohecho antecedente, de naturaleza compleja; prevé modalidades activas y omisivas, propias e impropias, además, de un triple y alternativo mecanismo corruptor. El núcleo del injusto debe cifrarse en el acuerdo o intento de acuerdo entre particular y el funcionario -de igual forma que en el cohecho del funcionario-. Cuando la oferta del particular no es aceptada, sólo él responderá; igual ocurre, desde una posición inversa, cuando la solicitud del sujeto público no sea aceptada. Esta modalidad, promotora de un intento de acuerdo, es vista como de participación necesaria, pero que, pese a intervenir dos sujetos sólo uno de ellos será punible. Las acciones son desvaloradas, por ser de fronteras abiertas y porque, complementariamente, se dice “bajo cualquier modalidad”, lo cual implica también que podría ser, directa o indirecta, explícita o implícita, siendo que en esta última se requiere de suficiente inequivocidad y direccionamiento.

5. CONSUMACION

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a) Ofrecer o prometer, son verbos rectores de comportamientos alternativos. Así, el ofrecer es una acción indeterminada, unilateral, directa o indirecta, con frente al sujeto público -implicará bilateralidad de producirse resultado, pero el castigo es por separado-. Si el agente público rechaza el ofrecimiento, la consumación se tiene por realizada, puesto que el delito es de simple actividad; por ello, la tentativa no tendría espacio. Es bueno señalar también que, ha de exigirse la suficiencia e idoneidad del medio corruptor. En tano que prometer, es un comportarse a futuro, condicionado.

b) Dar: supone un acto de entrega material, lo cual implica que se está ante un delito de resultado, expresivo de bilateralidad; aquí, para algunos la tentativa sería posible.

6. TIPO SUBJETIVO

Es con dolo directo. En las hipótesis de “da y promete”, el acuerdo de voluntades es elemento necesario; en el de “ofrece” tal acuerdo puede existir o no.

Cohecho activo transnacionalArtículo 397–A CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de sus actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

ConcordanciaCosta Rica. Con respecto a este delito, la Ley N°8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece en el artículo 55: “Será sancionado con prisión de dos años a ocho años, quien ofrezca u otorgue, a un servidor público de otro Estado o de un organismo o entidad internacional, directa o indirectamente, cualquier dádiva, retribución u otra ventaja indebida, a cambio de que dicho funcionario, en el ejercicio de sus funciones, realice u omita cualquier acto o, indebidamente haga valer ante otro funcionario la influencia derivada de su cargo. La pena será de tres a diez años, si el soborno se efectúa para que el funcionario

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ejecute un acto contrario a sus deberes. La misma pena se aplicará a quien reciba la dádiva, retribución o ventaja mencionadas”.

Soborno histórico

ESPARTA, estaba enfrentada a ATENAS (la “niña mimada” del mundo) durante el gobierno de PERICLES. Los espartanos odiaban a Pericles por los banquetes y la democracia; por el homenaje a las mujeres al hacerlas algo más que máquinas productoras de niños; odiaban el modo de manejar el oro y la plata. Sabían, además, que Pericles sólo quería ganar tiempo para armarse. Esparta se presentó en las negociaciones del oráculo de Delfos (el “vaticano” helénico) para definir su precedencia como ciudad frente a Atenas. Vinieron las discrepancias. Los guerreros espartanos (“túnicas rojas”) al mando de su joven Rey PLEISTOANAX llegaron hasta la frontera de Atenas, provocando pánico y zozobra en los atenienses porque no podían jugarse todo en una batalla desigual; eran menos, amaban el maravilloso y divino don de la existencia. Pero, los jóvenes atenienses gritaban “¡Guíanos, Pericles”! La ciudad no quería lucha. Quería vivir. ¿Dónde estaba el Presidente Pericles? Nadie lo veía por lugar alguno (murmuraban que el héroe había huido). Y fue entonces cuando sobrevino el milagro. Aparecía Pericles como un fantasma; venía desde los campos espartanos. Ocurrió un segundo milagro. Los espartanos arriaron armas y retornaban, dejando a salvo la ciudad de Atenas. Luego vino el tercer milagro: con toda verdad, la diosa de bronce devolvió la sonrisa. Poco después, en un debate sobre el presupuesto anual, Pericles leyó, entre los gastos, una partida que decía “otros veinte talentos en plata, para dispendios necesarios”, provocando risas y gritos. Ahora comprendían todo. Su gran Pericles -un tipo magnífico, no cabía duda- había “sobornado” a Pleistoanax para que se retire con la “paga de los talentos”. Se ganan las batallas con acero; las guerras con plata. Pericles así tuvo una tregua de 30 años, paz y trabajo para sus súbditos. “¡Nunca hizo el maldito dinero tanto mal”!, gruñó con profundo disgusto el eterno disconforme Sócrates. Los oídos de los atenienses fueron muy sensibles ante aquellas observaciones del filósofo, de que el dinero nunca había causado tanto mal fue difundiéndose. La polémica entre estos hombres apenas se había iniciado. Si alguien puede saber, ése soy yo, decía Pericles: conozco todos los trucos de la diplomacia secreta, de la administración de fondos, del manejo de los hombres. Sé cómo domar a Pleistoanax, y a las turbas. Si hay alguien que sabe, ése soy yo”. Allí estaba el abismo que lo separaba de Sócrates, sobre lo cual no cabían los puentes. Los trucos y mañas para sobornar a los reyes, para embrutecer a los pueblos y para engañar a

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las mujeres -como lo hacía Pericles- no significaba nada ante quien estaba llamado a separar la verdad de la mentira, con golpe sin paralelo en la historia de la inteligencia. ¿Saber?, dijo Sócrates. No estaba dispuesto a complacer a Pericles. Por el contrario, se lanzó a un ataque directo YO…MURMURÓ. Se detuvo un momento para concentrar todas sus fuerzas. YO SÉ QUE NO SÉ NADA. Con este leve discernimiento, llevó ventaja a todo aquel que se imagina que sabe algo. Presidente, le replicó Sócrates a Pericles: nunca salvarás la Acrópolis con veinte talentos, con doscientos talentos, con dos mil talentos sino con hombres libres, valientes y honrados. Siguió Sócrates: en tanto que sea tu ciudad de Atenas, tal vez lo puedas todo. Pero, ¿qué sucederá después de Pericles? Era una pregunta mortal. No puede haber libertad sin responsabilidad, ni buen juicio sin conocimiento, continuó Sócrates ¿Estás muy satisfecho de tus jurados?, le dijo. ¿Está satisfecho de que la justicia no esté ya en manos de los experimentados guardianes de la ley y sí en las de una bulliciosa multitud de zapateros remendones, de herreros y de barberos? En sus respectivos oficios, cada uno de ellos tiene que trabajar para ser bueno en cada oficio. Y la ley, la más sutil de todas las artes, ¿se sabe sin aprendizaje?, ¿crees que el tirar a la suerte, el ciego azar, cumple bien la misión que se le encomienda, al elegir general a un tratante de ganados y almirante a un poeta? Pero, con toda su ingenuidad y sus defectos, Sócrates era un hombre honrado a carta cabal. El hombre no es un muñeco que lo cuelgan de ciertos hilos, continuó Sócrates. No le gusta que le muevan con hilos. El hombre quiere apoyarse en sus propios pies. Y solamente cuando disfruta de libertad interior puede servir al Estado. No puedes construir un Estado con muñecos, querido Pericles, como Esparta no puede construirlo con ilotas. Y cuando sus amigos Anito y Criton conspiraron para que se diera mejor vida y ser destacado político dándole sandalias y dinero, Sócrates les dijo algo que después repitió al rey de Macedonia y siempre que tuvo que rechazar ofertas tentadoras: “No conviene aceptar regalos a los que no se puede corresponder...” (cf. KRAUS, Rene. La vida privada y pública de Sócrates. Argentina; p. 40 a 62).

1. ANTECEDENTES

El 14.1.2009, el legislador añadió este tipo penal para sancionar el cohecho activo internacional

(soborno), consistente en el ofrecimiento, promesa u otorgamiento de dar “donativo, promesa,

ventaja o beneficio indebido” (dádiva, retribución) a funcionarios públicos de otro Estado o de

organismo internacional público. El antecedente legal se encuentra en la Convención Interame-

ricana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos –OEA- de fecha

29/3/1996, la misma que establece:

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"...8. Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.

2. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción versa sobre las actuaciones imparciales, objetivas y legales, tanto de las “personas funcionarias o servidoras públicas de otros Estados (extranjeras) como de funcionarios de organismos internacionales públicos”, en el ejercicio de sus funciones, siempre que se trate de actos de naturaleza económica (“obtención o retención de un negocio u otra ventaja indebida”).

En aras de garantizar esa imparcialidad, objetividad y legalidad, el delito de soborno transnacional se castiga en muchos países (ej., Costa Rica sanciona tanto a los particulares que corrompan o quieran corromper a funcionarios o servidores públicos de otro Estado o a funcionarios de organismos internacionales, como a las personas que reciban la “donación, promesa, ventaja o beneficio indebido” (dádiva, retribución).

Al igual que sucede con los cohechos comunes, el objeto de la acción típica recae en el ejercicio legal e imparcial de los cargos públicos pero a nivel internacional. En nuestro CP el sujeto activo del cohecho internacional es cualquier persona o innominado (“el que”), para que el funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario de un organismo internacional público realice u omita cualquier acto propio de sus funciones; así no hace otra cosa que atentar contra el prestigio del Estado extranjero u organismo internacional. La imparcialidad de la actuación de los funcionarios y servidores internacionales constituye una garantía de igualdad, transparencia y legalidad para los demás Estados de la comunidad internacional.

3. CONDUCTA TÍPICA

La conducta típica está guiada por las acciones “ofrecer” ,“otorgar’, “prometer”, directa o

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indirectamente, cualquier dádiva, promesa, con el fin de que el funcionario o servidor público internacional realicen u omitan realizar un acto propio de sus cargo o empleo.

- Mediante el “ofrecer” el sujeto corruptor pone en conocimiento del funcionario o servidor público internacional que está dispuesto a darle “algo”: donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida (dádiva) a cambio de una actuación u omisión de actos propios de su cargo o empleo (actos concretos). También (ofrecer) podría significar la promesa de entrega futura o la manifestación de que se está en “disposición” de pagar.

- En cambio “otorgar”, es conceder algo deseado o pedido; la entrega material del donativo (dádiva) o la ventaja indebida.

- Debe tratarse de actuaciones u omisiones relacionadas con los actos propios (funciones) del cargo del funcionario o servidor público de otro Estado o con los del cargo del funcionario de organismo internacional público. Se trata de un requisito de tipicidad. Si lo pretendido no figura dentro de las competencias de la persona funcionaria o servidor internacional, no se configura el delito de soborno internacional.

Cf. Ley N°8422 de Costa Rica. Se contempla la conducta típica regida por la acción “hacer valer’ ante otros funcionarios internacionales la influencia derivada del cargo. La conducta típica del primer párrafo del art. 55 de la citada ley, es similar a la penalidad de corruptor del art. 345 CP. En tanto la conducta del párrafo segundo de ese art. 55, resulta similar a las figuras de cohecho -impropio y propio- de los artículos 340 y 341 del CP, con la diferencia de que el funcionario público o servidor debe tener carácter internacional y pertenecer a otro Estado, organismo o entidad internacional. En tal sentido en el soborno internacional el sujeto corruptor puede perseguir una de dos finalidades con su soborno, cuya diferencia se ve reflejada en los extremos de pena. Si la persona corruptora tiene como finalidad que el funcionario público o servidor del organismo o entidad internacional, realice u omita un acto propio de sus funciones, la pena será de dos a ocho años de prisión; es decir, si se paga para que el funcionario haga u omita algo, que debía cumplir, por ser propio de sus funciones. Por el contrario, si la persona corruptora persigue la finalidad de que el funcionario o servidor internacional ejecute un acto contrario a sus deberes, los extremos de penas se incrementan de tres a diez años de prisión. En cuanto a la conducta típica de "hacer valer’ ante otro funcionario o funcionaria la influencia derivada de su cargo, sin duda, nos acerca ya no a los cohechos sino al tráfico de influencias. Acá entra en juego el tema de la prevalecencia, derivada de la superioridad jerárquica entre el funcionario que recibe la dádiva, retribución o ventaja indebida y el funcionario o servidor internacional a quien se pretende influir. Solo así

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se explica que la influencia que hace valer el funcionario corrupto "derive de su cargo” (cf. MOLINA RUIZ, Warner. Delitos Funcionales. Costa Rica, 2009; p. 279).

4. TIPO SUBJETIVO Y CONSUMACION

Es un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona corruptora (“cualquiera”) debe conocer

que realiza un ofrecimiento u otorga una ventaja indebida a un funcionario o servidor público de

otro Estado o funcionario de un organismo internacional público, para un fin determinado, de

manera que debe conocer tales calidades a quien entrega la dádiva o ventaja indebida.

En cuanto a la consumación: la conducta típica de "ofrecer”, se consuma con la sola proposición,

mientras que en la de "otorgar”, se consuma cuando se verifica la entrega del donativo (dádiva) o

ventaja indebida.

Cf. CP de Costa Rica: “La misma pena se aplicará a quien reciba la dádiva, retribución o

ventaja indebida. Que, el funcionario del otro Estado o servidor del organismo o entidad

internacional, debe conocer que recibe la dádiva, retribución o ventaja indebida, para cumplir u

omitir un acto propio o contrario a sus deberes. Todo lo cual, exige igualmente el dolo directo”.

Nuestro Código Penal -397-A- no contiene esta circunstancia tipifica, lo cual es una sensible

omisión.

5. AUTORÍA

En cuanto a las conductas de ofrecer, otorgar o prometer, el delito no exige ninguna cualidad

especial en el autor. Cualquier persona puede ser autora del delito de soborno internacional. Así

se desprende del elemento objetivo “el que” (397-A).

Cohecho activo específicoArticulo 398 CP. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro del Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

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Cuando del donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

1. BIEN JURÍDICO

Es el correcto funcionamiento de la administración pública, como garante del desarrollo y participación de los ciudadanos en el sistema económico, social, político. Lo que se protege son bienes jurídicos institucionalizados de suficiente entidad, y desde los intereses que los intermedian, sin que sea necesario constatar, en cada caso, la peligrosidad de la conducta en relación con el bien inmaterial que mediatamente se protege.

La tutela penal sólo puede prohibir conductas que, en “abstracto”, sean idóneas para afectarlo, aunque individualmente no sean suficientes. Así, un acto aislado y mínimo no alteraría el funcionamiento general de la administración; por el contrario, su proliferación sí. Por ello, la doctrina aconseja que para tipificar estas conductas la técnica más adecuada es la de peligro abstracto, a través de un bien intermedio, con función representativa176. Habrá que graduar las formas de los ataques, descartando aquellos casos irrelevantes -infracciones administrativas-177, con frente a los principios de necesidad178.

Administración pública como marco de funcionamiento

Según RUDOLPHI, la Administración pública es la unidad funcional valiosa, tanto interna como externamente. Cuando el funcionario acepta una ventaja, existe el peligro de que con ella se perjudique “desde dentro” el funcionamiento de la administración pública. Es más, el peligro fundamental reside en que se tomen decisiones ilegales, y perjudique el legal funcionamiento de la administración. Sin embargo, esto constituye únicamente una cara de la moneda, porque la ventaja aceptada comprende al mismo tiempo, el peligro de que se perturbe la confianza de

176 RODRIGUEZ MONTAÑEZ, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. España, 1994. 177 RODRIGUEZ MONTAÑEZ, Teresa. Ob.cit.178

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la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la administración pública, y a través de ello, se mancille desde fuera la capacidad de funcionamiento de la administración179. En cambio para los científicos sociales -politólogos, sociólogos-, la Administración pública implica analizar los cambios de gobierno o reelecciones no es una cuestión de pesos y contrapesos -como afirman los defensores de la “democracia”-, sino más bien un cambio en la gerencia de la corrupción; que el “cuento bonito” de la “independencia” de los tres poderes del Estado, históricamente, no tuvo ni tiene sustento, porque los “grupos de presión” son los que, en los hechos, y acorde con sus intereses, conducen el timonel de la nave del Estado en la dirección que le imponen y desean”180.

2. SUJETO ACTIVO

Como el tipo penal sindica “el que”, el sujeto activo puede ser cualquiera persona. No obstante tal calidad autoral, el legislador le asigna un mayor injusto penal que el cohecho activo genérico (397) y por consiguiente no sólo le agrava la pena privativa de libertad sino que se le añade la pena accesoria de inhabilitación prevista en el art. 36 CP. En tanto que, siguiendo la tesis separatista de Pessina, los destinatarios -juez, etc.-, responderán por cohecho pasivo específico del “a sabiendas” (395).

Según OCTAVIO DE TOLEDO, el Código penal español recoge tres características de esta figura: el sujeto activo, en el sentido penal; la función pública como objeto de protección; y la acción delictiva. El ejercicio del cargo, no debe ser tomado en sentido estricto o técnico sino con carácter ampliatorio; ello supone abarcar la participación en el ejercicio de la función pública. En esa línea, por tanto, sí que se puede considerar sinónimo, el ejercicio del cargo y la participación en la función, entendiendo cargo como concepto amplio y no simplemente administrativo. El funcionario de hecho, también participa en el ejercicio de las funciones públicas, y desde ese momento cumple, al menos, aparentemente, los requisitos exigibles para ostentar la categoría de autor a efectos penales.

4. CONCEPTO DE FUNCIONARIO

179 RUDOLPHI, Hans. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico. Trad. Bacigalupo Z.1975.180 LASSALLE, Fernando. Qué es una constitución? Argentina, 1964. Cf. también, BALCAZAR ZELADA,

José María. “Los Grupos de Presión” (reediciones corregidas y aumentadas 1972 - 1993).

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El límite del concepto funcionario, pasa por reconocer que el Código penal recoge un concepto propio y más amplio que el utilizado por el Derecho administrativo, según se ve de la forma extensiva que hace el art. 425 CP. Tan es así, que la Ley de la Carrera Pública -Dec. Leg. N°276 y su Reglamento-, no contiene un concepto estricto de sujeto público; de forma tal que al no exigir “permanencia”, quedan comprendidos, tanto los servidores de carrera como los eventuales e interinos. En esa medida, la LOPJ establece que los jueces son funcionarios públicos, pero no en estricto funcionarios administrativos, dada la peculiaridad de su labor, con autonomía e independencia, en cuyo ámbito pesa más el aspecto funcional que el funcionarial (ver concepto de “funcionario público” en ítem: Introducción a los delitos contra la Administración pública).

3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS

a) Similitud con la concusión

En su estructuración, ambas figuras guardan semejanza. Para ambas figuras delictivas, siguiendo la tesis de PESSINA, Colombia reprime al funcionario o servidor público que abusa de sus poderes con fines de lucro o enriquecimiento.

b) Diferencia con la concusión

En la concusión, la iniciativa criminal es del funcionario público, que abusando de su cargo obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o beneficio patrimonial (382); en el cohecho, la iniciativa, generalmente, es del particular, quien es el que lleva al funcionario la corrupción; en cuanto al intraneus, si bien también puede solicitar, en realidad, lo común es que acepte donativo, etc. (393).

En la concusión, está de por medio la violencia (obligar) o el engaño (inducir); en tanto que el dar o prometer del particular en el cohecho, no está del todo claro que sea psicológicamente un acto de maligna o perversa voluntad. En el cohecho prevalece una especie de libertad contractual, aunque, obviamente, de por sí perversa: aquí no hay violencia sino mas bien acuerdo de voluntades, sin vicios de la voluntad, entre el sobornador y el sobornado; es un real acto ilícito que genera codelincuencia dañosa contra la Administración. En este delito, el abuso de cargo puede adoptar las dos formas clásicas: por abuso funcional o por acto extralimitado. Por su naturaleza contractual, el cohecho siempre es con abuso de funciones. La teoría de la contractualidad no ha podido desterrarse del todo por la jurisprudencia, cuando señala: “que se consuma, al menos, en sus dos formas pasivas, cuando hay acuerdo de dos voluntades, puesto

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que no podrá haber un corruptor cohechador pasivo, sin otro activo, que ofreció y consiguió la corrupción”.

Para CARRARA, la corrupción o baratería “es la venta que de un acto perteneciente a sus funciones -que por regla general debe ser gratuito-, hace un oficial público a una persona privada”. En este delito los delincuentes son siempre dos: “el que vende la justicia y el que la compra”; es un verdadero contrato que se ha elaborado con objeto y causa ilícita. Así, el cohecho resulta ser un delito plurisubjetivo y su agotamiento no podrá suceder mientras corruptor y corrompido no hayan pactado la compraventa. En este delito, el extraneus es el extraño que lleva la corrupción al sector público, y el intraneus, es el funcionario que se deja corromper. Por su parte, Enrico PESSINA formuló la tesis separatista –criterio opuesto al de CARRARA-, señalando que “este delito se agota en la acción cumplida por cada una de las partes indispensables. El funcionario comete cohecho cuando acepta la corrupción ofrecida o prometida (es el cohechado); es el elemento pasivo de esa acción corruptora (cohecho pasivo), delito que se agota con la aceptación de las dádivas”. El particular, lleva la corrupción a la administración pública; corrompe o intenta una oferta o promesa de dádiva (es su cohecho); es el cohechador que acciona (cohecho activo), agotando con la sola oferta o simple promesa, para lo cual no intervendrán las voluntades. PESSINA se preguntaba, qué hacer con el particular que ofrece la corrupción y el funcionario lo rechaza? El Código italiano de ROCCO181, había establecido una tipicidad francamente inadecuada. En Colombia, para solucionar la punición del cohecho y a efectos de no dejar impune un acto verdaderamente destructor del orden jurídico, el redactor del código penal aceptó que se conservara la posición separatista de PESSINA, “castigando a cada autor de este sucio tráfico, como autor de su propio cohecho o corrupción”.

El vocal supremo del SINExp. N°10-2001 / SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAACUSADO : ALEJANDRO RODRÍGUEZ MEDRANODELITOS : CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Y OTROSAGRAVIADO : EL ESTADO SENTENCIA. Lima/26.2.2003. VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Se acusa a ALEJANDRO RODRÍGUEZ MEDRANO por Corrupción Activa y Tráfico de Influencias, durante su actuación como Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima y Vocal Provisional de la Corte Suprema de la República. SEGUNDO. Los cargos formulados por la Juez Suplente Sonia Medina Calvo es que, Rodríguez Medrano aprovechándose del cargo

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que tenía como Vocal Supremo Provisional, pretendió influenciarla para que resuelva a favor de su amigo Enrique Escardó Vallejo, en la Querella que por ante su Juzgado, le seguía contra la periodistas del Canal N Tv, Hugo Guerra Arteaga, Gustavo Gorriti Ellenbogen y otro, por el delito contra el honor, mediante la prensa; que fue citada a través de su secretaria “Milagros” -identificada posteriormente como Milagros Sandoval Vargas-, para que concurra a su oficina privada cita en el tercer piso del Palacio de Justicia, entregándole la citada secretaria antes de la entrevista una carta con el logotipo de la Revista “Gente”, con una nota adherida y dirigida a ella, relacionada con la citada querella. Que el acusado al atenderla, sin mayores preámbulos le dijo: “Mira SONIA, soy amigo de Escardó, ¿ya has leído, que hay de esto? –en clara alusión a la carta antes citada- “míralo bien pues, y apertura instrucción”, pero como ella le informara que ya la había calificado y al tratar de explicarle el estado de su trámite, el acusado la interrumpió diciéndole: “haz todo el trámite, ya después conversamos por los resultados”; y luego cuando le explicaba sobre lo perentorio del trámite de las querellas mediante la prensa, el acusado retrucó displicente y descortés: “no me interesa como lo tramites, sino los resultados”. Que, con posterioridad a estos hechos, el Vocal Superior Sixto Muñoz Sarmiento, encargado de la Presidencia de la Corte de Lima, dejó sin efecto su nombramiento de Juez Suplente, por lo que ese mismo día presentó una queja ante OCMA contra Rodríguez Medrano por considerar que éste, valiéndose del cargo e influencia de que hacía gala en aquel entonces, había sido el gestor de tal separación del cargo, como represalia por no haber atendido su recomendación...TERCERO: Que, la denuncia de la Vocal Provisional Rosario del Pilar Encinas Llanos se constriñe a: que en la Sala Corporativa de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte de Lima, que integraba con las Vocales Provisionales Carmen Barrera Utano y Lita Sánchez Castillo, se venía tramitando la demanda de Noemí Even Eichar de Ivcher, contra los hermanos Samuel y Mendel Winter Zuzunaga, sobre convocatoria de Junta Extraordinaria de Accionistas del Canal 2TV, habiéndose programada para la vista de la causa el 22/1/2000, a hs. 11 a.m.; pero, este día, siendo aproximadamente las 8.30 a.m., fue llamada de urgencia al despacho del acusado Alejandro Rodríguez Medrano donde al ingresar se dio con la sorpresa que ya se encontraba acompañado de la Vocal Lita Sánchez Castillo -con quien iba a intervenir en la vista de la causa-, proponiéndole, primero, y exigiéndole después, en presencia de dicha magistrada, “firmar una resolución antes de la hora en que iba a ser vista la causa del Canal 2TV”; empero, como la denunciante trató de aclararle que así no era el trámite, que respetara su independencia, que no estaba dispuesta a resolver bajo presión de las autoridades de turno pues todo gobierno pasa, el acusado le replicó con palabras descorteses y subidas de tono: “si se cambia este régimen, quedarían los militares”, por lo que molesta por el abuso y vejación de que había sido víctima, ese mismo día presentó su denuncia ante OCMA, investigación que no tuvo resultado por la inercia del Jefe Vocal Supremo Nelson Reyes Ríos,

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no obstante la gravedad del cargo formulado por la pretendida interferencia en la solución de un proceso en trámite. Que, pocos días después la denunciante Encinas Llanos sufrió una primera represalia al ser rebajada en dicha Sala Corporativa al quinto lugar en vez del segundo que había tenido en razón de su mayor antigüedad en el cargo; y que luego, el Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano dejó sin efecto su nombramiento como Vocal Provisional, retornándola a su Juzgado de origen, hecho que motivó su reclamo, tanto a la Presidencia de la Corte, como del acusado Rodríguez Medrano por considerar que éste era el verdadero responsable de tal acto, quien al ser increpado, y negar en un primer momento tal hecho, finalmente se comprometió para hacerla reponer de inmediato, como en efecto así sucedió al día siguiente, reponiéndola en el cago de vocal provisional. CUARTO: Que, se acusa por los delitos de corrupción activa, tráfico de influencias y abuso de autoridad, sancionados con los art. 398, 400 y 376 del CP, por lo que es menester delimitar el bien jurídico tutelado, siendo que tales injustos parten de la configuración que la Constitución del Estado le imprime a la función pública (art. 39 y ss.). Con tal delimitación, queda destinada exclusivamente a proteger a todos los habitantes de la Nación, por lo que el bien jurídico protegido, común a todos los tipos penales citados está constituido por la función pública ejercida correctamente, dentro de la legalidad, o dicho de otra manera, el ser de naturaleza funcional; es decir, que lo que se protege es la propia función de la administración pública y no a los órganos, poderes y personas que la ejercen; de lo que se concluye que, con su violación se lesiona o pone en peligro un valor o interés concreto y complementario de aquél, como ocurre con, “el respeto debido a la administración pública y a la imparcialidad y honestidad de los magistrados”, en el caso de la corrupción activa del art. 398; “la preservación del prestigio y el regular funcionamiento de la administración pública”, en el tráfico de influencias del art. 400; y “el normal desarrollo de la administración pública y de forma específica, la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio y por efecto concomitante, se protege a las personas perjudicadas”, como en el delito de abuso de autoridad del 376: así sostiene la doctrina más autorizada, nacional y extranjera ...QUINTO: Si se parte del hecho que la promesa puede ser directa, explícita, implícita o indirecta, presente, futura, dirigida a un funcionario público, resulta que lo de “cualquier otra ventaja…”, está referida a los variados mecanismos corruptores que complementan una cobertura de amplio espectro de medios que no sean susceptibles de ser considerados donativos o presentes, como por ejemplo los ascensos laborales, las designaciones, mantenimiento en los cargos, etc. En tal orden de ideas, cuando el acusado Rodríguez Medrano le dijo a la juez Sonia Medina Calvo “que Escardó es su amigo”, fue más que obvio el mensaje de una directa interferencia y de una definida influencia para favorecer a un tercero como Enrique Escardó, supuesto agraviado en la querella. Que vista la forma y modo como se hizo esta proposición ponía en juego su estabilidad en el cargo de la citada juez. No cabe en consecuencia, lectura

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distinta a tal mensaje que no se la dolosa ventaja a favor de tercero, debido a la capacidad y poder de decisión que el acusado gozaba en aquel entonces, al interior del PJ, ya que conforme era de público conocimiento, por su vinculación con el SIN, a la fecha de tales hechos se sabía que dicho organismo había infiltrado la corrupción en todos los poderes del Estado y en especial del PJ, contando con la colaboración del acusado. Que bajo tal contexto, la permanencia en el cargo de la denunciante dependía más del querer del acusado, que del propio Presidente de la Corte de Lima Pedro Infantes Mandujano o de su reemplazante Sixto Muñoz Sarmiento, puesto que en aquellos días, éstos actuaban a órdenes del ahora acusado Rodríguez Medrano: esta lógica se vio corroborada, porque la denunciante no había fallado a favor del querellante Escardó...NOVENO: Según las denunciantes, la “presión en general” que ejercía el acusado sobre diversos jueces, es del caso citar la declaración del vocal y ex Presidente de la Corte de Lima Marcos Ibazeta Marino quien relata que el denominado “poder oculto” fue denunciado por los propios jueces, quejándose de la existencia de presiones por parte del acusado sobre diversos jueces y magistrados a quienes los hacía “desfilar en su despacho privado con sus expedientes para darle cuenta o examinar el sentido de sus resoluciones”. Esta presión ejercida contra los jueces, era una práctica sistemática como también lo ha reconocido la testigo Raquel Beatriz Centeno Huamán, al decir “que el denunciado te cita, te obliga a subir y ahí conversa sobre los expedientes y siempre te dice, me tienes que tener informado; él no puede perder el control del expediente” (art. 46 CP). DECIMO SEGUNDO: Que en cuanto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el PJ, queda claro que el acusado mantenía muy estrechos vínculos con el Asesor del SIN Vladimiro Montesinos Torres, como lo ha declarado Luis Alberto Kouri Bumachar cuando indica que dentro de las instalaciones del SIN conoció personalmente al acusado cuando acudió para prestar su declaración respecto a los hechos referidos al vídeo Kouri-Montesinos”, habiéndolo visto “que actuaba como una especie de supervisor”, por lo que sus frecuentes visitas a estas instalaciones militares no se redujeron a intereses propiamente jurídicos como lo ha recalcado el acusado, sino que su función era básicamente de “coordinación” entre el Poder Ejecutivo y PJ, como lo ha puesto también de manifiesto la testigo Matilde Pinchi Pinchi, cuando refiere que: “el acusado jamás apareció en la lista de personas que recibían dinero del SIN, así como de no haber preparado sobres conteniendo dinero para él”, pero “que sí le consta que Rodríguez Medrano hacía las veces de coordinador del SIN con el PJ, y que una de las funciones que tenía era de llevar magistrados al SIN para reunirse con Montesinos Torres. DECIMO SEXTO: Que además de la declaración del testigo Clemente Malca Guisado, está la de Rafael Merino Bartet –asesor político del SIN- quien afirma haber visto al acusado en el SIN, tratando sobre procesos judiciales con el Asesor Jurídico SIN Pedro Huertas Caballero, y haber escuchado a Montesinos Torres cuando le ordenaba “llama al Chino”, en clara alusión a la del magistrado acusado, para que se encargue que ciertos expedientes sean vistos por

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determinados jueces en especial, como fue el caso de los “Chocolateros”, como era conocido el caso de los hermanos Winter; y que además, este magistrado era mantenido como “control” -en lenguaje de inteligencia- para todos los procesos judiciales en que tenía interés Montesinos Torres. DECIMO OCTAVO: Que en tal orden de ideas, subyace nítidamente que el móvil que impulsó al acusado a delinquir, fue exclusivamente el de corrupción y manipulación para favorecer a terceros, pues, su negativa importaría necesariamente la existencia de un crimen gratuito, lo que es completamente absurdo, teniéndose en cuenta que toda persona no se determina a realizar acción alguna sin motivo, sin una causa que lo determine. El predominio en la razón, en la voluntad, de una idea, de un propósito criminal, es lo que determina el móvil, es decir, la necesidad, el odio, la codicia, el amor, la venganza, temor -la compulsión por el poder y la corrupción-, hasta la perversa voluptuosidad de los monstruos, no son más que móviles (cf. PIETRO ELLERO. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Edit. Reus, Madrid, 1980). FALLO: condenando al acusado en cárcel Alejandro Rodríguez Medrano, como autor de los delitos de Corrupción Activa y Tráfico de Influencias en agravio del Estado –PJ-, y, le impusieron Ocho años de pena privativa de libertad. Impusieron Inhabilitación de tres años, y como Reparación civil la suma S/500,000 mil nuevos soles a favor del Estado.--------------------------------------Ss. PALACIOS VILLAR. CABANILLAS ZALDIVAR. BALCAZAR ZELADA.

Negociación incompatibleAprovechamiento indebido del cargoArtículo 399 CP. El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del código penal.

1. TIPICIDAD ADELANTADA Y NUEVA UBICACION

Se cuestiona al legislador haberse salido del contexto sistemático al dar ingreso a una figura sustancialmente distinta como es la “negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo”, siendo que la misma, en puridad, ya venía tipificada en el cohecho activo genérico (397). Así, entonces, se pasa a calificarla como el acto de servirse, esto es, la utilización dolosa de la actividad funcional tan similar al patrocinio ilegal (385), más no la pura mercantilización del cargo público.

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2. MODALIDAD TIPICA

Es un delito especial propio. Con el verbo “interesa”, se indica el núcleo rector de este ilícito, el mismo que toma posición cuando el agente público se involucra, avoca, o compromete, en la contratación administrativa mostrando un interés particular e indebido. La conducta del agente debe salir o sobrepasar la órbita de su función, esto es, de la contratación administrativa, como cuando: un Alcalde recomienda ante la Comisión de Licitaciones a una empresa postora; efectúa gestiones y trámites a favor de un postor con perjuicio de otros; dicta resoluciones direccionadas modificando plazos, condiciones y otros; actúa como “postor encubierto” a través de interpósita persona.

El interés en los contratos u operaciones públicas

El interés del agente público, puede expresarse en una o en toda la trama de los contratos u operaciones en que interviene por razón de su cargo. Así, en una licitación pública o de adquisición directa o exonerada, el interés puede manifestarse en parte o en el todo el iter contractual incluyendo la etapa final o esencial cuando así se requiera, como la formalización escrita del contrato de adjudicación u orden de compra. En efecto, la norma no siempre exige la concretización formal de un “documento” o “contrato”, menos que el agente o el tercero obtenga provecho.

En buena cuenta, de lo que se trata es, que el “autor es al mismo tiempo, interesado personal en el negocio, y funcionario que interviene en él por razón de su cargo”. De tal forma, si con el otorgamiento de la buena-pro se perjudica el patrimonio del Estado (por convergencia dolosa entre el agente licitante y el contratista), entonces, lo que se produce es más bien un delito de colusión ilegal. Por ello, algunos sostienen que ambas figuras se entrecruzan, siendo que el interés que devela el intraneus se encuentra subsumido en los actos previos a la concertación colusoria, primando entonces el delito colusión (384)182.

3. TIPICIDAD ADELANTADA

La vinculación entre el 399 y 384 (colusión defraudatoria) es evidente, pues, comparten el mismo escenario de la contratación administrativa. Empero, el 399 supone un adelantamiento de las barreras de intervención punitiva del Estado al no exigirse, la acreditación del fraude entre el agente público y los particulares, y la producción de un perjuicio efectivo al Estado, por lo que,

182 PEÑA CABRERA, A. Derecho Penal. Parte Especial. T. V. Lima, 2010, p. 576.

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más bien se erige en ser un “tipo penal de peligro”; en tanto que el 384, es un tipo de resultado, con penalidad más severa (mayor plus de antijuricidad).

4. BIEN JURÍDICO

De forma genérica es la administración pública y, específicamente, la lealtad de los funcionarios y servidores públicos, materializada a través de su imparcialidad, de su actuar prístino, desde la etapa de elaboración, conclusión y ejecución de los contratos u operaciones a favor de la Administración. El 399, es un tipo penal que protege la transparencia en el ejercicio de la función pública en aspecto doble: del correcto funcionamiento de la Administración y, mantenimiento del prestigio y neutralidad de los agentes públicos o administradores.

Para ABANTO, el agente atenta contra el correcto funcionamiento de la administración pública a través de una violación de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando intervenga en un contrato representando los intereses del Estado. Para otros, lo que se busca proteger es el deber de lealtad y probidad de los servidores públicos en el cumplimiento de su deber del cargo al celebrar contratos. Lo cierto es que, con esta previsión legal el ius puniendi del Estado cumple un rol preventivo y sutil respecto a la labor de sus servidores dentro del marco de la contratación administrativa, para garantizar los intereses de la colectividad, preservando la imparcialidad y objetividad funcionarial. Para la doctrina costarricense, el bien jurídico tutelado está constituido por "los deberes de la función pública, entendido como la infracción al deber de probidad”. La imparcialidad en la actuación de la Administración pública, es uno de los valores que vertebran el Estado de Derecho de una sociedad democrática, pues en base a ello se consolida la credibilidad entre los ciudadanos, y consecuencia de ello es la prohibición de obtener ventaja particular por parte del agente público en asunto en el que deba de intervenir oficialmente.

5. SUJETOS

a) Sujeto activo. Es el funcionario o servidor público, pero no cualquiera, sino aquel que se “interesa”, expresión que limita la autoría a los agentes públicos que se interesan por cualquier contrato u operación en que intervienen por razón de su cargo, quedando fuera otros intraneus relacionados con la contratación. Puede resultar extraño que se sancione a quienes se “interesan” y no a quienes han de “resolver o decidir” en los contratos u operaciones. Sin embargo, conforme a la dicción de la ley y el principio de legalidad es imposible aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso, aunque pudiera estimarse como más merecedores de dicha condena (esta sindicación no es pacífica en la doctrina).

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El sujeto activo deberá contar con un rol funcional en parte o todo el iter contractual u operacional administrativo, y con relevancia económica. De no cumplirse tales presupuestos, sólo podrá conllevar las hipótesis de “patrocinio ilegal, tráfico de influencias, cohecho pasivo, colusión ilegal”. En suma, la condición esencial es que el agente cuente legalmente con las funciones específicas del contexto contractual público, lo que no quiere decir que sea quien detente la potestad decisoria, bastando que contribuya a determinar legal y principalmente la operación administrativa. Cabe la coautoría de sujetos públicos colegiados y, de éstos con los particulares vía participación criminal.

b) Sujeto pasivo. El Estado, como titular de las licitaciones y contrataciones de obras y servicios públicos183.

6. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

Se busca sancionar las conductas de los funcionarios o servidores públicos corruptos, que por un

soborno ejercen sus funciones públicas en forma contraria a los principios de imparcialidad y

legalidad violentando el deber de probidad184. Una vez presentada la motivación (lucrativa u

otras) en el funcionario o servidor público (“al interesarse en provecho propio o de tercero”),

automáticamente se contradice el buen desempeño de las funciones a su cargo, perjudicando al

Estado como legítimo depositario de la Administración pública, independientemente del carácter

lícito o ilícito del acto realizado.

Aunque lo indicado para los cohechos tiene vigencia por ser las figuras base, en la negociación

incompatible, sin embargo, el objeto de la acción típica se concentra en actos estatales de

particular relevancia para el legislador, referidos a: “cualquier contrato u operación (concepto

183 SOLER. Derecho Penal Argentino, T.V. p.189.184 Cfr. La Ley N°8422/2004, de Costa Rica, que ha establecido el deber de probidad señalando: 3: “El

funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegu-rarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

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normativo y abierto) en que interviene por razón de su cargo”, y en los cuales esté interesada la

Administración pública a la que pertenece el agente público.

La Ley de Contrataciones del Estado, regula el tema de las contrataciones del Estado, en cuyo accionar los funcionarios o servidores públicos deben observar una serie de principios, entre ellos: legalidad, eficiencia, igualdad, libre competencia y publicidad. El correcto desarrollo de la actividad pública no solo requiere que terceros ajenos a ella no interfieran en forma negativa en su funcionamiento, sino que también exige, principalmente, que aquellas personas que están a cargo de la función pública actúen en forma prístina e imparcial en la elaboración, conclusión y ejecución de los contratos y demás operaciones en que les corresponda intervenir y que demanda el propio ejercicio de la función pública. Al exigirse la observancia de los deberes de la función pública, en concreto, el deber de probidad, en materia de contratos públicos, el interés penalmente tutelado del Estado es impedir que sus funcionarios movidos por la codicia, y transformados en vulgares especuladores, hagan servir los actos de la administración pública en su provecho personal o para fines privados cualesquiera que sean. Se tutela con especial énfasis la imparcialidad que deben guardar los funcionarios en la toma de decisiones propias en relación con la función pública que desarrollan en la celebración de contrataciones, se pretende evitar así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la administración pública.

Cuando la Ley de Contrataciones del Estado utiliza el término “Administración”, se entenderá

que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones. Por ello, para

algunos administrativistas y penalistas, se exceptuarían de las prohibiciones legales los

siguientes casos: i) que se trate de un proveedor único; ii) que se trate de la actividad or-

dinaria del ente público; iii) que exista un interés manifiesto de colaborar con la Adminis-

tración. Mientras que las operaciones son aquellas disposiciones de carácter económico en

que la administración no actúa conjugando voluntades con otra parte, sino a título singular

(subastas de bienes estatales, objetos embargados, expropiaciones, incautaciones, comisos).

7. CONDUCTA TIPICA

Es un delito doloso y de peligro concreto. El dolo radica en la voluntad consciente de asumir la intervención como funcionario o servidor de la Administración pública, y a la vez, el papel de interesado particular en la operación o contrato. Para PEÑA “el aspecto cognitivo del dolo ha de reconocer todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, tanto el aspecto “indebido”

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como la consumación del “provecho propio o de tercero”. Es más, para algunos también se puede presentar “dolo eventual”, postura que según Fidel ROJAS es improbable por el interés indebido que guía al autor.

La redacción del tipo revela una conducta típica de mera actividad. El sujeto activo ha de “interesarse” como si se tratara de un particular en un contrato u operación en que por su cargo público tiene el deber de actuar en consecuencia. La actuación ha de ser concreta por medio de la cual, el autor se prevale del cargo para obtener provecho propio o de tercero. Se “interesa” es la conducta rectora (399) con miras de un provecho propio o de un tercero. El interés que se demuestre debe ser particular, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la Admi-nistración pública a la cual el agente público debe dar preeminencia en función del cargo que ocupa.

El fundamento punitivo de la norma está dirigido a evitar la parcialidad, sin atender a la causa que lo impulsa. Lo relevante es que el agente público asuma un interés de parte en el resultado del contrato u operación cuya intervención en forma necesaria le compete (“intervenir por razón de su cargo”). La doctrina denominó a la confluencia de intereses disímiles, como el “desdoblamiento” del funcionario o servidor público, debido a que interviene por un lado, por su calidad y función en un contrato u operación como representante del Estado, y por el otro, como persona particular interesada. La parcialidad, abarca tanto el interés propio o personal que pudiera tener, de igual manera, si ese interés es el de un tercero cercano al funcionario o servidor público.

8. INTERÉS MANIFIESTO

El “interés” ha de manifestarse con hechos concretos, no de simples actos periféricos e inocuos, ni de las conocidas “ayudas”. Interesarse, equivale tanto como dar un paso anticipado o previo a otros tipos penales (colusión ilegal o cohecho), razón por la cual, algunos son renuentes a otorgar al 399 autonomía propia. El interés no tiene porque ser necesariamente económico. Por eso, para evitar impunidades se admite considerar motivaciones diversas como nombramientos, ascensos laborales. La figura no requiere de un “resultado” para su perfección material, siendo suficiente que el agente dirija su conducta más allá del riesgo permitido, poniendo en peligro la imparcialidad y objetividad de la Administración. También puede darse con actos encubiertos, aparentes o simulados, como el de generar falsa expectativa de que “participan” varios postores de renombre cuando en realidad sólo hay uno a favorecer o cuando se usa a testaferros siendo que el propietario de la postora es el propio agente público.

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Para CREUS, es prácticamente imposible sostener la existencia de un “contrato u operación” que no tenga alguna trascendencia de índole económica, al menos en la esfera administrativa, por lo que parece indispensable, típicamente, que el interés económico insertado en el negocio tenga, a su vez, contenido económico, cualquiera que sea la ulterior finalidad que haya perseguido el autor.

9. CARÁCTER PRIVADO DEL INTERÉS

El carácter del interés -patrimonial, económico, privado- está indicado en la norma: “ser en

provecho propio o de un tercero”. Para la doctrina mayoritaria no cometerá el delito de

negociación incompatible, si el interés de parte del agente público obedece a razones meramente

personales: simpatizar con Alemania y por ello, cuando contrata prefiere a las empresas de

nacionalidad alemana; o tiene preferencias de género y por ello, cuando contrata lo hace

únicamente con el género de su preferencia. En otras palabras, cuando la motivación de parte no

es de naturaleza económica, el agente público no incurre en la conducta típica de la negociación

incompatible.

Si lo que se pretende evitar es la imparcialidad, se deberían incluir otros intereses distintos a los

económicos, pero por el principio de legalidad criminal y de tipicidad, la negociación incompatible

queda fincada a que los citados agentes públicos persigan en su condición de parte un beneficio

patrimonial, sea para sí o para un tercero. Una cuestión esencial para tipificar la conducta, está

referida al poder decisorio que debe poseer el intraneus, sea en la contratación u operación. De

lo contrario, no se daría el desdoblamiento del citado funcionario, esto es, la confluencia del

interés personal por un lado, y el interés de la Administración pública por otro, que debe primar

en la toma de decisión, afectándose así la imparcialidad que debe mantener el funcionario

público.

10. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. El funcionario o servidor público debe perseguir un interés personal o de un tercero en una contratación u operación, en la que sabe que no debe intervenir con interés de parte. Por ello se exige el dolo directo.

11. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

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Desde el punto de vista del autor, la doctrina sostiene que se trata de un delito especial propio, por exigir la condición de funcionario o servidor público. Delito especial propio porque no es cualquier agente público que puede configurar la conducta ilícita. La actuación debe darse dentro de un cargo competencial y en el contrato u operación en que interviene.

Toda particular que de alguno modo tome parte en la ejecución del delito y no reúna las especiales cualidades exigidas para ser autor, sólo podrá ser considerado como partícipe: así, cuando actúa de intermediario en las tratativas con el funcionario o servidor público quien resulta ser la persona interesada en la conclusión del contrato u operación y se vale de un tercero para lograr tal espurio fin.

12. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma con la acción de interesarse, esto es con la intervención como parte privada en el contrato o la operación, dándose el desdoblamiento del funcionario o servidor público, independientemente de la obtención del beneficio patrimonial. Carecerá por tanto de relevancia que el contrato o la operación sea anulado posteriormente. La tentativa no es posible porque o se interesó como parte, y por lo tanto consumó el delito, o expresó un deseo, y se trata de un acto preparatorio impune.

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Caso Negociación incompatible Expediente N°6402-2008/1ªSPL/CSJL. ACUSADOS : FUNCIONARIOS DE EPSEL Y ESTADODELITOS : NEGOCIACION INCOMPATIBLEAGRAVIADO : ESTADOSENTENCIA. VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Como en el 399 CP, el legislador ha adelantado las marcas punitivas de intervención del ius puniende del Estado –cuestionable por ubicación-, la prueba de cargo que se levante e introduzca en un proceso con tal fin, ha de ser altamente calificada, con vista a delimitar tal figura, por ejemplo, con la prevista en el art. 384 del CP (colusión fraudulenta y de resultado); caso contrario, se corre el riesgo de vaciar de contenido el derecho penal de última ratio e intervención mínima. En tal orden de ideas, corresponde determinar sí, en el presente caso, la carga probatoria -básica y únicamente consistente en el Informe Especial de la Contraloría General de la República- es suficiente para fundamentar, objetiva y subjetivamente, el injusto penal (tipicidad y antijuricidad) previsto en el 399 CP, o, si por el contrario, los hechos imputados como delito son, actos jurídicos civiles y/o administrativos propios y regulares de la administración empresarial. Pues, se acusa por “Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo”, a consecuencia de que los acusados han celebrado una “transacción extrajudicial” con la Empresa GRENO –usuaria-, más allá de lo autorizado por el Directorio de EPSEL, pese a preexistir entre las partes contratantes un juicio civil sobre cobro de la deuda sub-materia, con sentencia favorable en primera instancia (incluido medidas cautelares). SEGUNDO: Analizadas, en su conjunto, la prueba de cargo y descargo, se tiene lo siguiente: que el titular de la carga de la prueba, no ha acreditado con suficiencia, el elemento subjetivo (dolo) lindante con la antijuricidad, que exige el 399 CP cuando dice “el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo”. TERCERO: Por el contrario, del análisis del Informe de Contraloría no aparece, que el actuar de los acusados hubiere sido indebido, sino más bien, actos jurídico-administrativos conformes con el ordenamiento jurídico (civil, administrativo, comercial); asimismo, la “transacción extrajudicial” materia de incriminación, encuentra más bien recibo en el art. 1302 del código civil, y 335 del Código procesal civil, pues: i) el instituto de la “transacción” no resultaba inaplicable al caso sub-materia dado que existía un juicio civil entre las partes contratantes; ii) porque no se ha impugnado las concesiones recíprocas, ni que

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éstas no hubieren guardado equivalencias entre sí, en el entendido que la ley no exige paridad de concesiones; iii) tampoco se ha observado la importancia del sacrificio que cada parte realiza, siendo que tal circunstancia es de apreciación eminentemente subjetiva, lo cual no obstaba al Ministerio Público que, si lo trae como carga al juicio, tenía la obligación de probarlo; iv) porque, para que exista Transacción de derechos litigiosos (incluyendo el tiempo y oportunidad), se requiere que el acto sea celebrado por quienes tienen legitimación en el proceso. En el caso sub-examen, los acusados como Funcionarios de la Alta Dirección de EPSEL, sí tenían legitimación para obrar; y v) en cuanto a la materia objeto de Transacción, al no constituir cosa dudosa o res dubbia, no constituía obstáculo para proceder en consecuencia. Por tanto, ante la circunstancia de insuficiencia probatoria, de conformidad con los artículos 283 y 284 del Código de Procedimientos Penales, Administrando Justicia a Nombre de la Nación: ABSOLVIERON a ....y otros, de la Acusación Fiscal por el delito de Negociación Incompatible con el cargo previsto en el artículo 399 CP.----------------------------Ss. BALCAZAR ZELADA. GARCIA RUIZ. SECLEN NUÑEZ DEL ARCO

Tráfico de influenciasArt. 400 CP. El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.Si agente es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Concordancia

Costa Rica. Tráfico de influencias. Con respecto a este delito, la Ley N°8422 contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece en el artículo 52: “Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro. Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la

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influencia descrita en el párrafo anterior. Los extremos de la pena señalada en el párrafo primero se elevarán en un tercio, cuando la influencia provenga del presidente o del vi-cepresidente de la República, de los miembros de los Supremos Poderes, o del Tribunal Supremo de Elecciones, del contralor o el subcontralor generales de la República; del procurador general o del procurador general adjunto de la República, del fiscal general de la República, del defensor o el defensor adjunto de los habitantes, del superior jerárquico de quien debe resolver o de miembros de los partidos políticos que ocupen cargos de dirección a nivel nacional”.

1. CONDUCTA TÍPICA

En el tráfico de influencias se incrimina aquellos supuestos en los que se persigue situar al funcionario o servidor público en una posición parcial respecto a su futura decisión, utilizando medios distintos a los donativos y promesas, para influir en su proceso de motivación. El “ofrecimiento de interceder”, se ha de identificar con la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo hacia un agente público para alterar el proceso motivador de ésta. La norma contempla únicamente la conducta del particular que pretende incidir en la voluntad de un sujeto público prevaliéndose de sus influencias reales o simuladas. No se prevé, en cambio, la conducta del agente público que ha de conocer un determinado conflicto de intereses. La conducta antijurídica (influencia prohibida)185, objetivamente, “no es una simple y genérica venta de influencias”, como el decir soy muy influyente, conocido y respetado en el MP y PJ.

Este delito está diseñado para castigar la conducta típica de quien “influya” en un funcionario o

servidor público. No se trata de sancionar la simple influencia, ni de penalizar las famosas

“cartas” de recomendación o la recomendación “verbal” que suele ocurrir, unas veces por

amistad otras por simple compromiso, y que por más inmoral que pueda parecer en algunos

casos, no afecta directamente o no tiene por qué afectar el proceso motivador de la decisión que

se adopte. Por ello, es importante tomar en cuenta que lo que verdaderamente constituye el

185 Cfr. Ley de Contratación Administrativa de Costa Rica N°7494 (2/5/1995). Artículo 24. Prohibición de influencias. A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratación administrativa, en favor de terceros. Artículo 25. Efectos del incumplimiento. La violación del régimen de prohibiciones establecido en este capítulo originará la nulidad absoluta de la oferta, el acto de ad judicación o el contrato, recaídos en favor del inhibido y acarreará, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta ley. Así reformado por el artículo 1, inciso g), de la ley N°7612 del 22/7/1996.

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sentido de la conducta prohibida es el influir prevaleciéndose de “influencias reales o simuladas”.

La prevalencia puede venir de una situación personal, que sería la que usualmente proviene de

la persona particular, comprendiendo por ej. relaciones de carácter familiar o amistosas. Incurre

en este delito el amigo que influye en el funcionario en la toma de una decisión, esperando

obtener un beneficio patrimonial o una ventaja indebida para sí o para un tercero.

Si el agente es un funcionario o servidor público, la prevalecencia puede derivarse de relaciones

jerárquicas o de índole personal y puede presentar diversas facetas: casos de intimidación

implícita o de chantaje moral, derivados del clientelismo político, relaciones sentimentales u otras.

Si se coacciona u obliga a adoptar la decisión que interesa, deja de ser tráfico de influencias para

configurar otros delitos como atentado o amenaza a un agente público o bien las figuras

comunes de coacción o extorsión simple. Si la influencia o la prevalecencia se ejerce ofreciendo

al agente público un donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (dádiva), no

configura el tráfico de influencias sino uno de cohecho.

Para algunos, la norma contiene una mala redacción: parece dar a entender que lo real o simulado es la influencia, cuando en puridad lo que está indicando es la situación personal que antecede a la influencia. Es real la situación personal, cuando en efecto existe y es comprobable en la realidad esa relación entre la persona influyente y la persona funcionaria pública "influida”. Será simulada cuando esa relación resulta ficticia, falaz o eventual. Puede suceder que el agente público influido perciba a la persona influyente desde una perspectiva que no es real, sea por su propio error o porque deliberadamente fue inducido en error por la persona que pretende ejercer la influencia. Así sucedería, cuando el funcionario cree que la otra persona se trata de un pariente o amigo suyo y por ello presta atención a la sutil sugerencia, consejo o recomendación que le hace para la toma de una decisión; o porque cree erróneamente que proviene de una persona que ocupa una posición jerárquica superior a la suya y estima conveniente seguir su recomendación bajo la falsa premisa de que quien ocupa el puesto más alto sabe más de los asuntos públicos, cuando en realidad no es así. En todo caso, al señalar el tipo penal que la invocación personal de influencia puede ser real o simulada, simplifica mucho el análisis, pues para efectos típicos resulta irrelevante la forma como pasivamente perciba el funcionario o servidor influido a la persona que genera la influencia.

Como señalan ORTS Y VALEIJE, en España la denominación suele emplearse para “designar aquellas situaciones en las que, para obtener una ventaja, se utilizan las influencias o relaciones que se afirman tener sobre los sujetos públicos que han de decidir asuntos

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públicos”. En el tráfico sólo se confiere tutela a una de las variantes del principio de imparcialidad (que se corresponde con aquella referida al particular en el cohecho), concretada en la obligación de dirigirse a la administración formulando peticiones sin interferir ilícitamente en la toma de decisiones. Esta tutela parcial del citado principio se infiere de la ausencia de previsión típica relativa a la conducta del intraneus que se deja influir por situaciones ajenas a los intereses públicos, y adopta una resolución en un caso judicial o administrativo que beneficia a la persona que ha influido en él (cf. OLAIZOLA NOGALES; ob. cit.). Según MUÑOZ CONDE (ob. cit. p. 1044), “los tipos de tráfico de influencias tienen un parecido a la del cohecho, con el que tiene en común un mismo bien jurídico protegido (la imparcialidad en la función pública) y una misma finalidad político criminal, cual es, evitar la desviación del interés general hacia fines particulares”. Para SERRANO GÓMEZ, esta figura tiene estrecha relación con el cohecho aunque hay una diferencia notable: en el cohecho es necesario que se solicite o reciba dádiva, presente, etc., lo que no se exige en el 428 (sujeto activo, autoridad o funcionario) y 429 (sujeto activo, un particular); aunque, sí en el 430, pero aquí, el delito es cometido por un particular que solicita la dádiva a otro particular, no a una autoridad o funcionario como en el cohecho. Tanto el sujeto activo, como la persona a la que se dirige el ofrecimiento de la influencia (a la que impropiamente se le puede llamar sujeto pasivo) son los particulares. El ámbito en el que se puede dar este delito es, por tanto, completamente privado. La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma como objeto de la influencia. El sujeto que ofrece hacer uso de esa influencia puede no tenerla, llegar o no a hacer uso de ella, pero en todo caso puede ser responsable si ofrece hacer uso de esa influencia real o fingida.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

En el 1°p., es el particular, innominado (“el que”). Su ubicación dentro de los delitos cometidos por sujetos públicos es una excepción a la regla, y se justifica por su cercanía con el bien jurídico administración pública, al que el sujeto activo pone en peligro mediante una acción, aunque lejana y peligrosa. El 2°p., consagra una agravante: si el agente es funcionario o servidor público; pero de darse esta hipótesis, entonces, ya no procederá aplicar la agravante del 46-A, por así disponerlo el último párrafo de este artículo.

En efecto, se tiene como protagonista a una persona distinta al sujeto público que recibe una prebenda económica; por ello, la doctrina señala que no se está ante una exigencia de infracción de deber. Pues, son los “vendedores de humo” (la vendita di fumo italiana) que trafican

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influencias ante el público usuario de la justicia administrativa y/o judicial. En suma, se puede decir que estamos ante la presencia de tres protagonistas: el traficante de influencias, el comprador de influencias y, el sujeto público. Pero, el 400 sólo comprende a los dos primeros, siendo la actuación del tercero motivo de un análisis por separado, como de posible cohecho pasivo. Obviamente, si el sujeto público teniendo competencia es quien recibe directamente el donativo, no habrá tráfico sino cohecho pasivo y/o cohecho específico (cfr. FONTÁN B. ; ob. cit.).

Delito de tendencia interna trascendente

Para algunos autores, esta figura como acto ejecutivo que es, rinde como uno de tendencia interna trascendente o delito de intención: obrar con ánimo, finalidad o intención adicional de llevar a cabo una actividad distinta y posterior a la conducta típica. Por otra parte, no se regula en forma específica el papel que cumple el agente público influenciado; en cambio, si el traficante fuere un sujeto público se agrava la pena. Tampoco el tipo penal prevé aspectos cuantitativos.

b) Sujeto pasivo

Es el Estado, en tanto es depositario del bien jurídico, interesado de que toda la actuación funcional tome lugar de forma objetiva e imparcial en el ámbito de la Administración pública. En tal sentido, el intraneus no puede ser sujeto pasivo, tanto más si se trata de un delito de resultado -cortado o de emprendimiento-, en el cual se anticipa la intervención punitiva al ejercicio efectivo de influencia.

El Derecho penal no puede tutelar al particular que, voluntariamente, hace de parte en un negocio ilícito. Pero en tal caso no se configuraría una defraudación en su contra puesto que su conducta sería más bien una de “autopuesta en peligro” que la tiene que asumir al disponer de tal manera su patrimonio. Empero, para la doctrina el tema no es pacífico, puesto que tal circunstancia pasa por determinar si hubo o no finalidad insidiosa y defraudatoria del “vendedor de humo” (animus defraudandi).

En España, según MORALES PRATS (ob. cit. p. 1680), la sanción que corresponde al particular por llevar a cabo esta conducta, es idéntica a aquella que corresponde al que trafica efectiva y de forma real con influencias. Que, esta injustificada equiparación de conductas cuyo injusto presenta un desvalor cualitativamente diverso, se ve acentuada por la multa a las personas jurídicas por participar en dichos delitos.

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- El art. 430 CPE/95/2011, tiene como sujeto activo a cualquier persona (“los que”). Como dice Serrano Gómez esta norma castiga tanto a quien ofrece como a quien acepta el ofrecimiento. La conducta puede estar orientada, a veces, para cometer una estafa cuando el sujeto activo carece de toda posibilidad de influencias o nunca pensó en hacer uso de ellas.

- El Tribunal Supremo Español (TSE de 1.12.1999), “condenó por estafa al abogado Carlos Benavente que pidió cuatro millones de pesetas a la esposa de un interno en prisión confiada de las presuntas influencias que decía tener el letrado, le entregó dos millones y se pactó el resto para cuando su marido quedara en libertad, lo que no sucedió”. En otro caso, el mismo Tribunal “condenó al guardia civil Julio Pérez por haber recibido $5,000 dólares de Juana Dioses para conseguir que el hijo de ésta (Karl) no hiciera el servicio militar; el Guardia Civil le dijo que el dinero era para dárselo a un tercero que resolvería su petición, sin resultados”.

3. ESTRUCTURA TIPICA

Es una figura especial de corrupción (esfera privada). Es un delito de peligro abstracto y de simple actividad (“recibe, hace dar o prometer”). Es un delito común porque tiene como escenario la esfera privada, al exterior de la Administración pública. La norma no ha previsto el caso de la intercesión a título gratuito186.

No es necesario para la consumación, que el autor realmente tenga posibilidad de influir, o sea simplemente una falacia, como tampoco que aun teniendo tal posibilidad se haya hecho o no la gestión y ésta haya sido exitosa o anodina. Como es un delito de mera actividad, se consuma con la ejecución de la acción típica que describe el precepto, sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud del oferente sea aceptada por aquel a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que la influencia sea ejercida efectivamente. Es indiferente que la conducta delictiva haya repercutido en el caso o resolución o encontrado favorable acogida por parte del receptor para que el delito se entienda perfeccionado.

El legislador ha mostrado un rigor inusitado al criminalizar, en puridad, un acto preparatorio, todavía alejado de lo que sería el bien jurídico protegido: la objetividad e imparcialidad de las decisiones judiciales y administrativas, exigencia primordial para un correcto funcionamiento de la Administración pública. Se dice que esta figura constituye una decisión político-criminal, a los efectos de anticipar la punibilidad a un estado previo a los actos de cohecho, reprimiéndose, desde la fase de preparación sin exigirse materialización efectiva del pacto: el

186 MIR PUIG, Santiago. “Los delitos contra la Administración Pública”. Barcelona, España, 2000, p. 261.

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legislador ha partido de la idea de que hay una gran “sensibilización” social frente al fenómeno corrupción, aunque, en la práctica, los propios operadores de la justicia son los que más bien contribuyen a asignarle un “valor simbólico”.

Para algunos este delito tiene una función meramente simbólica, porque, sólo se recurre a la norma penal para tranquilizar la conciencia colectiva: ser una pobre y distorsionada misión para el Derecho penal convertido en ocasiones en “prima ratio” no ya jurídica sino moral. Que se trata de conductas mixtas alternativas, en el que se contemplan las diferentes fases por las que puede atravesar el acuerdo o intento de acuerdo entre dos sujetos particulares. La anticipación y la equiparación de comportamientos a la categoría de tipo penal, ha motivado que muchos recomienden su despenalización, para así evitar incluir meros actos preparatorios. Se reprime los actos de preparación, elevados anticipadamente a delito consumado, como en los llamados delitos de emprendimiento (MORALES P. / RODRIGUEZ P. “Del Tráfico de Influencias”. Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. España, 2005; p. 1680). No se descarta la llamada influencia en cadena, pues esta suele darse cuando la influencia no es ejercida directamente sobre el funcionario o servidor público que debe adoptar el acto, sino sobre otro distinto y, éste a su vez, influya sobre el funcionario competente para el fin perseguido. En estos casos responderán como autores del citado ilícito todos los funcionarios públicos que hicieron uso de las influencias (según Francisco MUÑOZ CONDE así se infiere tal circunstancia, cf. 428 CPE/95/2010).

4. BIEN JURÍDICO

El principio de imparcialidad que debe regir de modo escrupuloso la conducta de toda persona encargada de tomar decisiones públicas. El fin perseguido es, evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos, tutelando y protegiendo un bien jurídico tan esencial como es la imparcialidad y objetividad de las decisiones de los servidores y funcionarios públicos, que velan por el bien común y el interés general de la sociedad, o, como ya se ha dicho al analizar las coincidencias y diferencias de esta figura con el delito de prevaricación, en uno y otro tipo se trata de mantener dentro del derecho, de la ley y de la ética, en cuanto valor social indiscutible, a la función pública.

También se sostiene que, como se trata de un delito de peligro abstracto (tan lejano), en realidad, el bien jurídico afectado parece ser más bien el “prestigio y buen nombre de la administración”. Por eso será que se dice que el tema es debatible, puesto que el castigo no se basa en el entendimiento pecuniario e intelectivo entre el sujeto público y el traficante. El particular del tráfico está puesto en un contexto de externabilidad con relación a la

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administración pública. Para Alonso PEÑA, “el objeto de tutela penal es la preservación del prestigio y el regular funcionamiento de la administración pública, la cual puede ser susceptible de ser afectada por la acción especuladora de particulares y agentes oficiales”. Según MIR PUIG, el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública, de la objetividad e imparcialidad, judicial o administrativa (doctrina mayoritaria). En tanto que para Jesús-María SILVA SANCHEZ, el objeto tutelado está dado por la “imparcialidad, la interdicción de la arbitrariedad, el buen nombre y credibilidad de la administración pública”.

La tesis contraria la tiene SERRANO GÓMEZ: “si la conducta es entre particulares, el bien jurídico no puede ser el buen funcionamiento de la administración pública, pues no intervienen funcionarios públicos. No obstante el legislador ha pretendido adelantar las barreras en este sentido salvaguardando el prestigio de la Administración pública”. Agrega MUÑOZ CONDE que como el tipo no exige ni tan siquiera que la supuesta influencia llegue a utilizarse, con lo cual estaríamos, en principio, en un comienzo de ejecución, parece que lo único que pretende protegerse, con el castigo de esta conducta, es el prestigio y el buen nombre de la Administración, un concepto ciertamente etéreo y difícilmente aprehensible. Que, también se puede concebir este delito como una especie de acto preparatorio, elevado a la categoría de delito independiente, del cohecho o del tráfico de influencias, con el que tendría el mismo bien jurídico protegido en estos delitos. Que, el problema es, que el comportamiento tipificado (art. 430 CPE/2010) está tan alejado de la efectiva lesión o puesta en peligro de la función pública, que difícilmente puede justificarse su incriminación por esta causa. Desde luego, el ofrecimiento de influencias sobre la Administración puede ser también una forma de competencia desleal en el ejercicio de la abogacía, tan real como la vida misma, que difícilmente va a desaparecer con su incriminación en el Código penal.

Tesis del “prestigio”

El “prestigio” es un concepto normativo-abstracto (ej. tráfico de influencias “simuladas”), en que no se lesionaría ningún interés jurídico de la Administración, pues, ante la ineficacia de las influencias invocadas el peligro para el funcionamiento de la Administración pública sería nulo, imposible. A este supuesto, Italia lo llama “venta de humo”, penalizándolo por ser “venta simulada de influencias”.

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Abogados “famosos” tienen mayores posibilidades de influir

- Según informa Muñoz Conde, en España, los despachos de los abogados más “famosos” y que más éxitos tienen en la gestión y solución de los asuntos que se le encomiendan, son los que están más cercanos al poder y, por eso mismo, tienen mayores posibilidades de influir en sus decisiones. Además, en estos casos no existe el ofrecimiento explícito -que sería lo que castigaría el 430 español-, sino el implícito, el que se deriva de la propia fama o de las relaciones personales de profesionales que aparecen todos los días en las “revistas del corazón”, medios de comunicación, etc., asistiendo a fiestas de gala, cenas y recepciones oficiales, haciendo ostentación de sus buenas relaciones con las más altas instancias del poder. Es muy difícil que todo esto desaparezca por obra y gracia del Código Penal. Otra posibilidad de justificar el precepto, la daría el posible engaño a quien se ofrece hacer uso de la influencia. Ciertamente, ello constituye de por sí un desvalor social suficiente como para motivar una sanción penal; pero para esto existe ya el delito de estafa, pues, en este caso, la supuesta influencia no es más que un engaño capaz de producir en un tercero un perjuicio patrimonial. Quedaría así el 430, como un tipo residual que no afecta directamente a bien jurídico alguno. Por eso, se señala, “que el bien jurídico en cuestión es un concepto etéreo y difícilmente aprehensible” (MUÑOZ; ob. cit. p. 1048).

- Otros autores cuestionan que, la técnica de recurrir a delitos de peligro, ha llevado a considerar como bien jurídico “el prestigio y buen nombre de la administración” que puede resultar lesionado cuando el autor manifiesta ”tener influencias”187; y, que el tráfico de influencias no atenta contra bien jurídico alguno, pues, “ni siquiera se exige que haya un funcionario público involucrado”188.

- Para el CP de Colombia, el tráfico de influencias es un delito de infracción de deber, y tiene como autor al sujeto público que utiliza, indebidamente, en provecho propio o tercero, influencias derivadas del ejercicio cargo o función. Para los colombianos Bernal Pinzón y Fernando Velásquez Velásquez, se trata de un delito pluriofensivo que afecta tanto a la administración pública como al patrimonio del interesado”.

Cf. Art. 256bis CP Colombia: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o

187 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. “Anotaciones sobre el delito de tráfico de influencias”. Cuadernos de Derecho Judicial, T. IV, Madrid, 1994, p. 209.188 GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Algunas consideraciones en torno al delito de tráfico de influencias”. En Actualidad Jurídica, T. 88, 2001, p. 61.

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aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Si aquella conducta estuviere destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público, a fin de obtener una emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, la pena máxima será de doce años”.

- Para la doctrina y legislación costarricense, el bien jurídico tutelado está constituido por "los deberes de la función pública”, entendido como la infracción al "deber de probidad”. Que el fundamento punitivo de este delito se basa en la protección o tutela penal, que interesa al Estado, para mantener la observancia y el cumplimiento de los deberes de probidad de sus funcionarios o servidores públicos, evitando que ejerzan influencias indebidas sobre sus subordinados y puedan afectar la rectitud del ánimo, la integridad y honradez en la toma de las decisiones. De paso, el delito procura sancionar también a todos aquellos particulares, que con su “influencia real o simulada” sobre los funcionarios o servidores públicos, lesionan o ponen en peligro esos mismos deberes funcionales.

4. TIPO RESIDUAL

Para algunos, la norma configuraría un delito residual de cohecho, siendo que, por lo demás, se

encuentra dentro de la misma órbita de corrupción de funcionarios (Sección IV), con el objeto de

ofrecer respuesta punitiva a aquellos atentados contra el principio de imparcialidad. Que,

resultaría conveniente realizar una selección fragmentaria de conductas de esta estirpe con la

finalidad de excluir la incriminación de supuestos menos graves (principio de insignificancia,

lesividad, última ratio). También debería exigirse que el acto judicial o administrativo perseguido

con la influencia, fuere injusto o cuando menos, discrecional.

Si bien la norma no dice, “influenciar para obtener una resolución”, ello no obsta para comprender

el “retrasar”, “acelerar”, por ej., un expediente o realizar cualquier otra diligencia similar que no

consista en una resolución o dictamen. No se exige que necesariamente se produzca la

influencia sobre el sujeto público; se trata más bien de un enriquecimiento real o probable. Para

Manuel ABANTO VÁSQUEZ, “la figura no deja de ser discutible, aunque está teniendo una cierta

aplicación “gracias” a los videos de la corrupción Fujimori - Montesinos”.

6. TESIS PATRIMONIALISTA

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Esta tesis, en puridad, carece de relevancia porque la ubicación del 400 y el bien jurídico tutelado, no corresponde al rubro de los delitos contra el patrimonio, aun cuando el tipo se refiera a donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. La prestación dada u ofrecida podría ser en sí misma ilícita, como la “comisión” ilegal en un contrato público, influir en un nombramiento de un cargo público.

En la doctrina se discute vivamente, lo siguiente: si hubiera la circunstancia de una prestación económica efectiva, sin la contrapartida, el comprador no podría alegar estafa, primero, porque el Derecho penal es secundario y subsidiario, segundo, porque si fuera una estafa no se ve como al “vendedor de humo” en este delito se le castiga con pena mayor a la estafa, y, tercero, porque el “comprador” ha implementado una relación jurídica ilícita. El tema no es pacífico. La jurisprudencia española y colombiana, por ej., no descartan que se pueda presentar también casos de estafa si se acredita el fin insidioso y fraudulento del agente; sobre todo en el caso del “vendedor de humo” de la influencia “simulada”.

- Cf. Código Civil de Perú. Art. V TP: “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes o a las buenas costumbres”; y el art. 140 del mismo código, indica que “para la validez del acto jurídico se requiere, fin lícito”.

- La doctrina del beneficio. Respecto al beneficio, éste puede revestir formas variadas, desde una cantidad dineraria hasta situaciones que reporten cualquier ventaja económica, como los contratos de personal no merecidos, de libre designación por parte de los funcionarios, siempre, claro está, que concurran los elementos del delito, e incluso a veces se crean puestos con gratificación complementaria sin base legal alguna. Estas situaciones que con relativa frecuencia se da dentro de la Administración pública, siempre quedan impunes, pues en el peor de los casos se resuelven en vía administrativa a través del correspondiente recurso (SERRANO G.; ob. cit. p. 843). Para la doctrina portuguesa, la inclusión de esta figura obedece a propósitos de “moralización” del Estado como resultado de situaciones creadas por la modernización y globalización (en esa línea, los Códigos de España y Chile). Para MIR PUIG esta figura cubre un espacio no abarcado por el cohecho respecto al que juega, en cierta forma, papel de tipo residual. En tanto que, para MORILLAS C. y PORTILLA C., “esta modalidad protege la imparcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones públicas, como interés vinculado al principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.

- La imputación objetiva. Como se sabe, la “teoría de la imputación objetiva”, propone una interpretación restrictiva de los tipos penales, en razón de los baremos normativos o extra

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normativos. En base a la concepción dinámica de los bienes jurídicos, se afirma que no toda lesión resulta relevante para el Derecho penal, pues, existen muchas comportamientos tolerados por el conglomerado social que, pudiendo implicar ataques o lesiones a bienes jurídicos, sin embargo, no despiertan el interés del Derecho penal. Por ello las conductas socialmente adecuadas son aquellas que no tienen la aptitud lesiva suficiente para perturbar las relaciones sociales189.

- Infracción del deber. El art. 400 -a pesar de estar dentro de los delitos contra la administración pública-, no exige como condición objetiva que el sujeto activo sea agente público. Por lo tanto no será la infracción del deber lo que informa este injusto, sino determinados ámbitos de dominio que sólo pueden ser ejercidos por quienes poseen influencias reales o simuladas en la actividad y administración pública.

8. COMPORTAMIENTO TÍPICO

a) Los verbos rectores y comunes se expresan, “invocando o teniendo influencias, recibe, hace dar o prometer…, donativo…, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer”, lo cual evidencia, un delito plurisubsistente o compuesto de varios actos, que parten de una acción inicial (invocando). Se dice que esta redacción no es del todo feliz (“o teniendo”) al faltar la oferta que hacen atractiva la conducta típica y la concesión del medio corruptor para el traficante o tercero (se infiere una suerte de “coacción” que lo desnaturaliza). Los citados verbos no expresan la singularidad o particularidad de esta figura delictiva, puesto que son verbos comunes a otros tipos de infracción de deber, como el cohecho.

b) “Invocando”: esta frase marca la especificidad de la figura, porque recibir donativo, por si solo y en general no es suficiente, pues, los medios están en línea de identidad con los del cohecho. En invocar influencias, el traficante vende prestigio, mientras que el interesado compra influencia. La acción de invocar debe preceder a la entrega o promesa del medio corruptor; no importa, entonces, que el interesado tome la iniciativa. En la hipótesis de la influencia simulada, la figura no es clara porque podría constituir un supuesto de estafa común (cf. FERREIRA DELGADO; ob. cit.)

c) “Intercesión”: con esta frase se quiere significar la intervención que hace el agente a favor del interesado, el actuar por él, en un contexto de ilegalidad, pudiendo concretarse con el empleo de terceros.

189 Por todos, cf. REYES ALVARADO, Y. “El concepto de imputación objetiva”. Themis, Bogotá, Colombia.350

d) Objeto de la acción. La acción típica recae en la imparcialidad o la objetividad, en la toma de decisiones por parte del funcionario o servidor público encargada de hacerlo, libre de influencias extrañas a los intereses públicos. La conducta típica se centra en la acción "influir”.

e) Finalidad de la influencia ejercida. Es para que el agente público haga, retarde u omita un acto judicial o administrativo -propias del cargo- que está conociendo o haya conocido. Es esencial que el funcionario-destinatario de la influencia no participe de la influencia; en otras palabras, el sujeto público “influido” debe ser ajeno a la conducta típica de la persona particular que promueve la influencia real o simulada, pues de lo contrario, podría estarse en presencia de otro delito funcional como el abuso de autoridad. Si hubo algún pago o promesa de pago para el agente estatal, entonces estaríamos en los delitos de cohecho o corrupción agravada, enriquecimiento ilícito.

9. ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Se exige el dolo directo. La persona autora de la influencia real, debe saber y querer realizarla ante el intraneus público, persiguiendo una finalidad específica: lograr un “donativo”, sea para sí o para otro, lo cual explica el "para qué del ofrecimiento de interceder” de la influencia.

- Se requiere ánimo de lucro del traficante. Empero, no le es necesario obtener efectivamente una resolución o un beneficio económico del agente público que viene conociendo en la vía judicial o administrativa: es suficiente interceder con la finalidad o propósito de obtenerlos. En el caso de la “influencia simulada”, el dolo es obviamente fraudulento, por lo que no es posible dolo eventual.

- La tentativa es posible entre tanto no se produzca la dación del medio corruptor. No se prevé la omisión. Algún sector de la doctrina entiende que si se llega a interceder realmente como se ha ofrecido, y con ello se obtiene alguna resolución o decisión, ésta ha de ser injusta, pese a que el tipo penal no lo haya recogido expresamente.

- Delito tendencial. Para algunos, el delito tiene una naturaleza que puede considerarse en sí misma como puramente tendencial. De allí que el tipo también comprendería un especial elemento subjetivo, cuando consigna “con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer”. Esto es lo que supone en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suma al conocimiento y voluntad de la

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realización del tipo (dolo).

10. CONSUMACION

El delito se consuma con la invocación, esto es, en momentos anteriores a la dación de la resolución o influencia practicada sobre el sujeto público: con prescindencia de la licitud o ilicitud que se obtenga. Por ello, basta que se haya celebrado el pacto, sin necesidad de una efectiva intercesión. Si es el mismo agente público quien ofrece las influencias al tercero interesado, estaremos ante un caso de cohecho propio o impropio; por eso no hay que confundir la figura de la complicidad del intermediario en el delito de cohecho pasivo, con la actuación del traficante de influencias: mientras que el primero actúa, en virtud del pacto entablado entre el agente público y el particular, el segundo promueve directamente la negociación con el particular, con pleno dominio del hecho190.

En la primera modalidad (recibir directamente el donativo), se consuma con el resultado material; en la segunda (hacer dar), se presenta formas complejas de consumación; en la tercera (hacer prometer), no hay resultado material. Es una figura compuesta, activa, de consumación instantánea y de puesta en peligro al bien jurídico. PEÑA recuerda que estamos ante una conducta mutilada en dos actos, normativamente delimitados: primero, se exige la invocación de una influencia mediante la motivación del vendedor de humo, de recibir una ventaja; y segundo, la intercesión ante un agente público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. No se requiere que el ofrecimiento de interceder se haga efectivo, porque esta es una finalidad posterior a la consumación (del primer acto). Por ello, algunos dicen que esta figura trasciende el ámbito del dolo, puesto que las influencias pueden hasta ser incluso irreales. Para el caso de la hipótesis de la influencia simulada, la mayoría opina y aboga por su despenalización, pues, sólo debe sancionarse la compraventa de influencias reales.

El delito de “influencia real” se consuma con el mero acto de "influir’, teniendo en cuenta de antemano que con esa conducta podría alcanzar un fin determinado, el “donativo” para sí o para tercero. No requiere que efectivamente logre el beneficio o la ventaja que busca con la influencia, pero sí que el agente público influido haya adoptado la decisión que se espera de él producto de

190 SAN MARTIN/CARO / REAÑO.” Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación Ilícita

para Delinquir”. Jurista Edit. Lima, 2002; p, 26.352

la influencia191.

11. “INTERESADO” NO ES AUTOR NI COMPLICE

Según la doctrina, persona interesada es aquella que está urgida de salidas favorables al conflicto de sus intereses. La inseguridad y desconfianza en la administración de justicia, del sistema procesal, de los operadores judiciales, son la base en que se construye el tráfico, de la cual se aprovecha bien el traficante. El interesado no puede ser por tanto autor ni cómplice: es imposible que quien compra influencia sea a su vez coautor del traficante. Sin embargo, sin rigor, se dice que la posición más asimilable del particular sería la de inductor, pero, la lectura de la norma no da pie para ello, pues de entrada, dice “el que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas”, lo cual implica una toma de posicionamiento claro en la iniciativa por parte del “traficante” y no del “comprador”.

- El comprador es víctima? Considerar al comprador víctima es discutible, puesto que en la norma no se hace expresa alusión a ello. La relevancia de éste tercero se medirá conforme a su necesaria participación, en tanto, la conducta del “vendedor de humo” sólo podrá adquirir relevancia típica cuando interviene un tercero dispuesto a comprar las influencias invocadas, por lo que, se trataría de un delito de participación necesaria. E. MEZGER, llamó delitos de encuentro a las acciones que se corresponden mutuamente, pero que no son de la misma índole

- Pese al carácter puramente tendencial del delito, si en un caso concreto, el tráfico de influencias produce perjuicios económicos a terceros, debe reponerse la situación económicamente conculcada por los comisores de las acciones penalmente reprochables, pues de no acordarse así sería tanto como permitir un enriquecimiento injusto a favor del sujeto o sujetos activos del delito o delitos acosta de un empobrecimiento (así, alguna jurisprudencia).

12. CUALQUIERA OTRA FINALIDAD DE LA INFLUENCIA

En primer lugar, es obvio que es el donativo o beneficio -carácter patrimonial-, por lo que dicho

191 Cfr. Ley de Costa Rica N°7612 del 22/7/1996. Artículo 24. Prohibición de influencias. A las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones se les prohíbe intervenir, directa o indirectamente, ante los fun-cionarios responsables de las etapas del procedimiento de contratación administrativa, en favor de terceros. Artículo 25. Efectos del incumplimiento. La violación del régimen de prohibiciones establecido en este capítulo originará la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicación o el contrato, recaídos en favor del inhibido y acarreará, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta ley. Así reformado por el artículo 1, inciso g), de la citada Ley N°7612.

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elemento normativo está referido a todas aquellas prestaciones objetivas como lo es el dinero mismo, los títulos valores, los vehículos, los inmuebles, los préstamos, rebaja de intereses, condonaciones, etc. En tanto que, “cualquier ventaja”, como elemento normativo, incluye todos aquellos supuestos referidos a beneficios de carácter subjetivo carentes de contenido patrimonial, que persigue obtener quien ejerce la influencia o un tercero. Dentro de éstos, podría señalarse los ascensos laborales, los reconocimientos honoríficos, inclusiones en clubs exclusivos sociales. Si quien realiza la conducta de “influir” sobre el agente público, sin la finalidad de obtener objetivamente ningún beneficio patrimonial, no se configura el delito: aquí puede darse razones de amistad, solidaridad.

13. EL TRAFICO DE INFLUENCIAS Y LA ESTAFA

Entre ambas figuras, existen similitudes, pero también diferencias. Las semejanzas de las influencias simuladas o aparentes con la estafa, pueden ser los fines económicos que persigue el autor -ello puede generar concurso ideal de delitos-.

En tanto que las diferencias, van por el lado de lesionar bienes jurídicos distintos: en el tráfico de influencias es la administración pública (de índole especial), mientras que la estafa es el patrimonio privado común. La estafa es un delito de resultado, el tráfico de influencias uno de peligro (no todas sus formas implican ardides o inducción al error); en la estafa, el sujeto pasivo es el particular, en el tráfico, la administración pública; en el tráfico, la tipicidad está referida a la entrega, luego que el agente invoca poseer influencias, mientras que en la estafa el acto de disposición y consumación es producto del ardid, error, fraude.

- En la administración pública es rutina ver a muchas personas ir en busca de quienes puedan tener determinadas ”influencias” o “contactos”, para hacerse recomendar ante los funcionarios que van a resolver sus conflictos de intereses. Así es como aparecen los intermediarios (“padrinos” o “varas”), que se ofrecen o se prestan para “interceder” ante los agentes públicos para los efectos de que resuelvan determinados intereses de forma guiada, acortando o acelerando plazos, no necesariamente infringiendo la ley, si no hay de por medio la entrega o promesa de dinero o dádiva.

- Los “obsequios” pueden ser entregados o prometidos para la “vara”, pero sin que éste perturbe la imparcialidad de administración pública. Por eso, no será tráfico de influencias cuando se da consejo o sugerencia simple o genérica a quien, por ejemplo, resulta ser una persona entrenada o conocedora de trámites administrativos o judiciales. Tampoco habrá

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tráfico de influencias, cuando Carlos recibe dinero de Julio para sobornar a un Fiscal, porque en tal caso la conducta se subsumiría en un cohecho.

- Resulta discutible comprender en esta figura las ventajas sexuales. Como el tipo es abierto (cualquier ventaja), parecería indicar tal posibilidad. Muchos, discriminando circunstancias, niegan que tendría el mismo disvalor que asigna la norma, cuando la oferta sexual provenga de la propia interesada para obtener una ventaja no necesariamente justa. Por otro lado, también está el caso de los abogados defensores que piden dineros a sus clientes para afrontar regalos y otros presentes a las autoridades; tales conductas son difíciles de determinar si son adecuadas o no socialmente, pues, es conocido que muchos Estudios jurídicos pactan, además, los llamados “honorarios de éxito” (un plus), destinados a cubrir gastos especiales de los asuntos que patrocinan.

LECTURA

TIPICIDAD DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS Erick Guimaray Mori

1. INTRODUCCIÓN

Sancionar conductas como el tráfico de influencias responde al compromiso institucional del Estado peruano en materia de lucha anticorrupción, compromiso que se desprende de la propia naturaleza de sus fines y objetivos sociales, así como de la obligación internacional en dicha materia. En efecto, y como todo en derecho penal, habrá que partir del mandato constitucional para dar sentido y contenido a la norma penal, que en este caso es la del art.

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400 del Código Penal. Nuestra Constitución menciona que el fin supremo del Estado y la sociedad es la defensa de la persona humana y su dignidad (art. 1 Const.) y en aras de tal consiga es que se garantizan una serie de derechos y se procuran las condiciones mínimas que permitan la participación del individuo en sociedad y el libre desarrollo de su personalidad (artículos 2 y 3 Const.).

Justamente, una de las condiciones mínimas que el ciudadano puede exigir del Estado para su desarrollo y participación en sociedad es el ejercicio de una correcta administración pública,192 esto es, el uso efectivo de los recursos públicos193 de forma prestacional, objetiva e imparcial. Exigencia que también se desprende de la propia Constitución en el artículo 39, cuando se estipula que los servidores o funcionarios públicos están al servicio de la nación. Pues, en buena cuenta, función pública y funcionario público son conceptos inseparables; solo es funcionario público quien ejerce función pública y la función pública solo se materializa en los derechos y deberes que se descargan en personas que deciden voluntariamente ubicarse entre los recursos públicos y los destinatarios de aquellos, es decir, en los servidores públicos.

Se menciona que la correcta administración pública es una condición mínima de aseguramiento de participación y desarrollo social del individuo en sociedad, pues la dación de servicios públicos incide directamente en el ejercicio de los principales derechos fundamentales del ciudadano194como, por ejemplo, la salud pública, la seguridad pública, la educación pública, entre otras; sin las cuales el objetivo de defensa de la persona y su dignidad no podría verse cumplido. Entonces, desde el plano constitucional,195 la lucha frontal contra actos de corrupción, por el grave desvalor que conductas de este tipo significan,196

192 El Tribunal Constitucional también reconoce este bien jurídico. Cf. Sentencia, expediente 00017- 2011-

PI/TC, del 3 de mayo de 2012, fundamento 14 y ss.193 El término «recurso público» no es sinónimo de «propiedad pública». El patrimonio del Estado no es

objeto de protección en los delitos contra la administración pública.

194 Cf. ASUA BATARRITA. «La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones

político criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad.195 Que la lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se desprende de los art. 39 y 41

de la Constitución». Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 006- 2006-PCC/TC, del 23 de abril de 2007, fundamento 11.196 Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente 0019-2005-PI/ TC, del 21

de julio de 2005, fundamento 59. 356

supone un deber insoslayable entre las funciones de un Estado constitucional de derecho. Dicho de otra forma, es lógico considerar un principio constitucional de proscripción de la corrupción197. Por otro lado, la obligación internacional que vincula al Estado respecto de la adopción de políticas preventivas, control y sanción de actos de corrupción viene determinada, principalmente,198 por la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y por la Convención Interamericana contra la Corrupción, en vigor para el Perú desde el 2003 y 1997, respectivamente. Son instrumentos internacionales que ratifican el compromiso y lo consecuente de un Estado constitucional de derecho respecto de la lucha contra conductas de corrupción.

2. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

El precepto penal del artículo 400 CP menciona lo siguiente: El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del Código Penal199.

Además de advertir el afán extremadamente descriptivo que el legislador plasmó en este tipo penal, es preciso anotar algunas precisiones que se desprenden de su literalidad: a) para el tipo penal, es tan autor quien a iniciativa propia invoca sus influencias y recibe dinero por ello como quien es consultado sobre sus influencias y luego recibe dinero por aceptar utilizarlas; b) el autor del delito podrá ser un funcionario o servidor público, pero también cualquier particular que no cuente con tal calificación; c) la intercesión que el traficante promete, en virtud de sus influencias, puede versar sobre un objeto lícito o pretensión justa como sobre una palmaria pretensión ilegal del interesado; d) en la redacción del artículo 400 CP, el elemento normativo «funcionario público» no fundamenta el tipo, sino que lo agrava; y e)

197 Cf. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, expediente (acumulado) 0009-2007-

PI/TC - 0010-2007-PI/TC, del 29 de agosto de 2007, fundamento 47. 198 Pues existen, además, instrumentos internacionales como por ejemplo el «Código internacional de

conducta para titulares de cargos públicos» (ONU, Res 51/59, 1997). 199 Artículo modificado por el artículo único de la Ley 29758, publicada el 21 de julio de 2011.

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nada se dice de la punición del interesado, lo cual no quiere decir que no esté prevista realmente.

En este trabajo se parte de que el derecho penal protege bienes jurídicos, esto es, las condiciones mínimas e indispensables para asegurar: a) el proceso de libre determinación de las personas en sociedad; y b) el sistema jurídico en general.200De aquí que se considere la correcta administración pública un interés imprescindible para la sociedad que justifica su protección desde el ordenamiento penal. Sin embargo, este bien jurídico general, y por serlo, está presente en todos los delitos que el Título XVIII del CP sanciona; su definición inspira la tipificación de delitos tales como el cohecho, la colusión o la negociación incompatible, pero no es precisamente el objeto de protección en los delitos enumerados. Y esto es así porque el bien jurídico correcta administración pública se materializa en cada norma penal, lo cual indica que cada tipo penal hace referencia a tantos comportamientos típicos, imaginados por el legislador, de lesión o puesta en peligro contra el bien jurídico general correcta administración pública. Esto a su vez significa que cada precepto específico tiene un particular objeto de protección.

El delito de tráfico de influencias no sanciona el solo hecho de poseer influencias, pues el propio desarrollo personal y profesional (positivo o negativo) permite la construcción de cierto prestigio y, por ende, respeto respecto de las personas con las que se interactúa (y con las que no), y ello nos puede reportar un grado de influencia sobre los demás, algo que de ninguna forma podrá considerarse un riesgo prohibido en sociedad o, lo que es lo mismo, un ejercicio no autorizado o intolerable de la libertad. Lo que el tipo penal del artículo 400 sanciona es invocar las influencias (existentes o no) a efectos de tergiversar el correcto funcionamiento de la administración pública. Entonces, como punto de partida, habrá que concluir que el contenido de la norma penal del artículo 400 prohíbe influir en las decisiones del funcionario judicial o administrativo para hacerle declinar de sus deberes de imparcialidad y objetividad y con ello postergar el fin prestacional de la administración pública para dar paso

200 Sobre una definición muy próxima a la mencionada, cf. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general.

Tomo I: «Fundamentos. La estructura de la teoría del delito». 2.a ed. alemana. Traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 56. En el mismo sentido de lo planteado, cf. TERRADILLOS, Juan. Sistema penal y Estado de derecho. Ensayos de derecho penal. Lima: ARA editores, 2010, p. 125. LUZÓN PEÑA. Curso de derecho penal. Parte general I. Madrid: Universitas, 1996, p. 82. Para una explicación bastante didáctica de la evolución del concepto de bien jurídico, cf. HORMAZÁBAL. Bien jurídico y Estadosocial de derecho. Lima: IDEMSA, 2005, p. 123 y ss.

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a intereses personales o particulares201. Sin embargo, el tipo penal no requiere que las influencias se efectivicen en el funcionario respectivo, es más, ni siquiera se requiere que exista un verdadero vínculo entre el traficante y el servidor público;202 por tanto, el objeto de protección del delito de tráfico de influencias tendrá que ubicarse en un momento anterior.

En un supuesto ideal, se podría esperar que todos los ciudadanos posean una expectativa de probidad respecto de los funcionarios públicos en casos en los que hayan tenido competencia, la tengan o la vayan a tener. Sin embargo, no podemos presumir dicha expectativa, pues es igual de válido que los ciudadanos no confíen en los funcionarios públicos y con ello tampoco en la propia administración pública (existe el derecho de libertad de conciencia). El objeto de protección de un tipo penal no puede desprenderse de los sentimientos o confianza de los ciudadanos y, en el caso concreto, tampoco es posible imponerles una expectativa de probidad.

Lo que sí es protegible es el modelo de organización social que un Estado constitucional de derecho manifiesta en su administración pública. Dicho de otra forma, al Estado le interesa, o lo considera un valor ético social protegible, evitar o prevenir conductas que definan la administración pública como una institución endeble o influenciable, a tal punto que los intereses particulares puedan sobreponerse al interés público, prestacional, objetivo e imparcial que define una correcta administración pública.

Entonces, el bien jurídico específico en el delito de tráfico de influencias es «la institucionalidad de la administración pública». El vocablo «institución» tiene diferentes acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española, pero la que aquí interesa es la siguiente: «órganos constitucionales del poder soberano de la nación».203 Y es que, en buena cuenta, el concepto de institucionalidad nos remite a una serie de valores, principios y deberes que definen la labor de los funcionarios públicos en la administración pública, valores que deben protegerse incluso de conductas que sin necesidad de trasgresión efectiva

201 Cf. ABOSO, Gustavo Eduardo. «Los delitos de tráfico pasivo y activo de influencias: aspectos

esenciales de su configuración». En Nelson Salazar (coord.). Delitos contra la administración pública. Lima: IDEMSA, 2010, p. 379.202 Cf. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad 2412-2004, del 27 de enero de

2007, fundamento 5.203 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de lengua española, acepción Nº7. Disponible en:

<http:/ /buscon.rae.es/drae/?type=3&val=a&val_aux=&origen=REDRAE>. Consulta hecha el 7 de octubre de 2012, a las 10 horas y 40 minutos.

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coadyuvan en el sistema nefasto de corrupción, y muestran el aparato de administración de justicia como un ente endeble e influenciable por intereses particulares ilegítimos que escapan a la regular tutela que la función judicial o administrativa procura a los ciudadanos.

Es necesario resaltar lo incorrecto de asimilar los conceptos de bien jurídico y conductas de lesión o puesta en peligro. Dicho de otro modo, no es que el delito de tráfico de influencias sancione o prohíba todo comportamiento que atente contra la «institucionalidad de la administración pública»; por ejemplo, no habrá tráfico de influencias si el órgano público contrata personal no calificado. La construcción teleológica que permite la construcción del bien jurídico solo se circunscribe a una específica forma de realización de comportamientos típicos, de ahí que cada tipo penal hace efectivo el bien jurídico global denominado «correcta administración pública». Este planteamiento no debe confundirse con una pretendida protección de la «imagen institucional» de un órgano público judicial o administrativo pues, como ya se dijo, no es posible proteger los sentimientos u opiniones de los ciudadanos que de por sí son distintos, además de etéreos. De lo contrario, también debería sancionarse penalmente el hecho de que el equipo de futbol de la institución «A» quede en último lugar en el campeonato organizado entre organismos públicos; pues ello, en estricto, también dañaría la imagen de la institución «A».

El bien jurídico protegido en determinada norma penal no puede variar dependiendo de las conductas que el tipo penal prevea y sancione. Entonces no es que se proteja un bien jurídico en el supuesto de «tráfico de influencias reales» y otro en el supuesto de «tráfico de influencias simuladas» (no desde las bases que aquí se postularon). Tampoco tiene coherencia que se construya un objeto de protección para el primer caso y se postule la impunidad para el segundo supuesto.204 La construcción del bien jurídico debe alcanzar al comportamiento típico prohibido por la norma penal, sin excepciones. En el mismo sentido, no se trata de definir el bien jurídico como «pluriofensivo», no solo por lo gaseoso del término; sino también porque, bien visto, toda tipificación es pluriofensiva, desde que es fruto de una valoración jurídica social, pero solo un tipo de ofensividad es tan grave que requiere determinada prohibición penal.

Cabe mencionar, asimismo, que en el delito de tráfico de influencias se sanciona un comportamiento de peligro abstracto y con ello se trata de un adelantamiento de las barreras

204 Cf. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; José REAÑO y Dino CARO. «El delito de tráfico de influencias:

aspectos sustantivos». En Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 38 y ss.

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de punibilidad o criminalidad para cuestionar la constitucionalidad del tipo penal205. Desde mi punto de vista, ello no parece ser acertado si es que se construye el objeto de protección de las propias exigencias del modelo de organización social expresado en la Constitución, tal como se expone en las primeras líneas del presente ensayo.

Tampoco resulta coherente criticar la tipificación del delito de tráfico de influencias (y con ello la definición del bien jurídico protegido) argumentando que se trata de una tipificación de actos preparatorios de otros delitos, tales como el cohecho o la colusión. Pues si el propio cohecho o la colusión no sancionan sus actos preparatorios, no veo cómo otro tipo penal vaya a encargarse de ello; lo contrario sería tanto como aceptar que el tráfico de influencias y la colusión protegen el mismo objeto en distintas fases de iter criminis (lo mismo podrá decirse para el caso del cohecho), algo que no es correcto, por lo menos si, como aquí se hace, se parte de que el bien jurídico global correcta administración pública se materializa en cada precepto penal del Título XVIII del CP con objetos de protección distintos. Por otro lado, si se considera correcta la crítica a la tipificación de actos preparatorios, lo mismo habría que decir respecto de la tipificación de actos post consumativos; pues, según la redacción del artículo 400 CP, se sanciona a quien invoque influencias respecto de funcionarios públicos que hayan visto casos de su competencia. Ni en uno ni en otro caso es admisible la crítica sobre la punición si se acepta el mandato constitucional de lucha contra la corrupción que el Estado ha de implementar, también, desde su ordenamiento punitivo.

La conducta de tráfico de influencias no pone en peligro abstracto la objetividad o, en términos generales, los deberes que inspiran una correcta administración pública, pues se sanciona incluso el supuesto de influencias simuladas o irreales. La norma penal del artículo 400 CP sanciona la lesión efectiva de la «institucionalidad de la administración pública», definida como el interés estatal en prevenir conductas que muestren a la administración pública como un ente endeble e influenciable, y se trata de un interés acorde con el modelo de organización social propio de un Estado constitucional de derecho, pues el compromiso estatal de lucha contra la corrupción debe abarcar todos los flancos posibles que coadyuven a fortalecer el sistema de corrupción, justamente por la idoneidad altamente lesiva que los actos de corrupción significan para el desarrollo del individuo en sociedad y para el mantenimiento del sistema jurídico: «[...] la regulación de los atentados contra la Administración Pública abarca un número fragmentario de acciones u omisiones cometidas por funcionarios o particulares que son aptas para lesionar tanto el regular desarrollo de dicha administración

205 Cf. ib., p. 40.361

como otros aspectos esenciales de dicho ejercicio de la función y autoridad públicas»206. Dicho de otra forma, no es que sancione el tráfico de influencias por las probabilidades de peligro que puedan suscitarse,207 la sanción viene determinada (como todos los casos de prohibición penal de conductas) por tratase de una modalidad de comportamiento típico contra el bien jurídico correcta administración pública.

3. SOBRE EL COMPORTAMIENTO TÍPICO ¿SISTEMA DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL?

Una vez definido el objeto de protección de un tipo penal es posible identificar el tipo de conductas que la norma penal sanciona por suponer cursos causales idóneos de lesión o puesta en peligro208 contra el bien jurídico. En términos generales, un comportamiento típico es una conducta desvalorada (merecedora de pena) por extralimitar la libertad jurídicamente garantizada, en la cual los conocimientos que sustentan la prohibición penal le son exigibles al agente. Así, el concepto de comportamiento típico tendrá dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El primero está relacionado con la determinación del riesgo, el cual solo puede configurarse de forma ex ante209. El segundo elemento tiene que ver con la exigencia de conocimiento que recae sobre el creador del comportamiento típico. Una conducta se lleva a cabo de forma dolosa porque en los hechos el agente conoce la concreta capacidad de lesión o puesta en peligro contra bienes jurídicos que su conducta supone y aun así se decide por realizarla. Dicho de otra forma, el actuar doloso significa la actualización de los conocimientos que el ordenamiento jurídico-penal exige en los ciudadanos para evitar la creación de riesgos prohibidos. Por lógica, en el actuar imprudente o culposo, el agente no capta la capacidad lesiva de la conducta realizada, a pesar de que así lo exigía el ordenamiento jurídico.

El tipo penal del artículo 400 CP sanciona el invocar (directa o indirectamente) influencias, reales o no, conducentes a incidir en las decisiones de funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones administrativas o judiciales, para lo cual recibe o exige

206 ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. cit., p. 381.207 Definición del delito de peligro abstracto. Cf. BARBERO SANTOS, Marino. «Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto», p. 489. Disponible en: <www.indret.com>. Consulta hecha el 22 de septiembre de 2012.208 Cf. FRISCH, Wolfgang y Ricardo ROBLES PLANAS. Desvalorar e imputar. Sobre la imputación

objetiva en derecho penal. Barcelona: Atelier, 2004, p. 43.

209 La determinación del riesgo prohibido de forma ex ante es la única fórmula de prohibición que se

condice con los fines preventivos de un derecho penal inserto dentro de un modelo de organización constitucional de derecho.

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(directamente o no) algún tipo de ventaja o beneficio. Como se mencionó supra, la intercesión que ofrece el traficante puede versar sobre pretensiones absolutamente justas o sobre gestiones manifiestamente ilegales, pues no se sanciona la efectiva influencia; de ahí que pueda hablarse de un «tráfico de influencias propio» (cuando el traficante se compromete a influir sobre una pretensión ilegal) y de un «tráfico de influencias impropio» (cuando el traficante se compromete a influir en un funcionario sin hacerlo declinar de sus deberes).

Sin embargo, no toda invocación de influencias es punible (como tampoco no toda solicitud de influencia), pues habrá que analizar la idoneidad en el caso concreto de la conducta del traficante (o del que intenta serlo infructuosamente), que de por sí no siempre revestirá el riesgo suficiente como para justificar la intervención del derecho penal. Por ejemplo, no es lo mismo recibir el ofrecimiento de influencias de un secretario judicial que recibirlas del dueño del café donde el juez desayuna todos los días. Con lo cual, la determinación del peligro se realiza a partir del caso concreto. Otro ejemplo respecto de la idoneidad lesiva del comportamiento de influencias es la existencia de una ley de lobbies,210 donde ejercer influencias está permitido, siempre que dicha conducta esté reglada bajo una serie de requisitos que resguardan los valores y principios de una correcta administración pública.

Si el precepto penal sanciona al agente que invoca o tiene influencias y las pone a disposición de algún interesado y recibe algún tipo de ventaja, en clave de contraprestación, cabe la siguiente pregunta: ¿qué pasaría en el supuesto donde el sujeto ofrece sus influencias, pero sin recibir ventaja alguna o beneficio por ello? Como primera impresión de acuerdo con la literalidad del tipo penal y en absoluta concordancia con la doctrina mayoritaria (que menciona que estamos ante un delito de encuentro211), habría que concluir que el supuesto de la pregunta planteada sería atípico o, lo que es lo mismo, no significa la creación de un riesgo intolerable en sociedad. En términos más claros: «La conclusión gratuita del acuerdo no es punible en nuestro ordenamiento jurídico»212. Se puede incluir una variante al ejemplo y mencionar que el traficante ha solicitado algún tipo de ventaja, y que el supuesto interesado no accedió a la propuesta. La solución tendrá que ser la misma que la anterior, el supuesto de hecho habrá de quedar impune.

210 Ley 28024, «Ley que regula la gestión de intereses en la administración pública».211 Cf. REAÑO, José. «¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico

deinfluencias». Ius et Veritas, N° 28, año XIV, 2004, p. 100.212 Ib., p. 110. Asimismo, Cf. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; José REAÑO y Dino CARO. Ob. cit., p. 61.

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Antes de pronunciarse acerca de la estructura típica del delito habrá que recordar qué es lo que protege el artículo 400 CP. Hasta donde se pudo exponer, se trata de custodiar la «institucionalidad de la administración pública» y cabe la siguiente pregunta: ¿se evita el mensaje de una administración endeble e influenciable cuando el supuesto interesado no acepta otorgar ventaja alguna a favor del traficante? Es decir, ¿qué es lo que se prohíbe?, ¿que se ofrezca influir, que se acepte tal ofrecimiento o ambos? En mi opinión, se prohíbe ofrecer las influencias, si el interesado las acepta estará realizando un comportamiento típico contra el bien jurídico del tipo penal del artículo 400 CP. Sin embargo, no es necesaria la «participación » del interesado para la configuración de la conducta típica de quien ofrece las influencias213. Si solo basta invocar influencias haciendo referencia a la posibilidad de interceder ante un funcionario administrativo o judicial, habrá tentativa hasta que el mensaje u ofrecimiento acerca de las influencias y la capacidad de intercesión no se haya concretado completamente. Es decir, estamos ante un supuesto consumado cuando el traficante ha ofrecido sus influencias, no así cuando se materializa o concluye en el acuerdo de intercesión214 (pues no se trata de un supuesto de participación necesaria).

Respecto del supuesto interesado, su comportamiento típico estará absolutamente configurado cuando acepte la oferta del traficante y entregue o se comprometa a la entrega de alguna ventaja a favor de quien pone a su disposición sus supuestas influencias. Por lógica, habrá tentativa cuando el agente procure los medios, por ejemplo, para pagar el precio por las influencias ofertadas, sin que aún lo haya conseguido. Del mismo modo, si es el interesado quien solicita las influencias habrá consumado su conducta. En caso de que el sujeto que porta las influencias no aceptara la solicitud de intercesión, este no habrá realizado comportamiento típico alguno. Por tanto, caben dos formas de comportamiento típico del interesado. La primera consiste en comprometerse a una «contraprestación» por la intercesión ofrecida del traficante; la segunda, en solicitar las influencias. Nótese que ambas conductas pueden llevarse a cabo directa o indirectamente. El fundamento del injusto independiente en el interesado es el mismo que se desprende del fundamento de sanción en la conducta de quien ofrece sus influencias (autor —para la posición mayoritaria—). Esto es, si lo que se intenta proteger es la «institucionalidad de la administración pública», habrá que preguntarse si el interés del Estado por evitar que se muestre a la administración pública como endeble o influenciable se constata o no cuando existen personas que solicitan influencias para solucionar sus controversias administrativas o judiciales. Parece que la respuesta debe ser afirmativa.

213 Es de opinión contraria José Reaño. Cf. REAÑO, José. Ob. cit., p. 111.214 Es de esta opinión José Reaño. Cf. REAÑO, José. Ob. cit., p. 111.

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Con todo, el delito de tráfico de influencias no se dirige únicamente al que las ofrece, sino también al que las solicita. Los comportamientos típicos son autónomos y esto en virtud de la aplicación irrestricta del principio de responsabilidad por el propio hecho, imprescindible en un derecho penal moderno donde el principio de legalidad cimenta su importancia no en la literalidad del precepto, sino en la exigencia de un uso racional y coherente del ordenamiento penal. Este planteamiento tiene repercusiones inmediatas e importantes en el sistema de participación criminal aceptado ampliamente por la doctrina contemporánea. En términos generales, el injusto del partícipe es accesorio y se fundamenta desde el injusto del autor; dicho de otra forma: «[...] es partícipe quien contribuye al resultado típico sin ejecutar la acción adecuada al supuesto de hecho típico. Por eso, los tipos de la parte especial describen solo el comportamiento de los autores, y las disposiciones relativas a la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad representan una ampliación de la punibilidad a comportamientos que, de otro modo, serían impunes [...]».215 Esta base metodológica aplicada al delito de tráfico de influencias arriba a considerar que es autor quien ofrece sus influencias de intercesión a cambio de alguna ventaja. Del mismo modo, será partícipe en complicidad primaria el interesado que acepta la oferta (participación necesaria) y será inductor el interesado que solicita, primero, las influencias216.

La conclusión que permite punir la conducta del interesado en el delito de tráfico de influencias es de recibo en este pequeño trabajo, no así los fundamentos que avalan tal conclusión. Quienes asumen el argumento de la participación criminal parten de la idea de que los tipos de la parte especial sancionan distintas formas de intervención delictiva, pero que la valoración de cada una de ellas viene determinada por la parte general del CP, de ahí que la conducta del autor sea de entre todas las punibles la más drástica por estar contenida en la parte especial217.

215 CALDERÓN CEREZO, Ángel. y José Antonio. Choclán Montalvo. Derecho penal. Parte general.

TomoI. 2.a ed. Barcelona: Bosch, 2001, p. 399.

216 Cf. REAÑO, José. Ob. cit., p. 111 y ss. cf. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; José REAÑO y Dino CARO.

Ob. cit., p. 62. REAÑO, José. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias . Lima:217 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Madrid: 2003, p. 176.

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Por muy sugerente que se muestre este planteamiento, desde mi punto de vista, trae consigo un error. Si imaginamos por un momento que la parte general del CP no existiese, ¿dejaríamos de sancionar conductas llamadas de «participación»? Es decir, ¿acaso la valoración representada en un tipo de la parte especial del CP no es suficiente para no solo distribuir títulos de imputación, sino también para fundamentarlos? Parece lógico considerar que si la norma penal comunica determinada asignación de libertades (pues prohíbe la extralimitación de la libertad jurídicamente garantizada), su contenido prohibitivo ha de dirigirse a todo tipo de conducta siempre que se analice la idoneidad lesiva para poner en peligro o lesionar determinado bien jurídico (pues el derecho penal solo prohíbe la creación de especiales riesgos). Entonces, para el caso concreto del delito de tráfico de influencias, si se prohíbe mostrar a la administración pública como endeble o influenciable, es decir, si el mensaje normativo es evitar que se considere factible la imposición de intereses particulares por encima de los fines y objetivos prestacionales de una correcta administración pública, habrá que prohibir no solo el comportamiento de ofrecer influencias, sino también el de solicitarlas.

Sancionar la conducta del «partícipe» como de instigación o complicidad es reconocer, a fin de cuentas, que la conducta de participación lesiona el bien jurídico protegido, aunque se diga que solo es posible en virtud de una valoración que viene determinada de la parte general del CP, y en tanto ello se trata de una lesión indirecta. Pero el objeto de valoración viene de la propia parte especial que es donde la norma penal cobra sentido y se materializa efectivamente. Dicho con otras palabras, las normas que ampliarían la punibilidad (aunque el vocablo correcto sería «tipicidad») lo hacen de manera formal, pues el núcleo de imputación de responsabilidad penal viene determinado por lo infracción «indirecta» de lo contenido en la parte especial.

Negar el valor del principio de accesoriedad para fundamentar un injusto autónomo en cada creación de comportamientos típicos no viola el principio de hecho en derecho penal, pues se parte de que se sanciona un concreto curso causal idóneo de lesión o puesta en peligro contra un determinado bien jurídico. No es que solo una conducta de autoría pueda «develar» un comportamiento de riesgo y a partir de ello solo es que se pueda razonar en términos de colaboración o instigación. Lo que devela el riesgo es un comportamiento típico idóneo y prohibido justamente por extralimitar el ejercicio de la libertad jurídicamente garantizada. Y las conductas de solicitar influencias, frente a lo que se intenta proteger, es ya una expresión intolerable para la sociedad del ejercicio de libertad por los efectos nocivos que de ello se desprende y que fueron valorados anteriormente para tipificar conductas de tráfico de influencias. No se trata de mencionar que todo el hecho delictivo le pertenece tanto a autores

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como partícipes (interesado y traficante), pues ello revalida el principio de accesoriedad.218 Se trata de advertir que el desvalor que contiene la prohibición normativa del artículo 400 del CP puede realizarse tanto desde la conducta del interesado como del traficante, lo cual permitiría prescindir de términos tales como «autoría» o «participación». Para lo aquí interesa bastaría con el término «creación de comportamientos típicos».

4. TRÁFICO DE INFLUENCIAS IRREALES

El precepto penal del artículo 400 CP sanciona incluso el supuesto de hecho en el cual el agente invoque u ofrezca influencias que en realidad no tiene. Con lo cual, ni siquiera podría hablarse de la puesta en peligro abstracta de algún interés jurídico protegido, y se transgredería así el principio de lesividad. En definitiva, el tráfico de influencias irreales es un supuesto de tentativa inidónea y, por mucho que esté tipificada en el precepto, una interpretación teleológica permitiría prescindir de su penalización, justamente en virtud de la contraposición advertida respecto del principio de lesividad219(además de la aplicación del artículo 17 CP). No será necesario, desde este punto de vista, razonar acerca de la impunidad de la conducta del interesado que solicita influencias a quien no las tiene o de quien acepta la inexistente influencia ofrecida, pues hasta aquí solo expongo la posición dominante respecto del sistema de partición criminal aplicada al delito de tráfico de influencias; por ende, sin injusto de autor no existe injusto de partícipe.

Coincido en la necesidad de una interpretación teleológica del precepto, de tal modo que reconstruyamos el proceso de «desnormativización» que el conjunto de enunciados legales produce.220 Insertar el simple texto de la ley dentro de un sistema coherente y sistemático que parte de la Constitución es una de las tareas más importantes de un derecho penal moderno. Sin embargo, es justamente esta interpretación teleológica la que permite fundamentar la necesidad de sancionar el delito de tráfico de influencias, incluso cuando se trate del ofrecimiento o solicitud de influencias irreales. En primer lugar, habrá que recordar el

218 Al que se ha intentado redefinir criticando su tradicional concepción, cf., entre otros, ROBLES

PLANAS, Ricardo. Ob. cit., p. 169 y pp. 220-225. SANCINETTI, Marcelo. El ilícito propio de participaren el hecho ajeno. Cuadernos de Conferencias y Artículos n.º 3. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 26.219 Cf. REAÑO, José. «¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de

influencias», p. 119.220 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús. «Sobre la «interpretación» teleológica en derecho penal». En Miguel

Díaz y García Conlledo y Juan Antonio García Amado (eds.). Estudios de filosofía del derecho penal Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 376 y ss.

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compromiso institucional del Estado peruano en la lucha frontal contra la corrupción, compromiso que viene determinado no solo por los fines y objetivos constitucionales, sino también por la suscripción de instrumentos internacionales en la materia. En segundo lugar, le legitimidad de sanción en el supuesto de influencias irreales es una cuestión que tiene que ver con el fin preventivo de la norma penal propio de un Estado constitucional de derecho que apela a la capacidad de motivación de los destinatarios de la norma. En este sentido, con razón menciona MIR PUIG: «Para que el Derecho penal pueda desear la evitación de un hecho y considerarlo antijurídico, es preciso que se trate de una conducta evitable mediante la motivación normativa. Un derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se puede evitar [...]»221.

Se mencionó supra que el concepto de riesgo debe ser determinado de forma ex ante, solo así se podrá exigir en el agente el conocimiento de aquel y con ello calificar su conducta de acuerdo con su evitabilidad. Y no podría ser de otro modo, pues el destinatario de una norma penal «[...] no podrá internalizar una norma de conducta para el futuro, porque la evaluación según las consecuencias del hecho no permite orientarse antes de realizar la acción»222. Entonces, si el sujeto a quien le ofrecen interceder a su favor ante un funcionario judicial o administrativo no tiene cómo saber si está frente a un individuo que dice la verdad o miente acerca de sus influencias, y aun así decide aceptar las influencias, realiza un comportamiento de riesgo prohibido contra el bien jurídico, pues el interés que se intenta proteger no es la imparcialidad u objetividad de la administración pública (supuesto en el cual la conducta de trafico irreal de influencia es absolutamente atípico), sino la «institucionalidad de la administración pública» en el entendido de evitar el mensaje de una administración endeble e influenciable.

De no ser así, en el supuesto del sujeto que no puede saber si está frente a un verdadero traficante, habría que esperar a constatar en un momento posterior a la conducta realizada si es que existían o no las influencias, con lo cual la capacidad de motivación del destinatario de la norma, cuanto menos, se obstaculiza, en desmedro del fin preventivo de la norma penal. Dicho en otros términos, no es acorde con un ordenamiento penal inserto en un Estado constitucional de derecho que el carácter prohibido de una conducta se determine recién con posterioridad a la realización del comportamiento. Si esto es así, la tipificación del supuesto de invocación, ofrecimiento o solicitud de influencias irreales está legitimada plenamente

221 MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de

derechos. Barcelona: Bosch, 1982, p. 47.222 SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 8.

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desde una interpretación teleológica del precepto penal inserto en un modelo de organización social que privilegia la participación y el desarrollo del individuo en sociedad. Asimismo, por aplicación directa de principios constitucionales que exigen el uso racional del derecho penal, es que se legitima, una vez más, la punición de las llamadas «influencias irreales».

5. SISTEMA CONCURSAL

El principal problema que en esta materia se suscita es el de la superposición de tipos penales. Sin embargo, habiendo definido el concreto comportamiento típico que la norma penal del artículo 400 CP tipifica y teniendo presente que el bien jurídico general correcta administración pública se materializa en distintos objetos de protección dependiendo del tipo penal del que se trate, la tarea de distinción debería resultar sencilla. La idea central es la siguiente: el delito de tráfico de influencias concurre realmente con cada comportamiento típico que se requiera a efectos de hacer efectiva la promesa de intercesión que se realizó en virtud de las influencias invocadas. Con un ejemplo, supongamos que el sujeto «A» (traficante de influencias) me ofrece poder conversar con el juez de la causa acerca del caso en litigio, a cambio de una suma de dinero. Me ofrece, además, lograr que el juez me absuelva de los cargos. Con el dinero en mano, el sujeto «A» realiza una serie de gestiones valiéndose de sus influencias para lograr llegar al despacho del juez, convencerle de la rentabilidad del soborno y lograr, finalmente, que se me declare absuelto en el proceso penal por el delito de corrupción que afrontaba. Hecho que sucedió.

En el caso hipotético planteado, el sujeto «A» debe responder penalmente por los delitos de tráfico de influencias y cohecho activo, cuanto menos (al igual que el interesado). No es posible aplicar el principio de especialidad o de subsunción de tal forma que el delito de cohecho activo prime en la calificación delictiva de los hechos, pues se trata de distintos objetos de protección que responden a diferentes intereses garantizados por el ordenamiento penal, siempre con el objetivo de resguardar la correcta administración pública. Sin embargo, habrá que atender a la idoneidad lesiva del comportamiento en supuestos en los que una sola conducta habilita la sucesión de una serie de acciones realizadas por un tercero. Es decir, ¿qué pasa si el traficante con el objetivo de cumplir con lo ofertado mata al funcionario que lo descubre? Esta variante no debe alcanzar al comportamiento típico del interesado, pues su conducta está sancionada solo por significar un curso causal idóneo de lesión o puesta en peligro contra el bien jurídico institucionalidad de la administración pública, no contra el bien jurídico vida.

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Enriquecimiento ilícitoArtículo 401 CP. El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección es las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa ilícita.

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1. DELITO DE “SOSPECHA”

Al delito de enriquecimiento se le tiene, como una forma de engrosamiento patrimonial que ha sumado abusiva e ilícitamente el funcionario o servidor público durante el ejercicio del cargo, no antes, ni después. Pero tal naturaleza jurídica no es pacífica en la doctrina; para unos, no debe provenir de los delitos propios del ejercicio del cargo o función, con lo cual se deja la posibilidad de que provengan de delitos comunes; para otros, debe provenir de actos de la función. Así, para Portocarrero Hidalgo, “el delito se da siempre que no provenga de delitos funcionales porque estos ya tienen tipo señalado, como el peculado”; en cambio, para Angeles / Frisancho, “el enriquecimiento no debe provenir de delitos comunes, porque entonces, se procesaría en la vía penal como un particular, pues, el 401 no los absorbe típicamente, salvo que se use el cargo para estafar”. La norma no regula el caso del particular o del tercero beneficiado o del tercero interpuesto.

Según la jurisprudencia, el tipo penal no exige que los actos imputados por el agente público hayan sido previa y judicialmente declarados delictivos, como el caso de Blanca Nélida Colán, ex Fiscal de la Nación: fue condenada por enriquecimiento ilícito, tras determinarse a través de muchos indicios su cuantioso desbalance patrimonial que provenía de fondos públicos del SIN (época de Fujimori- Montesinos Torres).

Según SANCINETTI, “esta figura ha surgido, explícitamente, como “delito de sospecha”, y, por tanto, contradice toda la tradición de las garantías propias del Estado de Derecho. Aquí sí se refleja el valor de tales garantías: no en el hecho de que se defienda un sistema de imputación proclive al disvalor de resultado. Justamente este delito no presenta un tipo objetivo legítimo, válido como marco del dolo, para fundamental un hecho punible. Nada justifica que se pueda “simplificar” mediante la consideración del dato de un enriquecimiento, como situación generadora del deber de explicar el origen legítimo del incremento patrimonial, so pena de incurrir en delito por omisión (lo que en realidad supone la comisión de alguno de los otros delitos, legítimamente perseguibles, sin la carga de demostrar la comisión del hecho). Un entuerto debido a la imaginación de SOLER y NÚÑEZ, con la anuencia de casi toda la doctrina nacional, en contra del principio de legalidad, del derecho penal de acto, del principio de inocencia, en fin, una larga nómina de derechos fundamentales” (cf. SANCINETTI, Marcelo A. El delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionario Público: Art. 268. 2. CP. Un Tipo penal violatorio del Estado de Derecho. Edit. AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 1994; p. 11).

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2. BIEN JURÍDICO

Busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos. No es el patrimonio el punto de atención de la norma (para algunos sí), aunque el sujeto público se haya enriquecido a costa de dineros del Estado o de particulares. El delito es autónomo, operando con carácter residual, con efecto de recojo de aspectos de tipicidad de otros ilícitos sin que pueda confundirse con éstos. Para FERREIRA, la tesis que postula proteger la “moral pública” es cuestionable. Para la doctrina de Costa Rica, está constituido por "los deberes de la función pública”, entendido como la infracción al "deber de probidad”.

En Costa Rica la norma decía: “No justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento considerable a su patrimonio posterior a la asunción de un cargo público”. Al derogarse este ilícito por la Ley N°8422 del 29/10/2004 -contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública-, se dijo: el inciso 4) del art. 346 CP, presentaba serias dudas de constitucionalidad, al invertir la carga de la prueba en contra del funcionario público, quien debía justificar la procedencia de su patrimonio, cuando en realidad según nuestro sistema penal basado en el principio de inocencia, es al Estado a quien corresponde probar la procedencia ilícita de los bienes de la persona funcionaria pública. Que, estas mismas dudas de constitucionalidad se presentan, en la correlación actual existente entre los artículos 45 y 46 de la citada ley N°8422 que estableció en esas dos disposiciones pero en forma separada la misma inversión de la carga de la prueba. Por un lado, bajo amenaza de sufrir prisión de seis meses a un año, se obliga a la persona funcionaria pública a presentar una declaración jurada de sus bienes y, por otro, de esa misma información fundamentar la sanción por enriquecimiento ilícito.

3. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción típica recae sobre el incremento del patrimonio del funcionario o servidor

público, como consecuencia del aprovechamiento abusivo e ilegítimo del ejercicio de la función

pública. Pretende esta figura penal evitar que el funcionario o servidor público, incremente su

patrimonio ilegalmente, a costa de la función pública que realiza. Casi siempre el enriquecimiento

ilícito es consecuencia de otra conducta delictiva anterior.

4. CONDUCTA TÍPICA

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La conducta típica, consiste en “abusar del cargo, para incrementar ilícitamente su patrimonio”. Este supuesto típico va dirigido al funcionario o servidor público, pues son los únicos que pueden técnicamente ejercer la función pública y que, violentando sus deberes funcionales, saca provecho personal de ello. En suma, la conducta debe darse con ocasión del ejercicio del cargo, lo cual significa que hay que establecer el nexo causal temporal entre el aumento patrimonial ilegítimo de la persona funcionaria pública y el cargo que desempeña. Si ese nexo no es es-tablecido, la conducta resulta atípica.

Empero, para algunos el tipo penal se ha construido bajo una fórmula extremadamente genérica y abierta, que no establece conducta alguna, ni da referentes objetivos para la apreciación del incremento patrimonial relevante.

5. SUJETOS Y MEDIOS

Como sujetos están: uno activo, un funcionario o servidor público; y, otro pasivo, el Estado. Sobre el decomiso de donativos, dádivas o presentes (401-A), resulta una sindicación de carácter referencial, innecesaria, puesto que es razonable que tales medios puedan ser susceptibles de intervención por ser parte del “incremento ilícito patrimonial”.

6. AUTORÍA Y PARTICIPACION

Dado que el abuso de cargo es para enriquecerse ilícitamente a costa del Estado, solo lo pueden cometer un círculo reducido de autores: quien sea funcionario o servidor público.

Resulta admisible las diversas formas de participación: la instigación y la complicidad. Es el caso que otro determine intencionalmente al del agente público, para que aproveche ilegítimamente su condición y se enriquezca ilícitamente; igualmente, cuando se trate de una persona física "interpuesta”, que ayuda o coopera con el aumento de activos o disminución de pasivos que afectan el patrimonio del funcionario o servidor público.

El Código no comprende a los hombres de paja –terceros-: testaferros o personas interpuestas. Habrá que considerar el principio de la accesoriedad limitada para aquellos casos que el sujeto activo utilice a familiares (“principio de confianza”). Al tratarse de una figura subsidiaria, no puede concursar real ni idealmente con la concusión, peculado, tráfico de influencias (por subsidiariedad, no es posible ser absorbible por estas figuras ni aplicarse alternativamente).

7. ELEMENTO SUBJETIVO

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Obviamente, se trata de una conducta dolosa, que exige el dolo directo. El sujeto público, debe

conocer y querer, abusar de su cargo y realizar el incremento ilícito de su patrimonio: incurriendo

por ej. en otras conductas típicas como peculado, concusión, cohecho. Para la norma, el

patrimonio del agente público puede verse incrementado o acrecentado de diversas maneras –no

son numerus clausus-: aumento de activos como la adquisición de bienes, acciones o derechos;

o bien, por la disminución de los pasivos (cancelación de deudas o extinción de obligaciones que

afectan el patrimonio). Lo esencial en este delito no es la modalidad del enriquecimiento sino que

el incremento patrimonial haya sido real y sobre todo, que tenga nexo causal con el ejercicio del

cargo público.

Dadas las facilidades con que cuentan los sujetos públicos corruptos, tanto para evadir los

controles como para ocultar el enriquecimiento obtenido, el legislador no ha establecido en forma

expresa la tipicidad de la conducta cuando el patrimonio que se acreciente sea el de otras perso-

nas, físicas o jurídicas. Por ej., el agente corrupto recibe: un vehículo como recompensa o premio

pero lo inscribe a nombre de su amante; dineros que manda depositar en la cuenta de un

pariente o lo utiliza para saldar deudas que están a nombre de una sociedad anónima de la cual

es socio del capital social.

Como la norma no se estructura bajo la exigencia de ánimo de lucro o tendencia interna

trascendente, no debería castigarse sólo por la existencia de un resultado material, dado que,

para algunos se trata de un delito de comisión y de resultado, condicionado a que acredite un

incremento significativo y constante, como producto de actividades no conformes a derecho (con

nexo causal).

El 401 CP en su versión modificada por la Ley 28355 (6.10.2004), contemplaba el “...que no

pueda justificar razonablemente”, circunstancia que ha desaparecido en el actual texto

modificado por la Ley 30111 (26/11/2013). En tal sentido, la consumación se dará con el “indicio

de incremento o aumento del patrimonio o gasto económico personal del funcionario, en

consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior..”. En

argentina se requiere, además, el vencimiento de los plazos para la justificación del incremento,

exigencia esta última que, como dejamos anotado, ya no se contempla en el modificado 401:

para medir el incremento, esta norma señala como parámetros objetivos la declaración jurada

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con frente al indicio, lo cual no resulta suficiente si se tiene en cuenta la poca idoneidad de las

declaraciones juradas en el país –más todavía si no se dice varios indicios, exigencia procesal

penal de toda prueba indiciaria-. Así, las cosas es discute la posibilidad de la tentativa.

8. AUMENTO NOTORIO RESPECTO A DECLARACION JURADA

Como es sabido, la declaración jurada de bienes y rentas, es nada más ni nada menos que un referente burocrático, fácilmente eludible, porque los agentes públicos no siempre van a declarar la verdad, habida cuenta que, de entrada, se les está como alertando. Pues, a través del 401 se está diciendo al destinatario, más o menos de este modo: “cuídate de aumentar tu patrimonio o de tu gasto económico de manera notoriamente superior a tu declaración jurada de bienes y rentas”, porque puedo, al primer indicio, denunciarte por enriquecimiento ilícito”. He ahí entonces del papel y rol que juegan los “testaferros”. Será tal vez por eso que para el legislador, un indicio de enriquecimiento es suficiente.

Para el legislador el plus “incremento ilícito de patrimonio del funcionario o servidor público notoriamente superior al que normalmente haya podido tener e virtud de sus sueldos o emolumentos, en puridad, no significa un problema de inversión de la carga de la prueba, por cuanto el servidor público tiene el deber legal de rendir cuentas al ingresar y dejar el cargo (no se trata de un ciudadano común y corriente). Sin embargo, se cuestiona la dificultad de la probanza dado a la construcción extremadamente genérica del “abuso del cargo” y del “indicio” de incremento ilícito que contiene el tipo. En cambio, para Argentina el “no poder justificar razonablemente el incremento”, resulta una exigencia procesal introducida como comportamiento típico.

9. RIESGO DE “ENRIQUECERSE”

Para la ley, “enriquecerse” no es un comportamiento cualquiera, es el resultado abusivo e ilícito de la comparación entre el estado patrimonial en el momento uno, y el estado patrimonial en el momento dos: esto constituye, naturalmente, un “hecho jurídico” en el sentido del Código Civil, pero no un “hecho” en el sentido del Derecho Penal de acto (acción u omisión punibles), porque, el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta ilícita, como recibiendo una donación, herencia, lotería Pero, Sebastián SOLER, creyendo poder escapar de la objeción a su apoyo al proyecto argentino, puso el acento recurriendo a la comparación del enriquecimiento con la situación de quien es sorprendido in fragnti en la comisión de un hecho punible, diciendo: “los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia derivada de esa prueba real debe ser el reo”.

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Imputación de una omisión

Se dice que SOLER, usando su gran inteligencia quiso salvar su “Proyecto”, convirtiendo la figura argentina -lo que en el “Proyecto José Peco” había sido una inversión explícita y desenfadada de la prueba-, “en un delito de omisión: con ello podía ser superado incluso la indeterminación de la conducta prohibida: ésta sería ya determinada, se imputaría sólo la omisión”. Añadía, además, “que, ya en otros casos hemos señalado la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuya base se encuentra una exigencia positiva: en los delitos de comisión por omisión esa es también la regla. Pues bien, no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del administrado. Pues bien, la asunción de un cargo público, comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial. Quien sienta esa obligación como demasiado pesada o incómoda que se aparte de la función pública”.

Fuera de la anatema exorbitante de Soler (“quien sienta esa obligación como demasiado pesada o incómoda que se aparte de la función pública”), se anidan dos aspectos argumentales distintos, a saber: a) lo que se imputa es una omisión; b) el deber del funcionario es algo análogo al de quien debe responder por bienes de terceros. Empecemos comentando lo de b): siendo que el funcionario es casi siempre administrador de bienes de un tercero (el Estado), la comparación sería correcta. Pero ocurre que en este delito no está en juego un “faltante” en los bienes cuya custodia el Estado ha puesto en manos del funcionario. En todo caso, al contrario, estaría en juego un “sobrante” en el patrimonio del funcionario sin que se sepa el origen del incremento. El “tener mucho”, sin embargo, no infringe norma alguna en las sociedades capitalistas: “sobrante”, por ello, no puede haber, y del incremento en sí no puede surgir la comisión de un delito.

En cuanto a la primera argumentación, a): es decir, si el hecho de que se convierta la presunción de culpabilidad en el delito de omisión consistente en no informar la procedencia del aumento patrimonial, puede paliar la precariedad normativa de la incriminación. La respuesta a esta cuestión no ofrece dificultades Pues, el principio de inocencia y la garantía de no estar obligado a declarar contra sí mismo no pueden burlarse declamando que el contenido del hecho punible (omisivo) es más bien el “no informar sobre ciertos actos previos

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del imputado, justamente aquellos actos que en realidad son los que se quiere prevenir con amenaza penal. Por ello se dice, que el hecho de no informar sobre el acto previo, no se trata de un de un delito de omisión, sino de demostrar la inocencia respecto de un delito presumido por la ley, sin determinar siquiera el hecho concretamente presumido. Para los autores de la norma, no hay duda que han supuesto que pudiera tener sentido, un diálogo en el que el Estado le hablara al ciudadano aproximadamente de este modo: “yo no puedo obligarte a que declares si has cometido un hecho punible o no, pero sí puedo convertir en delito que, cuando te pregunto si has incrementado legítimamente tu patrimonio, te quedes callado, o me contestes que lo has incrementado ilegítimamente” [cfr. el parecer contrario de Julio CHIAPPINI: “El delito de no justificación de enriquecimiento del art. 268-2 del CP argentino”. En “La Ley”, T. 1986-C. Doctrina, p. 851, vs, el bloque a favor del delito de enriquecimiento: RAFAEL BIELSA, SEBASTIAN SOLER, RICARDO NÚÑEZ, RICARDO LEVENE (h), LUIS HUGO CRISCUOLO: “Enriquecimiento por desempeño deshonesto de la función pública”: En, EL DERECHO, T. 37, p. 911].

10. UN PROBLEMA POLÍTICO CRIMINAL

Se dice que esta figura se ha inspirado en el problema político-criminal concreto y especialmente alarmante, en Perú y América Latina, de la frecuencia e intensidad con que los funcionarios o servidores públicos aumentan su patrimonio durante el ejercicio de su cargo, presumiblemente, por hechos delictivos (cohechos, negociaciones incompatibles, prevaricación), sin que resulte fácil determinar el hecho punible concreto, y muchos menos uno que pueda ser judicialmente “comprobado”.

Se ha pensado así que con la tipificación de esta figura, que incrimina ya el dato fáctico de que el intraneus registrase un “incremento patrimonial notoriamente superior” sin que pudiera justificarlo por vía de los ingresos por él declarados, se haría “fácil” probar el hecho delictivo, con lo cual quedaría resuelta la deshonestidad administrativa, sería devuelta a la comunidad la confianza perdida en el sistema democrático en su conjunto, y sería protegido también el buen nombre de los funcionarios probos, que habrían de poder demostrar en todo tiempo la regularidad de su situación patrimonial: incluso en la actualidad, se sostiene que, en Argentina este delito, es el delito de corrupción más fácil de probar (VERBITSKY, Horacio: en PÁGINA 12, de fecha 20 de marzo, 1994, p. 10).

Se dice que en el Perú, la tipificación de este delito defrauda casi por completo las expectativas político-criminales. No sólo el ejercicio desviado de la función pública es hoy mucho mayor que los años 90 (el 91 se dio el CP), y notoriamente más intensa la desconfianza de la población

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hacia los servidores y funcionarios públicos, sino que tampoco se registra condenas importantes. Sin embargo se ve el ahínco con que se defiende esta figura, pese a sus vicios evidentes, como puro fruto de la virtud moral, lo que enturbia la discusión científica, favorece la formación de prejuicios y, en particular, motiva el uso, de lo que SANCINETTI denomina “la autodignificación indirecta”. Para el citado autor, el sistema de presumir la culpabilidad (por un hecho no identificado), a partir de un incremento patrimonial considerable (léase “notoriamente superior”), viola garantías constitucionales o no los viola, pero, para responder a esta pregunta, el carácter administrativo del contrato no juega ningún papel (en contrario, Rafael Bielsa). Para Argentina, el vicio original de esta cuestionada figura, se halla en un paso anterior a la presunción probatoria -a la violación al principio de inocencia en sí mismo-; lo decisivo es, antes que ello, cuál es el hecho concreto que “se da por probado”. Si la gran dificultad práctica está en la “prueba de los hechos concretos”, la inversión de la prueba debería servir, en el mejor de los casos, a la utilidad práctica de “poder probar los hechos concretos”: la concusión, el peculado, negociaciones incompatibles, etc., pero nunca, a prescindir incluso de la determinación de una conducta concreta atribuida al funcionario, anota SANCINETTI (ob. cit. p. 27).

11. ANÁLISIS DOGMATICO- CRITICO

Sobre el tema, es de utilidad realizar un análisis crítico-dogmático de la estructura del tipo y de su procedimiento de aplicación: delito de comisión, de omisión o complejo? Los autores han dado distintas respuestas sobre la conducta típica:

a) Una que ve lo constitutivo del ilícito en el acto comisivo por el cual el funcionario o servidor público se enriquece, con abuso de cargo, y de forma ilícita. En argentina, además, se requiere, la falta de de justificación posterior la cual es tomada como una condición objetiva de punibilidad, opinión defendida por CARLOS FONTÁN BALESTRA (Tratado de Derecho Penal. T. VII, & 148.3.2), seguida por HORACIO S. MALDONADO (Manual de Derecho Penal. Parte Especial; p. 560).

b) Según otra tesis, se trata de un delito de omisión, siendo lo constitutivo del ilícito el “no justificar el enriquecimiento apreciable: así, la opinión de SEBASTIÁN SOLER (Derecho Penal Argentino (T. V. & 145), RICARDO NÚÑEZ, ALFREDO MASI, CARLOS CREUS, JULIO CHIAPPINI, y otros. El Perú no consagra tal circunstancia típica.

c) Una tesis intermedia, según la cual el tipo penal sería complejo, integrado tanto por la conducta que conduce al enriquecimiento como por la omisión posterior: lo sostuvo Ricardo Núñez, para posteriormente, volver a la tesis de la omisión.

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d) En este cuadro, para Perú ya no, por la modificatoria del 401, pero para Argentina sí, es de más difícil clasificación las opiniones que ven el delito en la “no justificación”, pero, su “esencia”, en el enriquecimiento (¿): como URE – ORGEIRA y CARLOS LASCANO.

Cf. Código Penal Costa Rica. Delito de Receptación. Legalización o encubrimiento de bienes. Con respecto a este delito, la Ley N°8422 contra la Corrupción Pública, establece en el art. 47: “Será sancionado con prisión de uno a ocho años, quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas de que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las oportunidades que este le brinda". El Bien jurídico tutelado está constituido por "los deberes de la función pública”, entendido en la actualidad como la infracción al "deber de probidad” (art. 3° Ley N°8422). El Objeto de la acción típica: se trata de una figura especial de encubri-miento, que no resulta novedosa en nuestro ordenamiento jurídico penal, excepto porque versa sobre bienes o derechos producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de una persona funcionaria pública, lo que le da, una característica especial al objeto de la acción típica. Al indicar que no es novedosa la figura del artículo 47, estamos haciendo referencia a que ya con anterioridad existía y aún hoy están vigentes las figuras de encu-brimiento (Sección III, bajo el Título XIV. "Delitos contra la Administración de Justicia” del CP). En efecto, el delito de la receptación establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años y con diez a treinta días multa, al que adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o bienes provenientes de un delito en que no participó, o interviniere en su adquisición, recepción u ocultación. Se aplicará la respectiva medida de seguridad cuando el autor hiciere de la receptación una práctica que implique profesionalidad”. También, está la figura de la receptación de cosas de procedencia sospechosa, del artículo 324: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que, sin promesa anterior al delito, recibiere cosas o bienes que de acuerdo con las circunstancias debía presumir provenientes de un delito. Si el autor hiciere de ello un tráfico habitual se le impondrá la respectiva medida de seguridad”. Finalmente, encontramos la figura del favorecimiento real del art. 325: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el que, sin promesa anterior al delito, pero después de la ejecución de este procurare o ayudare a alguien a lograr la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo. Esta disposición no se aplica al que de alguna manera haya participado en el delito o al que incurriere en el hecho de evasión culposa”.

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Como se desprende de los artículos 323, 324 y 325 del Código Penal Costa Rica, ya de alguna manera se encontraba sancionada la conducta de quien, sin promesa anterior al delito, ayudare a otro con la adquisición, el recibimiento, el ocultamiento, la alteración o el aseguramiento del producto del delito o de su aprovechamiento. Entonces, por qué regular una vez más, ahora en una ley especial dedicada a combatir la corrupción, las mismas conductas típicas de encubrimiento. Varias pueden ser las razones: la primera que se nos ocurre es que existía la necesidad de enfatizar, por medio del endurecimiento de las penas, la política criminal de enviar a prisión no solo a la persona funcionaria pública corrupta que se enriquecía ilícitamente a costa de la función pública, sino también a quienes ayudaran a sacar provecho de los bienes o derechos mal habidos. Una segunda razón, podría ser que Costa Rica suscribió la Convención Interamericana contra la Corrupción el 29/3/1996 y la ratificó mediante Ley N°7670 del 17/4/1997 y desde entonces el país había asumido el compromiso internacional de sancionar el denominado lavado de activos provenientes de actos de corrup-ción, conforme a la definición que daba la misma convención en el art. VI: “Actos de Corrupción. 1) La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción..: d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a que se refiere el presente artículo; y, hay que recordar que antes de diciembre de 2001, en Costa Rica solo era delito la legitimación de capitales o lavado de activos, provenientes de actividades de narcotráfico y actividades conexas. Luego, a raíz de la amenaza del GAFIC (Grupo de Acción Financiera del Caribe-CICAD) de incluir a Costa Rica dentro de la lista de países que no sancionaban el lavado de activos por otros delitos igualmente graves al narcotráfico, fue que en forma urgente y sin mucho estudio, se hizo una adición a la Ley de Psicotrópicos y Sustancias de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, con lo cual, quedó también tipificado el lavado de activos por otros delitos graves distintos al narcotráfico. La nueva disposición ha resultado francamente ineficaz, debido a que en la misma ley se definió "delito grave” aquel que tuviera como mínimo una pena de cuatro años de prisión, lo cual redujo significativamente el número de delitos graves que pudieran dar lugar a una investigación por legitimación de capitales. Una tercera razón para incluir la nueva figura de lavado dentro del catálogo de nuevos delitos en la Ley N°8422 contra la Corrupción Pública, sería la objetiva necesidad de dar una respuesta clara y contundente al odioso fenómeno de la corrupción y al escandaloso enriquecimiento ilícito que estaban haciendo algunas personas desde sus puestos públicos. Como veremos, la figura del art. 47 de la Ley N°8422, a diferencia del delito de lavado de dinero de la Ley de Psicotrópicos, ofrece la ventaja de que no quedó sujeto a delito grave, por lo que cualquier delito funcional -independientemente de la pena establecida- haría posible investigar y acusar el lavado (receptación, legalización o encubrimiento de bienes).

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LECTURA

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO DELITO ESPECIAL DE POSESIÓN

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Yván Montoya Vivanco

1. INTRODUCCIÓN

Los delitos de funcionarios públicos cometidos contra la administración pública presentan diversas dificultades político criminales, dogmáticas y procesales. Entre todas estas figuras penales, una de las que más problemas ha presentado para la jurisprudencia y la doctrina penal es la del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. En esta medida, la presente exposición tratará, brevemente, de dar respuesta a las grandes interrogantes surgidas alrededor de este tipo penal. Al respecto, podemos identificar las siguientes preguntas:

• ¿Cuál es la legitimidad político criminal y constitucional del tipo de injusto de enriquecimiento ilícito?• ¿Cuál es el bien jurídico protegido en este delito?• ¿Cuáles son los elementos del tipo penal?, ¿qué naturaleza tiene la conducta tipificada en el artículo 401 del Código Penal? y ¿cómo se interpreta el elemento que demanda que el funcionario que se enriquece «no pueda justificarlo razonablemente»?• ¿Cómo se afrontan los problemas de participación en un delito funcionarial de la naturaleza del enriquecimiento ilícito?

2. LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL Y POLÍTICO CRIMINAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

El delito de enriquecimiento ilícito ha sido extensamente criticado por la doctrina nacional e internacional. De acuerdo con esta postura crítica,223 la figura del enriquecimiento ilícito representaría una vulneración a los siguientes principios constitucionales: a) principio de legalidad; b) principio de lesividad; c) principio de culpabilidad por el hecho; d) principio de presunción de inocencia; y e) principio nemo tenetur. Es importante dilucidar esta legitimación constitucional del tipo penal sobre la base del análisis mismo del alcance de los principios o garantías que los críticos consideran vulnerados224.

223 En esta medida, en el ámbito del derecho comparado, destaca la crítica hecha por SANCINETTI,

Marcelo. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000; y, en el ámbito nacional debe destacarse la perspectiva crítica de ABANTO, Manuel. Delitos contra la administración pública. Lima: Palestra, 2001.224 No compartimos la idea de Tomás Gálvez Villegas de responder a tales cuestionamientos críticos

basándose en una flexibilización de los principios y una acentuación absoluta de los fines político criminales del mencionado tipo penal referidos a la eficiencia en la lucha contra la corrupción. Cf. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Delito de enriquecimiento ilícito. Lima: IDEMSA, 2001, pp. 95 y 96,

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a) Con respecto al principio de legalidad

La primera crítica se refiere al principio de legalidad y a la garantía de taxividad o lex certa que se desprende de él. Al respecto, señala Sancinetti que en este tipo de delitos no se sabe cuál es el hecho concreto imputado.225 Más aún, los críticos refieren que la legislación penal sanciona acciones u omisiones (art. 12 del CP peruano) y que la figura de enriquecimiento ilícito no describe ni una acción ni una omisión sino una situación.226 En ese sentido, se sostiene que no se sabría o no se conocería la conducta prohibida por el legislador. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,227 la garantía de taxatividad exige al legislador penal la necesidad de redactar con suficiente grado de determinación la conducta prohibida y su consecuencia, de forma tal que el ciudadano pueda conocer, con meridiana claridad, lo que es objeto de prohibición.228 De acuerdo con esa definición, no se exige que la conducta descrita en el tipo deba tener una cualidad determinada229 (acción u omisión), sino una conducta que sea expresión de la voluntad humana. En esa perspectiva, considero que la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito no lesiona el principio de legalidad, toda vez

225Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 60. En el caso del ámbito peruano, cf. ROJAS VARGAS, Fidel.

Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2001, p. 465.226 Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 16. Describiendo este tipo de críticas, aunque discrepando de

ellas, cf. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político criminal y dogmática. Barcelona: Atelier, 2005, p. 33.227 Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 0010-2002-AI/TC. En esa misma línea, Cf.

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. «Fundamentos. La estructura de la teoría del delito». Madrid: Civitas, 2006. HUERTA TOCILDO, Susana. «Principio de legalidad y normas sancionadoras». En Principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Político Constitucionales, 2000, pp. 11-56.228 En ese sentido, concebimos el principio de legalidad desde una perspectiva absolutamente diferente a

la funcionalista sistémica. En efecto, partimos de la perspectiva de ver el principio de legalidad como garantía ciudadanía, esto es, desde los intereses del individuo y sus libertades. Sin embargo, desde la perspectiva funcionalista sistémica, el principio de legalidad debe entenderse como un instrumento de objetividad tanto del trabajo del legislador penal como del operador judicial. En otras palabras, en esta concepción, las garantías del principio de legalidad son instrumentos de previsibilidad de las decisiones de estos estamentos estatales. Desde esta última perspectiva, no es punto de referencia si el ciudadano promedio comprende el alcance de lo prohibido por la norma, sino simplemente si los parámetros que establece el enunciado legal permite una decisión previsible.229 Cf. SCHROEDER, Friederich-Christian. «La posesión como hecho punible». Revista de Derecho Penal

y Criminología, 2.a época, Nº 14, 2004, p. 168.383

que la conducta prohibida es clara y precisa: se sanciona a todo aquel funcionario público que se enriquece o aumenta su patrimonio notoriamente por encima de sus ingresos de fuente lícita permisible, como consecuencia del ejercicio de algún cargo.

Y es que todo funcionario público, por el estatus que ostenta al ingresar a la función pública, tiene acotadas las fuentes lícitas permisibles para el enriquecimiento de su patrimonio. Así, por ejemplo, el Código de Ética de la Función Pública (art. 8.1 y 8.2) prohíbe explícitamente recibir dádivas o dinero de fuentes que puedan colocarlo en una situación de conflicto de intereses. En ese sentido, el estatus de funcionario público le obliga a impedir cualquier aumento de su patrimonio de fuente no permitida o a devolver o denunciar el que se haya efectuado. En consecuencia, los márgenes de libertad del funcionario público están debidamente delimitados, de manera que él puede saber qué le está permitido y qué le está prohibido.230 Con posterioridad, haré referencia a la naturaleza (comisiva u omisiva) de la actividad que se prohíbe con el tipo de enriquecimiento ilícito. Adelantamos que, a pesar del dilema expuesto e incluso de haber sugerido una posición anteriormente, se trata de un comportamiento comisivo de carácter permanente.

b) Con respecto al principio de lesividad

La segunda crítica advierte que el tipo penal de enriquecimiento ilícito no protege ningún bien jurídico autónomo tutelable por el derecho penal. Se señala al respecto que, en todo caso, los bienes jurídicos protegidos lo constituyen aquellos bienes lesionados con el delito fuente, esto es, los bienes jurídicos protegidos en aquellos tipos de injusto que contienen los delitos que generan el enriquecimiento indebido (peculado, cohecho, etcétera). Esta perspectiva, no compartida por nosotros, niega la autonomía del bien jurídico protegido en el tipo de injusto del delito de enriquecimiento indebido.

230 Como señala Manuel Avilés: «[...] ¿cómo puede una persona auto convencerse e intentar convencer

a los demás y darlo como normal, de que se le regala un reloj de joyería de esos de marca potentísima o es invitado a un viaje de lujo en avión privado o en un gran yate y visita lugares exóticos a miles de kilómetros y el gasto lo hace un empresario potente y todo eso no tiene nada que ver de que tenga un cargo político importante? [...] ¿alguien cree que los grandes relojes o las joyas o un viaje de miles de euros o un coche de varios miles de euros, o algo parecido se regala solo para cultivar una amistad desinteresada y limpia?». AVILÉS, Manuel. «El enriquecimiento ilícito: algunas cuestiones previas y generales». En Manuel Avilés (coord.). El enriquecimiento ilícito. Alicante: Club Universitario, 2011, p. 60.

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En nuestro concepto, el objeto jurídico protegido detrás del tipo de enriquecimiento indebido es uno de carácter autónomo. Para concretar nuestra posición, es preciso, primero, indicar que es posición ampliamente compartida por la doctrina y la jurisprudencia que el bien jurídico genéricamente protegido en los delitos de corrupción de funcionarios (entendido de manera amplia) es el correcto funcionamiento de la administración pública.231 La idea central es que este funcionamiento correcto resulta trascendental en un Estado social y de derecho como el nuestro en la medida que por medio de la administración pública se prestan los servicios públicos esenciales para la existencia de nuestra comunidad política y, sobre todo, prestaciones de servicios particularmente esenciales para la satisfacción de derechos fundamentales de la población más vulnerable. A partir de aquí, se tiende cada vez más a considerar que los bienes jurídicos específicamente protegidos en los concretos tipos penales de carácter funcionarial están en relación con determinados valores, principios o intereses que acotan o limitan el ejercicio de la función pública. En algunos casos se destacarán algunos principios sobre otros, dependiendo de la actividad o el contexto de lo que específicamente se pretende prohibir232.

En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, tal como detallaremos posteriormente, se protegen los principios constitucionales de probidad, integridad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la función pública (artículos 6.2, 7.2 y 6.5 del Código de Ética de la Función Pública); esto es, principios fundamentales relacionados con el correcto y regular ejercicio de la función pública.233 Además, la importancia del objeto de protección se evidencia en que la

231 En la doctrina comparada cf., por todos, ASUA BATARRITA, Adela. «La tutela penal del correcto

funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria». En Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 1-55. En la doctrina nacional, cf., por todos, ABANTO, Manuel. Ob. cit. Igual idea sigue la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de 2012 (expediente 00017-2011), párrafo 14, en la cual el Tribunal señala que «el correcto funcionamiento de la administración pública» no solo es un bien de contenido penalsino que tiene bases constitucionales. 232 Así, por ejemplo, la STC del 3 de mayo de 2012, párrafo 19 destaca que en el delito de colusión se

protegen los principios de transparencia de las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores.233La sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada vincula los bienes jurídicos protegidos a

una serie de principios que rigen el ejercicio de la función pública.385

tipificación del delito de enriquecimiento ilícito es una obligación internacional constituida234 por el Estado peruano en el marco de la lucha contra la corrupción.

c) Con respecto al principio de culpabilidad por el hecho

En conexión con lo anteriormente mencionado sobre el principio de taxatividad, este principio prohíbe en realidad hacer responsable a una persona por su estilo de vida, su comportamiento pasado o por la simple posición que ostenta. Se ha cuestionado que la redacción del tipo penal e enriquecimiento ilícito no describe un acto sino una situación235 o un autor,236 lo que afectaría el principio general de que el derecho penal solo sanciona actos u omisiones. Como mostraré más adelante, concuerdo con la opinión de que el delito de enriquecimiento ilícito sanciona una situación,237 en concreto una posesión; sin embargo, con ello no queremos afirmar que se está reprimiendo algo distinto a una omisión. En ese sentido, fundamentaré más adelante la tesis de que nos encontramos frente a un delito de omisión pura de garante.

d) Con relación al principio de presunción de inocencia

Se ha señalado que la figura del enriquecimiento ilícito lesiona y vulnera el principio de presunción de inocencia, toda vez que se presume la comisión de un delito previo y se provoca una inversión de la carga de la prueba.238 Según nuestra consideración, no nos encontramos frente a una inversión de la carga de la prueba, sino frente a una distribución de la carga de la prueba.239 Ello debido a que el fiscal mantiene la obligación de acreditar la

234 Cf. artículo IX de la Convención Interamericana contra la Corrupción y artículo 20 de la Convención

de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

235 Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.236 Cf. SALINA SICCHIA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2011, p. 603.237 Esto queda más claro aún en la redacción original del delito de enriquecimiento ilícito (utiliza el

término «enriquecerse»). Desde una perspectiva no patrimonialista de los delitos funcionariales (artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción), es posible entender que el tipo penal, más que prevenir actos concretos de incorporación indebida de bienes al patrimonio de funcionario, lo que pretende es prevenir una situación de aumento u enriquecimiento del funcionario como consecuencia del abuso del ejercicio del cargo.238 Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 476.

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situación de enriquecimiento ilícito240, hecho que se imputa probando primero el aumento patrimonial desproporcionado y evidenciando luego que solo un fragmento de este está justificado respecto de sus fuentes lícitamente permitidas241 (se entiende que, por el estatus que ostenta el funcionario, lo que no se encuentra dentro de dichas fuentes lícitamente aceptables resulta indiciariamente fuente ilícita). Esto último no es una presunción de culpabilidad, sino la consecuencia de los deberes que asume el funcionario en el desempeño del cargo (deber de impedir el enriquecimiento indebido); esto es, al funcionario procesado le corresponderá responder a la imputación fiscal, justificando razonablemente su situación de enriquecimiento. No se trata de que el imputado tenga que probar su inocencia, sino que como parte de su derecho de defensa tiene el derecho de responder al indicio imputado por el Ministerio Público. En consecuencia, debemos negar que estemos frente a la presunción de un delito previo, lo que sucede es que, a partir del estatus especial de funcionario público, se genera una posición de garante respecto al ejercicio correcto de la función pública y, en ese sentido, el deber de impedir enriquecimientos indebidos y, como consecuencia de ello, de fundamentar debidamente todo enriquecimiento obtenido en el período de función pública. Formulado con otras palabras, cuando un sujeto se inserta en la función pública asume un conjunto de derechos y deberes, dentro de los cuales están los de probidad e integridad en el ejercicio del cargo.242 En palabras del legislador argentino Rafael BIELSA, «[...] el candidato

239 Gálvez Villegas niega que se pueda hablar de una inversión de la carga de la prueba e incluso de

una distribución de la carga de la prueba. Cf. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 299. Compartimos la primera afirmación, pero no la segunda (principio de distribución de la carga de la prueba). El error de este autor radica en que fundamenta este último principio sobre el carácter dispositivo de un proceso (carácter que, compartimos, se niega al proceso penal). Tal como lo sostiene Fernández López, el fundamento de este principio radica en el principio de aportación de parte, el cual sí es posible afirmar en el proceso penal. Cf. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Madrid: IUSTEL, 2005, p. 279 y ss.240 Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.241 Sigue esta lógica argumentativa en nuestro concepto correcta la denuncia de la fiscal de la nación,

Nelly Calderón, de fecha 13 de septiembre de 2001, contra un ministro de Estado por delito de enriquecimiento ilícito.242A diferencia de la mayoría de la doctrina penal actual, Carlos Caro Coria niega la calidad de una

posición de garante del funcionario y, en ese sentido, niega la posibilidad de entender estos delitos como delitos omisivos. Cf. CARO CORIA, Carlos. «El delito de enriquecimiento ilícito». En Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2003, p. 150. Al contrario de esta posición y sobre los fundamentos de la tesis que afirma la posición de garante del funcionario público respecto de los principios que rigen el ejercicio de la función pública, cf. el convincente texto de VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la Administración Pública. Teoría

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que acepta el cargo o empleo, implícitamente acepta, como funcionario, el régimen unilateralmente establecido por el Estado»243. Esta condición no puede considerarse abusiva o arbitraria dado que, como sostiene acertadamente SOLER, «[...] quien sienta esa obligación como demasiado pesada o incómoda, que se aparte de la función pública»244.

SANCINETTI ha cuestionado, en nuestra opinión de manera no convincente, esta postura sobre la base de que el carácter exorbitante del estatus del funcionario público no puede contradecir el carácter indisponible de las garantías constitucionales. Lamentablemente, SANCINETTI no fundamenta esta afirmación. En nuestra consideración, los derechos fundamentales o las garantías constitucionales de las cuales uno es titular sí son perfectamente disponibles en situaciones determinadas o frente a actos concretos (los ejemplos de disponibilidad de derechos son múltiples: donación de sangre, autorizar el levantamiento del secreto bancario o la reserva tributaria, aceptar una intervención quirúrgica estética, aceptar los insultos del padre frente a un comportamiento irregular y no plantear querella alguna, etcétera). Evidentemente, esto es diferente al carácter irrenunciable de tales derechos los cuales se perfilan como renuncias en abstracto e intemporales245. En ese sentido, aceptar deberes intensos al asumir una función pública no puede suponer la vulneración de derechos o garantías constitucionales.

e) Con relación al principio nemo tenetur edere contra se

Esta crítica es la que, según mi opinión, genera mayores dificultades. El principio constitucional nemo tenetur246, esto es, el derecho del inculpado a guardar silencio o a no incriminarse, quedaría supuestamente lesionado al momento de obligar al funcionario público a explicar el motivo de su enriquecimiento (el cual probablemente sería un acto ilícito penal), bajo amenaza de recibir una sanción penal. Lo que pretende proteger este principio es que a

general. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública / Universidad Santiago de Compostela, 2003, p. 295 y ss. 243 BIELSA, Rafael. «El enriquecimiento ilícito». Citado por SANCINETI, Marcelo. Ob. cit., p. 24.244 SOLER, Sebastián. «El proyecto del Código Penal del Dr. Sebastián Soler». Citado por SANCINETTI,245 Cf. SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 25.246 En la sentencia del 25 de mayo de 2010 (expediente 897-2010), el Tribunal Constitucional afirmó que

«el derecho a no autoincriminarse constituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa, conforme lo establecen los artículos 1 y 55 de la Constitución, en tanto derecho de la persona humana que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos».

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partir del silencio o negativa del imputado a aceptar los hechos presuntamente delictuosos no se derive perjuicio alguno ni sea indicio de nada247. Teniendo en cuenta ello, es preciso aclarar que no es el silencio o la mentira del imputado sobre la fuente (ilícita) de su enriquecimiento lo que permite directamente presumir enriquecimiento ilícito de este, sino el estatus o posición del funcionario público al cual ya hemos hecho referencia. La no ubicación de la fuente de enriquecimiento dentro de las fuentes lícitas permisibles a un funcionario público permite formar un indicio incriminatorio sólido susceptible de quebrar la presunción de inocencia.

De cualquier modo, las garantías y los principios no son absolutos, sino que presentan límites. En ese sentido, en el supuesto de que estemos frente a un colisión de principios, como puede ser el caso del principio de no autoincriminación frente al principio de prohibición de la corrupción o del correcto funcionamiento de la administración pública (STC del 14/9/2009, Exp. N°4407-2007/PHD/TC), se requerirá una ponderación de derechos y bienes jurídicos. En tal sentido, creo que el principio nemo tenetur deberá ceder, en el caso particular de este tipo de delitos funcionariales, a lo que el Tribunal Constitucional ha denominado un mandato constitucional248, un principio constitucional249 y un interés preponderante250 e internacional:251 la prohibición de la corrupción y el correcto funcionamiento de la administración pública. Finalmente, creo importante mencionar una crítica realizada por el profesor Marcelo SANCINETTI en materia de política criminal252 al momento de hablar sobre la inoperancia del precepto penal en la jurisprudencia argentina. Me parece claro y obvio que en Perú la utilidad del tipo penal de enriquecimiento ilícito es incomparable con la del contexto argentino, ello debido a la recurrencia con que la justicia se ha valido de este tipo penal para perseguir y sancionar grandes y graves casos de alta corrupción. La legitimidad democrática del tipo penal no está en juego.

247 Cf. BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Navarra: Arazandi, 2004, p.

525.248 Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 006-20006-CC/TC.249 Cf. Sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes 009-2007-PI /TC y 0010-2007-PI/TC.250 Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 00019-2005-AI/TC.251 Cf. Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 1271-2008-HC/TC.252 Cf. SANCINETTI. M. Ob. cit., pp. 16-19.

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3. SOBRE EL BIEN JURÍDICO

Hemos adelantado nuestra opinión sobre el bien jurídico protegido en el delito de enriquecimiento ilícito. Sin embargo, es importante recordar que existen dos posiciones en debate. Por un lado, un sector de la doctrina253 considera que el bien jurídico depende, a su vez, de los bienes jurídicos afectados con los delitos que ocasionan y originan el enriquecimiento (cohecho, peculado, entre otros). Así, el delito de enriquecimiento ilícito se convierte en una figura subsidiaria y de peligro frente a los bienes jurídicos protegidos con la conducta precedente. Sin embargo, la jurisprudencia254ha sido clara al momento de señalar que la fuente ilícita de los actos precedentes puede estar constituida por diversos comportamientos u omisiones simplemente no ajustados a derecho: delitos de funcionarios públicos, delitos comunes e infracciones administrativas ajenas a la problemática penal255. Esto se deduce del hecho de que cualquier fuente ilícita de enriquecimiento vinculada al ejercicio del cargo afecta o vulnera los principios de probidad, integridad y otros principios que se protegen en el ejercicio de la función pública. En consecuencia, la fuente de un enriquecimiento ilícito no está limitada a la realización de actos delictivos previos y menos aún a la realización de otros delitos funcionariales (cohecho, peculado, etcétera)256.

Teniendo en cuenta esta perspectiva, considero que estamos frente a un bien jurídico autónomo. Lo complejo del tema es determinar cuál o cuáles son los bienes jurídicos específicos que protegen detrás del tipo de injusto del delito de enriquecimiento ilícito. En efecto, si bien sabemos que en los delitos contra la administración pública lo que se protege en general es el correcto funcionamiento de la administración pública, resulta necesario precisar y determinar el objeto jurídico concreto de protección en cada delito funcionarial. Nuestra concepción es que el bien o bienes jurídicos protegidos en el delito de enriquecimiento ilícito se aproximan considerablemente al bien jurídico genérico de

253 Cf. ABANTO, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima:

Grijley, 2003, pp. 540-541. Posición semejante se aprecia en CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p.254 Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.255 Cf. Sentencia de la Corte Suprema del 16 de mayo de 2003 recaída en el Recurso de Nulidad 09-

2001.256 En consecuencia, no compartimos la posición de Gálvez Villegas, quien considera que la fuente debe

ser de un ilícito penal. Cf. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Ob. cit., p. 140. Esta posición nos lleva a evaluar o determinar necesariamente la fuente penalmente ilícita del enriquecimiento, lo que desvirtúa la finalidad político criminal de esta figura.

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protección, pero enfatizando en algunos principios nucleares que determinan el ejercicio correcto de la función pública. En mi opinión, como ya hemos mencionado, el bien jurídico protegido está constituido por los principios de probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la función pública, principios que están reconocidos por el Código de Ética del funcionario público y tienen su base implícita en la Constitución Política del Estado257. Estos principios prohíben que el funcionario público acepte el acrecentamiento o enriquecimiento de su patrimonio a partir de fuentes no permitidas según su estatus especial.

Adscribirnos a esta posición otorga grandes ventajas jurídicas. En primer lugar, defender la autonomía del delito de enriquecimiento ilícito no es incompatible con el carácter residual o subsidiario de este delito frente a otros delitos contra la administración pública. En efecto, varios tipos de delitos funcionariales como el delito de peculado o el cohecho pasivo protegen en gran medida los mismos principios. La diferencia radica en el contexto en el cual tales principios se protegen. Mientras que, en el peculado, la probidad y otros principios se protegen en el contexto de la administración o custodia de patrimonio asignado al Estado; en el enriquecimiento ilícito, la probidad se protege en el contexto de toda la actividad funcionarial. En ese sentido, no resulta inconveniente plantear que en algunos casos pueda observarse un enriquecimiento ilícito derivado de un acto de peculado, lo que debe resolverse, dado el mismo bien jurídico protegido, aplicando el delito de peculado sobre la base del principio de especialidad (concurso aparente de leyes penales). En segundo lugar, nuestra postura nos permite negar la crítica que, en tanto se dice que no es posible identificar un objeto del bien jurídico258, la tipificación de la presente conducta vulnera el principio de lesividad. Como hemos mencionado, nuestra interpretación permite identificar un bien jurídico concreto: los principios de probidad e integridad, transparencia y veracidad en el ejercicio del cargo. Cuando el funcionario acepta enriquecerse o acrecentar su patrimonio a partir de fuentes patrimoniales no permitidas está lesionando los bienes jurídicos mencionados.

4. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

Luego de haber identificado el bien jurídico en el delito de enriquecimiento ilícito, pasaré a detallar los elementos del tipo penal. Así, podemos identificar los siguientes elementos:259 a)

257 Véase al respecto la construcción de los principios constitucionales protegidos en el delito de

colusión en la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de mayo de 2012 (expediente 017- 2012 PI/TC).258 Cf. ABANTO, Manuel. Ob. cit., p. 541.259 Cf. Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad 589-2008.

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ejercicio de un cargo público; b) enriquecimiento del funcionario público; c) la ilicitud del enriquecimiento y su carácter de delito; y d) vinculación entre el ejercicio del cargo y el enriquecimiento.

a) Ejercicio de un cargo público

El delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial. Este hecho jurídico tiene implicancia en la teoría de la autoría y la participación, toda vez que, de acuerdo con la teoría de la unidad del título de la imputación, el funcionario público será autor del delito mientras que el extraneus se constituirá como partícipe. Ahora bien, lo relevante de la categoría de delito especial trasciende de lo meramente formal. Como bien lo señala Vásquez Portomeñe, la característica de los delitos especiales tiene como elemento peculiar la situación particular en la que se halla el autor frente al bien jurídico; esto es, una posición de estatus que comparte los esquemas conceptuales de la posición de garante, de forma que en ella reside el propio fundamento de la tipicidad260. Con ello lo que se quiere decir es que la categoría de delito especial trasluce el hecho de que la persona que ocupa un cargo en la función pública asume no solo potestades sino un conjunto de derechos y deberes extensivos que delimitan de antemano y de forma clara sus actos. En este sentido, es posible trazar de forma clara la frontera entre las fuentes legítimas de enriquecimiento y las fuentes ilícitas, de modo que fuera del primer parámetro todo se considerará, de manera automática, fuente no lícita. Como bien ha señalado el profesor Sebastián Soler, uno de los principales defensores del presente tipo penal: «[...] la asunción de un cargo público, comporta un deber[...] de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial»261.

b) Enriquecimiento del funcionario público

En relación con el enriquecimiento, se debe tener en cuenta que el sentido del tipo penal no se centra en el acto de incorporación de algún bien al patrimonio del funcionario, sino en la situación de acrecentamiento o enriquecimiento de su patrimonio. Son dos momentos relacionados pero distintos. El acto de incorporación es el primer momento y el acto de acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio es un segundo momento. El tipo penal se concentra en el segundo momento, esto es, en el comportamiento de acrecentar o enriquecer su patrimonio262. Esto queda en evidencia sobre todo por dos razones. En primer lugar, porque el enriquecimiento ilícito no solo se produce por actos de incremento o incorporación

260 Cf. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Ob. cit., pp. 322-331.261 SOLER, Sebastián. Proyecto de Código Penal. Citado por SANCINETTI, Marcelo. Ob. cit., p. 31.

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de un bien al patrimonio del funcionario, sino por la disminución o extinción de pasivos por parte de terceros (estos no son supuestos de incorporación de bienes al patrimonio)263. Por lo tanto, el elemento central no será el acto de incorporar algún bien al patrimonio del funcionario sino de acrecentarlo sea por actos comisivos como también por comportamientos omisivos (disminución de pasivos). En segundo lugar, interpretar el tipo penal sobre la base de actos concretos de incorporación de bienes al patrimonio del funcionario vuelve a incurrir en el error de considerar estos delitos como si fueran de naturaleza patrimonialista y no centrada en la infracción de principios o valores que informan el ejercicio de la función pública. Esta tendencia viene prescrita no solo por la Convención Interamericana contra la Corrupción (artículo XII), sino también por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en reciente sentencia del 3 de mayo de 2012, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 29703 que reformaba el delito de colusión de funcionarios.

De ello se desprende algo trascendente, esto es, el hecho de que lo que estamos sancionando no es un acto puntual o una suma de actos puntuales aislados, sino que, por el contrario y tal como ya lo dijimos, estamos frente a una situación de acrecentamiento o de enriquecimiento del patrimonio del funcionario que no se puede justificar. En buena cuenta, estamos ante un delito de posesión. Se prohíbe al funcionario público poseer patrimonio de fuente indebida o ilícita. El enriquecimiento es apreciable preliminarmente por medio de una comparación de la evolución real del patrimonio del funcionario con las declaraciones juradas, las que por ley están obligados la mayor parte de funcionarios públicos a presentar. Queda por determinar qué implica acrecentar o enriquecerse patrimonialmente. ¿Se trata de una conducta puntual o de una omisión (de impedir dicho acrecentamiento o enriquecimiento)? En este punto hemos tenido en cuenta el debate intenso entre la profesora Nuria Pastor Muñoz264, quien afirma que se trata de un comportamiento omisivo, especialmente una comisión por omisión, y el profesor Juan Pablo Cox Leixelard265, quien niega la naturaleza omisiva de los delitos de posesión y afirma el carácter comisivo de estos delitos.

262 Como veremos posteriormente, esto no implica que no sea importante determinar luego la fuente de

dicho acrecentamiento o dicho enriquecimiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto necesario, pero no del verbo nuclear del tipo penal de enriquecimiento ilícito.263 Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 847-2006.264 Cf. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Ob. cit., p. 33.265 Cf. COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesión: base para una dogmática. Montevideo: B de

F,2012. Véase especialmente desde la p. 120 en adelante.393

No es este el espacio para exponer los detalles del debate mencionado; por el momento nos convence la tesis del profesor Cox Leixelard, según la cual, la posesión de bienes o patrimonio (prohibidos o no, este no es aún el tema que vamos a tratar) es un comportamiento que supone control o dominio del sujeto sobre tales bienes o patrimonio, en consecuencia «[...] la tenencia de una cosa o bien dentro de una esfera de custodia supone el ejercicio de una actividad, da lugar a un proceso dinámico que se prolonga en el tiempo»266.

Una vez delimitado que el acrecentamiento o enriquecimiento del patrimonio del funcionario es un comportamiento comisivo permanente, corresponde ahora precisar cuándo o cómo se configura el carácter ilícito de dicho enriquecimiento o acrecentamiento del patrimonio. Dado que hasta aquí no existe una conducta con relevancia penal, la ilicitud del enriquecimiento se constituye como elemento central del tipo penal. En nuestra consideración, la ilicitud se configura en el mantenimiento de un patrimonio o de determinados bienes de dicho patrimonio que se obtuvieron de fuente no permisible según el estatus del funcionario público y como consecuencia del ejercicio de dicha función. Es por tal motivo que la ilicitud del enriquecimiento radica en aquella conducta que contraviene una norma jurídica, sea cual fuere su naturaleza jurídica, pero siempre vinculada al desempeño de la gestión pública. En palabras de la Corte Suprema,267 el origen ilícito debe provenir de actividades no ajustadas a derecho. Como vemos, no se dice que la fuente sea necesariamente un delito contra la administración pública, sin que simplemente se traten de actividades no ajustadas a derecho. Ello se desprende del hecho de que la ilicitud parte de la obligación del funcionario de impedir o evitar tal situación de enriquecimiento de fuente no lícita. De ahí se desprende que todo lo que no esté permitido sea automáticamente considerado un indicio de un acrecentamiento indebido del patrimonio del funcionario.

c) La ilicitud del enriquecimiento y su carácter de delito permanente

El delito se constituye con la mantención de una situación de enriquecimiento o de acrecentamiento de un patrimonio o de bienes de ese patrimonio que provienen de fuente jurídicamente no permitida. Esta característica marca la naturaleza permanente del delito, el cual cesa cuando dicho patrimonio ilícito sea oportunamente devuelto o denunciado, según corresponda, por el propio funcionario o cuando este (el patrimonio ilícito) sea descubierto por el sistema penal. Que el funcionario público mantenga un patrimonio o bienes de fuente ilícita supone ya la vulneración de los principios de probidad, integridad, transparencia y veracidad.

266Ib., p. 175.267 Cf. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.

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Ello, que puede suponer actos de consumación instantánea, no impide en absoluto considerar esta figura un delito permanente. Mientras que el concepto de consumación es un concepto formal, la terminación o la consumación material implica el cese de la situación de la antijuridicidad mantenida por el funcionario público268. Evidentemente, el estatus del funcionario público y su posición de garante respecto de los principios que rigen el ejercicio de la función pública no solo le prohíben aceptar o tolerar el enriquecimiento de su patrimonio de fuente ilícita, sino que lo obligan a adoptar todas las medidas necesarias para no mantener dicho patrimonio maculado. La mantención de una situación patrimonial ilícita por parte del funcionario público puede materializarse no solo en no haber evitado dicha situación sino (ex post) también por comportamientos omisivos como no devolver o no denunciar tal patrimonio según corresponda.

A partir de todo lo mencionado, la razonabilidad de la justificación de la fuente de enriquecimiento es un criterio de valoración probatoria que incidirá directamente en la determinación de licitud o ilicitud de tal situación de enriquecimiento de su patrimonio. De esto se desprende que el núcleo de lo prohibido no es, en esencia, la no justificación del enriquecimiento sino el haber mantenido dicha situación de enriquecimiento indebido o, entre perspectiva negativa, no haber impedido o evitado(teniendo el deber de hacerlo) dicho enriquecimiento.

d) Relación funcionarial entre el enriquecimiento ilícito y el ejercicio del cargo

El enriquecimiento ilícito debe originarse y mantenerse durante y como consecuencia del ejercicio del cargo público. Esta concepción determina dos limitaciones: la relación funcionarial y la relación temporal. De la primera se desprende que el enriquecimiento debe ser a propósito del ejercicio del cargo.269 Esto quiere decir que, como bien lo has señalado el Pleno Jurisprudencial del 2008,270 el funcionario público debe haber hecho uso de su cargo para enriquecerse ilícitamente. Respecto a la segunda delimitación, se exige que el enriquecimiento haya ocurrido durante el cargo público, no de forma previa o posterior al

268 Una mayor explicación sobre la diferencia entre consumación (en sentido formal) y terminación

(consumación material) se expone en MONTOYA VIVANCO, Yvan. «El delito de desaparición forzada de personas como delito permanente». Cuaderno de Trabajo n.º 11. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009.269 Cf. Sentencia emitida por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 589-2008.270 Cf. Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008.

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cargo. Pese a ello, existe una extraña jurisprudencia que señala lo siguiente: «[...] el enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condicionado que se consuma en la circunstancia en que exista un incremento significativo y contrastante en la medida que es producto de actividades no ajustadas a derecho en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo»271. ¿Qué quiere decir la Corte Suprema cuando se refiere a un criterio ultratemporal? Pareciera que se está haciendo referencia a los casos en los que el funcionario público, si bien no se enriquece, puede favorecer a terceros y luego, una vez retirado de la función pública, el tercero favorecido lo recompensa patrimonialmente o lo incorpora a su centro de trabajo con un sueldo muy elevado. Sin embargo, en nuestra opinión, el término «ultratemporal» continúa siendo gaseoso y de difícil comprensión.

5. PROBLEMAS EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Tradicionalmente, se ha interpretado el delito de enriquecimiento ilícito como uno de naturaleza comisiva e instantánea, de forma que se consumaría con el solo acto de enriquecerse. Sin embargo, una definición como esta genera serias dificultades frente a los supuestos de participación del delito. Por ejemplo: un funcionario público, en abuso del cargo, se enriquece indebidamente. Con el objetivo de eliminar los indicios de su actividad ilícita, y luego de haber recibido el dinero ilegal, el funcionario público empieza a entregar dinero a sus parientes y amigos, quienes a su vez forman negocios para continuar acrecentando el dinero ilícito. Parece claro que, desde la teoría de la unidad del título de la imputación, el funcionario público respondería como autor del delito de enriquecimiento ilícito. Ahora bien, ¿qué sucede con sus familiares y cómplices? Si continuamos con la teoría de la unidad del título de la imputación, el extraneus deberá responder como cómplice del delito contra la administración pública. Sin embargo, estamos frente a lo que, en la lógica de los delitos instantáneos, se constituiría como una intervención posconsumativa y que, por lo tanto, sería impune. Al respecto, véase la emblemática sentencia del 30 de diciembre de 2004 en la que se absuelven a los cómplices (familiares) de un delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público.

Así, toda intervención de un extraneus posterior al incremento del patrimonio o a la disminución de los pasivos sería impune. Lo único que puede evitar esta consecuencia de impunidad es la teoría parcialmente aceptada del acuerdo previo. De acuerdo con esta teoría se tiene que demostrar un pacto o acuerdo previo a la comisión del hecho delictivo entre el autor (intraneus) y los partícipes. Sin embargo, como ocurrió en el caso de la sentencia mencionada, hay supuestos en los que existe una pausa de tiempo relativamente amplia

271 Sentencia emitida por la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09- 2001.396

entre el momento originario del enriquecimiento del funcionario y el momento en que se favorecieron los terceros extraneus, de forma que su participación impune se ubicaría en la fase de agotamiento. Pero esta interpretación que lleva a la impunidad de los partícipes solo es posible si se sigue aceptando pasivamente la tesis de que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito comisivo e instantáneo. En nuestro concepto, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito efectivamente comisivo pero permanente, dado el control y dominio real que el funcionario público mantiene del patrimonio o de determinados bienes obtenidos ilícitamente, teniendo el deber por el estatus y los deberes que ostenta de evitarlo, impedirlo, devolverlo o denunciarlo, según corresponda. En otras palabras, la situación, y con ella el delito, permanecerá en tanto el deber de rechazar el patrimonio ilícito se mantenga. Es evidente que durante ese período puede evidenciarse cualquier tipo de participación delictiva, especialmente la complicidad. Asimismo, es evidente que durante ese tiempo no empezará a correr el plazo de prescripción.

LECTURA

ALGUNOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS Y PROBATORIOS SOBRE EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

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Yvana Novoa Curich y Julio Rodríguez Vásquez

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los tipos penales más problemáticos dentro de la gama de delitos contra la administración pública es el de enriquecimiento ilícito. En este sentido, el Poder Judicial se ha encontrado con diversas dificultades al momento de afrontar casos reales de enriquecimiento ilícito, específicamente, problemas dogmáticos y en materia probatoria. Este artículo busca exponer algunos de dichos problemas, así como los aciertos y errores jurisprudenciales al momento de darles solución. Para ello, hemos realizado una búsqueda exhaustiva y un análisis detallado de la jurisprudencia más relevante de la Corte Suprema de la República y Superior de Lima, emitida entre el 2005 y el 2012272.

En esta medida, el presente artículo tratará de abordar de manera crítica los siguientes temas: a) el delito de enriquecimiento ilícito y el principio de ne bis in idem dado que se procesan penalmente casos por la comisión de un delito fuente del enriquecimiento ilícito y, a su vez, se procesa por el delito de enriquecimiento ilícito; b) casos problemáticos de «encubrimiento» del incremento patrimonial ilícito; y c) algunas consideraciones sobre la valoración de la pericia contable en el delito de enriquecimiento ilícito.

2. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

2.1. Definición y fundamento

El principio de ne bis in idem en su dimensión sustantiva o material consiste en el derecho fundamental a no ser castigado dos veces por el mismo hecho cuando exista identidad de hecho, sujeto y fundamento. Se trata de un principio que deriva de la cláusula del Estado de Derecho273. Si bien este principio no se encuentra contemplado expresamente en la Constitución Política de 1993, la dimensión material encuentra su fundamento dentro del principio de proporcionalidad y también se encuentra relacionado con el principio de legalidad.

272 Dicha jurisprudencia nos la proporcionó el Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) y también fue

extraída de otras fuentes como la página web del Poder Judicial.273 Cf. SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2012, p. 166.

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Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre este principio indicando lo siguiente:

El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, [...] a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica274.

De esta manera, se entiende que lo que busca evitar el principio de ne bis in idem es el exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado al prohibir que se sancione dos veces (o se valore dos veces un mismo elemento) por un mismo hecho a una misma persona y bajo un mismo fundamento. Es decir, busca impedir un trato desproporcionado en la aplicación de la sanción penal275. La gravedad de la pena que se imponga debe ser proporcional en relación con el hecho que se busca sancionar276.

Como ya se señaló, el principio de ne bis in idem encuentra su fundamento en el principio de proporcionalidad, el cual está parcialmente establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal que sostiene que «la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho [...]». Al respecto, puede decirse que este principio le exige al juzgador verificar que la pena se encuentre en relación de correspondencia con el injusto cometido por el agente. Es decir, debe haber correspondencia entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar277.

Cabe mencionar que la dimensión procesal de este principio supone que nadie puede ser procesado dos veces por la misma infracción. Esta dimensión del principio constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso, el cual se encuentra plasmado en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Constitución. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha

274 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 2050-2002-AA/TC, fundamento 19.275 Cf. GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático. Cuenca: Ediciones de la

Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 76.276 Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 2004, p. 136.277 Cf. Recurso de Nulidad 3242-2003.

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establecido que «en su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta [...] que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos»278.

2.2. El enriquecimiento ilícito y el principio de ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte Suprema

Como ya se mencionó, los temas abordados en el presente artículo se estructuran sobre la base del análisis de diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia. De este modo, en el tema concerniente al presente apartado, hemos seleccionado algunas sentencias que pueden ilustrar un problema que parece pasar desapercibido en el análisis realizado por la Corte al emitir sus fallos. Este problema es el concerniente a la denuncia fiscal por la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a su vez, se fundamenta en los mismos hechos y mismos sujetos, por la supuesta comisión de otros delitos contra la administración pública como lo es, por ejemplo, el peculado.

Pues bien, como se sabe, el delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401 del Código Penal, es un delito residual, es decir, se sanciona la comisión de este delito cuando no es posible evidenciar la comisión de un delito contra la administración pública previo, pero sí es posible detectar un incremento no justificable razonablemente en el patrimonio de un funcionario público. Se entiende que si el funcionario público no es capaz de justificar razonablemente la procedencia de aquel monto que incrementa su patrimonio (o reduce sus pasivos), entonces dicho enriquecimiento proviene de actividades no ajustadas al ordenamiento jurídico.279 Siendo esto así, consideramos que se vulneraría el principio de ne bis inidem en aquellos casos en los que, incluso desde la denuncia fiscal, se acusa a la vez por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y por la comisión de otro delito respecto del cual el funcionario se habría enriquecido ilícitamente. Esto, a nuestro parecer, constituye un claro exceso que los tribunales nacionales deben saber abordar y, en consecuencia, no

278 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 04819-2011-PHC/TC, fundamento 2.279 Cf. Ejecutoria Suprema del 30/12/2004, recaída en el Recurso de Nulidad 2976-2004-LIMA. En SAN

MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema de la República. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 652. Citado por ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada. Tomo II: «Parte especial». Lima: IDEMSA,2009, p. 634.

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condenar por ambos ilícitos cuando se basan en los mismos hechos, la misma persona imputada y el mismo fundamento. No obstante, cabe anotar que esto no impide considerar la posibilidad de un concurso real o ideal en aquellos casos en los que el delito fuente del enriquecimiento no logra en absoluto explicar o solo explica muy parcialmente el considerable desbalance patrimonial no justificado por el funcionario público. En estos casos se requiere de los dos tipos penales para desvalorar el hecho. Es importante considerar que, a pesar de que el delito de enriquecimiento ilícito tenga un bien jurídico autónomo referido a la integridad, probidad o transparencia en el ejercicio de la función pública, este último, al ser un bien jurídico genérico, comprendería implícitamente los objetos de protección de las otras figuras penales como lo sería el peculado, el cohecho, la colusión, entre otras. En este sentido, se cumpliría con la identidad de fundamento cuando se intenta abrir proceso contra una misma persona por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y de su delito fuente, a la vez, y se basa en el mismo hecho.

A continuación, analizaremos los extractos pertinentes de algunos fallos de la Corte Suprema donde se aprecia el problema planteado.

a) Recurso de Nulidad 2328-2006 Apurímac

Primero: Que en el aspecto impugnatorio el señor Fiscal Superior, en su recurso de nulidad interpuesto [...], alega que se encuentra acreditado el delito de enriquecimiento ilícito que se atribuye a los encausados durante su gestión edil, aprovechándose de sus cargos se apropiaron de dinero del Estado e incrementaron su patrimonio; [...] Segundo: Que en el aspecto fáctico [...] del contexto de la acusación Fiscal [...] aparece que los hechos incriminados consisten entre otros [en] que durante el ejercicio de los años de mil novecientos noventa y seis a mil novecientos noventa y ocho, los procesados David Huamán Ccerare, en su condición de Alcalde y Serapio Aguirre Mena y Santos Anampa Falcón, ambos en su calidad de Regidores de la Municipalidad Distrital de Tintay cuando asumieron estos dos últimos el cargo de tesorería para el cual estaban impedidos, se apropiaron de dinero de la Municipalidad consistente en fondos por ingresos del año mil novecientos noventa y seis; que pagaron viáticos indebidamente; que no justificaron la disposición de dieciocho mil nuevos soles del Fondo de compensación Municipal [...].

Como puede apreciarse en este primer extracto, el fiscal basa su acusación por enriquecimiento ilícito en el hecho expreso de que los funcionarios públicos en mención se apropiaron de dinero público. En este orden de ideas, si al fiscal le quedaba claro que había ocurrido una apropiación de dinero e incluso se tenía pruebas de las diferentes formas de

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apropiación, pues debió acusar por el delito de peculado. Inclusive, tácitamente se entiende que lo que se ha cometido es el delito de peculado. Acusar por el delito de enriquecimiento ilícito, a pesar de tener todos esos elementos de prueba, constituye un claro exceso. Al respecto, la Corte en este caso indicó lo siguiente:

[...] no se ha llegado a determinar la materialidad del delito de enriquecimiento ilícito que se atribuye a los encausados [...] así como no se ha establecido su responsabilidad penal por dicho delito [...] Séptimo: Que debe tenerse en cuenta que los encausados fueron condenados como autores del delito de peculado, en el contexto de la sentencia recurrida [...] Por estos fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [...].

Como se puede apreciar, la Corte no acepta la tesis del fiscal, pero no señal expresamente que condenar a los acusados por enriquecimiento ilícito vulneraría el principio de ne bis in idem en tanto sería un claro exceso contra los acusados, más aún cuando se menciona brevemente en la sentencia recurrida que a los acusados ya se les había condenado por peculado. La Corte apela a un argumento poco pertinente como es que «no se ha establecido su responsabilidad penal por dicho delito».

b) Recurso de Nulidad 3238-2006 Cusco

Primero: Que, el marco de la pretensión impugnatoria por el que la presente causa viene a conocimiento de este Supremo Tribunal, está constituido por el recurso de nulidad [...] que absuelve a Felipe Cirilo Castro Cuentas de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública —Peculado, Malversación de fondos, corrupción de funcionarios y enriquecimiento indebido— en agravio del Estado [...] Segundo: Que el suceso histórico que se atribuye al procesado Castro Cuentas estriba en que en su condición de Teniente Alcalde de la Municipalidad Distrital de Quiquijana Cusco, conjuntamente con el Alcalde [...] Juan Francisco Castro Tapia [...] adquirieron el vehículo tipo Combi «Asia» [...] por la suma de cuarenta y un mil ochocientos dólares americanos, empero se dio una cuota inicial de once mil ochocientos dólares americanos y se firmaron veinticuatro letras de mil seiscientos veinticinco dólares americanos cada una, los que sumados hace un total de cincuenta mil ochocientos dólares americanos, cuyo precio fue sobrevaluado pues el citado proveedor lo adquirió tres meses antes de esta transacción por el monto de catorce mil ciento veintiocho dólares; asimismo, [...] no se conformó un comité de adquisición ni se convocó a licitación todo con el afán de apropiarse de dinero proveniente del Estado y enriquecerse ilícitamente.

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En este caso, se aprecia que la argumentación del procurador anticorrupción de Cusco que plantea el recurso de nulidad por la cual asevera que se ha cometido peculado y enriquecimiento ilícito entre otros delitos se basa en un mismo hecho: apropiarse de dinero proveniente del Estado y mantenerlo en su poder. Sobre ello, es importante resaltar que «un supuesto propio de la doble incriminación o punición es la prohibición de doble valoración, en cuya virtud de una misma circunstancia o hecho no se pueden extraer dos o más consecuencias con repercusiones en la responsabilidad penal y/o en la punibilidad».280 En este sentido, no se deben valorar de manera doble aquellos elementos que conforman la definición típica. Asimismo, cabe indicar que en este caso no se trataría de un concurso de delitos entre el delito previo y el enriquecimiento ilícito, sino que este último sería la fase de agotamiento del delito previo, razón por la cual el desvalor de enriquecerse ilícitamente ya estaría incorporado en el reproche penal dirigido hacia el delito previo. En buena cuenta, se debe aplicar el mismo razonamiento que puede apreciarse respecto a la relación entre el delito de lavado de activos y su delito previo:

[...] no habría posibilidad de alegar la punición del autor que realiza luego acciones materiales de lavado de dinero, por la sencilla razón que se trataría de actos posteriores impunes, esto es, se trataría de actos de agotamiento del delito previo. El lavado de activos solo sería para quien ha intervenido en el hecho previo una consecuencia implícita de la comisión del delito anterior, pues nadie realizaría un delito para guardar u ocultar las ganancias, sino más bien emplearlas con los más diversos fines. Pretender la sanción de quien participa en el posterior hecho del lavado supone en buena cuenta infringir y pasar por alto la garantía del non bis in ídem281.

Pues bien, en el caso sobre el que recae esta sentencia, la Corte falló confirmando la inocencia del procesado respecto a la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, indicó que no se practicó ningún elemento de prueba que acredite el incremento patrimonial indebido. Sin embargo, consideramos una vez más que hubiera sido adecuado que la Corte se pronunciara expresamente sobre la prohibición de ne bis in idem y reafirmara la inocencia del acusado en el extremo referido al enriquecimiento ilícito en tanto se le acusó por peculado sobre la base del mismo hecho: la apropiación de dinero público y el mantenimiento de este en su patrimonio.

c) Recurso de nulidad 2565-2007 Arequipa

280 Cf. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 166.281 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Lima: Grijley, 2004, p. 38.

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Primero: Que el marco de la pretensión impugnatoria por el que viene la presente causa a conocimiento de este Supremo Tribunal, está constituido por el recurso de nulidad interpuesto [...] contra la sentencia [...] que absuelve de la acusación fiscal al procesado Luis Gonzalo Gonzáles Adrián por el delito de enriquecimiento ilícito y a Juan Cancio Vega Pimentel también por el delito de enriquecimiento ilícito y peculado [...]. Segundo: Que el suceso histórico objeto del proceso estriba en que [...] los procesados Luis Gonzalo Gonzáles en Adrián en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Polobaya y Juan Cancio Vega Pimentel en su condición de Asesor Externo Contable de la citada Municipalidad, habrían cometido los siguientes hechos ilícitos: i) haberse enriquecido ilícitamente al apropiarse aproximadamente de trescientos veinticuatro mil quinientos noventiocho nuevos soles con setentidós céntimos de nuevo sol; ii) haberse apropiado en beneficio propio y de terceros de quinientos cincuentiseis mil ciento sesenta nuevos soles con cuarentidos céntimos de la fuentes de financiamiento del fondo de compensación, canon minero, renta de financiamiento [...]; y iii) al momento de la transferencia de cargo al nuevo alcalde electo, el encausado Gonzáles Adrián se negó a entregar la documentación contable y financiera que sustentaba los gastos y gestiones realizadas durante su gobierno.

Como puede apreciarse, en este caso concreto también se acusó y abrió proceso penal tanto por el delito de peculado como por el de enriquecimiento ilícito contra las mismas personas. A diferencia de las sentencias comentadas anteriormente, en este caso la Corte Suprema se pronunció específicamente sobre esta doble imputación basada en los mismos hechos, indicando lo siguiente:

[...] este Supremo Tribunal estima se procedió correctamente al concluir por la absolución a los procesados Luis Gonzalo Gonzáles por el delito de enriquecimiento ilícito y a Juan Cancio Vega Pimentel por el delito de enriquecimiento ilícito y peculado, y la condena al sentenciado Luis Gonzalo Gonzáles Adrián por el delito contra la administración pública peculado. Sexto: Que se arriba a esta conclusión en cuanto a la irresponsabilidad penal del proceso Luis Gonzalo Gonzáles por el delito de enriquecimiento ilícito, especialmente porque el desbalance económico imputado se debe al dinero ilícitamente apropiado en su calidad de funcionario público representante de la Comuna agraviada.

En este sentido, consideramos correcto que la Corte haya hecho referencia a que cuando un funcionario se apropia de dinero y se prueba que comete peculado, en este caso, ya no cabe acusarlo y mucho menos condenarlo por la comisión de enriquecimiento ilícito si dicho aumento en su patrimonio se fundamenta en el dinero apropiado previamente al cometer peculado.

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d) Recurso de Nulidad 510-2005 Áncash

Segundo: Que de estudio de autos se desprende que los hechos ilícitos denunciados por el Presidente de Frente de Defensa de los Intereses del Pueblo de Taricá, don Pepe Zarzosa Villafán, están circunscritos a dos actos efectuados por el procesado Pelé Rodolfo Tinoco Meyhuay en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Taricá - Huaraz, como son el haber contratado con el Regidor Isaías Obregón Tinoco (también procesado en autos) para el transporte de materiales de construcción para diferentes obras en el Distrito, [...] por las sumas de ochocientos setenta y doscientos nuevos soles respectivamente; así como también haber efectuado transacción con su co-encausado el Regidor de la misma comuna Fabián Ayala Chinchay por la compra de doscientos cuarenta y tres maderas por la suma de novecientos noventa y dos nuevos soles [...] Sexto: Que con respecto a los delitos de enriquecimiento ilícito y encubrimiento real, no se ha acreditado en autos la existencia de los elementos constitutivos de dichos actos ilícitos [...] DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia que absuelve a Pelé Rodolfo Tinoco Meyhuay, Isaías Obregón Tinoco y Fabián Ayala Chinchay de la acusación fiscal por los delitos de enriquecimiento ilícito y encubrimiento real [...], y los condena como autores de peculado, aprovechamiento indebido del cargo, colusión desleal [...].

Pues bien, este es un ejemplo final de cómo nuevamente se acusa y abre proceso penal contra un sujeto por la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a su vez, por otros delitos de corrupción como peculado o colusión, basándose según se desprende de los hechos narrados en la sentencia en los mismos fundamentos fácticos. Felizmente, en este caso la Corte de Áncash falló confirmando la absolución de los procesados por el delito de enriquecimiento, pero sí condenó por los delitos de peculado y colusión. Hubiera sido adecuado, además, que la Corte pudiera explicar el fundamento o razón detrás de esa decisión: el no poder incurrir en exceso y el respeto al principio de ne bis in idem. Finalmente, nos parece adecuado recalcar que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito residual y, por ese motivo, una misma persona no puede ser procesada o sancionada por la comisión de este delito y a su vez por la comisión de la actividad ilícita que la llevó luego a incrementar su patrimonio indebidamente. En este orden de ideas, cabe señalar que el delito de enriquecimiento ilícito:

Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última característica excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos

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penales de la misma categoría concurso aparente de tipos. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso, permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el Enriquecimiento Ilícito Lex primaria derogat legi subsidiariae282.

Del análisis de los extractos jurisprudenciales previamente comentados, se puede concluir que parece existir una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a la vez, por la comisión de otro delito previo como peculado, cohecho, colusión, etcétera; se olvida así que el delito de enriquecimiento ilícito es subsidiario o residual y que los principios y garantías penales y con sustento constitucional como lo es en este caso el ne bisin idem deben regir desde el inicio de las investigaciones penales para abrir un proceso penal. No se trata de formalizar una denuncia fiscal con la mayor cantidad de delitos que se puedan imputar con tal de que el juzgador tome en cuenta alguno, sino de imputar hechos y acusar por delitos del modo correcto y sobre la base de una adecuada y suficiente fundamentación de hechos y de derecho. Asimismo, nos parece encontrar una tendencia jurisprudencial a absolver en estos casos problemáticos por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito, pero sin mayor fundamentación. Es decir, no se deja en claro que condenar también por este delito a una persona a quien ya se está condenando por otro delito, basado en los mismos hechos, constituye un quebrantamiento de los principios que rigen el ordenamiento penal y también constitucional. Es decir, no se habla expresamente de la prohibición de exceso y de las implicancias que tiene transgredirla en los derechos fundamentales de los procesados.

3. ALGUNOS CASOS PROBLEMÁTICOS DE «ENCUBRIMIENTO» DEL INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

3.1. El incremento del patrimonio en el delito de enriquecimiento ilícito

El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público está regulado en el artículo 401 del Código Penal. Del texto normativo se desprende que la conducta típica presenta los siguientes elementos: a) vinculación con la función pública; b) abuso del cargo; c) incremento del patrimonio; y d) ilicitud del incremento. Dentro de estos elementos, los que más dificultades han generado al momento de enfrentarse a un caso real son el incremento del

282 Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de 2011.

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patrimonio y la determinación de su ilicitud. En tal sentido, antes de abordar el tema central de este acápite, conviene señalar que por incremento del patrimonio entendemos la situación por medio de la cual el funcionario o servidor público aumenta sus activos o disminuye sus pasivos. Por otro lado, la ilicitud radica en la vulneración de los deberes y principios del correcto y normal funcionamiento de la administración pública (probidad y transparencia), de forma tal que el funcionario mantiene en su patrimonio bienes de fuente contraria a derecho283. A partir de esta definición, parece lógico decir que el incremento ilícito del patrimonio se configura como un elemento central del tipo penal del enriquecimiento ilícito,284 toda vez que los demás elementos del tipo importarán en tanto giran en torno a él. De ello tenemos que el incremento ilícito del patrimonio es tan importante como problemático, ya que presenta grandes dificultades en el campo de la prueba. Tal es la magnitud de este problema, que el legislador, mediante un tercer párrafo, ha configurado el siguiente indicio legal:

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

Sin embargo, a pesar del intento del legislador de colaborar con el Ministerio Público en su deber de probar los hechos delictivos, la casuística nos presenta varias formas mediante las cuales diversos funcionarios públicos han pretendido evadir a la justicia penal valiéndose de la obstaculización e impedimento de la labor probatoria. A ello se ha sumado muchas veces una mala labor pericial y, lo que preocupa aún más, una deficiente valoración de la prueba por parte de los órganos jurisdiccionales, quienes muchas veces no analizan críticamente dichas pericias y caen en los obstáculos puestos intencionalmente por los funcionarios corruptos. En esta línea, la Corte Suprema de la República nos ha presentado una gama de recursos de nulidad que han sido concedidos por deficiente valoración de la prueba,285 lo cual

283 Cf. Recurso de Nulidad 09-2001-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003.284 Cf. MONTOYA VIVANCO, Yvan. «Análisis crítico del delito de enriquecimiento ilícito». Boletín Nº 15,

Proyecto Anticorrupción del Instituto Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consulta hecha el 8 de octubre de 2012. Disponible en: <http:/ /idehpucp. p u c p. e d u . p e / i m a g e s / d o c u m e n t o s / a n t i c o r r u p c i o n / b o l e t i n / septiembre_2012_n15.pdf>.285 Cf. Recurso de Nulidad 2278-2004-Lima; Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Recurso de

Nulidad 4931-2006-Lima; Recurso de Nulidad 4472-2007-Cusco; Recurso de Nulidad 589- 2008-Lima; y Recurso de Nulidad 710-2011-Lima.

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ha generado un gasto público y una peligrosa dilatación del proceso penal. Formulado con otras palabras, nos encontramos frente a un problema grave: funcionarios públicos procesados por corrupción vienen utilizando estrategias que promueven una mala valoración de la prueba, hecho que genera la extensión del proceso penal o, lo que resultaría aún más penoso, la elusión de la justicia penal. Presentado el problema, intentaremos aportar en su solución mediante la descripción de algunos casos, muchos de ellos repetitivos en la jurisprudencia nacional, que manifiestan los problemas probatorios que genera el elemento de incremento ilícito patrimonial en el delito de enriquecimiento ilícito.

3.2. Casos probatorios problemáticos

Hemos señalado anteriormente que el presente acápite busca ayudar a la resolución de problemas probatorios por medio de la exposición de diversos casos presentes en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, estamos frente a casos en donde los funcionarios públicos alegan enunciados mendaces, hechos o prácticas inverosímiles con el objetivo de evadir la justicia penal mediante la dispersión del patrimonio ilícito entre el núcleo familiar o amigos cercanos. ¿Cómo puede ayudar esta lista de casos? Creemos que la presente tipología de supuestos fácticos puede servir al momento de la valoración judicial de la prueba en dos aspectos: a)aspecto positivo, manifestar un conjunto de indicios que lleven a demostrar la responsabilidad del funcionario público; y b)un aspecto negativo, manifestar un conjunto de indicios que lleven a tomar por falsos los enunciados inverosímiles de las partes. Este pensamiento descansa en que el indicio del incremento ilícito del patrimonio, normativizado en el párrafo tercero del artículo 401 del Código Penal, cobra gran fuerza probatoria si, al momento de dar las justificaciones de su situación económica, el sospechoso recurre a hechos poco plausibles o situaciones falsas.286Ello toda vez que nos encontraríamos al menos ante dos indicios de la comisión del ilícito penal: por un lado, el hallazgo de enriquecimiento patrimonial sin fuente reconocible; y, por otro, la irrazonable justificación entendida como el conjunto de supuestos de declaraciones mendaces o hechos inverosímiles.287 Alguien podría alegar que esto es superfluo, toda vez que con el incremento del patrimonio es suficiente para probar el enriquecimiento ilícito. Sin embargo, creemos que la desproporción notoria del incremento patrimonial del funcionario público no es una prueba

286 Cf. GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Lima: Reforma, 2010, p.

65.287 Cf. ib., p. 59.

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acabada o determinada, y que, por el contrario, requiere de pruebas adicionales288o de cualquier otro elemento indiciario (como es el caso de la declaración mendaz, del enunciado inverosímil o de la obstrucción del proceso penal).

Ahora bien, en el caso de los enunciados mendaces, resulta obvio que el argumento de la defensa del funcionario público quedará totalmente desvirtuado. Sin embargo, dicho resultado también lo comparten las prácticas funcionariales inverosímiles que no solo brindan supuestos de indicios de responsabilidad penal,289sino que, a la vez, ayudan a valorar los enunciados hechos por el funcionario público acusado. Así, si entendemos que las máximas de la experiencia son reglas de la sana crítica (que de acuerdo con el artículo 393 inciso 2 del Código Penal son reglas que la valoración probatoria debe respetar) que se construyen inductivamente según la experiencia relativa a determinados estados de cosas;290 los casos aquí planteados son importantes en tanto ayudan a manifestar dichas reglas probatorias. En otras palabras, el juez podrá negar la validez de un enunciado o afirmación a partir de las máximas de la experiencia, y la ausencia de contra indicios importantes, que se hacen tangibles a partir de estos casos de la jurisprudencia nacional.

A continuación, analizaremos los casos reales de dichos enunciados mendaces o inverosímiles de acuerdo con las máximas de la experiencia.

a) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima291 (Caso del dinero en el clóset y de las hijas adineradas)

Hechos: El procesado es un funcionario público al que su empleada del hogar le sustrae ochenta mil dólares americanos de un maletín en el closet de su casa, en el cual, según manifestaciones de la propia trabajadora doméstica, habrían [sic] varios paquetes de diez mil dólares cada uno. A partir de la denuncia por hurto, se inicia una investigación por enriquecimiento ilícito en contra del funcionario público, constatando que ese dinero no había sido materia de la declaración jurada de bienes, ingreso y rentas. El funcionario argumenta

288 Cf. Expediente 0085-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11de

enero de 2011.289 Cf. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 65.290 Cf. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la

Magistratura,2009, p. 112.291 Cf. Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.

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señalando que dicho dinero es producto del arrendamiento de inmuebles, actos jurídicos que no encuentran respaldo que los avale. Más aún, se descubre que las hijas del funcionario público presentan varios viajes al extranjero, carros y una suma de cuarenta y tres mil dólares americanos en el sistema financiero. El funcionario señala que el dinero en el sistema financiero fue entregado por su ex esposa a sus hijas, mientras que ellas alegan que los viajes y los carros son producto de sus trabajos en dos personas jurídicas. A su vez, la ex esposa dice que el dinero es producto del comercio de unas piezas de arte en sus frecuentes viajes al extranjero efectuadas con su actual conviviente. Sin embargo, ella también dice que la manutención de sus hijas es cubierta por su ex esposo. Así mismo, los dos supuestos empleadores de las hijas niegan el vínculo laboral y el Ministerio del Interior señala que tanto la ex esposa como su conviviente presentan dos y cuatro salidas al extranjero respectivamente. El Instituto Nacional de Cultura informa que ni la ex esposa ni el conviviente se encuentran registrado como propietarios de obras de arte.

A efectos metodológicos, conviene separar los hechos y argumentos en dos: a) el hecho del dinero en el closet y el argumento de los contratos de arrendamiento; y b) la fundamentación de los bienes y viajes de las hijas del funcionario público. Sobre lo primero, queda claro que estamos pues ante en indicio de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito, ya que de acuerdo con las máximas de la experiencia no es verosímil que un funcionario público, en el contexto económico y político actual, guarde una suma tan grande de dinero, supuestamente lícito, dentro de un clóset de su casa. Más aún, y como bien lo evidencia el presente caso, es un hecho altamente riesgoso y representa una pérdida de los beneficios económicos propios del sistema bancario y probablemente fiscal. Además, aquí se debe tener en cuenta que no estamos frente a cualquier persona, sino frente a un ciudadano que asume libre y voluntariamente desempeñarse como funcionario público (magistrado judicial), y que asume a la vez un conjunto de derechos y deberes292 previamente delineados que le exigen probidad y transparencia en los bienes, ingresos y rentas que tiene.

¿Es coherente en nuestro contexto económico que un funcionario con tales obligaciones de transparencia tenga altas sumas de dinero, no declaradas, en su clóset? Según como lo vemos, no; por tanto, este hecho será un indicio de que el dinero encontrado proviene de fuentes ilícitas. Así, la Corte Superior de Lima, en un caso muy semejante, ha señalado lo siguiente: «Yo al año (90) noventa yo tenía más o menos (US$ 560.000) quinientos sesentitantos mil». En tal sentido, se le preguntó sobre los detalles de dónde guardaba semejante suma de dinero; tras responder que no la guardaba en ningún banco, se le

292 Cf. MEINI, Iván. Delitos contra la administración pública. Ciudad de Guatemala: USAID, 2008, p. 145.410

repreguntó si entonces la guardaba en su caja, a lo cual respondió: «Así es»; añadió que la caja donde tenía el dinero «era una caja normal [...] que la tenía en el clóset [...] Esta versión sobre dicha acumulación de dinero lícito en dólares, ya de por sí inverosímil por la magnitud y volumen que supone mantener guardada e inactiva en un solo lugar tal cantidad de dinero»293.

Ahora bien, decir que dicha suma de dinero proviene del arrendamiento de propiedades, sin sustento jurídico, también resulta irrazonable, toda vez que no es coherente pensar que un funcionario público (quien ha asumido un conjunto de deberes propios de su posición frente a la administración pública, entre los que destacan los de transparencia y probidad en la gestión de su patrimonio) participe en negocios jurídicos que; por un lado, no están declarados, y que; por otro lado, no tengan sustento jurídico que los respalde.

Por otro lado, en lo que respecta a la fundamentación de los bienes y viajes de las hijas del funcionario público, resulta obvio que estamos ante enunciados inverosímiles y mendaces. En este sentido, es falso que las hijas del funcionario público hayan tenido trabajo. A su vez, es inverosímil que una persona se dedique al comercio de arte en el exterior y que tenga solo dos salidas del país, y que no tenga obras de arte registradas (¡de cuarenta y tres mil dólares!), y que, a pesar de todo ello, reciba una importante suma de dinero por ese oficio. Ello nos lleva a afirmar que es escasamente posible que ese dinero lo haya entregado la madre, más aún si se tiene en cuenta que ella misma declaró que el encargado de la manutención de las hijas era el funcionario público ¿Qué nos dicen entonces las máximas de la experiencia? Que, tal como lo reconoce la Corte Suprema, tanto el dinero de la cuenta bancaria como de los bienes inmuebles y muebles en nombre de las hijas del funcionario público deben imputarse al patrimonio de este último y, al no haber sido declarados, considerarse ilícitos.

Más aún, se debe partir de que una valoración de la prueba testimonial tiene que tomar en cuenta los requisitos necesarios para que puedan lograr la credibilidad del juzgador, esto es, el ser imparcial y completo. Ello se expresa en la obligación de tener siempre presente, al momento de valorar una prueba testimonial, los vínculos y las relaciones que el testigo tenga con el hecho o con las partes.294 En el presente caso, los testimonios de las hijas y la ex esposa cuentan con poca credibilidad, ello debido a que hay un especial interés en el

293 Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de

2011.

294 Cf. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Bogotá: Temis, 1990, pp. 342- 343.411

desarrollo y en el resultado de la causa penal295 (en el presente caso sustentado no solamente en el vínculo con el procesado sino en la posibilidad de incluir a las testigos como coimputadas).

b) Recurso de Nulidad 847-2006-Lima296 (Caso de los préstamos)

Hechos: A un funcionario público se le investiga por enriquecimiento ilícito, al momento de justificar su patrimonio señala que recibió un préstamo de ciento cincuenta mil dólares por parte de «A», un préstamo de veinticinco mil dólares y otro por veinte mil dólares por parte de «B», y otros dos préstamos, uno de veinticinco mil dólares y otro de quince mil dólares, por parte de «C». Sin embargo, «A» no presenta desplazamientos patrimoniales y niega el préstamo, además de no tener la solvencia necesaria para realizar dicho negocio jurídico; los contratos con «B» no tienen fecha valedera, y «C» no presenta desplazamiento de dinero ni tiene capacidad económica para efectuar dichos contratos jurídicos.

Aquí nos encontramos ante hechos falsos e inverosímiles que permiten señalar que el dinero no justificado es ilícito. Debemos recordar, aunque parezca sobreabundante, que estamos ante una persona que por su posición de estatus frente a la correcta administración pública (bien jurídico) tiene deberes resaltados de antemano, semejantes a los de una posición de garante,297 que lo obligan a una especial diligencia con su patrimonio298. Por eso, es contrario a las máximas de la costumbre que un funcionario público firme un contrato sin fecha valedera, si se tiene en cuenta que la fecha es importante para saber si el contrato fue realizado ex profeso para beneficiar al sospechoso del enriquecimiento ilícito. Asimismo, es totalmente mendaz que se hayan realizado dos préstamos con personas que ni siquiera tienen las posibilidades materiales de contar con ese dinero y que, por si fuera poco, no

295 Cf. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 63-64.296 Recurso de Nulidad 847-2006-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 9 de octubre de 2006.297 Cf. VÁSQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administración pública. Teoría

general. Santiago de Compostela: Instituto Nacional de Administración Pública de la Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pp. 322-331.298 Esta posición frente al bien jurídico no solo constituye un elemento formal de los delitos contra la

administración pública (criterio limitado a la exigencia de un autor determinado) sino que constituye un criterio material transversal a este tipo de delitos, en tanto que es dicha relación la que justifica la propia existencia y naturaleza de todo del tipo penal. Más aún, constituye un indicio en potencia, toda vez que devela una oportunidad de delinquir a partir de las condiciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar el delito. Cf. GARCÍACAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.

412

presentan desplazamiento en su patrimonio. Esta falsedad se transforma en un indicio de la ilicitud de la fuente del enriquecimiento.

Además, resulta obvio que dichos elementos se muestran como indicios en tanto que revelan una estrategia amplia por «manipular» su patrimonio por medio de préstamos ficticios que le permiten justificar dinero ilícito. Ello resulta importante, ya que con el solo indicio de que «A» haya negado un préstamo de dinero, por más grande que sea, no es suficiente para evidenciar el delito de enriquecimiento ilícito.299 Más aún, el juez podría exigir una pericia grafotécnica que compruebe que el contrato de préstamo alegado por «A» es verdadero (que las firmas en este son reales) para dar por cierta la afirmación del acusado. Por el contrario, si es que no existe ese documento o este es falso, el hecho devendría en contrario a las máximas de la costumbre al no resultar creíble que un funcionario público, con la carga fiscalizadora que tiene sobre sí, reciba grandes cantidades de dinero por medio de un préstamo no legalizado.

c) Recurso de Nulidad 598-2008-Lima 300 (Caso de la inversión económica)

Hechos: El procesado es un funcionario público procesado por el delito de enriquecimiento ilícito. Al momento de preguntarle por su patrimonio, el sospechoso declara que invirtió ochocientos soles de oro en una financiera, de forma que luego de seis años el monto invertido aumentó a ciento setenta y un mil setecientos trece soles de oro, esto es, trescientos diecisiete mil novecientos ochenta y ocho dólares. Luego, en clara contradicción, el funcionario público señala que el primer depósito fue de ochocientos dólares americanos, generando un incremento con sus intereses de ciento setenta y un mil setecientos trece dólares americanos. Más aún, la financiera informa que el encausado no se encuentra empadronado en la base de datos y archivos.

Nuevamente nos encontramos ante un enunciado inverosímil que deviene en indicio en contra del funcionario público, toda vez que lo dicho por el procesado no encuentra respaldo probatorio alguno. Aquí se debe tener en cuenta que, al contrario de lo que algunos piensan, el principio de carga de la prueba no obliga al juez a tomar siempre como cierto todo lo dicho por el acusado, más aún cuando ello va en contra de las reglas de la sana crítica. De esta

299 En este sentido, cf. expediente 73-2005-Lima. Ejecutoria Suprema emitida el 5 de octubre de 2005.300 Recurso de Nulidad 589-2008-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 15 de abril de 2009.

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forma, alguna evidencia debe aportarse para justificar que se tome en serio lo dicho por el procesado y provocar las actuaciones que sean necesarias para completar la prueba301.

Se debe de tener en cuenta que el denominado «principio de carga de la prueba» proviene del principio de presunción de inocencia, característica del Estado constitucional y democrático de derecho. De ello se desprende que «[...] al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla quien niega aquella formulando la acusación [...]».302 Así, este principio, en realidad, lleva por nombre principio acusatorio de carga de la prueba, en tanto que el Ministerio Público cuenta con el deber de brindar los elementos que puedan desvirtuar la inocencia del acusado. En el caso del enriquecimiento ilícito, el fiscal cumplirá con su deber cuando sostenga su acusación en pruebas, casi siempre indiciarias (aumento patrimonial injustificado, bienes no declarados o no justificados a pesar de deberes especiales de la función pública, etcétera) que deberán llevar al juez a inferir de forma lógica que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente. Una vez realizada tal imputación, habrá una distribución de la carga de la prueba, de forma tal que el funcionario público, de acuerdo con su derecho a la defensa, podrá refutar la hipótesis fiscal acusatoria por medio de pruebas (tanto directas como indiciarias). Ahora bien, si la acusación está debidamente probada, y no se presentan pruebas de descargo sino únicamente argumentos no razonables, resulta lógico y coherente que el juez encuentre responsable al funcionario público. Suponer lo contrario significaría llegar a absurdos que terminarían por vaciar de contenido a la justicia penal. Por ejemplo, un turista sale del país con una amiga; ya en el aeropuerto, la policía le encuentra más de nueve kilos de cocaína en su maleta. La amiga del turista, quien conocía al primero desde hacía más de cinco años y había compartido habitación por más de una semana en Lima, confiesa que entre los dos pretendían sacar la droga fuera del país para luego poder venderla. Sin embargo, el turista señala que no tiene conocimiento alguno acerca de la droga y que su amiga se la ha puesto en la maleta. ¿El juez debe tener, necesariamente, esta afirmación por cierta? Parece claro que no. Igualmente, al funcionario público que alega haber realizado inversiones no declaradas, pero que no solo se contradice en sus declaraciones sino que no tiene documento ni prueba que lo respalde a pesar de los deberes institucionales de transparencia patrimonial que le son exigibles, deberá tomársele por mendaz; y ello podrá utilizarse como indicio adicional de la comisión del ilícito.

301 Cf. AZABACHE, César. Introducción al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 202.302 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2005, p. 611.

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d) Expediente 85-2008-Lima303 (Caso de la esposa soltera)

Hechos: El procesado es un funcionario público investigado por la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. A partir de ello se constata que la esposa del acusado es titular de las cuentas donde se depositó (en el espacio temporal en el que el encausado era funcionario público y esposo de la referida mujer) la suma de un millón treinta y seis mil ochocientos cincuenta y tres dólares americanos. La defensa alega que el procesado sería el más torpe de los delincuentes si pretende encubrir el dinero en la cuenta de su esposa, quien es la primera persona que el ente fiscalizador investigará. En tal sentido, de acuerdo supuestamente a las máximas de la experiencia, el procesado nunca habría pretendido ocultar dinero lícito. Sin embargo, al momento de fiscalizar las cuentas bancarias, se encuentra que la esposa del funcionario, al momento de abrir la citada cuenta, presentó su documento de identidad con dato de soltera.

En primer lugar, se debe señalar que este no es un caso de la Corte Suprema de la República sino de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima. Pese a ello, hemos decidido colocarlo por lo emblemático del caso, en tanto que los supuestos de encubrimiento por medio de los cónyuges son bastante frecuentes en nuestro universo jurisprudencial. Así, el argumento de la supuesta falta de logicidad del enunciado que afirma que el dinero fue depositado en la cuenta del cónyuge es una maniobra de encubrimiento del enriquecimiento ilícito, y es debatido por dos argumentos contundentes esgrimidos por la Sala Penal Especial: a) la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas es el instrumento legal de publicidad del quantum patrimonial, y el control del monto y manejo de los bienes de los altos funcionarios se efectúa, preponderantemente, por medio de este último; b) si bien en un régimen de sociedad de gananciales todas las titularidades pertenecen a ambos cónyuges, es precisamente por medio del uso del documento de identidad de soltera que se pudo encubrir el aumento del patrimonio. En tal sentido, tanto la omisión de declaración jurada (a pesar del deber funcionarial) como el hecho de que la esposa del funcionario público utilice su documento nacional de identidad de soltera, nos permite tomar por inverosímiles los argumentos de defensa, y, por medio de la máximas de las costumbres, decir que estamos frente a otro indicio del enriquecimiento ilícito. Como bien señala el profesor García Cavero, un indicio subsecuente importante es que el sospechoso realice actos de entorpecimiento u obstrucción de la investigación, siendo su forma más clara la eliminación y ocultamiento de

303 Expediente 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima.415

pruebas que lo incriminen304 (como el caso de una cuenta con más de un millón de dólares frente a la comisión del delito de enriquecimiento ilícito).

Como conclusión, hemos podido identificar las siguientes máximas de la costumbre que, como parte de las reglas de la sana crítica, colaboran con la correcta valoración de los argumentos de defensa dentro de un proceso penal por enriquecimiento ilícito: a) Prácticas informales contrarias a los deberes de la función pública (Caso del dinero en el clóset), (Caso de la esposa soltera); b) Declaraciones mendaces y/o contradictorias (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos), (Caso de la inversión económica); c) Justificaciones no verosímiles en su mayoría por medio de actos jurídicos no formalizados o sin sustento en realidad por falta de solvencia, los cuales se diferencian de los primeros en que no hay prueba directa de ser mendaces, pero se imputan falsos en tanto inverosímiles —la doctrina los suele homologar como indicios, sin embargo, a efectos meramente metodológicos, hemos decidido separarlos (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos). Asimismo, estos hallazgos deberán ser tomados, a la luz de los principios de probidad y transparencia propios del cargo público, como indicios que apunten a la responsabilidad penal del funcionario público en el contexto de un proceso por enriquecimiento ilícito.

4. LA PERICIA CONTABLE EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

El artículo 172 del Nuevo Código Procesal Penal señala lo siguiente sobre la pericia: Procedencia. 1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

En esta misma línea, Eugenio Florián define la pericia o peritación como «el medio (de prueba) particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica»305. En tal sentido, la exigencia de la pericia está de la mano de las características mismas de los elementos del tipo, en tanto que algunos tipos penales requieren para su debida probanza de conocimientos científicos y técnicos.

Como vimos, el elemento más importante y problemático del presente tipo penal es el incremento ilícito del patrimonio. Planteado así el asunto, su probanza exige generalmente

304 Cf. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 62.305 FLORIAN, Eugenio. Ob. cit., p. 351.

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una pericia contable que muestre los ingresos y egresos del funcionario público durante su cargo, esto es, los aumentos injustificados del patrimonio. Respecto a la pericia contable, se dice que es la «labor que por mandato judicial realiza el contador público en función de perito dentro de un proceso judicial, con la finalidad de proporcionar al juzgador argumentos o razones para la formaciones de su convencimiento respecto de hechos contables, financiero, y tributarios y afines; como así también en la determinación de sus características, sus causas y cuantía de sus efectos»306. En esta medida, la pericia contable le brinda al juez una opinión técnica y experta sobre la información contable del patrimonio del sospechoso de enriquecimiento ilícito, así como los movimientos económicos de su entorno familiar, quienes suelen colaborar con el ilícito por medio de la dispersión y disfrute de la tenencia de los bienes muebles e inmuebles vinculados originalmente al funcionario público.

Ahora bien, hemos dicho también que nuestra jurisprudencia ha evidenciado errores al momento de la actividad probatoria. A la luz de lo dicho hasta aquí, analizaremos brevemente dos problemas que guardan relación tanto con un problema de valoración probatoria como de pericia contable, esto a partir de la cita de dos ejecutorias supremas.

a) Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa307

Que, en el caso sub examine, se advierte que el Colegiado Superior no ha efectuado el agotamiento de la actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad o irresponsabilidad de los procesados antes referidos; toda vez, que no se ha realizado la pericia contable con el objeto de determinar el desbalance o desmedro económico[...].

Los criterios expuestos por la Corte Suprema en esta sentencia merecen desglosar en supuesto y consecuencia: el supuesto es la no realización de la pericia contable, mientras que la consecuencia es el no agotamiento de la actividad probatoria (y, por lo tanto, la nulidad de la sentencia en primera instancia). ¿Qué se desprende de ello? Que, debido a la complejidad de la actividad probatoria del enriquecimiento ilícito, la pericia contable se vuelve en la mayoría de los casos un deber308 del juez, de modo que su omisión conlleva a una insuficiente

306 RUIZ CARO MUÑOZ, Alberto. La pericia contable. Lima: Línea & Trama, 1997, p. 21.307 Recurso de Nulidad 3861-2005-Arequipa; Ejecutoria Suprema emitida el 6 de julio de 2006.308 El procesalista italiano Giovanni LEONE señala sobre dicho deber: «el juez solo puede prescindir del

perito cuando se trata de conocimiento de determinadas ciencias o artes que entren en el patrimonio cultural común [...] fuera de este caso, siempre que se compruebe la necesidad de indagación, el nombramiento del perito constituye un deber del juez [...]». LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Citado por DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II.

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práctica probatoria. No obstante, en aquellos casos donde la comisión del enriquecimiento ilícito sea evidente y, por ello, el caso sea de poca complejidad probatoria—, la exigencia o deber de solicitar la pericia contable podría no ser necesario. Sin embargo, cabe reconocer que dichos casos poco complejos son difíciles de encontrar en la realidad debido a la propia naturaleza compleja del delito de enriquecimiento ilícito. Ello se manifiesta en el hecho de que la sentencia analizada termina exhortando a los jueces de primera instancia a que ejerzan con mayor celo y celeridad el ejercicio de sus funciones309.

Si se comparte lo expresado, se debe tener en cuenta que no estamos frente a una manifestación de la prueba tasada (que nuestro ordenamiento procesal penal niega), sino que es un deber surgido de las reglas de la sana crítica. En tal sentido, como bien señala el magistrado Pablo Talavera, las exigencias de racionalidad, de control y de justificación del razonamiento probatorio del juez, determinan que deba recurrir a la ciencia, o sea a conocimientos que se forman por fuera del derecho. De igual modo, nuestro Código Procesal Penal señala lo siguiente:

Artículo 158.- Valoración. 1. En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados [...].

Acaso es posible exigirle al juez conclusiones racionales, de acuerdo con el sistema de libre convicción o sana critica adoptado, a partir de conocimientos extrajurídicos que él desconoce. Pareciera que no; que, tal como lo dice la sentencia en comentario, el agotamiento de la labor probatoria en un caso de enriquecimiento ilícito exige que el juez cumpla con el deber o exigencia de ordenar la pericia contable.

b) Recurso de Nulidad 710-2011-Lima310

Buenos Aires: V. P. de Zavalía, 1980, p. 294.309 Cf. TALAVERA, Pablo. Ob. cit., p. 114. En sentido similar, el maestro Devis Echandía, conocido

defensor del sistema de la libre apreciación de la prueba, señala sobre la pericia: «[...] si los hechos por verificar o apreciar exigen conocimiento técnicos, artísticos o científicos, que exceden de los que ordinariamente poseen los jueces y magistrados, deben decretar la peritación [...]». DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 297. Las cursivas son nuestras.310 Recurso de Nulidad 710-2011-Lima; Ejecutoria Suprema emitida el 16 de noviembre de 2011.

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[...] cierto es que el Juzgador no puede quedar atado fatalmente a las conclusiones de los peritos, dado que un criterio de tal naturaleza importaría investir al perito de la condición de juez de jueces. Y es que no obstante la relevancia —por su nivel de especialidad— de un dictamen pericial, aquel apareja, en contrapartida la sujeción del mismo a determinadas exigencias, tales como que sus conclusiones sean convincentes, por lo que la adopción de estas en la decisión final demandará descartar la no existencia de otro u otros medios de prueba que desvirtúen su carácter asertivo o concluyente y, evidentemente, en sus elementos sustentatorios. A su vez, la valoración judicial que debe merecer una pericia, no puede limitarse a una recepción a-crítica y autónoma solamente de las conclusiones, sino a recoger los datos confiables del análisis que resulten idóneos para debido esclarecimiento del hecho imputado [...].

Como vimos, el sistema de libre convicción o sana crítica exige que el juez haga una valoración racional y crítica de los medios de prueba. Con respecto a la pericia contable, la misión del juez consiste en examinar el informe y comprobarlo en su forma y tenor con los motivos en que se funda, con las circunstancias y las pruebas de otra naturaleza ya existentes.311 En otras palabras, la lectura que tenga el juez de la pericia debe ser siempre crítica, de forma tal que se puedan identificar no solo los aciertos de esta, sino también las posibles incoherencias en las que puede incurrir el perito. En esta medida, es el juez quien debe ser un perito de los peritos y, en el mismo sentido, tener la función de comprobar la plausibilidad y fiabilidad del dictamen pericial, a la vez de valorar y controlar las conclusiones de la opinión pericial.312 Una asunción sin más de las conclusiones del informe pericial sería contradictoria con el derecho a una valoración racional de las prueba y, en particular, con los requisitos de la sentencia.313 Formulado en otras palabras, el informe pericial como cualquier otro medio de prueba, exige que el juez valore su contenido y, a partir de este proceso, pueda obtener la prueba que fundamente la sentencia.

Pero ¿cómo se debe valorar la pericia contable? La doctrina ha identificado una serie de requisitos que el dictamen debe reunir para que tenga eficacia.314 Sin embargo, la sentencia en comentario ha puesto énfasis en los siguientes dos requisitos: a) Que las conclusiones

311 Cf. MITTEMAIER, Carlo Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Citado por

VARELA, Casimiro. Valoración de la prueba. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 195.312 Cf. TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 96.313 Cf. Código Procesal Penal. Artículo 394.- Requisitos de la sentencia [...] 4. La motivación clara,

lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probada o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustente, con indicación del razonamiento que la justifique.

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sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles; b) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Sobre el primero, importa en tanto se le exige al juez evaluar los hechos afirmados en las conclusiones a partir de las reglas de la experiencia y la crítica lógica, de forma que si ellos devienen en improbables o absurdos no podrán tomarse como ciertos.315 El presente caso es un ejemplo de ello: estamos frente a una pericia que no tomó en cuenta el dinero que las hijas del procesado tenían a pesar de no haber justificación o documento que acredite su origen, además de otras grandes cantidades de dinero provenientes de un supuesto alquiler que tampoco estaba acreditado. En esta medida, si estamos frente a una pericia contable que no toma en cuenta bienes que han sido distribuidos o dispersos entre el núcleo familiar, sus conclusiones terminarán siendo poco fiables, de forma que el juez deberá desvincularse de estas.

Por otro lado, en cuanto a la no existencia de otras pruebas que desvirtúen el dictamen, en el caso materia de análisis, se dio por medio de pruebas indiciarias provenientes de la mala justificación. Sin embargo, este requisito ha merecido mayor consideración en casos en los que nos encontramos frente a pericias contables contradictorias (Pericia Contable 1 vs. Pericia Contable 2) o resultados diferentes en comparación con informes financieros (Pericia Contable vs. Informe Financiero).En el primer caso, el juez deberá promover, de acuerdo con el artículo 181, inciso 2 del Código Procesal Penal, un debate pericial. Si, producto de dicho debate pericial, se produce una rectificación o retractación de uno de los peritos, estaríamos ante la pérdida de eficacia de una de las pericias contables. Si ello no pasa, al igual que en el caso de Pericia Contable vs. Informe Financiero, al juez le corresponde apreciar los elementos de prueba contradictorios, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia o habilidad de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones,316 de forma que si uno de ellos está motivado sobre la base de uno de los supuestos inverosímiles antes relatados devendrá también en ineficaz.

5. CONCLUSIONES

314 El maestro DEVIS ECHANDIA identifica hasta dieciséis requisitos o criterios que deben tomarse en

cuenta. Cf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 332-347.315 Cf. ib., p. 337.316 Cf. ib., p. 339.

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• Existe una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a su vez, por la comisión de otro delito previo que es el que, en los hechos concretos, causa el incremento patrimonial ilícito del acusado, olvidando la naturaleza residual del delito de enriquecimiento ilícito.

• Los principios y garantías cuyo sustento es el constitucional, como lo es el ne bis in idem, deben regir desde el inicio de las investigaciones penales con vistas a abrir un proceso penal.

• Si la labor del Ministerio Público es defender a la sociedad y ello implica actuar con justicia, la actuación de un fiscal no puede consistir en acusar a un sujeto por la mayor cantidad de delitos que pueda, sino formular sus imputaciones y acusaciones sobre la base de una adecuada fundamentación fáctica y jurídica, y que se corresponda con los principios y garantías que tienen asidero constitucional.

• Otra tendencia es la seguida por los tribunales penales nacionales que al fallar en sus sentencias absuelven a los acusados por el delito de enriquecimiento ilícito, pero no fundamentan explícitamente las razones por las que si los condenaran también por el delito previo (peculado, cohecho, etcétera) basándose en los mismos hechos y fundamento, se estaría quebrantando el principio de ne bis in idem y la prohibición de exceso en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

• Una valoración razonable y correcta de la prueba en los procesos de enriquecimiento ilícito exige al juez recurrir a la prueba indiciaria y a las reglas de la sana crítica.

• Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de enriquecimiento ilícito suela desplegar prácticas informales respecto al dinero almacenado (Caso del dinero en el clóset), (Caso de la esposa soltera) indicios, antecedentes y concomitantes.

• Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones mendaces que busquen encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos), (Caso de la inversión económica) indicios subsiguientes.

• Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones irrazonables o inverosímiles que buscan encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos) indicios subsiguientes.

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• Dentro del contexto del proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito, es deber del juez ordenar la realización de la pericia contable ahí donde sea necesario contar con conocimientos técnicos y científicos, ello debido a la complejidad natural de esta figura típica.

• Si bien la pericia contable es un medio de prueba valioso, ello no supone el sometimiento del juez a sus conclusiones. Por el contrario, el juez debe tomar en cuenta criterios como la probabilidad y credibilidad de sus conclusiones en relación con las premisas, así como la existencia de medios de prueba contradictorios.

LECTURA

LA DÉCADA DE LA CORRUPCIÓN

MÉNY, Yves

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El siglo termina entre considerables conmociones políticas, económicas y sociales: se cierra el ciclo que se abrió con la guerra de 1914 y la revolución de 1917. El imperio comunista ha muerto, Alemania se ha reunificado, la Europa central y balcánica arde de nuevo. El fracaso del socialismo real va parejo con el triunfo de la economía de mercado y de los valores neoliberales, a la quiebra del Welfare State se opone la concepción de una democracia más "liberal" y menos social. La década de los años ochenta es la de todas las sacudidas: geopolíticas, pero también ideológicas y económicas. En este contexto de crisis y situación incierta se inscriben los fenómenos de corrupción cuya gravedad ha llenado de consternación los ánimos. Conviene precisar, de entrada, que no existe una relación de causa a efecto entre las convulsiones que acabamos de evocar y las prácticas desviadas de la política o de la administración. Pero un contexto favorable, el del derrumbe de todos los valores y de todos los puntos de referencia, ha permitido que se desarrollara la corrupción y que adquiriera, especialmente en Francia, una amplitud sin duda desconocida hasta ahora.

Este acceso de fiebre maligna en el seno del cuerpo social, y más concretamente en el entramado de relaciones entre lo político, lo administrativo y lo económico, plantea problemas al observador y al ciudadano. La corrupción que se ha desarrollado en Francia a lo largo de los años ochenta ¿es específica por sus modalidades y por su amplitud o responde a la clave habitual, aunque sea episódica, de los "hábitos" inevitables? Dicho de otra manera, ¿hay que inscribir los hechos delictivos de los que la prensa ha dado cuenta con abundancia en los resbalones inevitables que la acción política lleva siempre aparejada, o hay que verlos como la manifestación preocupante y grave de un deterioro de las costumbres y las prácticas políticas?

En este orden de cosas, nos surge inevitablemente otra cuestión: el crecimiento de los casos de corrupción que han salido a la luz ha coincidido en Francia —pero también en Italia o en España con la llegada al poder del partido socialista. ¿Puede que exista alguna particularidad del socialismo de la Europa del Sur que le convierta en un vehículo más propicio para la corrupción política?. ¿Se trata de una mera concomitancia casual o acaso la propia naturaleza de las condiciones de acceso al poder y su ejercicio por parte de la izquierda socialista la harían más vulnerable a las tentaciones de la corrupción?.

Trataremos de responder a estas dos cuestiones planteándonos en primer lugar el interrogante acerca de la especificidad de la corrupción de la década de los años ochenta en Francia. Pero si partimos de la hipótesis de trabajo de que estas manifestaciones recientes de la corrupción son específicas, también hay que decir en qué lo son y cuál es el punto de referencia que se establece, pues, como patrón.

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La Corrupción y sus fronteras

Definir la "norma" con relación a la cual es posible establecer un juicio es una operación relativamente compleja, ya que, precisamente, una de las características del sistema político francés ha sido la de instalarse en una cierta atmósfera de vaguedad al respecto. Más que hablar de una norma habría que referirse a una serie de valores o de opiniones en torno a los cuales se establecía el consenso de la opinión pública en general y de las élites en particular

¿Qué elementos la constituyen?

1. El núcleo duro, aparentemente el más sólido pero a menudo el más frágil, lo constituyen las disposiciones represivas del Código penal o las reglas estatutarias de la función pública. Estas sancionan la corrupción o los delitos conexos (malversación, injerencia, etc.) o prohiben los comportamientos o decisiones que pudieran ser considerados contrarios a la ética política o administrativa. A la hora de definir lo permitido y lo prohibido, la ley traza en principio fronteras claras que permiten al hombre público o privado, al administrador, definir sin mayores complicaciones una línea de conducta. A falta de una ética individual o colectiva, se impone la regla como árbitro de las opciones. O, para decirlo como CAMUS: "Cuando no se tienen principios, son necesarias reglas". En ciertas democracias y, en particular, en los Estados Unidos, este cuerpo de reglas ocupa un puesto considerable, no sólo porque las leyes generales descienden hasta los más nimios detalles a través de disposiciones precisas sobre la ética pública, sino también porque estas medidas dan lugar a verdaderos debates en la prensa, en el Congreso y en toda la vida social. El problema no está en admirar o consi-derar latoso este puritanismo anglosajón. Está en saber qué puesto ocupan estas cuestiones en el debate público y qué consecuencias prácticas se derivan de ello. En Francia, por el contrario, el dispositivo jurídico no da pie a casi ningún debate, muy pocas veces se aplica a la realidad, se deja incluso directamente de lado (por amnistía) cuando la gravedad y la multiplicidad de los hechos recriminables harían inevitable recurrir a él. En dos palabras, más allá de los dispositivos técnicos de represión, parece que se hubieran perdido de vista su razón de ser y su fundamento ético. Si hiciera falta otra prueba de esta carencia de fundamento en torno a los valores de referencia, no hay más que considerar la actitud de la clase política en el capítulo de las incompatibilidades parlamentarias. Lejos de estar planteadas como la plasmación jurídica y la solución al conflicto de intereses, se manifiestan de hecho como la reacción puntual y urgente a un escándalo político que hay que atajar tomando medidas más estrictas para el futuro. Dicho de otra manera, la norma penal o

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disciplinaria vale para poco cuando se trata de definir el punto de referencia que permite juzgar la especificidad de la situación actual.

2. El análisis sociológico de los comportamientos puede ayudar a avanzar en la compresión del problema: ¿cuál es la actitud de los ciudadanos y, más específicamente, de las élites respecto a la corrupción? La distinción establecida por HEIDENHEIMER (corrupción blanca, corrupción gris, corrupción negra) permite explicitar aún más el carácter subjetivo y volátil de la definición de la corrupción. La corrupción blanca haría referencia a prácticas que no son identificadas como tales ni por la opinión pública ni por las élites.

Dicho de otra manera, la "corrupción" está completamente integrada en una cultura que ni siquiera percibe el problema. En esta visión culturalista, lo que es corrupción aquí (por ejemplo en los Estados Unidos) no lo sería allá (por ejemplo en Francia). Este relativismo cultural (espacial, temporal, de clase) puede permitir aislar la especificidad de una situación con relación a otra: el Watergate constituyó un escándalo mayúsculo cuya onda expansiva se propagó durante varios años en los Estados Unidos, mientras que prácticas semejantes (los micros de los "fontaneros" del Canard enchainé) ni siquiera perturbaron la carrera del ministro del Interior de entonces. La corrupción negra goza del mismo consenso pero al revés: todos, élites y ciudadanos, están de acuerdo a la hora de estigmatizar ciertas prácticas. La discordancia de puntos de vista aparece a la hora de opinar sobre la versión "gris": lo que unos definen como corrupción otros no lo consideran como tal. En esta distorsión surge el peligro del escándalo, en el choque entre las percepciones de los unos y las prácticas de los otros, como ha ocurrido por ejemplo en el asunto de la financiación de los partidos políticos. La opinión pública se ha visto conmocionada por las prácticas poco ortodoxas de los partidos, mientras que estos últimos intentaban justificarse apelando a las necesidades de la vida democrática. Anteriormente, hasta la crisis de los años 1985-1990, pocos dirigentes políticos se habían propuesto verdaderamente sanear unas costumbres que, según ellos, podían excusarse al ser comunes a todos y, por ello, quedaban exentas de culpa.

De manera general, la definición (convergente o no) de la corrupción depende a la vez del grado (cuantitativo o simbólico) y de su repercusión sobre el sistema. En términos monetarios, a igual corrupción la opinión pública no tomará demasiado a mal la falta cometida por un subalterno, pero se escandalizará del comportamiento de un alto funcionario o de un político. Tolerará una corrupción esporádica pero reaccionará fuertemente, llegado el caso, frente al carácter sistemático y planificado de la corrupción. Esta volatilidad de la definición explica que, en ciertos aspectos, la toma de conciencia por parte de la opinión pública y el sentimiento emotivo que suscita la corrupción dependen de la coagulación de factores extre-

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madamente diversos: los actores políticos en liza, la naturaleza de los hechos que se les incriminan, el papel de la prensa o de la magistratura. La financiación oculta de los partidos era en la práctica un secreto a voces para la mayoría de los observadores del sistema político francés. Sólo se convirtió en un escándalo político de grandes proporciones bajo ciertas condiciones: la revelación al gran público de hechos que no sospechaba, el auge del periodismo de investigación y de una magistratura más independiente y, quizás y sobre todo, el contraste flagrante entre la retórica moralista del P.S. y de su líder, por una parte, y las prácticas ocultas del partido, por otra.

3. Otro elemento a tomar en consideración para definir la especificidad de los años ochenta es de orden cuantitativo o estadístico. ¿Hay más "asuntos" que la prensa haya sacado a la luz, se han abierto más diligencias, dictado más sentencias o adoptado más sanciones? Digamos de buenas a primeras que es casi imposible cualquier evaluación cuantitativa seria y que las escasas informaciones que aportan las estadísticas judiciales están fuertemente mutiladas o sesgadas. La administración no indica cuáles son los funcionarios sancionados por corrupción y las estadísticas judiciales no aclaran nada sobre la realidad: ¿acaso las pocas decenas de asuntos juzgados anualmente pueden responder a una realidad sociológica mucho más compleja? Pues las estadísticas de la delincuencia expresan en primer lugar y sobre todo la voluntad y la capacidad de reprimir. Justamente son las dos cualidades que en este terreno escasean más: la financiación oculta de las actividades políticas se ha beneficiado de la complacencia benévola y recíproca de todas las élites políticas incluso hasta en la ley de amnistía; además, la corrupción, cuyo primer principio es la clandestinidad y la dependencia mutua de los actores, es difícil de reprimir. Los hechos delictivos no salen a la luz más que cuando se mezclan la impudencia y la imprudencia o cuando uno de los socios, harto de las presiones que se ejercen sobre él, se decide a romper la "omertá" (Cf. los centros Leclerc que estigmatizaban las comisiones de urbanismo comercial presentando a toda la plana, bajo el título "Autorización de un centro comercial", un dosier del que se desprendían varios fajos de billetes). En resumen, echando mano de las estadísticas criminales no se puede deducir lo específico de la situación actual.

Los años ochenta: la corrupción trivializada

La originalidad de la corrupción de los años ochenta en Francia tiene que ver, en mi opinión, con la conjunción de varios factores:

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1. El primero está ligado con la transformación y la modernización (relativas) de los aparatos políticos. Los partidos políticos franceses han tratado con mucho retraso de organizarse e institucionalizarse (MAX WEBER subraya ya en 1919 el arcaísmo de los partidos de notables franceses en relación con los partidos modernos, como el partido social-demócrata alemán). A excepción del P.C.F. ningún partido disponía de una estructura poderosa de movilización política, militante y electoral. Los gaullistas, a partir de 1958, los socialistas después y tras las peripecias conocidas trataron de poner en pie, desde 1972, una maquinaria al servicio del líder. La financiación de estas organizaciones y de su personal necesita unos recursos que los militantes resultan totalmente incapaces de proporcionar: los gaullistas en el poder se beneficiaron de los fondos reservados y del apoyo del mundo de los negocios; los socialistas, más desprotegidos y sospechosos a los ojos de las empresas, retomaron por su parte las técnicas ya experimentadas de las "comisiones" utilizadas por el P.C.F. con sus proveedores y contratantes. A partir de 1972-1973, el entramado financiero de la S.F.I.O fue progre-sivamente reemplazado por una estructura de recaudación centralizada, la que más adelante sería la famosa sociedad de estudios Urba.

2. El segundo factor está ligado al anterior y se deriva de la transformación de las campañas electorales (en particular las presidenciales). La movilización de enormes recursos humanos y financieros acentúa las necesidades de las formaciones políticas que aspiran a que su candidato resulte elegido.

Aunque, aparentemente, la izquierda y la derecha se vieran enfrentadas al mismo problema, una vez más la diferente estructura de sus relaciones con los recursos públicos o privados contribuyó al desarrollo de prácticas diferentes: la corrupción en la derecha adoptó formas más sofisticadas, las del intercambio social (las contribuciones de los donantes se orientan, como es natural, hacia el partido en el poder que ha favorecido sus intereses -por ejemplo en el sector inmobiliario-). Por el contrario, en la izquierda, el partido socialista se vio inicialmente obligado a recurrir a la "comisión de oficio" en los puestos de poder (locales) que controlaba, forma edulcorada de la extorsión e incluso del "impuesto revolucionario" que practicaban los independentistas corsos o vascos. La marginación de los partidos de izquierda de los circuitos clásicos de financiación indudablemente ha favorecido la extensión de las prácticas de corrupción, tanto más cuanto, por añadidura, las necesidades de dinero iban en aumento. La finalidad de estas prácticas delictivas sistemáticas, es decir, la financiación de los partidos y de las campañas, es lo que diferencia la corrupción de los años ochenta de los escándalos que jalonaron la República de la II a la Va República: en el pasado, los casos de corrupción probada tenían mucho más que ver con la panoplia de las técnicas de influencia (sobres a

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periodistas pagados durante la III República por ejemplo) o con la manipulación de los instrumentos del poder en beneficio de individuos sin escrúpulos. Por el contrario, la corrupción de la última década, sin eliminar las otras hipótesis, se convierte en una forma habitual y sistemática de financiación de la actividad política. El caso del P.S. es el más ejemplar, ya que a partir de 1981 acumulan la doble condición de ser una organización en el estricto sentido de la palabra y de la seguridad —la impunidad— que le confiere el poder. El mayor error del P.S. fue conservar en el poder las técnicas fraudulentas que había puesto en pie desde la oposición. Tenía ciertamente razones poderosas para esta perpetuación, puesto que el P.S. podía utilizar su capacidad de influencia de partido en el poder para eliminar las reticencias de los que manifestaban su repugnancia a pasar bajo sus horcas caudinas. Pero esta opción le fue fatal: la opinión pública hubiera estado dispuesta sin duda a admitir las desviaciones el P.S. en la oposición dando por buena justificación de la fuerza mayor y del estado de necesidad. Estando en el poder, el error se convertía en culpa y adquiría tanto mayor relieve en cuanto que las prácticas del P.S. y de sus líderes contrastaba con un discurso político intensamente moralista.

3. Un tercer elemento específico es el que se deriva de la combinación, al menos en lo fundamental, de las comisiones deducidas en la periferia y de las colectas en beneficio de los aparatos centrales de los partidos. Mientras que la corrupción de poca monta siempre había estado instalada a pequeña escala en el nivel local, debido a la estructura del poder político en Francia (poder de los notables / bajo costo de las campañas), en los años sesenta se ope-ró una mutación sobre la base modelo del P.C.F. Los bastiones locales de los partidos se convertían en la principal fuente de los recursos que necesitaban los aparatos centrales. El modelo comunista utilizaba las dos bazas a su disposición, teniendo en cuenta su desplazamiento de los engranajes centrales del estado: una organización fuertemente centralizada combinada con un dominio casi total sobre las estructuras políticas y administrativas locales en los lugares en donde estaba implantado. El P.S., copiaría con éxito, aunque de forma más flexible, la fórmula del P.C., beneficiándose de dos factores favorables: una fuerte y tradicional implantación local, por una parte, y la ausencia de oposición en las ciudades de treinta mil habitantes, por otra (efecto perverso de una ley gaullista cuyo objetivo era reforzar la polarización derecha-izquierda eliminando las alianzas M.R.P./S.F.I.O.). A partir de los años setenta, el nuevo P.S., reorganizado a fondo bajo la batuta de F. Mitterrand, pudo aprovecharse de esta excepcional presencia local aún más reforzada por la oleada socialista de las municipales de 1977. Finalmente las leyes Deferre de 1982-1984 remataron el entramado al dar completa autonomía a los notables y aumentar el campo de intervención de las autoridades locales (inversiones públicas, ayudas a las empresas, urbanismo, etc.) pero, si la descentralización acentuó la corrupción, no fue su principal responsable: las

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prácticas ocultas de la financiación de los partidos son muy anteriores a 1982-1984 y ya se realizaban a nivel local; es decir, al nivel en que se realizan las principales inversiones públicas civiles. Dicho de otra manera, la corrupción no se desarrolló a nivel local por culpa de la descentralización, sino que se ajustó a la estructura básica del poder político en Francia, la del poder de los notables.

Las prácticas del P.C.F., y después del nuevo partido socialista, son particularmente significativas al respecto. Los años ochenta no aportan especiales innovaciones en la estructura de la corrupción que adopta vías y métodos ya muy experimentados. El cambio procede del carácter metódico de las prácticas, de la extensión de los ámbitos que abarca la corrupción y de la amplitud del fenómeno. Una evolución de estas características se explica a la vez por el crecimiento de las necesidades financieras de los partidos y por el debilitamiento de los contrapesos tradicionales (desdibujamiento de la administración territorial del Estado que se vuelve más timorata o, sobre todo, acepta los compromisos; ineficacia de los controles clásicos; refuerzo de los ejecutivos asesorados por gabinetes hechos a su medida; extensión sin precedente del cúmulo de poderes que hace de los grandes elegidos auténticos "reyezuelos", etc.).

La Corrupción y la izquierda

Llegados a este punto, hay que aclarar otro enigma: ¿es la corrupción el pecado original de la izquierda en el poder tal como podría deducirse de la concomitancia de los hechos de corrupción en Italia, en España o en Francia? ¿O acaso los socialistas sólo han cometido el error de adaptarse excesivamente bien al aire de los tiempos y al espíritu de una época en la que se han perdido sus puntos de referencia? Plantear la cuestión así viene a ser, de alguna manera, lo mismo que oponer un pasado puro y cándido en el que la derecha hubiera sabido hacer oídos sordos a las sirenas de la corrupción frente a un presente en el que el gobierno de izquierda haría rima con corrupción. El problema, obviamente, es un poco más complejo.

En descargo de los socialistas que han accedido recientemente al poder en los Estados del Sur, hay que recordar, en primer lugar, que la corrupción fue igualmente floreciente en la época de la derecha y que innumerables escándalos jalonaron la vida política de los treinta o cuarenta últimos años: el gaullismo inmobiliario, los chanchullos del franquismo y el mal gobierno de la democracia cristiana italiana no están tan lejos ni son de tan poca monta que deban dejarse a beneficio de inventario. El paisaje europeo lleva por lo demás su sello. Nunca como en los años sesenta-setenta se ha arremetido de tal manera contra la ciudad o contra las zonas de esparcimiento, mar y montaña. Y esta entrada a saco no se debió únicamente a

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la incuria de los burócratas o a la presión de la demanda. La colusión entre los políticos y los constructores se pudo comprobar en múltiples asuntos, pero en los tres países ni la prensa ni la magistratura fueron lo suficientemente fuertes para abrir brecha y comprometerse a una política de saneamiento. Una hábil política de desmentidos, de apagafuegos y de sacrificio de algunos segundos espadas permitía por lo general sortear los obstáculos. Esta estrategia era tanto más fácil de llevar a cabo cuanto que estaba inscrita en un contexto desde muchos puntos de vista singular y protector:

1.- La ausencia de una verdadera oposición creíble o, al menos, la convicción de su carácter ilegítimo como potencial partido de gobierno. Durante mucho tiempo, en Francia o en Italia, la derecha presente parecía carecer de alternativa en base a la presencia de un fuerte partido comunista alejado del poder desde 1947 mediante una informal conventio ad exdu-dendum. La España franquista, por su lado, ni siquiera consideraba la hipotética eventualidad de un cambio de equipo que hubiera significado un cambio de régimen. El muy imperfecto funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho en esta época hacía menos vivible la corrupción. Por un efecto casi mecánico, la corrupción se vuelve más sensible políticamente desde el momento en que las reglas democráticas o jurídicas están más asentadas y puestas en práctica. La corrupción es probablemente tan importante o más en los Estados Unidos que en Francia, pero la capacidad de reacción del sistema es allí mucho más fuerte tanto en el plano jurídico como político en base a un marco ético y jurídico de la vida política más coactivo que en el Hexágono.

2. La indiferencia relativa de la opinión política en un contexto de fuerte crecimiento económico, de desarrollo sin precedentes de la prosperidad y del Estado-providencia. Las clases medias en particular y también el mundo rural, pese a los traumatismos del cambio, se beneficiaron ampliamente de las Treinta Gloriosas. Los pequeños obstáculos que aparecieron en el camino a menudo fueron relegados a un segundo plano mientras la oposición no conseguía nunca transformar los escándalos en problemas de gobierno.

3. La heterogeneidad de las élites dirigentes en el poder. Tanto en Francia como en España o en Italia, la administración y los hombres políticos responsables del país mostraban una fachada muy variopinta. Los apoyos políticos del franquismo y del gaullismo, la composición interna de la D.C. italiana eran extremadamente heterogéneos, reuniendo conservadores y "progresistas", idealistas y arribistas. Para colmo, en España y en Francia, algunos brillantes tecnócratas modernizadores aparecían como hombres con sentido del Estado y desinteresados. La irrupción de negocios sucios o de escándalos que afectaban a algunas

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ovejas negras podía, pues, ser corregida fácilmente por la acción de unos hombres que estaban libres de sospecha, altos funcionarios o líderes carismáticos.

Sin embargo, con el tiempo, estas condiciones favorables a ocultar la corrupción se atenuaron o desaparecieron mientras que los problemas de la financiación de los partidos políticos y de las campañas se agudizaban. Valéry Giscard d'Estaing primero, luego su Primer ministro Raymond Barre intentaron insistentemente convencer al conjunto de los partidos de que se imponían las reformas (Valéry Giscard d'Estaing conocía de sobra, por experiencia, las dificultades de la financiación de una campaña cuando no se controlan los fondos reservados o no se dispone de una fuerte organización militante). Pero ni los gaullistas ni la izquierda deseaban que la financiación pública les obligara a una mayor transparencia de sus recursos. Así pues se mantuvieron en los entramados desconocidos para el gran público, "ignorados" por la prensa e indiferentes a la magistratura. Pero, paralelamente, la cruzada de la izquierda contra la economía de mercado, contra "el dinero que corrompe, el dinero que mata" (F. Mitterrand), contra las altas finanzas y los especuladores, contra la explotación por parte del capital, en dos palabras la famosa ruptura anunciada con el capitalismo erigían a la izquierda en paladín de la virtud y de la moralidad pública. En contraposición, el asunto de los diamantes de Bokassa iba a poner al descubierto de una manera aún más espectacular los problemas éticos que deben afrontar los dirigentes.

Los años setenta iban a ser, pues, el punto de convergencia de dos fenómenos cuya conjunción era potencialmente explosiva: por una parte importantes expectativas de alternancia y de cambio frustradas durante varios decenios de estabilidad política en beneficio del mismo partido o de la misma coalición y exacerbadas por la crisis económica que siguió a los dos conflictos del petróleo: por otra parte, una creciente imbricación entre la esfera pública y la esfera económica, tanto en lo referente a las élites como a los procesos de decisión, la asignación de los recursos o el peso de la colectividad pública en la actividad económica. La trampa acabaría de cerrarse sobre los socialistas durante la década de los ochenta: por una parte, cometerían el error de estar en el poder en las peores circunstancias, the wrong place in the wrong time. Pero el peso de las circunstancias no puede justificar completamente su comportamiento y los socialistas arrastran una responsabilidad particularmente grande en el proceso que les condujo del oprobio a la decadencia.

El peso de las cosas es suficientemente conocido para que haya que detenerse en él: los socialistas franceses encontraron una industria obsoleta e infra-capitalizada, una insuficiencia global de la inversión pública y privada, una recesión general y un desempleo preocupante. En España los socialistas se encontraron con la carga de una inmensa esperanza que era a

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la vez cultural, política y económica, mientras que en Italia la integración de los socialistas en el gobierno aparecía como el último avatar del trasformismo peninsular; es decir, la capacidad de los gobernantes para absorber las ideas y a los hombres de un sector de la oposición.

Pero, tal vez sea lo más importante, los socialistas del sur de Europa llegaron al poder en un contexto internacional, económico e ideológico cuyas transformaciones e implicaciones habían comprendido mal. Incluso aunque los socialistas pudieran aparecer como el muro de contención y el antídoto a las ideas neo-liberales en boga al otro lado del Atlántico y al otro lado del Canal de la Mancha —cosa que no fueron en absoluto—, midieron mal (al menos en Francia) el impacto desestabilizador de la ideología triunfante del mercado ¡se apuntaba una revolución cultural que resultaba ahogada desde sus inicios! El Estado se arrodillaba ante el mercado, la regulación internacional se imponía cada vez más en detrimento de los tradicionales equilibrios internos, los valores del servicio público cedían paso a las reglas de la competitividad, del rendimiento y de la eficacia. En dos palabras, retomando un vocabulario en boga en el seno del P.C.F., ¡la izquierda reformista aparecía como el celoso servidor del capitalismo internacional! La cuestión no está en saber si era posible llevar a cabo una política diferente. Constatemos simplemente que el Partido socialista francés —más aún que sus homólogos italiano o español— no estaba preparado, ni en el plano político ni en el plano ético, para un viraje tan radical y que no hizo nada para debatir sobre este cambio y reflexionar acerca de sus implicaciones. El resultado es conocido: una excelente política de gestión en su conjunto a cambio del abandono de los valores que constituían su patrimonio y de la pérdida de militantes desorientados. Los socialistas españoles supieron conducir mejor su reconversión, mientras que los socialistas de Craxi no se agobiaron nada por los principios. En lo esencial, su participación en el poder fue una reivindicación de los puestos, de los cargos y de las prebendas hasta entonces monopolizados por la D.C.

Las culpas de los socialistas

Incluso poniendo en el haber de los socialistas estas "circunstancias atenuantes", su responsabilidad no es menos llamativa.

1. La primera culpa, ya se ha señalado, fue el no aprovechar su acceso al poder disponiendo encima de una aplastante mayoría para sanear el asunto de la financiación de los partidos y de las campañas y para reformar los ya conocidos canales de la corrupción: urbanismo, urbanismo comercial, gabinetes de estudios ficticios, asociaciones fantasmas alimentadas con fondos públicos, etc. Hasta el estallido de los escándalos, este punto del programa del candidato Mitterrand no se aplicó en absoluto. Las estructuras de sangría financiera del P.S.

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se mantuvieron y funcionaron a pleno rendimiento no sólo en lo que afecta al propio partido sino también y sobre todo a la elección de su antiguo secretario. El asombro escandalizado de Mitterrand acerca de los derroteros de Solutré fue a la vez tardío y muy singular...Dado que no se habían realizado las reformas necesarias en la época del socialismo triunfante, la financiación de la campaña presidencial de 1988 no podía de ninguna manera librarse de los errores anteriores.

2. La segunda responsabilidad de los socialistas fue la de adoptar demasiado a menudo un comportamiento propio de predadores. Era lógico, hasta cierto punto, que, tras su llegada al poder, trataran de tomar el relevo de forma eficaz en la administración. Pero los métodos, el estilo y la amplitud de los cambios dieron la impresión de que una fracción del P.S. sólo buscaba puestos y cargos. El acceso al poder, sobre todo después de un período de fin de reinado como lo fueron los últimos meses del septenato de Giscard, arrastra siempre consigo su lote de ambiciosos, de oportunistas, de especuladores, de clientelas y de nepotismo. Pero el largo alejamiento del poder, la voluntad inicial de cambio, las aspiraciones de los militantes de base aceleraron esta caída. Por añadidura, la evolución del sistema político-administrativo durante las dos o tres últimas décadas contribuyó también a acentuar estos defectos: los gabinetes, formados por miembros elegidos ad hominem, se inflaron abusivamente y se hicieron extensivos a todos los niveles de decisión, desde el ministerio hasta la alcaldía de una ciudad grande; las designaciones discrecionales se acrecentaron; el trasvase de los altos funcionarios a la empresa privada fue cada vez más impune; la concentración de poder en manos de los ejecutivos (locales o nacionales) se acentuó paralelamente bajo la doble influencia del modo presidencial en la cúspide y mayoral en la base. Si a todos estos ingredientes se añade el hermoso ideal o la vana esperanza de "cambiar de vida", se constata que se dan todas las bazas para convencer a los implicados de que poco importan los medios para llegar a fines definidos como justos y legítimos. La idea de que todo era posible y de que los instrumentos del poder estaban a disposición de los nuevos gobernantes permitía la extraña coexistencia, según los casos, del más puro idealismo y del maquiavelismo más cínico. Cuando D. della Porta definió la actitud de los recién llegados al poder en Italia señalando su arrogancia" era exactamente eso lo que quería decir. La arrogancia es siempre insoportable. Pero es que además se vuelve peligrosa cuando imbuye a los detentadores del poder la idea de que no sólo todo es posible sino que, además, todo vale. Reglas, principios, valores deben, pues, plegarse ante las exigencias del poder.

3. La tercera falta de los socialistas ha sido adoptar una política de desmentido y de obstrucción frente a las críticas que se les hacían; después, ante la probable extensión de los daños, amnistiar al menos en Francia a los culpables, salvo en los casos de corrupción

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personal. A diferencia de España y sobre todo de Italia, donde las investigaciones y los procesos siguen adelante y descubren las más insospechadas ramificaciones de la corrupción, Francia ha conseguido ahogar el escándalo. Mientras los informes Delcroix aportaban pruebas del montaje organizado de empresas en todo el territorio y mientras las más altas personalidades del P.S. evidentemente estaban al tanto del tema, a menudo implicadas en el funcionamiento de Urba, sólo algunos subalternos pagaban con más de quince años por una corrupción sistemáticamente organizada en provecho del partido. Las investigaciones apenas han rozado a los partidos de derechas cuya virginidad, sin embargo, es más que dudosa.

El toque de alerta no ha sido completamente inútil, puesto que ha permitido reducir los abusos, instaurar las financiaciones públicas y reducir la expansión ilimitada de los gastos partidistas y electorales. La ley Bérégovoy de prevención de la corrupción también ha intensificado los sumarios y los controles, lo cual, a priori, es interesante. En cualquier caso, si la corrupción más vulgar (el sobre, el soborno) probablemente haya disminuido como medida de elemental prudencia (mientras ciertos recientes acontecimientos demuestran la persistencia de prácticas que se han convertido en una especie de "segunda naturaleza"), la corrupción tráfico de influencias no ha desaparecido. Las condiciones de su desarrollo y de su expansión siguen presentes: la acumulación de responsabilidades y de funciones en una misma persona, la excesiva concentración de los poderes, la debilidad de los controles, los trasvases abusivos de lo público a lo privado, el número reducido de élites que controlan simultáneamente o sucesivamente diversas áreas (económica, administrativa, política). Estas élites, en particular las políticas, admiten a regañadientes las normas coactivas del estado de derecho y las exigencias de un sistema democrático (concebido como algo diferente de la delegación ciega). Un ejemplo. En el departamento del Var, uno de los más afectados por la especulación inmobiliaria y la corrupción que naturalmente se desprende de ella, 104 de sus 153 municipios cuentan con un plan de edificación del suelo (P.O.S.) impugnable. Pero el 75% de estos P.O.S. (y la proporción es aún más alta en la costa) están en revisión actualmente, lo que significa, de hecho, que el municipio pasa por alto las obligaciones del plan. En efecto, puede introducir modificaciones ad hoc bajo la falacia de que se trata de anticipar el futuro documento revisado. No hay que ser un experto para darse cuenta de que estas prácticas hacen posible todo tipo de manipulaciones que la prensa airea a veces cuando el escándalo es demasiado evidente o la movilización colectiva es un poco menos débil que la habitual. Los socialistas no son responsables de unas prácticas que son anteriores a ellos y que a menudo están profundamente arraigadas en una cultura que ignora el conflicto de intereses. Mientras la cultura anglo-sajona posee un agudo sentido del conflicto de intereses y de la necesidad que tienen los individuos de enfrentarse a ellos con todas sus

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consecuencias, la cultura francesa descuida o ignora este problema. Exagerando un poco, se podría afirmar incluso que nuestra cultura es una cultura de confusión o de mezcla de géneros, combinada aquí y allá con algunas excepciones introducidas con motivo de ciertos escándalos o de asuntos turbios. Los ejemplos hacen legión: la acumulación de cargos constituye uno de los apaños más estables del sistema político francés y, curiosamente, cuando en 1986 se puso límite a la acumulación, se hizo sobre la base de las disfunciones que causaba una acumulación excesiva (el absentismo parlamentario) y no por considerar el potencial conflicto entre las funciones locales y nacionales de un cargo electo. ¡Lejos de ver en esto un problema, la clase política lo considera una ocasión inesperada de hacer más fácil la "síntesis"! Lo mismo ocurre con las incompatibilidades parlamentarias que no se fundamentan en una reflexión ética sino que reflejan, de forma poco rigurosa, los correctivos que se aplicaron con motivo de los escándalos (asunto Stavisky, asunto de la Garantía inmobiliaria). El rechazo de algunas reformas que tratan de tener en cuenta los potenciales conflictos de intereses es un buen ejemplo de estas reticencias: evidencia el fracaso de las reglas, instauradas en 1958, referentes a la incompatibilidad de las funciones ministeriales y parlamentarias. En la función pública, el conflicto de intereses se combate en principio por medio de sanciones penales que castigan ciertas formas de trasvases de la actividad pública a la privada que favorecen posibles amiguismos o probables tráficos de influencias. En cualquier caso, en la práctica, no se aplica la regla y la circulación de los altos funcionarios por los campos económico, cultural y político, que es moneda corriente entre nosotros, sería motivo de escándalo en Gran Bretaña o en los Estados Unidos, dadas sus características y su amplitud.

En pocas palabras, los socialistas se han instalado en una cultura dominante (de notables o tecnocrática) que atenúa los problemas del conflicto de intereses y valoriza la utilidad de la confusión de las funciones (la eficacia). La sociología del partido socialista, dominada por la tecnocracia del Estado, por una parte, y los notables locales, por otra, no está alejada de esto. El nuevo partido socialista, en tanto que expresión y portavoz de las capas medias, sin cultura ni fundamento obreros sólidos, no ha sabido resistirse a los cantos de sirena del poder y a las tentaciones de la corrupción. El partido socialista, que se consideraba el instrumento de la ruptura, ha quedado prisionero de los virajes del sistema político, incluso en sus facetas más detestables. Los socialistas arrastran la responsabilidad histórica de haber agravado estos defectos manteniendo al mismo tiempo un discurso moralizante y de haber dejado de lado cualquier debate de fondo sobre las relaciones entre la ética y el derecho, entre la ética y la política. Al fin y al cabo poco importa que los socialistas hayan sido castigados por el electorado y reemplazados por la derecha. Pues han quedado sin resolver los problemas fundamentales del conflicto de intereses (en política o en otros campos), de los fines y los

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medios en la política, de la responsabilidad personal de los hombres políticos. Los franceses han creído seguramente que extirpaban el problema de la corrupción castigando a los socialistas. En realidad, sólo han conseguido alejar de escena a sus actores inmediatos. En cualquier caso, las raíces del problema no han desaparecido.

CAPITULO III DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SECCION I DELITOS CONTRA LA

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

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Denuncia calumniosa Artículo 402 C.P. “El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye un delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años.Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuadas por miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El delito de denuncia falsa es un delito de los denominados pluriofensivos en los que concurren una pluralidad de objetos de protección. De una parte, la administración de justicia, por cuanto implica la utilización indebida de la actividad jurisdiccional; además, el honor de los denunciados a quienes se les imputa la realización de un hecho delictivo. La doctrina lo llama denuncia mendaz o denuncia falsa.

Se afirma, que la norma, equivocadamente, lo denomina denuncia calumniosa, sabiendo que la calumnia es un delito contra el honor donde se “imputa un delito concreto, a sabiendas de que no ha cometido” (131). En la denuncia mendaz puede lanzarse cargos concretos o genéricos a investigar; el hecho punible puede responder a motivaciones diversas. El objeto de tutela es el legal ejercicio de la función jurisdiccional o procedimental y, además, la confianza pública para que tal ejercicio se guíe siempre conforme a los parámetros constitucionales. La posibilidad de vulneración no sólo está a cargo de quienes efectúan una labor jurisdiccional, sino también de quienes tienen la obligación de colaborar con ésta, y a los que solicitan su concurso (jueces, fiscales, abogados, peritos, particulares).

Según VIVES ANTON, en sentido estricto, “administración de justicia” ha de entenderse como la función estatal que desempeñan de modo exclusivo -a través de los procesos-, los integrantes del PJ y el MP. Para FRISANCHO, debe admitirse un concepto intermedio, que comprenda tanto la actividad jurisdiccional como la procedimental, incluida la actividad de todo el personal auxiliar (secretarios, relatores, peritos); ello permitirá esclarecer la distinción entre lo que es y lo que no

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es función jurisdiccional, siendo que sólo ésta debe ser objeto de protección especial, constituyendo el verdadero bien jurídico317.

Como lo propuso desde el inicio QUINTANO RIPOLLÉS -seguido después por MUÑOZ CONDE, LUZÓN PEÑA, GRACIA ARÁN-, el bien jurídico protegido es la función jurisdiccional. La rúbrica, acoge la potestad estatal (jurisdiccional), a través de un debido proceso, de manera exclusiva y destinada no sólo a la búsqueda de la verdad material o formal sino también al fin más modesto de la solución de conflictos sociales. Los ataques son aquellos que lesionan o ponen en peligro grave, aspectos fundamentales, de la eficacia, validez y fines del proceso; no así, meras o simples “irregularidades” o “entorpecimientos”318. Hay críticos que sostienen que la normatividad no responde a una depurada técnica jurídica, en el sentido que los delitos contra la administración de justicia formen parte del título, delitos contra la administración pública, dado que éstos se identifican más bien con el vastísimo campo del órgano administrador o Poder Ejecutivo.

En síntesis, la denuncia falsa es un ataque a la administración de justicia, al implicar la utilización indebida de la actividad jurisdiccional. Para algunos, obviamente, también se ve vulnerado el honor de las personas pero aquí su protección es de menor intensidad. Si la imputación falsa no llega a ser formalmente una denuncia, podría dar lugar un caso de calumnia, cuyo bien jurídico protegido es distinto (honor 131). En España, RUIZ VADILLO objeta que en la denuncia calumniosa la administración de justicia sea el único interés protegido. FRISANCHO, por su parte, propone la supresión de esta figura, mientras que otros opinan que pase a ser una agravante de la calumnia. También se alega, que este ilícito es pluriofensivo, con predominio del honor, sobre la marcha de la administración de justicia. Estos criterios divergentes se alejan de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Español en cuanto señala que “el bien jurídico es la administración de justicia”. La jurisprudencia peruana –mayoritaria-, viene sosteniendo que esta figura “es un delito contra la función jurisdiccional, de carácter colectivo, y por cuya vulneración, sólo puede tenerse como agraviado al Estado”.

2. ELEMENTOS OBJETIVOS

- Conducta típica

317 SERRANO BUTRAGUEÑO. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Granada, España, 1995.318 FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Lima, 2000.

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La doctrina viene entendiendo como requisitos básicos de este delito: una denuncia o imputación de un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido o simula pruebas o indicios de su comisión; esto es, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad de los hechos que, de ser ciertos, constituirían delito; que la imputación se haga a persona determinada, distinta de la que la realiza y que la misma esté viva; una autodenuncia para atribuirse un delito no cometido o que ha sido cometido por otro; que la acción típica se realice mediante denuncia ante la Policía o Ministerio Público.

- “Imputar a alguna persona...”

Aunque el 402, no lo consagra expresamente, como sí lo hace el 456 español, sin embargo, del texto se infiere que no puede ser otro modo, pues, se requiere persona concreta para habilitar idóneamente una denuncia ante la “autoridad”. Se entenderá por “autoridad” a la Policía, Fiscal, Juez penal. No otra cosa nos quiere decir el legislador cuando acota, ”que pueda servir de motivo para un proceso penal” (el proceso no se inicia contra desconocidos); más todavía si en la hipótesis “atribuirse”, el nombre del que se atribuye es más que obvio. Empero, no ha de incluirse a la “autoridad administrativa”, como expresamente también lo tipifica el 456 español (Prefecturas, Contraloría General: en esos niveles no se da la función jurisdiccional o bien jurídico). Obviamente, se podrá también denunciar delitos (robos, drogas) sin señalar a los presuntos responsables, así como en la hipótesis “o el que simula pruebas o indicios..”.

- Alegada ausencia de actividad procesal absoluta

Con respecto a esta circunstancia, se debe tener en cuenta las diligencias procesales efectuadas ante el Ministerio Público o Juez penal, aunque éstas terminaran dando origen al Auto de Archivamiento provisional por falta de autor conocido. Se trata, pues, de actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por las autoridades competentes en ejercicio de sus funciones en relación con un delito concreto que determinó la apertura del oportuno procedimiento fiscal o judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, lo que deja latente el proceso en tanto la policía realice las investigaciones para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y procederá la subsiguiente actividad procesal correspondiente. El “concepto de actividad procesal supone que el órgano fiscal o judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad fiscal o judicial. Consecuentemente, tal auto de archivamiento provisional, con las diligencias básicas, dichas actuaciones necesariamente han de integrar el concepto de actuación procesal a los fines señalados pues la única actuación procesal

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posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional (LA LEY N°14064/2005. Caso N°1221/2005, de 19 de octubre, España).

- Responsabilidad civil

En la denuncia falsa, el daño moral y al honor es implícito. Desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la acción por el honor mancillado está habilitada. La lesión al honor es consecuencia de la denuncia o imputación falsa de un delito, es decir, de una forma especial de calumnia (131) que además vulnera, por la particularidad de su ejecución, otro bien jurídico público. Cabe recordar que la denuncia falsa proviene de la llamada denuncia calumniosa del derecho francés contemplada en el actual Código penal francés.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS

Este elemento subjetivo está integrado por el dolo, la conciencia (“a sabiendas”) de la falsedad de aquello que se denuncia o dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. A “sabiendas” indica que la denuncia, no podrá ser cometida más que dolosamente, porque la simulación y la falsa atribución o fingimiento requieren el conocimiento de que se simula algo no existente y la voluntad de así hacerlo.

Respecto a denunciar un delito, simular pruebas o indicios o se atribuirse un delito, además de lo anotado, ello nos conduce a su vez a otro problema muy importante, cual es determinar a qué verdad se refiere la norma (“a sabiendas que no se ha cometido o que se ha cometido por otro...”): si a la verdad objetiva –comparar lo que es con lo que se dice que es en la denuncia o en la atribución-, o a la subjetiva, es decir, lo que el denunciante entendía razonablemente que era.

La jurisprudencia extranjera ha exigido, en este sentido, como elemento subjetivo del tipo, la intención de faltar a la verdad; lo cual, como siempre que se hace referencia al ánimo en el Derecho penal, habrá de ser inferido de las circunstancias concurrentes. La norma no exige que para accionar por el 402, se tenga que contar con sentencia absolutoria o sobreseimiento firme, aunque, lo prudencial es esperar la producción de tales circunstancias: incluso, a partir de allí, se computará la prescripción, pues, será en ese momento cuando cese la situación antijurídica creada por la denuncia falsa y será tal fecha cuando los agraviados en el delito puedan reaccionar interponiendo la acción.

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4. CONCURSO

Con el delito de falsedad documental, cuyo bien jurídico es la fe pública (427 y 428 CP). Cuando posteriormente se usa un documento falso, esta nueva acción constituye, en el caso del 402, una denuncia falsa que afecta otros bienes jurídicos que en modo alguno están ya implícitos en la falsedad documental. La falsa denuncia, cualquiera sea la dificultad para delimitarla respecto, por ej., de los delitos contra el honor, en particular la calumnia, afecta no sólo a la Administración de justicia, generando el riesgo de persecución penal de un inocente, sino también el honor de la persona afectada, aspectos del hecho que no están alcanzados por la “fe pública”. El concurso de delitos, puede darse como cuando se simula un hurto para defraudar al asegurador de un bien.

5. CONSUMACION Y TENTATIVA

La consumación, se dará cuando la noticia llega idóneamente a la autoridad, significando que el delito es instantáneo, de mera actividad; no será denuncia la que ab initio se presenta como absurda o fantasiosa. Cuando el autor simula pruebas o indicios idóneos la conducta queda consumada con tal acto, no siendo necesario que en base a ellas la autoridad inicie proceso penal. Por tanto, no se admite la tentativa, pues, si la denuncia se hizo el delito ya se consumó; caso contrario, sólo podría haber actos preparatorios no punibles (para algunos, si es admisible).

En cambio, para la jurisprudencia este delito es uno de resultado (no de mera actividad como antes), que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la notitia criminis o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica. En consecuencia, aun en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado (LA LEY N°14064/2005. Caso 1221/2005, de 19 de octubre. España).

6. ESTRUCTURA TIPICA

Hipótesis o supuestos:

a) “Denunciar a la autoridad un hecho punible”. No dice denunciar un delito, como ocurre con la calumnia, atribuyendo falsamente un “delito”. No obstante que el art. 11 CP se refiere a “hecho punible” comprensible de los delitos y faltas, sin embargo, en el caso del 402, hay que

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interpretarlo sólo al caso de delitos puesto que las faltas no son objeto de investigación fiscal o del juez penal. Hacerlo extensivo a las faltas eso sí que no tiene muchos defensores, aunque el tema es discutible;

b) “Denunciar... a sabiendas que no se ha cometido”, importa hacerlo ante una autoridad competente (policía, fiscal); la atribución puede ser verbal, escrita, o utilizando cualquier otro medio de expresión;

c) “O el que simule pruebas e indicios de su comisión”, significa, quela simulación no va dirigida contra una persona determinada, menos contra un inocente, ni orienta el proceso contra persona alguna; razón por la cual, la acción delictiva ostenta un menor grado de ilicitud al no poner en igual intensidad de riesgo al bien jurídico, ni mucho menos el honor de las personas: hay falta proporcionalidad en la pena frente a los otros supuestos.

En la jurisprudencia brasileña, la pena se atenúa si se acredita móvil altruista por cuanto, no siempre y del todo, es conducta reprochable distraer la administración de justicia. Cabe la posibilidad que el autor actúe por una considerable ventaja, asumiendo responsabilidad ajena (siendo así, la falsa atribución de una falta no encajaría en la acción típica).

7. SUJETOS

- Sujeto activo. Cualquiera, incluso la policía, fiscales; pero, necesariamente, una persona distinta a la del simulador de pruebas o indicios de un hecho punible en razón de que la simulación de éste, y contra sí mismo, tendría en definitiva la finalidad de que la investigación se dirija contra su persona, lo cual escapa al supuesto típico bajo análisis. Lo que si resulta indiferente es la calificación errónea que se haga del delito imputado (hurto, en vez de estafa). La falsedad es un dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado y lo realmente sucedido; debe recaer sobre casos reales y no imaginarios, ni valoraciones subjetivas como los pareceres. En ese sentido, no se podrá estimar que se incurre en este delito cuando se denuncia lesiones graves ocultando la legítima defensa.

- Sujeto pasivo. El Estado, como titular del bien jurídico administración de justicia o función jurisdiccional. Ello no implica desconocer que el ofendido directo sea el particular, pero que en tal caso, su acción resarcitoria sería cosa distinta.

8. MANIFESTACIONES TIPICAS

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- Simular, es la desfiguración esencial de la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. Se crean o aparentan pruebas e indicios de la comisión de un hecho punible, pero de cierta entidad e idoneidad motivadora para un proceso penal. La idoneidad, es un requisito complejo y difícilmente determinable, por cuya razón, un sector de la doctrina estima que se trata de una condición objetiva de punibilidad, totalmente desconectada de la actuación o intención del agente, que en caso de no producirse, determina la inexistencia del delito. En la “simulación de pruebas e indicios”, implica que sean simplemente idóneos para darle inicio, pero no que lo causen realmente. Por ende, no habrá delito cuando la falsedad es evidente o cuando se simulen –o sean ciertas- pruebas de un hecho que no es punible (prostitución, homosexualidad).

- Pruebas, son los medios que confirman o desvirtúan una hipótesis o afirmación precedente. En el caso del 402, las pruebas vienen escoltadas con la denuncia.

- Indicios, son aquellos datos reales, ciertos, concretos, indubitables, probados, inequívocos e indivisibles, y con actitud significativa concurrente para conducir, hacia otro dato aún por descubrir. Indicio no es solamente el hecho en sentido concreto, sino también un fenómeno, una acción, una omisión, el lugar, el tiempo, la cualidad. No se debe confundir los conceptos de indicio con prueba indiciaria, puesto que el primero, viene a ser una parte del todo (prueba indiciaria), aunque vinculados ambos necesariamente, dado que resulta imposible hablar de prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida319.

Expediente N°0723/2011/SEGUNDA SALA DE APELACIONES CSJL. SENTENCIA. Chiclayo, 23.3.20012. VISTOS… CUARTO: Evaluación de los agravios. Antes de evaluar los agravios denunciados, corresponde de entrada, determinar si el apelante tiene legitimidad para obrar impugnar contra la sentencia absolutoria, con cara al bien jurídico tutelado y a la titularidad de la parte agraviada, puesto que se trata del delito tipificado en el art. 402 CP, Delitos contra la Administración de Justicia, Contra la Función Jurisdiccional. QUINTO: Dogmáticamente, se tiene que, el objeto de tutela es el legal ejercicio de la función jurisdiccional o procedimental y, además, la confianza pública, para que tal ejercicio se guíe siempre conforme a los parámetros constitucionales. Acierta la doctrina unánime que, en sentido estricto, “administración de justicia” ha de entenderse como la función estatal que desempeñan, los integrantes del PJ, MP. Con ello, se permite esclarecer la distinción entre lo que es y lo que no es, función jurisdiccional, siendo que sólo ésta debe ser objeto de

319 MIXÁN MAS. La Prueba Indiciaria, Trujillo. Cf. Percy GARCÍA CAVERO. “La prueba por indicios en el

proceso penal”. Edit. Reforma, 2010. También ver art. 158. 3. CPP. 443

protección especial, constituyendo el verdadero bien jurídico (cf. por todos, SERRANO BUTRAGUEÑO. Delitos contra la Administración de Justicia. España, 1995). Por su parte, MUÑOZ CONDE, LUZÓN PEÑA, GRACIA ARÁN, dicen que la rúbrica acoge la potestad estatal –jurisdiccional- a través de un debido proceso. SEXTO: Bien jurídico y sujeto agraviado. Supone el ataque a la administración de justicia, al implicar la utilización indebida de la actividad jurisdiccional; obviamente, también se vulnera el honor de las personas pero su protección es menos intensa. El TSE ha señalado con claridad que, el bien jurídico es la administración de justicia; por su parte la jurisprudencia peruana mayoritariamente señala que, es un delito contra la función jurisdiccional, de carácter colectivo, y por cuya vulneración sólo puede tenerse como agraviado al Estado. SÉTIMO: Que, en tal orden de ideas, sólo el MP y/o la Procuraduría Pública podían impugnar la sentencia absolutoria, lo cual no ha ocurrido, sujetos que, por lo demás, no han concurrido a la audiencia de vista de la causa como consta en acta. Por ende, el apelante Miguel Angel Dias Gonza, por más que haya soportado directamente la acción ilícita que se investiga, y por más que en el proceso –por error- se le haya admitido como “actor civil”, tales circunstancias no lo legitiman ni convalidan para ser considerado parte agraviada en el citado delito; consecuentemente, no puede impugnar resoluciones como la sentencia de autos, facultad que sólo alcanza a los funcionarios antes mencionados: el propio recurrente, reconoce explícitamente que el Estado es la parte agraviada, apoyándose en los tratadistas Alberto Donna, Carlos Creus, Sebastián Soler y Hugo Alvares. OCTAVO: El Colegiado estima, que si bien se ha omitido hacer el control de inadmisibilidad recursal, ello no implica convalidar la posición de “actor civil” del apelante, por sobreponerse principios mayores que respetar, como son el debido proceso y de legalidad; consecuentemente: DECLARARON NULO EL CONCESORIO DE APELACIÓN E IMPROCEDENTE EL RECURSO DE SU PROPÓSITO.---------------------------------------------------------------Ss. BALCAZAR ZELADA. NUÑEZ JULCA. GARCIA RUIZ.

Ocultamiento de menor a investigaciones Artículo 403 C.P. El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Es un delito instantáneo con efectos permanentes. El ocultamiento ha de ser físico, desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. El tipo exige que el ocultado sea objeto de investigación de la justicia (infracciones penales o faltas). No será delito, entonces, el mero hecho de prestar auxilio por deberes elementales de humanidad (ocultar a un menor de un inminente linchamiento). El agente debe buscar el entorpecimiento de las investigaciones. No se exige

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acuerdo con el menor, basta la voluntad unilateral del ocultador, no importando que con dicha conducta se favorezca al ocultado. Tampoco la norma contempla la exención de pena.

Encubrimiento personal Artículo 404 C.P. El que sustrae a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena o a de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de de seis años.Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153ª, 200, 273 a 279D, 296 al 298, 315, 317, 318A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N°27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N°25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

Encubrimiento realArtículo 405 C.P. El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 a 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, o en el Decreto Ley N°25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

1. BIEN JURÍDICO

Estando al capítulo y sección donde vienen imbricados estos delitos, el bien jurídico protegido afectado es la Administración de justicia, en su función jurisdiccional de averiguación, persecución de los delitos y ejecución de las penas, sin que con su punición se pretenda evitar también aumentar la lesividad a los bienes jurídicos ya lesionados por el delito de referencia. Se les conceptúa como delitos autónomos, de resultado, dentro de los delitos contra la función jurisdiccional. Tienen su propio contenido de injusto, en la medida que se ayuda al autor o partícipe de un delito.

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Cuando el 404, también añade, “o de otra medida ordenada por la justicia”, lleva a entender que también comprendería otras medidas represivas (ej. la de violencia familiar). Pero, hay que reconocer que, siendo la norma tan genérica hay que proceder con prudencia para evitar excesos. Las circunstancias agravantes, están justificadas por el diferente grado y desvalor del injusto penal (secuestro, extorsión, drogas, funcionarios públicos..), con cara al bien jurídico tutelado320. El presupuesto es el delito precedente, no importando si es doloso o culposo (no se habla de faltas). Para FONTÁN, el encubrimiento, es a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonomía nada hay que permita pensar de otro modo. En cambio, no se producirá esta figura si el delito precedente no resulta antijurídico y/o culpable o ha prescrito.

2. TIPO SUBJETIVO

Son dolosos, basta la voluntad unilateral del encubridor. Es indistinto el móvil último que inspire la acción, ni siquiera la creencia de estar protegiendo a un inocente excluye el delito, porque el encubridor no es el llamado a decidir sobre ello. Como delitos autónomos tienen hasta dos niveles de connotación: sustraer, sin ánimo de lucro a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena, y, dificultar la acción de la justicia desapareciendo las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos.

Elementos comunes a sustraer, dificultar

a) Un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisión y/o sentencia del delito encubierto, lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere no una simple sospecha o presunción, sino inteligencia verdadera de la acción penal o condena previas, lo que no excluye el dolo eventual que también satisface el requisito de conciencia de la comisión previa, lo cual se podrá determinar, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los acontecimientos. La adecuación de la acción al tipo del encubrimiento, como es obvio, no dependerá de que el delito encubierto se haya consumado, pues, puede tratarse de un hecho tentado. Por lo tanto, será suficiente a los efectos del dolo que el encubridor sepa del hecho que el delincuente refiere haber cometido.

b) Un elemento de carácter normativo: el no haber intervenido en la previa infracción como autor o cómplice, puesto que el auto encubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas post delictuales impunes. La figura del encubrimiento requiere, por virtud del principio

320 QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Tratado de Derecho Penal, P.E. T. II. Madrid, 1972.

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de subsidiaridad expresa, no haber participado en el delito encubierto como autor ni como cómplice, y además exige que la acción se ejecute con posterioridad a la consumación del delito. El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado.

c) Que la conducta del encubridor, sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir. Como expone la doctrina científica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor, partícipe o condenado a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva del Estado. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes.

La jurisprudencia española, acoge la teoría del auto encubrimiento impune (salvo que los actos practicados por el auto encubridor constituyan de por sí un nuevo delito), como aquellos supuestos en que, por ejemplo, tras un homicidio lo único que se pretenda con el traslado del cadáver, con su desenterramiento y posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular la acción homicida, ni muchísimo menos, atentar contra las normas reglamentarias que salvaguardan la salud pública, ya que sería paradójico, cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese traslado. Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos (CASO N°104/2005, 31 de enero. España. LA LEY N°872/2005).

Delito antecedente

En el encubrimiento real, el delito antecedente está completo y concluido; el auxilio prestado posteriormente al delincuente nada puede agregarle. El ilícito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. Se prevé dos modalidades: la primera (desaparición de huellas o pruebas), implica un delito de actividad, no de resultado; en la segunda (ocultar los efectos), la acción es de resultado. En ambos casos, se exigirá idoneidad de la conducta desplegada. El favorecimiento real, se aproxima a la figura de la receptación (194), pero las diferencias van por el lado de la causalidad: en la receptación, el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un interés económico propio o de un tercero; hay aprovechamiento de la cosa producto de un delito (lucro faciendi causa); y, en el favorecimiento real, el delito se realiza en provecho exclusivo del autor del ilícito precedente; el agente quiere auxiliar indirectamente al autor de un delito; la acción recae sobre las huellas o efectos.

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El término “ocultar” (405), ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista, los “efectos de un delito”, y que la acción ha de recaer en “ocultar”, y lo que se ha de pretender con estas conductas no puede ser otra cosa que impedir el descubrimiento del delito en sus aspectos jurídicamente relevantes, entre ellos, sin duda, las personas que han intervenido en su comisión (“dificultar la acción de la justicia” dice la norma). Lo que reclama el precepto es una actuación material sobre los objetos que enumera (“huellas, efectos”). La simple utilización de recursos verbales para tratar de persuadir a otros de algo que no es real (algo que no aconteció), constituye una clase de actuación que no puede ser asimilada a ninguna de las descritas en el precepto, que consisten en diversas modalidades de intervención sobre las cosas (“huellas...”).

Agravante por encubrimiento personal

Caso del 405. “Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente...”. La conducta típica, por una parte, ha de tener por finalidad la de sustraer o eludir la investigación oficial y la acción de la justicia, lo cual, implícitamente, también constituiría un abuso de cargo o funciones públicas; empero, quien no lleva las “riendas de la investigación o custodia”, no puede sustraer o auxiliar dentro de tales competencias, no existe abuso de funciones públicas –competencias- cuando no se tienen (el 405 no señala, como el 451.3.b. CPE que el “favorecedor obre con abuso de funciones públicas”).

3. CONSUMACION Y TENTATIVA

Basta con que se produzca la sustracción o se dificulte, para que se entienda consumada la acción encubierta, aunque no se produzca el resultado apetecido en todo o en parte; es decir, se configura como un delito de simple actividad en el que, lógicamente, no caben formas imperfectas de ejecución como la tentativa.

La Corte Suprema, ha dicho (unas veces sí, otras no) “que debe existir una vinculación entre el encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. El encubridor debe tener conocimiento del delito anterior, aunque no se requiere saber su naturaleza jurídica en forma precisa, como de si es hurto o estafa”. Pese a que el enunciado es claro, corresponde señalar que no se trata que el autor sea el propio delincuente; aquí funciona la regla según la cual, en materia penal, nadie está obligado a aportar pruebas contra sí mismo y, conforme a ese criterio no es incriminable el esfuerzo que haga el autor del delito por borrar o destruir las evidencias o indicios de su acción, salvo que en ese esfuerzo cometa otros delitos.

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Excusa absolutoriaArt. 406 C.P. “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas para excusar su conducta”.

La ley con razonable fundamento, exonera a algunas personas para sustraerse de pena. Aunque la ley no es expresamente casuística (como el 454 español), se infiere que lo serán el padre, madre, conviviente, ascendientes, descendientes, adoptivos, etc., respecto de aquellos que han cometido un delito. La norma reclama relaciones “tan estrechas”, las cuales no pueden ser sino de naturaleza afectiva, familiar, matrimonial o de convivencia. Esta eximente tendría como base la aplicación del principio ético-jurídico, de mantener el núcleo familiar como célula fundamental de la sociedad y del Estado. La excusa, exime de pena pero no priva de la antijuricidad al hecho mismo. Si bien esta excusa es razonable, no se comprende por qué razón el legislador no la ha hecho también extensiva al 403, e inclusive, al caso de la autoinculpación prevista en la parte final del 1°p. del 402321.

Tiene declarado la Sala Segunda, que la exención de responsabilidad por encubrimiento de parientes nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta circunstancia, respecto al cual siempre subsistirá el citado delito de encubrimiento. Una reiterada jurisprudencia ha declarado que cuando la conducta se dirige a varias personas se debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situación psicológica movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la vinculación familiar a uno de ellos. La doctrina que se acaba de dejar expresado es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, en el que la recurrente ayudó de modo eficaz y activo a ocultar y alterar el cuerpo de la víctima con el fin de evitar el descubrimiento e identificación de la autoría tanto de la persona con la que estaba unida sentimentalmente como del otro partícipe, sin que pueda tomarse en consideración la inexigibilidad de otra conducta con respecto a la persona con la que no mantenía ninguno de los vínculos que se describen en el 454 del Código penal. La inexigibilidad de otra conducta,

321 FRISANCHO A. Delitos contra la Administración de Justicia. Jurista Edit. Lima, 2000.

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sólo puede predicarse respecto del pariente, y no respecto al que no le une tal vínculo (CASO N°624/2004, 17 de mayo. LA LEY N°11498/2005).

Falso testimonio en juicioArt. 409 C.P. El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.

1. BIEN JURÍDICO

El delito de falso testimonio en juicio, se comete cuando una persona (testigo, perito, traductor o intérprete) llamada a prestarla en un procedimiento judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se la presenta, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta (falsa declaración). Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira acto inmoral recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros.

La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible y obligada cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, suya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ej., faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al Juez ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial.

Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal. Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de justicia (función jurisdiccional), pues la

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declaración prestada por los testigos, etc., tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los tribunales. La protección de la Administración de justicia (función jurisdiccional) mediante las normas que prohíben el falso testimonio sólo tienen la finalidad de garantizar, como las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyará la decisión contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no revelan una energía criminal del autor dirigida a perjudicar la función jurisdiccional y la administración de justicia y, por consiguiente, no alcanza el grado de reproche que requiere el Derecho penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a) Sujeto activo

El delito es especial en tanto sólo puede ser cometido por “testigo, perito, traductor o intérprete”. Tratándose de testigo, se excluye la posibilidad de que el “coimputado” pueda ser considerado autor del delito de falso testimonio, pues, aun cuando el coprocesado declara sobre hechos de conocimiento propio de los que ha tenido conocimiento extraprocesal, no se trata exactamente de un testigo, pues no está sujeto a la obligación de decir la verdad bajo la conminación que supone la existencia del delito de falso testimonio, sino que acogiéndose a sus derechos constitucionales no viene obligado a declarar en contra de sí mismo, ni siquiera a declarar, sin que pueda ser conminado en modo alguno aun cuando se compruebe que ha mentido.

“Los únicos que pueden ser confesantes son aquellos que ostentan en el proceso civil la condición de partes, no los terceros en el mismo, por más que se encuentren (directa o indirectamente) afectados por la resolución judicial que se dicta. Desde luego, lo que no puede hacerse en el proceso penal por falso testimonio es discernir si el tema por el que declaró el acusado era procedente o no, como parece querer sugerir el Ministerio Fiscal en esta instancia. De manera alguna puede la jurisdicción penal decidir si el acusado había sido, o no, traído correctamente al proceso de anulación de laudo arbitral en calidad de testigo” (Sentencia 318/2006. LA LEY 23434/2006. España).

b) Conducta típica

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Se entiende que, la norma recoge hipótesis según la importancia de los bienes jurídicos que puedan ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en un procedimiento judicial penal, cuando por ejemplo, i) el falso testimonio se preste en contra del reo en causa criminal por delito y cualquier otro falso testimonio dado en procedimiento judicial, ii) que en la causa penal hubiere recaído sentencia condenatoria (la condena sería una especie de condición objetiva de punibilidad, aunque nuestra norma no lo consagra, como sí lo hace el 458.2 del Código penal español); iii) mintiendo en lo que sabe y se le pregunta.

En cuanto a la falsa declaración, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intranscendentes, debiendo referirse a hechos y no opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. La jurisprudencia ha dicho que la norma penal no impide excluir los casos en los que la mendacidad recaiga sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso. Ésta sería una consecuencia de la interpretación teleológica, que tenga en cuenta que el delito no está configurado como un delito de perjurio, sino como un delito que afecta a la administración de justicia y la función jurisdiccional. En efecto, la protección de la administración de justicia mediante las normas que prohíben el falso testimonio sólo tienen la finalidad de garantizar, como las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyará la decisión contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no revelan una energía criminal del autor dirigida a perjudicar la función de la administración de justicia y, por consiguiente, no alcanzar el grado de reproche que requiere el Derecho penal.

c) El resultado

La norma no requiere resultado alguno para su consumación (no se exige una condición objetiva de punibilidad consistente en una sentencia condenatoria). Tal como se dice, en el caso de que un testigo legalmente inhábil sea admitido y declare en un proceso civil, su único efecto será el de la ineficacia de su declaración, lo que desde luego no evita la falsedad de la declaración, ni tampoco la condición de testigo. Pues, tal testimonio prestado voluntariamente despliega todos sus efectos penales si el mismo se emite con conocimiento y “desprecio de la verdad”. Desprecio que de manera indirecta puede incidir y proyectarse sobre la administración de justicia.

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d) El dolo

El dolo está integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por culpa o imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración sobre los hechos (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; el tipo penal no requiere que el autor haya obrado con un propósito determinado, ni que haya querido perjudicar a alguna de las partes.

e) Autoría y participación

Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en un procedimiento judicial y los extranei pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. Las declaraciones son actos son personalísimos.

3. SITUACIÓN DE PERITO, TRADUCTOR E INTERPRETE

a) Bien jurídico

El tipo delictivo tutela un bien jurídico general cual es la correcta Administración de Justicia, y del mismo modo que en el caso del testigo, en este caso se persigue garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de relevancia que coadyuva a dictar una sentencia justa.

b) Conducta típica

El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es decir, que el contenido del mismo sea contrario a la realidad, esto es, falsa. En ese sentido, la mera discrepancia entre dos informes periciales no implica necesariamente que uno de ellos sea falso, en los términos del ámbito penal, ya que si el falseamiento radica en los hechos base sobre los que parte el dictamen, será normalmente más fácil acreditar el apartamiento de la verdad por parte del perito y la malicia en su tergiversación, ahora bien, cuando las divergentes conclusiones de los peritos se funden en distintas concepciones técnicas o teóricas, la mera discrepancia científica o el desacierto, desde el punto de vista técnico, de un informe no será suficiente, como regla general, para estimar cometido un delito de falso testimonio. De este modo, una STS español, “no consideró falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e

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intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite”(LA LEY 11809/2005).

No se requiere que el autor (perito, intérprete, traductor) obre con un propósito determinado. Especialmente no requiere que haya querido perjudicar a alguna de las partes del proceso en el que se ha manifestado con falsedad. Un propósito de estas características, por otra parte, no surge tampoco de la interpretación de la norma dado que el falso testimonio no es un delito contra las partes sino contra la Administración de Justicia.

Fraude procesalArtículo 416 CP. El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resoluciones contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

1. CONDUCTA TÍPICA

Esta figura supone, presentar ante un funcionario o servidor público un documento falso, con el ánimus de inducirlo a error para obtener una resolución contraria a la ley. Lo que no debe existir, como hecho fáctico, por ejemplo, una demanda de otorgamiento de escritura pública ante el fuero civil, sin los documentos falsos a que se refiere la ley. Para la doctrina, lo que pretende el defraudador no es solamente el error o engaño al juez (servidor o funcionario público), sino que por este medio trate de conseguir una resolución (sentencia) o acto decisorio que, formalmente lícita por su contenido de justicia, perjudica o despoja de derechos a terceros.

2. ELEMENTO SUBJETIVO

El elemento subjetivo está constituido por el dolo, el mismo que para lo previsto en la norma legal tiene que haberse consumado.

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SECCIÓN IIPREVARICATO

Artículo 418 CP. El Juez o Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Cf. Código Penal Costa Rica. Artículo 350: "Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de prisión. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores".

1. MARCO CONSTITUCIONAL

Como premisa general, se tiene que dar por establecido, que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de la mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

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En este sentido, el ejercicio del control de constitucionalidad por parte de los jueces que han recibido del pueblo peruano a través de los constituyentes el legítimo mandato democrático de defender la supremacía de la Constitución, no los coloca por sobre los restantes poderes del Estado. El cumplimiento de esta función no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de un caso o contienda entre partes; tampoco permite que el poder judicial ingrese en el control de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que le son propias.

Debe darse por bien entendido, que por la aplicación del principio de división de poderes, que la interpretación de las leyes debe efectuarse sobre la base de que, por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico; solo cabe acudir a ella cuando no existe otro medio de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la constitución. Los operadores jurídicos no pueden omitir que, por ejemplo, el método gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a atenerse a las palabras del texto escrito, en la compresión de que ninguna disposición de la Constitución ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo las palabras de la Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y común. Eso no quiere decir que la tarea del juez sea sencilla, pues existen íntimas y profundas convicciones en cada magistrado. A ello hay que sumar que la Constitución es un proyecto político programático. Por desgracia –y a veces por suerte-, como en alguna ocasión dijo Gustav RADBRUCH, la ley es como un navío que el legislador despide desde el muelle y al que ya no puede controlar, navega solo, con las virtudes y defectos del texto. Entonces, no es cuestión de invocar, en todos los casos, la voluntad del constituyente, como siempre que se apela a la famosa voluntad de legislador.

El prevaricato, como delito viene imbricado dentro del capítulo, “delitos contra la Administración pública”, sección, “delitos contra la administración de justicia”. No aparece criminalizada la “prevaricación administrativa de los funcionarios públicos”, como en España para cuando éstos expidan resoluciones arbitrarias (caso de Alcaldes, Presidentes Regionales). En la prevaricación, lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución o dictamen del conflicto y de la dirección de una causa jurídica. Este delito tiene una evidente relación con los delitos de corrupción de funcionarios, en la medida en que se comprueba que la aplicación abusiva del Derecho no necesita demostrar la existencia de corrupción. Incluso no es necesario realizar ninguna comprobación sobre la corrupción porque el abuso ya supone una perversión del sistema.

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Objetivamente, se afirma que la esencia del prevaricato radica en el quebrantamiento del Derecho objetivo, y se entiende que existe el quebrantamiento cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, le elección de una u otra de estas interpretaciones posibles independientemente de la convicción del juez o fiscal- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que tales funcionarios se habrán mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. Esta teoría es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. Estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el Juez o Fiscal exceden el contenido de la autorización, cuando deciden motivados por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando se apartan del método previsto en el ordenamiento jurídico.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La existencia de un Poder Judicial o de un Ministerio Público, que desarrollen la función jurisdiccional de un Estado Democrático, es uno de los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente, o autónomo, es una condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un elemento fundamental de su independencia y autonomía es su vinculación exclusivamente con la ley (Constitución Política, LOPJ, LOMP). Esta sujeción a la norma supone la ausencia de responsabilidad por las decisiones que ambos adopten, siempre y cuando actúen en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y la protección jurídica de los ciudadanos.

La independencia del PJ y autonomía del MP se legitima democráticamente porque el Juez o Fiscal sólo aplican la ley creada por el Parlamento. Esta construcción tiene hondo fundamento en todos los textos que legitiman la función jurisdiccional desarrollada por dichas autoridades. En el caso del Juez, es el custodio de la ley y legitima su función en cuanto aplica la voluntad de los legisladores expresada en la norma. Así la función judicial y fiscal, consiste en la resolución de conflictos de manera vinculada con la realización ideal de un Estado de Derecho, es decir, la vigencia efectiva de las leyes.

La tarea del juez y fiscal son susceptibles de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prevé los recursos (apelación, casación, y hasta revisión en lo penal). El error, en estos casos, es

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imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana: para eso se ha estructurado la doble instancia a los efectos de asegurar el acierto en la decisión del conflicto.

La cuestión de la responsabilidad penal comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de funciones del juez o fiscal. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino a los citados funcionarios como “correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia o autonomía”. Y es que la respuesta de las legislaciones a los abusos de los jueces y fiscales, en el ejercicio de sus funciones, se afirma bajo dos supuestos: el cohecho y la prevaricación. A través de los delitos de corrupción (cohecho activo y pasivo), lo que se reprocha, más que la injusticia de la resolución o dictamen, es la venta de las mismas, lo que hace presumible su injusticia. Los delitos de cohecho, soborno, no sólo perjudican la imagen del juez independiente o fiscal autónomo, también la de ambos vinculados únicamente al imperio de la ley como requisito esencial del Estado democrático de Derecho.

Según el epígrafe del capítulo III, el prevaricato atenta contra la administración de justicia, en sus facetas de honestidad e imparcialidad. Por eso se dice que es un delito de infracción de deber positivo, el cual no se deriva de la relación del sujeto con el Estado, sino de la posición jurídica que el juez o fiscal ostenta respecto de la administración de justicia, esto es, de la responsabilidad institucional que poseen. Así, será un delito especial porque sus autores son portadores de esos deberes y porque defraudan las expectativas funcionales del PJ o MP.

Para algunos, cuando un juez o fiscal emite una resolución o dictamen al margen de la ley, no realiza una lesión de la administración de justicia como bien jurídico, sino que no tiene lugar una verdadera Administración de Justicia (JAKOBS). Naturalmente, a la existencia de todo bien jurídico le es connatural que no se produzca su lesión; pero en los delitos especiales, por responsabilidad institucional, como el prevaricato, el bien jurídico como unidad funcional sólo surge cuando el sujeto obligado desempeña el papel que le está asignado en la institución. En los denominados delitos de infracción de deber la relación autor-bien no está definida únicamente de un modo negativo como un mero no lesionar, sino positivamente por medio de un status del autor en relación con el bien jurídico, status que en este caso se convierte en posición de garante, y el delito especial es, entonces, delito de infracción de deber.

Contrariamente, GRACIA MARTIN obvia la relevancia de la infracción del deber positivo para fundamentar el ilícito, por considerar, que, el bien jurídico protegido es la recta administración de justicia, que se protege en la esfera social dominada por el Juez. En ese sentido explica

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(España), la restricción de la autoría del prevaricato a la esfera del Juez, porque “dictar resolución injusta no puede ser realizada por todo individuo, sino solamente por aquellos que practican las funciones propias de un rol social que entraña la realización de una actividad a la que es inherente la posibilidad de aquellas acciones.

Para ORTS BERENGUER y MORALES PRATS, en España el prevaricato significa torcimiento del derecho. Que la perspectiva de este delito no debe situarse en la relación de servicio Administración-ciudadano, sino en la relación entre el juez, fiscal, y el derecho; en esa relación dichos funcionarios no están sometidos o subordinados en el sentido del funcionario público común, sino que ocupan una posición de garantes de la efectiva realización del derecho. El delito en mención, también protege la tutela judicial efectiva, la cual impide que las resoluciones judiciales sean motivadas de cualquier manera, sino, por el contrario, racionales y fundadas en el derecho. De esto se sigue, que las motivaciones arbitrarias no son motivaciones jurídicas, por cuanto, por encontrarse fuera de la ley, son contrarias al derecho, lo cual implica necesariamente un control sobre el contenido de la resolución. En tanto que, para la doctrina costarricense, el bien jurídico tutelado lo constituye, “los deberes de la función pública”, entendido en la actualidad como la infracción al “deber de probidad”.

Qué es el prevaricato administrativo español? El prevaricato administrativo, “es de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo...”. En ese contexto administrativo, la tutela es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: el servicio prioritario a los intereses generales, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y la absoluta objetividad en cumplimiento de sus fines (103 Constitución española). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Es por eso que no se trata de de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de legalidad de la actuación de de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además arbitraria. El Derecho penal sólo se ocupa de sancionar los ataques más graves a la legalidad...” (RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, y Otros. CÓDIGO PENAL. Comentado y con Jurisprudencia. España, LA LEY, 3ª edición, Diciembre 2009; p. 1213 y ss.).

3. ELEMENTOS OBJETIVOS

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a) Sujeto activo

Sólo el juez o fiscal, porque no se debe olvidar que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos o peritos en Derecho. Se trata de lo que venimos conociendo como delito especial propio. Los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionarios públicos de los agentes. A dicha cualidad, se sobreañade la exigencia implícita de tener facultades decisorias (resoluciones o dictámenes). El delito se puede cometer por órganos unipersonales como colegiados.

Si se parte de, que el fundamento es la infracción del deber institucional, resulta imprescindible la restricción de las formas de autoría a la autoría individual y directa del juez o fiscal. Por tanto, estando a la posición de garante directo que tienen ambos funcionarios para con el bien jurídico, se excluye la autoría mediata y la coautoría, puesto que, como se dijo, el fundamento reside en el quebrantamiento de una institución positiva. Esta posición no es pacífica en la doctrina. Sin embargo, para algunos, la naturaleza del prevaricato es la de ser un delito especial o de mano propia. Por ello, parece difícil darse la participación, por la simple razón que dicho delito se consuma en forma instantánea con la expedición de la resolución o dictamen; cualquier acto decisorio o de concepto, lo agotan.

Sobre la posibilidad de una autoría mediata, depende, del concepto que se asuma sobre naturaleza jurídica del prevaricato: así se tiene, los que consideran que se trata de un delito de propia mano; los que niegan dicha naturaleza, y por contrario, sostienen que se trata de un delito especial propio; y, los que consideran que se trata de un delito de infracción de deber. Para los primeros, no cabe la autoría mediata, puesto que para ésta sólo es posible realizarla en forma directa y personal; para los segundos, sí cabe tal posibilidad, pues, no es un requisito de los delitos especiales propios la realización personal de la conducta típica; y para los terceros, se excluye la autoría mediata y coautoría.

Si el comportamiento consiste, en que el juez o fiscal, infringen el deber de resolver con vinculación exclusiva a la ley, entonces, el tipo objetivo está referido a la decisión de un asunto jurídico, con infracción de la observancia de alguna de las reglas o métodos de interpretación que se requieren para emitir una resolución. Por tanto, cuando se sostiene que el tipo objetivo consiste en la creación y realización de riesgos respecto de los deberes institucionales positivos que posee el obligado, lo que se está haciendo es diferenciar, con conceptos normativos, los delitos cuya consumación se agota en la realización de una actividad (prevaricato), de aquellos otros en los que, además de la actividad, debe acaecer modificación en el mundo exterior separable espacio-temporalmente de aquella.

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Hay cosas de esencia delictiva, que, aunque la ley no lo diga expresamente, deben desprenderse del resto del ordenamiento y lenguaje jurídico común; es el caso del abuso del poder jurisdiccional, aunque la norma del prevaricato no lo señale (“en ejercicio de funciones y como acto emanado de ellas”). Para la mayoría, el tipo penal no necesita decirlo así, para que lo sea también de tal forma, pues, el sujeto activo al prevaricar, implícitamente, está “abusando” de su investidura y de la función adscrita a ella (cf. el prevaricato administrativo colombiano, construido sobre la base del “abuso de poder”).

Para algunos, a los efectos del 418, ha de considerarse también como jueces a los fuero Militar, del TC, JNE. Incluso, otros, opinan que también lo serían los Jueces de Paz No Letrados (jueces legos), puesto que, tras elecciones, se les otorga “credencial” y prestan juramento ante la Corte Superior; pues, su función es resolver precisamente controversias, por lo común, como arbitradores o amigables componedores (no se exige ser abogado y tener conocimientos jurídicos). Los que se oponen a tal extensión, lo hacen en dos niveles: a) que no podrían ser sujetos activos en el “dictar o emitir, resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso y claro de la ley”; b) que sí lo serían cuando “citen pruebas inexistentes o hechos falsos”, porque para tal caso no se requiere tener conocimientos jurídicos. Tales posturas para otros, se tornan más que discutibles, porque el tipo penal se construye en base a un sujeto activo con calidad funcionarial especial (juez, fiscal), más no de personas “legas”.

b) Conducta típica

El elemento objetivo se produce cuando la resolución o dictamen no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En otros términos, el abandono de la función judicial o fiscal propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho. Es decir, el elemento objetivo sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio y no desde las convicciones del juez o fiscal, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial o fiscal. La conciencia de los autores no pueden erigirse en “tribunal de la conciencia de la ley” porque ello conduce en definitiva a convertir a la conciencia del juez o fiscal en la ley para resolver el conflicto y tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

Nuestro CP a diferencia del código español, no da pie para hacer deslindes entre prevaricación administrativa y prevaricación judicial, menos, entre lo injusto o arbitrario que en forma explícita

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consagra la prevaricación española, donde se establece que la prevaricación judicial es de mayor gravedad frente a la prevaricación administrativa. De otro lado, aunque en el Perú no se tipifique expresamente que la resolución o dictamen fueren también injustos o arbitrarios, hay que convenir implícitamente que sí lo serían también, puesto que tales conductas se apartan de las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad. Por ello, la injusticia se tiene como un plus respecto de la mera ilegalidad.

Para el prevaricato español el medio de comisión consiste en “dictar una sentencia o resolución injusta”. Tal “injusticia” puede derivar de razones de fondo, pero también existirá cuando haya importantes defectos de forma o procedimiento. Se trata de un elemento constitutivo de este delito que tiene autonomía propia, sin que pueda en modo alguno quedar contaminado por razones de carácter subjetivo: por la finalidad de beneficiar a algún interesado en la resolución que se dicte. Por muy clara que aparezca esta finalidad, ello no puede utilizarse en pro de la concurrencia de este elemento que de modo evidente tiene un carácter objetivo. Únicamente, los defectos procesales de cierta entidad pueden constituir delito de prevaricación, concretamente, aquellos que consisten en absoluta falta de competencia o inobservancia de esenciales normas de procedimiento: la mera ilegalidad no basta a estos efectos (cf. STSE. CAUSA N°308/2009, de 23 de marzo).

La jurisprudencia española ha subrayado la importancia del elemento objetivo del delito de prevaricación, y ha excluido, paralelamente, interpretaciones basadas en la llamada teoría subjetiva de este delito, que caracteriza la injusticia sólo como una actitud subjetiva del juez al aplicar el derecho, postulando la tipicidad de la conducta del juez que dicte sentencia o resolución contra su convicción jurídica, aunque dichas resoluciones resulten objetivamente compatibles con las normas aplicadas. Como el tipo penal español exige “resolución injusta”, la jurisprudencia requiere, “que el carácter injusto del acto sea objetivo, lo cual es evidente, ya que la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el juez debe aplicar el Derecho y no obrar según su propia idea de la justicia”. La Sala Segunda del TS Español (Sentencia de1/1996) deduce el carácter objetivo de la injusticia de la tesis uniforme: a) “que la injusticia se da cuando quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate”, y, precisamente, se excluyó de la prevaricación el caso de las aplicaciones del derecho basadas en “algún modo razonable de interpretar los hechos y la norma jurídica”; b) que el juez, sólo puede deducir de las leyes las consecuencias que algún medio o método jurídico de interpretación le permita. Puede recurrir según su parecer al método gramatical, al teleológico, al histórico o subjetivo, al sistemático, etc., pero su decisión debe provenir de la rigurosa aplicación de los criterios racionales que

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cada uno de estos cánones interpretativos establece; lo que el juez no puede es erigir su voluntad o su convicción en ley. Tal tarea sólo corresponde al Parlamento; c) que no es cierto que no se pueda saber cuál es la solución jurídicamente correcta, en tanto exprese la voluntad del legislador o de la ley -en su caso- y no del juez; d) que naturalmente se podrá discutir si en un caso concreto es más adecuada una interpretación teleológica que otra gramatical; lo que no es discutible es que las decisiones basadas en la propia convicción empecinada del juez, sin fundamento racional en la ley, son incompatibles con el Estado Democrático de Derecho expuesto en el art. 1 de la Constitución Española.

4. TIPO SUBJETIVO

La conducta es dolosa, sin la necesidad de ningún otro elemento volitivo. Siendo este delito una falsedad, como toda falsedad, tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy determinado. Por tanto, sólo incurre en falsedad, el que sabe que invoca algo falso, lo cual importa reconocer en el tipo (aunque se silencie en la norma), un elemento subjetivo cognoscitivo: saber que con el fundamento que se invoca se resuelve manifiestamente contra el texto expreso y claro de la ley. El prevaricador puede estar motivado por móviles diversos, como económicos, sentimentales, políticos, religiosos. Se descarta la culpa, la imprudencia grave o ignorancia inexcusable, por no haberlo previsto esta sección II y norma de su propósito (España lo tiene en el art. 447).

El elemento subjetivo del tipo aparece integrado por la expresión “manifiestamente”, es decir la conciencia de estar dictando una resolución o dictamen con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales admisibles en derecho, en aquellos casos en que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición de juez o fiscal técnicos en derecho, y por tanto conocedores del derecho y de la ciencia jurídica: “los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda” (iura novit curia del art. VII del TP del Código civil).

El término “manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley...”, significa, una referencia no sólo a la claridad de la ley, sino también a la ley expresamente invocada como fundamento de la resolución o dictamen (“no a la ley invocada por las partes”, como en argentina). La contradicción entre lo resuelto y la ley, tiene que ser subjetiva y objetivamente dolosa: no basta que los autores lo “crean” así, sino, que realmente haya tal contradicción. Lo que se viola es el tenor literal o su contenido espiritual de la ley: aquello que no puede desconocer un juez o fiscal al ejercer sus funciones. Ello no impide considerar que, el acto prevaricador sea

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también arbitrario y/o injusto, como lo establecen los prevaricatos administrativo y especial del juez españoles.

Por ende, la jurisprudencia deberá ser especialmente exigente en lo concerniente a este elemento intencional o culpabilístico del delito (“manifiestamente”), pues tal conducta no puede depender de la opinión o de la convicción personal del juez o fiscal, sino de la relación de éstos con las normas y principios del ordenamiento jurídico; equivale a actuar con conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia y al derecho, circunstancias que no ha de confundirse con el móvil; requiere que juez o fiscal conozcan plenamente de la realidad, bien que haya una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento (el significado de “manifiestamente”, es, “con claridad y evidencia”; y el de “a sabiendas” del prevaricato español es “de un modo cierto, a ciencia segura, con pleno conocimiento”).

5. CONSUMACIÓN

Es un delito instantáneo, que se agota con el dictado de la resolución o emisión del dictamen, es decir, con la firma de la pieza escrita (art. 122. 7. CPC) o su dictado verbal en juicio grabado en audio (CPP); no necesitan alcanzar ejecutoriedad, ni la punibilidad queda descartada por la circunstancia de que se revoque o anule, menos se exige la acreditación de algún resultado dañoso. En tal sentido, la tentativa es inadmisible.

6. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción típica recae en la legalidad y la veracidad de las resoluciones o dictámenes

que, en razón de su cargo, deben dictar o emitir los jueces o fiscales. Dado que la función de

dictar tales providencias está más identificada con la función de los jueces del Poder Judicial, en

la doctrina, es común que se mencione que el prevaricato es un delito que atenta contra la

Administración Pública (T. XVIII), pero esencialmente contra la Administración de Justicia (Cap.

III). En la prevaricación, se tuerce el derecho por parte de quienes están sometidos únicamente al

imperio de la ley (juez o fiscal). Cuando se trata el concepto de Administración pública, se señala

que está referido a todas las funciones del Estado moderno, siendo una de una de ellas la

función de juzgar. Esta función de juzgar o de declarar el derecho, es lo que constituye la esencia

de la jurisdicción.

La Constitución Política reserva como función primaria del Poder Judicial la de ejercer la

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jurisdicción, esto es, el poder de juzgar y de declarar el derecho. Esa función es realizada por los jueces del órgano jurisdiccional y que se divide, por razones de trabajo, en diversas com-petencias (por materia: civil, laboral, penal, familia, contencioso administrativa, otras; por territorio; por grado). Aunque la Carta Magna y la LOPJ ha reservado la función de juzgar a los Jueces del Poder Judicial (“dictan resoluciones”), empero, respecto a la “emisión de dictámenes”, corresponde a los Fiscales (el Ministerio Público es órgano autónomo constitucionalmente, cuyas facultades y atribuciones los señala la LOMP y el CPP). Lo esencial es, el “dictar resoluciones o emitir dictámenes”, al amparo de la legalidad y la veracidad, pues el funcionario público, judicial o fiscal, se encuentra obligado en cada uno de sus actos a observar y cumplir los deberes funcionales. Por ello, al resolver los asuntos sometidos a su consideración, tales funcionarios deben guiarse por la probidad, la buena fe, la transparencia, la imparcialidad, entre otros.

7. CONDUCTA TÍPICA

El delito consiste en “dictar resolución o emitir dictamen”, que tenga los siguientes caracteres:

“manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley”, y, “citar pruebas inexistentes o

hechos falsos, o apoyarse en leyes supuestas o derogadas”. Es decir, son dos las circunstancias

en las que puede darse el prevaricato del funcionario judicial y ministerio público: el “dictado de

resoluciones o emisión de dictámenes...” (prevaricato de derecho) o fundar esas resoluciones en

“pruebas inexistentes...” (prevaricato de hecho). El concepto de “resolución” y “dictamen”

constituyen un elemento normativo del tipo penal y su definición la encontramos en diversos

cuerpos normativos. En el ámbito jurisdiccional, las resoluciones se distinguen en decretos, autos

y sentencias, siendo éstas dos últimas las más idóneas a calificar. Cualquiera que sea la calidad

de la resolución emitida, puede ser constitutiva de prevaricato, si se cumple con los restantes

elementos de tipicidad objetiva y subjetiva.

a) Prevaricato de derecho

Por tratarse de conceptos normativos, determinar el prevaricato con respecto al derecho no es

tarea fácil, por la sencilla razón de que los jueces del Poder Judicial (también los fiscales) tienen

libertad de criterio e interpretación. En lo que respecta a los jueces, se ha insistido que como

garantía de independencia e imparcialidad, solo están o deben estar sometidos a la Constitución,

la Ley (no solo en sentido formal sino material)322 y a lo que señalen los Acuerdos Plenarios de la

Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia es vinculante si así

322 Incluye todo el bloque de legalidad: leyes, reglamentos, decretos, otros.465

es declarada erga omnes como las sentencias sobre Derechos Humanos.

Los jueces que dictan resoluciones (y fiscales que emiten dictámenes), en el ejercicio de la

libertad de criterio e interpretación, pueden equivocarse y de hecho, se equivocan con frecuencia.

Prueba de ello, por ej., en materia penal, son los múltiples recursos de casación declarados con

lugar. Si cada vez que incurriesen en errores jurídicos, pudieran ser acusados de prevaricato,

posiblemente todos los jueces sin excepción ostentarían el dudoso título de “imputado” por

prevaricato, cada vez que se revocara o declarara nula una resolución en alzada. Por ello, para

que se configure el prevaricato de derecho es necesario que la “resolución dictada o dictamen

emitido seancontrarios al texto expreso y claro de la ley” (al ordenamiento jurídico) y que lo sea

de una manera manifiesta, evidente e incuestionable. Incluso, la contradicción sea grosera, hasta

para el profano en derecho. Si una resolución o dictamen se basa en una de las tantas interpre-

taciones posibles que puede dársele a un texto legal, no habrá prevaricato, por más que las otras

interpretaciones se hayan dado en forma reiterada en instancias superiores (por ej., la abundante

jurisprudencia sobre punto en concreto emanada de Casación o Plenos Jurisdiccionales o del

Tribunal Constitucional).

“COSTA RICA. VOTO N°115-2005 (23/2/2005). SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA. “Esta Sala de Casación Penal no puede entrar a conocer si la resolución que se reclama, se equivocó o no se equivocó respecto a las consecuencias jurídicas y de interpretación de la ley, que les permitió concluir en la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N°4349 del 11/7/1969, sino que el análisis debe limitarse a establecer si existe o no un delito de prevaricato en los hechos denunciados. Como bien lo indica el Fiscal General de la República, si el prevaricato se diera por una errónea interpretación de la ley, cada vez que por vía de recurso se revoca o anula una resolución por una aplicación equivocada de la misma, existiría el delito de prevaricato, que en todo caso, para que se configure debe existir el dolo de resolver en forma contraria a la ley o fundada en hechos falsos. Al respecto esta Sala ha señalado que, la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los límites de la “interpretación de la ley", está fuera de la figura del prevaricato, excluyéndose así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado de derecho], es decir, que, «cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no prevaricaría al aplicarla»: Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolución del 10/12/1948 [...] El delito de prevaricato exigiría que en la presente resolución existiera una absoluta oposición y contra-riedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que la resolución se

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fundamentara sobre hechos falsos, como serían aquellos que no existen o no aparecen constando en autos, lo cual no sucede aquí’”.

En la práctica, las partes solicitan al juez aplicar determinado precepto legal (Cf. “Control de

acusación” del NCPP), en ocasiones hasta con vehemencia, que obviamente favorece sus

intereses de parte. Sucede, con frecuencia, que el juez (o fiscal) sino aplica la normativa

solicitada, sea porque estime que no procede o porque en su criterio otra disposición se ajusta

mejor a las circunstancias del caso. En tales supuestos tampoco se configura el delito de

prevaricato. Sí configuraría el prevaricato si el juez (o fiscal) para rechazar la solicitud de la parte,

invoca dolosamente otra ley o hace alusión a un voto de la Sala Constitucional Suprema o

Tribunal Constitucional, sabiendo que dispone otra cosa o que se trata de una ley derogada o de

un voto inexistente. De todas formas, siempre será tema difícil acusar y probar la existencia del

prevaricato. En algunos casos, podrá evidenciarse el delito cuando la interpretación que se hace

de la ley sea grosera incluso para el profano y se aprecie en la resolución o dictamen cuestionado

un argumento forzado cuya conclusión no corresponda abiertamente con lo que dice el precepto

legal323. Pero debe tomarse en cuenta que la sola circunstancia de que una resolución o dictamen

resulte contraria a la ley, no significa automáticamente la configuración del prevaricato. Es

necesario demostrar la tipicidad subjetiva en la actuación, esto es, la existencia del dolo directo.

b) Prevaricato de hecho

El delito también puede consistir en “citar pruebas inexistentes o hechos falsos o apoyarse en

leyes supuestas o derogadas”, sin perjuicio de que se debe tener en cuenta el margen de

interpretación que tiene la persona del juez o fiscal sobre el asunto que resuelve. El elemento

típico de fundar la resolución o dictamen, por ej., en hechos falsos, puede derivar de dos

323 Cfr. Costa Rica. Sobre la interpretación de la ley en el delito de prevaricato, en su solicitud de desestimación formulada en la 03-005525- 0647-PE, ante los Magistrados de la Sala Tercera, el Lic. Francisco Dall'Anese Ruiz, Fiscal General de la República, señaló: “el criterio de la Fiscalía es que no existe el delito de prevaricato cuando lo que está de por medio son criterios de interpretación de la ley. Para fundamentar este punto señala cuáles son dichos criterios, a saber: la interpretación gramatical, la interpretación histórica, la interpretación teleológica, la interpretación sistemática y la interpretación lógica, agrega que: 'en la medida en que el resultado interpretativo derive de la aplicación de las técnicas hermeneúticas dichas, el resultado es legal aunque existan otras conclusiones también aceptables; de no ser así, cada vez que un tribunal de superior jerarquía revoque una resolución conocida en alzada bajo una interpretación normativa distinta a la del juez inferior, habría de concluirse el prevaricato de este último’.

467

vertientes, de una falsa fundamentación fáctica o bien, de una falsa fundamentación probatoria.

Existirá una falsa fundamentación fáctica, cuando los citados funcionarios, fijan en la resolución o

dictamen un cuadro de hechos que sabe que no existieron o que habiendo existido ocurrieron de

otra manera. Existirá una falsa fundamentación probatoria, cuando, consignan en la resolución o

dictamen una falsa acreditación de los hechos por medio de la valoración de elementos de

prueba que no existieron o que habiendo sido recibidos en el proceso fueron excluidos por

ilegales, o bien que esos elementos probatorios no guardan, ni por asomo una relación lógica y

suficiente para llegar a las conclusiones que consigna la resolución. Por ejemplo, en “una

sentencia absolutoria los jueces fundamentaron su decisión al valorar la declaración que rindió un

supuesto testigo, que en realidad nunca compareció al debate y que no fue ofrecido por el fiscal,

ni conocido por ninguna de las partes, ni admitido formalmente en la etapa correspondiente”.

De nuevo es importante aclarar. Puede suceder y de hecho sucede, que los justiciables reciben

notificación de resoluciones o dictámenes dictados por los jueces o fiscales con estas caracte-

rísticas, pero esa tipicidad objetiva debe ser completada con la tipicidad subjetiva: el dolo. Sin

dolo (directo), no hay prevaricato, por grosera y aberrante que resulte la resolución cuestionada.

No existe base para iniciar causa por este delito, si lo que se desprende de la denuncia es la

existencia de una discrepancia con el funcionario judicial o fiscal en cuanto a la selección y

valoración de las pruebas efectuadas. En este aspecto -el funcionario es soberano- y por ello,

ajeno a la arbitrariedad, resultando atípica la conducta.

A) CASO PRÁCTICO

“COSTA RICA. VOTO N°61-2006 (3/2/2006). La Sala Tercera de la Corte Suprema acogió una solicitud de desestimación del Fiscal General, respecto de una denuncia por prevaricato contra el magistrado AVB, al estimar que él y otros integrantes de la Sala IV interpretaron erróneamente la pretensión consignada en un recurso de amparo, lo rechaza con base en otro precedente de esa misma Sala pero que no tenía relación con lo planteado por el recurrente. Según la Sala Tercera, interpretar erróneamente una pretensión y resolver con base en un precedente no aplicable al caso, no constituye el elemento objetivo ‘hecho falso’, por lo que es atípica la denuncia...”.

B) CASO PRÁCTICO

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“...AYL interpuso recurso de amparo contra el I.N.S., por desmantelar la actividad económica (revisión técnica de vehículos) constituida según artículos 19 y 20 de la Ley N°7331, para concentrarla exclusivamente en el Consorcio Riteve, lo que estimó contrario a la Ley de Tránsito y a la Constitución Política, en cuanto prohíbe los monopolios privados. El Magistrado instructor AVM de la Sala IV, rechazó por el fondo el recurso indicando que en la sentencia N°1629 del 18/2/2000, se había resuelto una gestión en igual sentido, referente a la exigencia de haber aprobado la correspondiente revisión técnica de previo a cancelar los respectivos derechos de circulación. AYL denunció por prevaricato al magistrado, por cuanto en ningún momento cuestionó el requisito de la revisión técnica de los vehículos, sino la constitución del monopolio privado de Riteve, por lo que el rechazo del recurso se fundó en un hecho falso por el magistrado, al señalar que lo hacía con base en el voto N°1629 que no era aplicable al caso. La Fiscalía General consideró que esa errónea interpretación de la pretensión no era un hecho falso y que, en todo caso, la Ley de la Jurisdicción Constitucional establecía el trámite de la aclaración y adición de los fallos, por lo que era atípica la conducta del magistrado y con esos argumentos acogió la Sala Tercera la solicitud de desestimación..”.

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Comentario

La Fiscalía General y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, equivocan los presupuestos típicos del prevaricato. La utilización de un voto precedente (1629) para fundar el rechazo del recurso de amparo presentado por el AYL, referido a una pretensión distinta, constituye objetivamente un hecho falso. Contradictoriamente, lo reconoce en un primer momento la Fiscalía y la Sala Tercera al indicar: “efectivamente, se observa que en el fallo que originó la interposición de la denuncia contra el Magistrado (voto N°13523, del 28/11/2003), los miembros de la Sala Constitucional -entre ellos, el imputado- interpretaron de manera errónea la pretensión consignada en el recurso sometido a su conocimiento, omitiendo pronunciamiento sobre el aspecto que resultaba de interés para el denunciante. Así, entendieron que lo que se estaba cuestionando era el requisito de la revisión técnica de vehículos en sí, y no el hecho de que se requiriera un marchamo que -según lo indicado por el recurrente- es producto de un monopolio particular ilegal.” Sin embargo, la Fiscalía y la Sala Tercera desvirtúan que sea un hecho falso, pues “casos como el presente, en los que una resolución se sustenta de acuerdo con la interpretación que se hace de la petición planteada, y esta no satisface las alegaciones del recurrente. La Ley de Jurisdicción Consti-tucional prevé un procedimiento concreto a seguir. En ese rumbo, en el artículo 12 de dicha normativa se señala que: “las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas, a petición de parte, si se solicitare dentro de tercero día, y de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo”. Es erróneo el argumento utilizado por la Fiscalía y la Sala Tercera, pues la existencia de un procedimiento como la aclaración y adición de las resoluciones, en modo alguno desvirtúa o elimina el carácter de hecho falso al basar la resolución en un precedente que no era aplicable al tema planteado. La doctrina del “prevaricato”, explica que este delito instantáneo nace a la vida jurídica con la sola existencia de la resolución prevaricante, que se consuma con solo la acción, aunque luego la resolución sea revocada por la misma autoridad u otra instancia superior, y, o aunque la resolución no surta efecto alguno, tal como la misma Sala Tercera reconoció en otro voto (N°1021-2000, del 11/9/2000) cuando indicó: “el ilícito se consuma con el dictado de la decisión contraria a derecho o fundada en hechos falsos y no depende de que la misma surta eficacia o no”. Por ello, la solución que debió darse al caso de marras fue analizar la falta de tipicidad subjetiva: es decir, si estuvo ausente el dolo (directo) de los magistrados, al creer que resolvían un tema cuando era otra la pretensión del recurrente, lo que evidencia falta de conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal.

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C) CASO PRÁCTICO

“...En el Voto N°389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica indicó que la corrupción de jueces (art. 344) desplaza por especialidad al prevaricato, pues lo engloba y supera en los aspectos concretos. “...El delito de prevaricato tipifica el dictado de resoluciones contrarias a la ley por el funcionario judicial llamado a resolver o decidir algún trámite específico y que lo dirime o resuelve en contra de la ley. Para que este delito se perfeccione basta el conocimiento y voluntad de que se resuelve contra la ley, sin que sea necesario que medie algún elemento intencional o alguna remuneración. Sin embargo, cuando esa resolución contra la ley, la adopta un juez, mediante promesa de ventajas o dádivas y estas van dirigidas a que, bien en el trámite, o bien en la resolución, se favorezca o se perjudique a una parte, no se estará en presencia del prevaricato, sino del delito de corrupción de jueces, que desplaza a aquél por especialidad en estos supuestos concretos...”.

D) CASO PRÁCTICO

“...El abogado HNV compareció ante JMBF, Juez de Ejecución de la Pena, a quien ofreció tres millones quinientos mil colones por el trámite expedito de un incidente de libertad condicional a favor de dos narco- traficantes. Independientemente que la resolución pretendida se basara en hechos falsos o fuera contraria a la ley, para la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica al mediar la promesa de un pago, dejó de ser prevaricato para convertirse en otro delito: cohecho impropio o corrupción de jueces...”.

COMENTARIO

Para la doctrina costarricense, cuando se dicta una resolución por precio, la doctrina argentina324se inclina por los concursos (material o ideal), entre el prevaricato y los cohechos, a partir de dos distincioneS: a) una cosa es el contenido del pacto corruptor: dictar la resolución por precio y b) otra el contenido en sí de la resolución: podría ser o no contraria a la ley o basarse en hechos falsos. Para esa doctrina es factible el dictado de una resolución no prevaricante, aun cuando sea dictada por un precio. En el supuesto del caso práctico la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica en el Voto N°3892006 se decantó por el desplazamiento del tipo penal del prevaricato, en el sentido de que si está presente la dádiva, ventaja indebida o promesa de remuneración, solo se configura uno de los delitos: el cohecho

324 Por ej., DONNA, Edgardo. Delitos contra la Administración Pública. Rubinzal-Culzoni, Argentina,

2000, pág. 240.471

impropio (si la resolución es conforme a la ley), o la corrupción de jueces (si es contraria a los deberes). Nos parece acertada la posición de la Sala, en particular si se toma en cuenta que el prevaricato, los cohechos, la corrupción de jueces y la penalidad del corruptor, tienen en común proteger un mismo bien jurídico: los deberes de la función pública, el cual queda cubierto con el tipo penal que mejor englobe y reúna la mayor cantidad de elementos concretos, como resulta ser, en este caso, el delito de corrupción de jueces.

E) CASO PRÁCTICO

“En el Voto N°389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera hace suya la argumentación del Tribunal de Juicio, en cuanto a los alcances del prevaricato, su naturaleza dolosa y la conveniencia de una restrictiva interpretación de los alcances típicos de la figura como garantía de independencia del juez. Sobre el particular, señaló: “En la sentencia que se impugna, el Tribunal realiza un importante análisis en cuanto a la naturaleza del delito de prevaricato, la distinción que existe de éste como delito doloso y la modalidad que se da en otros ordenamientos que sancionan la figura culposa, así como la restrictiva interpretación que debe darse a este tipo penal, con el objeto de que no sea utilizado para perseguir la simple diferencia de criterio o para disminuir la independencia del juzgador, que es pilar esencial del Estado de derecho. Evidentemente en un régimen democrático como el nuestro, donde existe la separación de poderes y su ejercicio responsable, el juez, está sometido a la Constitución, a los convenios internacionales sobre derechos humanos y a la ley únicamente, sin que se admitan imposiciones e intromisiones de otros poderes del Estado, como tampoco intromisiones o imposiciones dentro del seno mismo del Poder Judicial, sea vía jerárquica o disciplinaria, cuando se trate del ejercicio responsable del poder jurisdiccional, quedando los errores y defectos en el ejercicio del mismo en la gran mayoría de los casos, sujetos al control impugnaticio por las partes en el seno del proceso concreto y en última instancia a la responsabilidad patrimonial del Estado, todo ello en lo que a la función judicial toca, salvo, claro está, el caso de la prevaricación judicial. Cuando se analiza la tipicidad de una conducta como prevaricadora en el caso del juez, debe considerarse, como bien lo señalan los juzgadores en el fallo, que no se trate del ejercicio interpretativo, razonable y válido por parte de éste en relación con la norma a aplicar, que es precisamente la esencia del poder jurisdiccional, sino que se trate de una franca inobservancia de lo legalmente previsto, a sabiendas de ello y sin que en todo caso sea necesario acreditar la existencia de alguna finalidad específica o especial, aunque ella puede existir...”.

472

F) CASO PRÁCTICO

“En el Voto N°389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, reitera lo expuesto en un voto anterior (VotoN°686-03, del 7/8/2003), respecto del elemento normativo “ley” en el delito de prevaricato. "El concepto señalado se refiere en primer y único término al concepto de ley en sentido formal, es decir, a la emanada del Poder Legislativo y no contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa derivada, que aun cuando forman parte del bloque de legalidad, no integran el concepto restringido de “ley” en los términos del tipo penal del prevaricato. Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta del juez que dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de su sentido e interpretación razonable, así como de la “verificabilidad objetiva” de dicha interpretación, como bien lo señalan los juzgadores en la sentencia...”.

G) CASO práctico

“En el Voto N°389-06 del 5/5/2006, la Sala Tercera recuerda la prohibición de interpretar ex-tensiva o analógicamente la ley penal, no es la excepción la figura del prevaricato. Al respecto señaló: “.Ahora bien, para la tipicidad de una conducta como prevaricadora, como sucede con cualquier otra norma penal, no caben las interpretaciones extensivas o analógicas, sean implícitas o explícitas del tipo penal, sino la interpretación estricta. Esto por cuanto si el prevaricato se concibe como “el dictado de RESOLUCIONES contrarias a la ley’ -en el supuesto que aquí interesa-, ese concepto de ley debe entenderse en sentido restrictivo y no en forma ampliativa, como lo hizo el Tribunal. Según se razona en el fallo, los juzgadores estimaron que la conducta atribuida. era prevaricadora, pues se resolvió un tema en contra de lo que la jurisprudencia de la Sala Tercera ya había definido y que si bien es cierto esta jurisprudencia no es vinculante, en el tema de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable que reduce la escala de penalidad, existe “una laguna” en la nueva legislación, por lo que de conformidad con lo que dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esa laguna la llenará la jurisprudencia de las Salas de la Corte, que tendrían fuerza de ley y estiman que eso ocurrió en este caso, en el que los imputados conocían de la posición jurisprudencial, es decir, de la forma en que la Sala había definido el punto de la competencia y aún así fallaron en contra.. Con independencia de la importante función de la norma del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en lo que a la seguridad jurídica toca, en temas no resueltos de la ley -y no insuficiencia en la ley, como claramente lo señala su texto-, lo cierto es que ya a los fines de analizar la conducta de un juez o Tribunal como prevaricadora únicamente porque resuelve contra la jurisprudencia que conoce pero

473

que no comparte, ese concepto de ‘ley’ del numeral 350, se encuentra francamente ampliado cuando se le da la extensión que le dio el Tribunal en este caso, al sustituir para los efectos del tipo penal el concepto de ley por el de la jurisprudencia que, ante la omisión legislativa ‘adquiere fuerza de ley’. Y aún cuando es cierto que es una norma la que le asigna ese carácter, también lo es que se llega a ella por un doble ejercicio de comprobar primero la ausencia legislativa y segundo, de la jurisprudencia que lo suple, ejercicio que es claro para efectos de decantar un camino que garantice la seguridad jurídica, pero que no alcanza a llenar por sí mismo el concepto de ley’ del artículo 350 del Código Penal y menos aún a calificar de prevaricador a la posición jurisdiccional que se aparta de aquél. El concepto seña-lado se refiere en primer y único término al concepto de ley en sentido formal, es decir, a la emanada del Poder Legislativo y no contempla decretos o reglamentos o cualquier normativa derivada, que aún cuando forman parte del bloque de legalidad, no integran el concepto restringido de ‘ley’ en los términos del tipo penal del prevaricato (Cfr. al respecto resolución N°686-03, del 7/8/2003). Y precisamente por ello, cuando se trata de sancionar la conducta del juez que dolosamente se aparta del texto de la ley, es sancionar al juez que se aparte de su sentido e interpretación razonable, así como de la ‘verificabilidad objetiva’ de dicha interpretación, como bien lo señalan los juzgadores en la sentencia. Cuando se trata, por el contrario, de que el ordenamiento jurídico prevé supuestos en los que la ley no resuelve el tema y permite a la jurisprudencia integrar las normas -mediante, obviamente, los métodos válidos de interpretación (histórico, teleológico, gramatical, lógico y sistemático)- y le asigna a dicha interpretación la fuerza de aquélla, se tiene un norte en cuanto a la seguridad jurídica, pero no un nuevo concepto de ley formal en dicha interpretación, que puedan enmarcarse en el numeral 350 aludido y por más que sea la ley misma la que le dé ese carácter a la interpretación jurisprudencial. Esa norma del numeral 5 de la LOPJ trata de garantizar la seguridad jurídica mediante la función integradora de la jurisprudencia de las Salas de la Corte, esto por su relación con el artículo 5 del Código Civil -lo que significa que son dos las normas involucradas en la ‘fuerza de ley’ de la jurisprudencia-, más no de convertirla en verdadera ley formal, es decir de equipararla -a los fines del delito de prevaricato- a ésta. Así, no bastaría que se constate un vacío normativo, un criterio jurisprudencial que lo integre y una interpretación judicial que se aparta de ese criterio, para considerar que se está en presencia del delito de prevaricato, como pareciera desprenderse del criterio externado por el Tribunal, de manera que en este punto la Sala estima que erraron los juzgadores quienes, a pesar de estimar que no puede cometerse el delito por sostener un criterio distinto al de la Sala, consideran que el mandato del artículo 5 antes citado, le confiere ese carácter de ley a la jurisprudencia que integra un vacío legal, criterio que esta Sala no comparte, por las razones antes dichas...”.

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H) CASO PRÁCTICO

“En el Voto N°389-06, del 5/5/2006, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica, explica que el prevaricato no sanciona la diferencia de criterio o el error en la interpretación de la ley. Lo que sanciona el delito es la infidelidad dolosa del juzgador”. Porque, como ha sostenido esta Sala, en el prevaricato no se sanciona la diferencia de criterio o el error al interpretar la ley, sino la infidelidad dolosa a ésta, de manera que los criterios diferentes, válida y razonablemente fundados, que son admisibles dentro del universo de interpretaciones razonables posibles de un texto legal, están fuera del ámbito del delito de prevaricato. Así se ha señalado que “la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los límites de la ‘interpretación de la ley’, está fuera de la figura del prevaricato, excluyéndose así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado de derecho [...], es decir, que: ‘cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el juez no prevaricaría al aplicarla’ (Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolución del 10/12/1948) [...] El delito de prevaricato exigiría que en la presente resolución existiera una absoluta oposición y contrariedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, o bien que la resolución se fundamentara sobre hechos falsos, como serían aquellos que no existen o no aparecen constando en autos, lo cual no sucede aquí [...] resolución 183-F-95 del 24/3/1995, posición reiterada en el precedente 115-05 del 23/2/2005”.

I) CASO PRÁCTICO

“FCG abogado defensor de LBO, interpuso recurso de amparo ante la Sala IV para que se declarara inconstitucional la interpretación jurisprudencial que hacían los tribunales respecto del verbo “permitiere por prometiere”, del artículo 345 del Código Penal. La Sala IV acogió el recurso y por ello, el juez de Instrucción dictó sobreseimiento a favor del imputado. No obstante, el sobreseimiento fue recurrido en casación por la fiscal del MP, dando una interpretación distinta a las acciones típicas “dar y permitir”. Al conocer del recurso, los magistrados de la Sala Tercera fueron prevenidos por el abogado FCG de que podían cometer prevaricato, si acogían el recurso del MP contrariando lo resuelto por la Sala IV con fuerza erga omnes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Pese a la advertencia del defensor, los magistrados declararon con lugar el recurso anulando la sentencia de sobreseimiento...”.

475

COMENTARIO

En este caso, en el voto 183-F-95, del 24/3/1995, los magistrados de la Sala Tercera, con apoyo de la doctrina de CREUS y SOLER, consideraron que no cometían prevaricato, pese a lo resuelto por la Sala IV, por considerar que el caso en cuestión involucraba una interpretación de ley que escapaba a los alcances típicos del prevaricato. En ese sentido, al contestar al abogado FCG que les había advertido que podían incurrir en prevaricato, indicaron: “Consideran los suscritos que no es atendible semejante argumento, pues la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los límites de la ‘interpretación de la ley’, está fuera de la figura del prevaricato, excluyéndose así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado de derecho (así, CREUS, Carlos. Delitos..., págs. 431 a 432 y SOLER, Sebastián: op. cit. pág. 212), es decir, que: ‘...cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones -salvo el caso evidente de malicia-, el Juez no prevaricaría al aplicarla’ (Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolución del 10 de diciembre de 1948)”. Este tema, sin embargo, debe manejarse con cuidado, pues como lo señaló la misma Sala Tercera, hay que ser respe-tuosos de los fallos de la Sala IV, aparte de que siempre está latente el delito de desobediencia contemplado en la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

SISTEMA ACUSATORIO PERUANO

- Con el NCPP se ha instaurado en el Perú el llamado sistema acusatorio que sustrae la investigación de los hechos punibles del conocimiento de los jueces, para otorgarlo a un organismo investigador o policivo autónomo, llamado Ministerio Público. Tal es la separación que hace este código, entre investigador y sentenciador, siendo las providencias que se expiden: a cargo del MP las denuncias, acusaciones y dictámenes, y de los jueces, los autos y sentencias.

- Resoluciones provisoras y/o definitivas? Para algunos, se trataría de actos procesales definitivos. Una decisión judicial o dictamen fiscal que se atenga estrictamente a las formalidades legales, difícilmente puede ser constitutiva de prevaricación, por muy “injusta” que pueda parecer. Si se tiene en cuenta el principio de libre valoración de la prueba, dificulta enormemente, en la práctica, la persecución y sanción del prevaricato. Por ello, el problema de la prevaricación se traslada al ámbito de la interpretación, debiendo entenderse como injusticia aquella decisión jurisdiccional de difícil justificación (en el plano teórico). MUÑOZ C. se muestra escéptico, “porque en un caso se absolvió a un magistrado que puso en libertad bajo fianza a un narcotraficante” (STC/ 3.5.86).

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8. CITAR PRUEBAS INEXISTENTES O HECHOS FALSOS

La estructura gramatical del tipo, es sencilla cuando usa los verbos dicta, emite, cita, apoya. Al incluirse en la tipicidad resolución y dictamen, se hace con relación al poder de que están investidos el juez o fiscal para tomar decisiones jurisdiccionales. Así, los dictámenes y resoluciones (autos, sentencias) son providencias por las cuales se expresa una decisión de fondo respecto de las pretensiones de los justiciables o resuelve incidencias del proceso.

9. DICTAR RESOLUCIÓN O EMITE DICTAMEN

Estas expresiones aluden a un actuar comisivo del juez o fiscal respecto a asuntos imputables a su competencia, actuación positiva contraria a una posición de garante respecto al asunto en controversia. Se trata de actos jurisdiccionales que suponen una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los justiciables (persona individual, Estado o colectividad), siendo lo esencial, que tengan un efecto ejecutivo: que decida sobre el fondo de la litis sometida a juicio. La doctrina y jurisprudencia convienen que, dentro del concepto resolución o dictamen, no se comprende los decretos o actos de mero trámite. Por tratarse de un delito instantáneo y de propia mano, la norma penal y la jurisprudencia no exigen que la resolución o dictamen sean de última instancia (sólo se ve que para el “prevaricato administrativo” español se requiere el agotamiento de instancias).

El término “ley” comprende, todas las normas legales producidas formalmente por el Congreso y el Ejecutivo (leyes, decretos legislativos, decretos y resoluciones supremas, etc.). Comprende lo que no existe, como en la atribución a los que existen o existieron pero con significaciones que no tienen. Hecho falso, sería por ejemplo afirmar que se absuelve al acusado porque actuó en legítima defensa cuando tal circunstancia ni siquiera ha sido alegada por el acusado, o que la causa ha prescrito cuando no es así (con sólo mirar el calendario).

10. LÍMITES NORMATIVOS

El reproche, se hace porque se infringe el precepto legal con conciencia y voluntad, entrando en juego el actuar doloso, no obstante la obviedad de la cultura jurídica y posición de autoridad de los autores, pues, a mayor nivel cultural lo lógico es esperar mínimos márgenes de error (el hombre culto se equivoca menos). El título de técnicos en derecho, y el desempeño de un cargo

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jurídico, implica conocimiento, tanto de lo decidido como del derecho aplicable, que no se hizo, siendo que, tratándose de tales funcionarios se predique y presuma mayor jerarquía moral que la de un ciudadano lego; son los depositarios y aplicadores del derecho (cf. principio iura novit curia del Art. VII del C.C. y VII del CPC). Muchos sostienen que, este tipo de circunstancias de prevaricación debería ser una agravante de la pena.

La Corte Suprema de Colombia ha señalado que, “es bien sabido que cuando un funcionario adopta decisiones prevaricadoras, propicia el desorden, prejuicio y descrédito de la administración, lo que hace su comportamiento reprochable. Pero, si aquellas decisiones se producen por un funcionario judicial y afectan un proceso, las consecuencias de injusticia y de impunidad producen desasosiego y desconcierto, quebrantando en mayor grado el equilibrio que estaba llamado a restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de justicia, generando en los asociados desconfianza, lo que connota el hecho de una gravedad superior”325.

Patrocinio infiel o indebidoArtículo 421 CP. El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Cf. Código Penal Costa Rica. Artículo 351: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo".

1. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico tutelado lo constituye la Administración de Justicia. Para otros, “los deberes de la función pública”, entendido en la actualidad como la infracción al “deber de probidad”. Habrá que entender que las personas que ejercen la abogacía pueden también ser mandatarios judiciales,

325 FERREIRA D. (ob. cit. p. 133). Corresponde recordar, que al fin de cuentas, lo que la ley vigente recoge

son los hechos de la vida de relación, y son indicios de la “enfermedad social” o “anomia social” de la que hablaron Gabriel Tarde y Emile Durkheim. Por eso, para analizar la conducta de los jueces, viene oportuno lo dicho por el jurista y sociólogo Luis Pásara: “no se puede exigir al sistema de justicia los valores que la sociedad peruana no tiene. Como es un asunto de sistema estructural, corresponde exigir, para superar tal estado de cosas, al Estado, a la sociedad civil, a las universidades y los colegios de abogados, para que estén a la altura de las circunstancias”.

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pero ello no los convierte propiamente en funcionarios públicos. Por disposición del legislador están obligados en el cumplimiento de su función a observar el deber de probidad. En el ejercicio de esa profesión, la ley ha querido proteger ciertos deberes entre profesionales y clientes, obligando a los abogados y mandatarios judiciales al cumplimiento de deberes como la probidad y lealtad, en la misma forma que el Estado lo exige de sus funcionarios públicos.

2. OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

El objeto de la acción recae en el servicio profesional que presta el abogado o mandatario

judicial. Se trata de la relación de confianza y lealtad que debe unir al profesional con su cliente,

usuario de sus servicios. Se trata de particulares, abogados y mandatarios judiciales, que ejercen

una profesión liberal clásica, como es la abogacía. La ubicación del delito de patrocinio infiel

dentro del capítulo de los delitos contra la administración de justicia (sección, función

jurisdiccional), pareciera no ser la más adecuada, pues no resulta difícil imaginar que un

abogado, que ejerce liberalmente, incurra en el ejercicio de su actividad, la violación de deberes

que son propios de los funcionarios o servidores públicos. Como históricamente el abogado

ejercía su función profesional ante los tribunales de justicia, una parte de la doctrina comparada

justificó la existencia de este delito pero ubicado dentro del título que protege la recta

administración de justicia, la cual puede ser perjudicada tanto por la mala actuación del juez

como por la actuación infiel de los abogados o mandatarios judiciales al romper con sus

infidelidades el equilibrio que debe existir entre las partes.

Un abogado o mandatario judicial infiel provoca la indefensión de su cliente, de modo que el juez

al momento de resolver no atiende los argumentos de dos contendientes sino que escucha, de

hecho, el de una sola de las partes. Cuando en el ámbito judicial sucede un patrocinio infiel, en la

práctica la administración de justicia se convierte, sin saberlo, en cómplice de un ilícito de los

particulares, cuya intervención dentro del juicio, como debate o contienda de partes, es ineludible.

3. LA CONDUCTA TÍPICA

El verbo rector de la acción es “asume”. Esa acción que implica obviamente perjudicar, la puede

cometer el abogado o mandatario, según el 421 CP, a través de dos acciones típicas: “asume la

defensa o representación de la parte contraria” (entendimiento de cualquier otro modo); “en el

mismo proceso judicial o administrativo”. El elemento típico “asume la defensa o representación

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de la parte contraria” (“entendiéndose con la otra parte”), debe tomarse en el sentido literal. El

abogado o mandatario judicial infiel hace saber o comunica a la otra parte datos o informaciones

reservadas o confidenciales, que por su importancia, pueden variar el resultado del juicio, en

perjuicio del cliente representado por el profesional infiel. De igual forma, el entendimiento con la

otra parte puede consistir en no presentar las pruebas pudiendo hacerlo, no ejercer los recursos

respectivos pudiendo hacerlo, o bien no realizar las gestiones pertinentes en el momento

oportuno. El presupuesto de la conducta es que exista un asunto planteado, puede ser en el

ámbito público judicial o administrativo (por ejemplo, en laudos arbitrales derivados de

contrataciones públicas entre el Estado y los privados) y que existan intereses contrapuestos

entre las partes.

Como en la legislación comparada, no se ha tipificado dentro del elemento típico, “perjudicar los

intereses que le han sido confiados”, empero, no debe descartarse, igualmente, pues así lo

aconseja el sentido amplio. No solo se refiere a los perjuicios económicos o patrimoniales

ocasionados con el patrocinio infiel, sino que cubre cualquier tipo de perjuicio. Por ej., cualquier

pérdida de posibilidades que menoscabe el éxito de la parte en la controversia. Lo que resulta

esencial para que la conducta sea típica, es obviamente que el perjuicio causado a los intereses

de la parte afectada, guarde relación causal con el patrocinio infiel del abogado o mandatario

judicial. Las modalidades de conducta para perjudicar los intereses de otras personas, son

infinitas. Cuando de perjudicar se trata, el ser humano lamentablemente suele ser creativo.

Hubiese sido acertado que nuestro legislador complete la norma a semejanza del CP Costa Rica:

“se puede perjudicar los intereses confiados sea por entendimiento con la otra parte, seade

cualquier otro modo” (se optó en el patrocinio infiel por un tipo penal abierto).

CASO PRÁCTICO

COSTA RICA. “...Al “cuestionarse la inconstitucionalidad del elemento típico del patrocinio infiel”, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante resolución del 17/3/1992 (Voto N°761-92), señaló: “El delito de Patrocinio Infiel no es inconsti-tucional, pero solamente es realizable con dolo directo, lo que exige del sujeto activo una conducta positiva; es decir, requiere la voluntad de causar perjuicio y lograr el resultado propuesto”. Cuando la ley establece que el abogado o mandatario judicial también puede perjudicar de “cualquier otro modo” se refiere, por ejemplo, a que el perjuicio puede ser producido por el incumplimiento de plazos procesales, ocultación de notificaciones, la

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utilización de recursos ilegítimos, la no contestación de traslados, la no presentación de pruebas, etc.”.

4. AUTORÍA

Se trata entonces de un delito especial propio y de propia mano. La persona autora de este delito solo pueden serlo los abogados y mandatarios judiciales, encargados de determinado proceso judicial o administrativo. Abogado es la persona que habiendo obtenido el título en una Facultad de Derecho de una Universidad reconocida, se incorpora como profesional en el Colegio de Abogados, con lo cual, se habilita legalmente para ejerce la defensa de los intereses de sus clientes o usuarios del servicio (por ejemplo, si es abogado de una institución pública). Esta función de abogado puede incluso consistir simplemente como asesor o patrocinante, sin que asuma la representación del cliente.

El mandatario judicial, es la persona que actúa dentro de un proceso en representación de otra (apoderado). De acuerdo con nuestra normativa procesal, solo puede serlo quien tenga la calidad de abogado. El mandato judicial, es un poder especial que se hace valer en la instancia judicial o administrativa, lo que significa que debe haber un proceso abierto donde existan partes con intereses contrapuestos y la persona mandataria judicial representa a una de esas partes.

5. TIPO SUBJETIVO

Se trata de un delito doloso. Es necesario que sea dolo directo. La persona autora debe conocer la contradicción existente entre los intereses que representa o defiende y pese a ese conocimiento, tener la voluntad de defraudar (perjudicar) deliberadamente los intereses que le han sido confiados.

6. CONSUMACIÓN

El delito se consuma cuando se asume la defensa o representación de la parte contraria. La norma no exige lograr el resultado perjuicio. Pese que, la conducta infiel del abogado o mandatario judicial lesiona con su mera actividad los “deberes de la función pública”, la norma no exige un efectivo resultado perjudicial para la parte ofendida, conocido y querido por la persona autora.

“Para el CP de Costa Rica el ´perjuicio´ forma parte del tipo penal. En ese sentido, no resulta factible admitir la tentativa, bajo el argumento que el resultado perjudicial puede no llegarse a lograr por causas ajenas al abogado o mandatario judicial.Por esola Sala Constitucional de la

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Corte Suprema de Justicia, en el Voto N°761-92, señala que se requiere no solo la voluntad del autor de causar el perjuicio sino “lograr el resultado propuesto".

Se ha dicho no sin razón, que un Código por muy completo que pueda parecer, apenas está acabado cuando miles de cuestiones inesperadas se le ofrecen al magistrado. Pues, las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas. Los hombres, por el contrario, no descansan nunca; siempre actúan, produciendo a cada instante, alguna nueva combinación, algún nuevo hecho, algún resultado nuevo. En todas las naciones civilizadas, se ve siempre formarse, junto al santuario de las leyes, un depósito de máximas, de decisiones y de doctrina que se depura diariamente con la práctica y con el choque de los debates judiciales, que se acrecientan sin cesar, y que, constantemente, ha sido contemplado como el verdadero suplemento de la legislación. Demasiada dicha es que la necesidad en la que se encuentra el juez de instruirse, de investigar, de profundizar las cuestiones que se le ofrecen no le permitan olvidar jamás que, si hay cosas que quedan al arbitrio de su razón, no las hay que queden puramente al de su capricho o voluntad. En Turquía, donde la jurisprudencia no era un arte, donde el Bajá puede pronunciarse como quiera, se ve a los justiciables pedir y recibir justicia con pavor. Por qué no se produce la misma desazón ante nuestros jueces? Porque son diestros en los asuntos, tienen luces, conocimientos, y se creen sin cesar obligados a consultar los de los demás. No se sabría comprender cuánto este hábito de ciencia y de razón suaviza y regula el poder. La ley que sirve de título a la acusación debe ser anterior a la acción por la que se acusa. El legislador no debe golpear sin advertir: si fuera de otro modo, la ley, en contra de su objeto esencial, no se propondría, pues, hacer mejor a los hombres, sino únicamente hacerles más desgraciados. Así, en materia penal, donde no hay más que un texto formal y preexistente que pueda fundar la acción del juez, hacen falta leyes precisas y no jurisprudencia. Todo lo contrario sucede en materia civil; aquí se precisa jurisprudencia porque resulta imposible regular todos los objetos civiles mediante leyes, porque es necesario acabar, entre particulares, con discusiones que no pueden quedar faltas de resolución, sin obligar a cada ciudadano a convertirse en juez de su propia causa, y sin olvidar que la justicia es la primera deuda de la soberanía. Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, hay que profundizar en sus disposiciones. Si se carece de ley, hay que consultar la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural, en silencio, contradicción u oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir al legislador, sería el más funesto de los principios. Debe temerse menos a la arbitrariedad reglada, tímida y circunspecta de un magistrado que puede ser enmendado, y que está sujeto a la acción por prevaricación, que a la arbitrariedad absoluta de un poder independiente que no es nunca responsable. Es preciso que el legislador vele por la jurisprudencia; puede verse esclarecido por ella, y puede, a su vez, corregirla; pero es necesario que exista. Es a la

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jurisprudencia a la que abandonamos los casos raros y extraordinarios que no sabrían entrar en el plan de una legislación razonable, los detalles demasiado variables y demasiados discutibles que no deben ocupar al legislador, y todos los objetos que en vano uno se esforzaría en prever, o que una previsión precipitada no podría definir sin riesgos. Corresponde a la experiencia colmar sucesivamente los vacíos que dejamos. Los códigos de los pueblos se hacen con el tiempo; pero, hablando con propiedad, no se hacen. Las leyes penales no regulan, hablando con propiedad, las relaciones de los hombres entre sí, sino las de cada hombre con las leyes que velan por todos (cf. JEAN ETIENNE MARIE PORTALIS. Discurso Preliminar al Código Civil Francés de 1804. Edit. Civitas. Madrid, España, 1997; p. 34 y ss.).

SECCION IIIDENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA

Negativa de magistradoArtículo 422. El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El precepto viene a configurar una de las posibles concreciones del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 139.3. de la Constitución Política, en el entendido, que obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver los conflictos sometidos a su decisión, siempre que se den los requisitos procesales que establece la ley. La denegación de administración de justicia, requiere para su perfección típica un acto judicial positivo por el cual el juez se niegue a resolver las cuestiones sujetas a su decisión, es decir, se configura el tipo como un delito de acción, pues el titular del organismo jurisdiccional debe negarse a resolver o juzgar. El tipo penal exige algo más que el mero retraso o dilación resolutoria. No puede predicarse en absoluto ni tan siquiera con carácter indiciario la imputación de denegación de administración de justicia cuando en un caso concreto, y dentro de plazo razonable, se encuentre pendiente de resolver excepciones o medios de defensa interpuestas por las partes procesales.

Si bien con la precisión de que no todo acto positivo denegatorio del juez puede ser constitutivo del delito de denegación de justicia, sino que el acto denegatorio ha de encajar en alguno de los supuestos que detalla el referido artículo. En efecto, el delito puede cometerse “bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley”. La jurisprudencia ha señalado que el delito debe descartarse de entrada, si, por ejemplo, en la hipótesis de “eludir juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de

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la ley”, los justiciables supuestamente agraviados, no han alegado o insinuado en la secuela del proceso dicho pretexto de defecto o deficiencia de la ley para no resolver las cuestiones sometidas a la decisión del juez. Empero, el delito de denegación de denegación de justicia puede cometerse también sin alegar ninguno de los pretextos a los que se hace referencia (“elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley”), sino por el simple hecho de que el juez “se niegue a administrar justicia”, sin alegar causa legal.

La conducta típica consiste en una negación abiertamente ilegal a cumplir, en cualquier materia, con la función jurisdiccional que compete a los jueces, lesionando así el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. En suma consiste en no decidir o pronunciarse sobre pretensiones formuladas ante los órganos jurisdiccionales. Por su parte, los tribunales han puesto de relieve que se trata de un delito intencional que requiere ánimo de perjudicar a alguna de las partes y que puede incurrir en responsabilidad disciplinaria en los casos no intencionales.

Negación a cumplir obligacionesArtículo 423. El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, o con treinta a sesenta días-multa.

Omisión fiscal de acción penal Artículo 424. El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Estos preceptos concretan otra modalidad de tutela jurisdiccional efectiva (art. 139.3. de la Constitución Política) que reconocen a todas las personas el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues, la tutela judicial debe ser efectiva, es decir, debe prestarse en un plazo razonable. Se tratan de delitos de estructura exclusivamente dolosa, como resulta de la expresión “se niegue a cumplir sus obligaciones” que aparece en el 423. Este delito de retraso en la Administración de justicia se caracteriza por dos notas: la objetiva, que pueda medirse en un tiempo excesivo en la resolución del asunto, incompatible con su naturaleza y similitud con otros casos parecidos; la segunda nota, es la negativa resuelta de los autores.

El elemento material al ilícito penal es, por ejemplo, el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen, y esa negativa (llámese retardo) bien puede ser consecuencia de una conducta meramente omisiva de dejar de proveer o diligenciar aquello que

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a lo que el secretario o auxiliar de justicia están obligados, o de una acción positiva, supeditando la obligada actuación (llámese providencias) al cumplimiento de de trámites inútiles o injustificados que provoquen una dilación procesal que, sin aquellas negativas (llámese trabas), no habría tenido lugar. Para la doctrina, este tipo de prevaricación es calificado como delito “de recogida” respecto a las figuras anteriores de prevaricación. Se viene a completar la protección del derecho y a la tutela jurisdiccional efectiva a través del correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional o fiscal, bien jurídico protegido en la prevaricación judicial.

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TITULO XIXDELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

CAPÍTULO IFALSIFICACION DE DOCUMENTOS EN GENERAL

Falsificación de documentosArtículo 427: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso pueda resultar algún perjuicio, con pena no menor de dos ni mayor de diez y con multa si se trata de documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador, y con pena no menor de dos ni mayor de cuatro años y multa, si se trata de documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuere legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.

J. GUTENBERG, paradigma del “falsificador”? Se tiene una idea muy escolar sobre J. Gutenberg cuando se dice que inventó la imprenta y los tipos móviles. Pero, la verdad es que inventó una máquina para “falsificar manuscritos”. Entonces, un manuscrito valía una fortuna, eran años de trabajo, pero la máquina de Gutenberg lo hacía en horas. Pero es descubierto y le hicieron muchos juicios por reproducir textos. En 1445, lo acusaban de haber matado el libro, porque el libro tenía que ser manuscrito, tenía que ser sagrado. No se concebía impreso. El primer libro que imprimió Gutenberg era pirata, era una falsificación. La Iglesia se encontró ante un problema, no sólo porque se está copiando sino que temía que con esa máquina se difundan los libros del Índex, los libros prohibidos, como “El libro de los placeres prohibidos” que comenta todo sobre el placer sexual desde Babilonia hasta ese entonces. La Iglesia contrataba copistas iletrados, es decir, eran dibujantes de letras. Jamás le iban a confiar el contenido de los libros, pues podían enterarse o alterarlos...” (ANDAHASI, Federico. “El Libro de los placeres prohibidos”. Edit. Planeta. 2013).

I. FALSEDAD MATERIAL

1. PRIMER PÁRRAFO 427 CP: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento...”.

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a) TIPICIDAD OBJETIVA

La acción que configura la primea hipótesis, es el hacer, en todo o en parte, un documento falso o adulterar uno verdadero. La esencia de la falsificación está en la “imitación o alteración de la forma acreditada”. Es indiferente si el documento acreditado coincide o no con la verdad. Mientras que, en la documentación falsa, es la mendacidad o la declaración no real respecto del hecho documentado, siendo que el documento mismo resulta ser auténtico y no falsificado. Se trata, pues, de formas de falsedad material, y propia, ya que consisten en una “imitación de la verdad”, ostensible, objetiva.

Modalidades típicas:

a.1) “Hacer en todo un documento falso”. Ello equivale a crear, fabricar o confeccionar un documento que no existe, atribuyendo su texto (tenor, autoría) a quien no lo ha otorgado. Esta acción, afecta, principalmente, la función de garantía o de autenticidad por encima de cualquier otro rol funcional del documento, en el sentido que se presenta a un autor que no coincide con aquel que efectivamente ha realizado la declaración documental.

Carlos CREUS, precisa que, “en hacer”, se da un procedimiento de imitación que concreta la falsedad al procurar hacer pasar como auténticamente verdadero lo que no lo es.

a.2) “Adulterar uno verdadero”. Se da la alteración de lo verdadero para transformarlo en lo no verdadero. En tales imitaciones hay siempre una creación; se forma algo que no existía, sea partiendo de la nada (creación total), sea partiendo de una objetividad existente a la que agrega una creación (creación parcial). También importa, incluir, manifestaciones no formuladas por el otorgante, pero no “agregando” como en el caso de la falsificación parcial, sino sustituyendo o suprimiendo. La alteración no sólo se puede efectuar mediante adiciones, sino también a través de enmendaduras que cambien su sentido.

No será, por ende, falsificación las simples correcciones de datos equivocados pero no esenciales del documento. La doctrina y jurisprudencia extranjera, vienen exigiendo, que la adulteración o modificación debe recaer sobre un aspecto o elemento esencial del documento. En ese sentido, el 427 brinda una importante pauta sobre la esencialidad, cuando alude a la posibilidad que la acción de falsificar pueda crear o dar origen a un derecho o una obligación o sirva para probar un hecho, circunstancia o relación relevante para el orden jurídico: ej. cuando se suprime o añade una cláusula falsa al contrato que hace nacer, desaparecer o alterar un derecho.

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a.3) “Hacer en forma parcial un documento falso”. Consiste en incluir, en un documento existente, declaraciones, datos u otras cuestiones que el autor del documento no declaró: agregándolas al texto. Sólo implica el atacar la declaración que consta en el soporte material, o sea modificar el contenido del mismo. Ello supone dos circunstancias: una, que existe un documento anterior en el tráfico jurídico, el cual goza de autenticidad, y otra, la adición o lo agregación de lo falso que no contaba en la primera manifestación del documento: ejemplo, llenar los espacios o líneas en blanco que se suele dejar al redactar un documento.

Sin embargo, CREUS, aclara que la solución no es la misma si la falsa completividad ha sido realizada por el autorizado; entonces, si tal acción tiene repercusión patrimonial, el delito desplaza a la falsificación, ya que es la falsedad misma la que constituye el llenado abusivo propio del tipo correspondiente (se trataría de estafa o defraudación). En otros casos, habrá que considerar que quien está autorizado para “llenar”, completando el tenor con su propia manifestación de voluntad, puede abusar pero nunca falsear.

La imitación “parcial”, en documento con firma en blanco, tiene su propia particularidad. Para la doctrina, la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar haciéndolo parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su otorgante; la firma en blanco que no refrenda un tenor, no es objeto del 427. En tales casos se podrá cometer distinto delito, como defraudación contra la propiedad privada (cf. CREUS). Sin embargo, para GÓMEZ, se trataría de una falsificación parcial, cuando se extiende un texto no confiado o autorizado; pues, en la defraudación patrimonial con firma en blanco, supone que ésta le había sido confiada al que comete el llenado. En cambio en la falsificación no ocurre lo mismo: el falsario llega a tener la firma en poder suyo, sin que le confiara, por cualquier circunstancia fortuita o ilícita (en el primer caso. habría abuso de firma en blanco, y en el segundo, aprovechamiento de la misma).

En “general, se puede decir que se altera la esencialidad del documento cuando la acción falsaria recae sobre alguna de las funciones principales del documento: función de perpetuidad, de garantía o probatoria” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. p. 700). Otros autores, destacan que la formación de un documento falso depende sólo de la alteración o ruptura de la relación de identidad que debe existir entre el autor aparente y el autor real del documento, gestándose de esta manera una apariencia o una imitación del documento que atenta contra la función de autenticidad. La creación falsa de un documento es distinta y se separa por completo de la veracidad de la declaración. Pues, como decía SOLER, por el hecho de que un documento auténtico relate una mentira, no por ello lo transforma en un documento falso; en este caso lo falso es el hecho relatado, pero no el documento que es genuino: es el documento de un mentiroso (SOLER. Derecho Penal Argentino. T.V. Bs. As. 1963,

p, 322). El documento falso que, se hace, elabora o crea, debe poseer la apariencia de veracidad tanto

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en su forma, estructura y confección generando la imagen de un documento genuino o auténtico, apto y relevante para ingresar y engañar al tráfico jurídico. No es necesario que el documento que se crea o simula reproduzca minuciosamente cada uno de los signos del documento auténtico sino que basta que conserve la apariencia del fidedigno. En tanto que, para BACIGALUPO, conceptualmente, es indiferente si el contenido del documento creado coincide o no con la verdad. A pesar de la coincidencia con la verdad puede darse un documento falso, como cuando el deudor que ha satisfecho la deuda al acreedor, pero no ha obtenido de éste el correspondiente recibo, confecciona un recibo. Asimismo, a pesar de la no coincidencia, puede ser excluida la falsedad documental, como cuando, el acreedor, cuyo crédito no ha sido satisfecho, es inducido mediante engaño por el deudor a extender el recibo correspondiente.

b) TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de falsificación sólo puede cometerse con dolo directo, no con dolo eventual. Ello se infiere por la misma noción de falsedad, la cual supone la exigencia de una carga subjetiva y una determinada intención del falsario; hay un obrar voluntario e intencional de la acción y del objeto en el que recae; es más, la voz “propósito de utilizar”, tal como lo entiende la doctrina penal, hace referencia a una modalidad de dolo directo: el legislador ha pretendido enfatizar el elemento subjetivo especial que excluye cualquier duda o incertidumbre propias del dolo eventual. En esta figura se excluye la culpa.

El conocimiento, debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo, pues, nuestra norma exige expresamente la necesidad que el autor tenga el propósito de utilizar el documento. Por otro lado, dicen algunos, que es necesario que el autor sepa que actúa sobre un documento público o privado, porque la penalidad es diferente siendo más gravosa la de documentos públicos.

2. SEGUNDO PÁRRAFO 427 CP: “Con el propósito de utilizar el documento falso o adulterado”.

a) La tipicidad objetiva, es la misma que se predica del primer párrafo. El comportamiento típico consiste en. Esta figura es la que muestra la razón de ser de las falsedades. Es el momento no solo distinto del de la falsificación, sino que puede asumir varias formas y hasta autónomas; es el uso doloso, con la prescindencia de la vinculación subjetiva entre el autor de la falsedad y el autor del uso. Para determinar tal circunstancia, de uso, debe tenerse presente la relación entre documento y su destino probatorio. Se cumple el requisito del uso cuando se introduce el documento en el tráfico jurídico; desde que se coloca o incorpora el documento falso o falsificado al cúmulo de relaciones económicas, jurídicas y otras. Para CASTILLO ALVA, “si el autor de la falsedad es también quien lo usa, el hecho es uno solo, y la pena también: la que corresponde al falsificador”. De esto se deduce que quedará excluido, como acto de uso, el empleo impropio del documento: ej., su exhibición privada a un tercero con puro fin de vanagloria.

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b) La tipicidad subjetiva, también es dolosa, al igual que en el caso del primer párrafo.

3. CONSUMACIÓN

Para la doctrina, la falsificación documental se consuma cuando se usa o emplea el documento. Producida tales circunstancias, la infracción poseerá las características de un delito instantáneo, que bien puede tener efectos que se prolongan en el tiempo. En tanto que, para la ley, el uso también requiere la causación de un perjuicio o la posibilidad de causar un perjuicio. Si del uso no se deriva tales circunstancias, no habrá delito alguno. Según CASTILLO, para los efectos de la consumación no interesa en absoluto que el autor, espontáneamente, haya decidido usar el documento o que ante el requerimiento o simple solicitud de un particular o la autoridad se ha visto obligado o persuadido a usar el instrumento falso.

En general, puede sostenerse que el uso consumativo es aquel que puede engañar, o sea, hacer creer que se trata del documento auténticamente verdadero. El uso consumativo es el específico, según el destino que la ley acuerda al documento (sentido de uso jurídico); de acuerdo con este principio, no cualquier uso abre el camino a la consumación, sino sólo el que corresponde al “destino legal” de aquél. Así, por ej., no es un uso jurídico la simple manifestación del tenedor de un documento privado falsificado de que lo posee, aún expresada a quien puede ser afectado por él; mientras no lo invoque en la situación y en las condiciones de uso en que el documento va a producir sus efectos, aquel hecho no configura falsificación consumada (CREUS. Falsificación de Documentos en General. Argentina, 2004, p. 100).

En la falsedad material, y de uso, la figura connota una doble actividad, con acciones acumulativas. Enseña SOLER, que la consumación del delito solamente se produce cuando se ha hecho uso del documento creando el peligro para un bien jurídico, causándole perjuicio. Ese uso debe ser voluntario, no bastando que salga a luz por cualquier circunstancia. En definitiva, esto no es más que una consecuencia de la necesidad genérica de exteriorización de la conducta delictiva ¿Qué delito podría constituir la acción de un sujeto que imita la firma de otro y luego rompe el papel o lo guarda? Así también, el que ha falsificado un pagaré y se lo ha guardado en su casa, no ha consumado todavía la falsificación. Recuérdese, siempre, que la falsedad radica en el perjuicio que el documento determinará, y por eso debe medirse la consumación de acuerdo con la posibilidad de que ese juicio se emita tomando en cuenta la falsa prueba.

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II. CONCEPCIONES SOBRE DOCUMENTO

El CP no define qué es documento, por lo que, éste puede ser entendido, no sólo con referencia a los documentos escritos (concepto tradicional), sino también cualquier otro soporte donde pueda materializarse, como los medios informáticos, siempre que pueda tener alguna eficacia jurídica y poseer los requisitos que requiere todo documento. De tal modo, el término documento del 427, es un elemento normativo del tipo, y puede entenderse como todo objeto donde consta un hecho o narración de los mismos, o datos que posean eficacia probatoria, o cualquier otro tipo de relevancia en el tráfico jurídico. Por eso, ante la ausencia de una definición penal, corresponde suplirlo acudiendo al art. 233 y 234 del Código Procesal Civil (URTECHO BENITES, Santos. “El perjuicio como elemento del tipo en los delitos de falsedad documental”. Idemsa, Lima, 2008, p.

190).

Para la definición amplia, documento es toda materialización de un dato, hecho o narración, es decir, todo objeto que sea capaz de recoger alguna de esas circunstancias, o, una declaración de voluntad o pensamiento atribuibles a una persona, y destinado a entrar en el tráfico jurídico. Una referencia parecida la encontramos en el artículo 26 CPE: “A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. Por ende, documento será la manifestación de un pensamiento que ha tomado cuerpo en caracteres gráficos, y que potencialmente puede servir de prueba”. Con tal declaración, se podrá conocer al que ha emitido o manifestado el pensamiento.

Mientras se sostenía –dice BACIGALUPO- “que el documento requiere la forma escrita, y que no merecerán la consideración de documento los objetos que, aunque materialicen la manifestación de un pensamiento no adopten la forma escrita”, la jurisprudencia española se hizo cargo de la evolución de la técnica y la aparición de nuevos soportes documentales, ampliando de esta manera el concepto de documento y desligándolo de la exigencia de la escritura (STS de 19/4/91). En realidad, la exigencia de escritura no tenía un apoyo directo en la letra de la ley. Más bien era producto de una tradición interpretativa. Pero, el legislador ha dejado claro que los documentos que se protegen no son sólo los escritos, sino también “todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones” (son los contenidos posibles del pensamiento de una persona). Lo que debería haber especificado, por lo tanto, es que lo esencial del contenido de un documento es la corporización de una declaración del pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica, que permite conocer al que la emite. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia atribuyan a los documentos tres funciones: función de perpetuación, función probatoria y función de garantía”326.

326 BACIGALUPO, Enrique: Delito de Falsedad Documental. Argentina, 2002. Cf. también en: “Estudios

sobre la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, 1991.491

Desde la óptica escrita, DEVIS ECHANDÍA, señala: “documento es toda cosa producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Por tanto, para los fines del derecho, documento es lo que prueba un hecho jurídico”327. Para PARRA, “documento es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación de pensamiento y la representación de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debe emanar o surgir del objeto y no de la mente del intérprete” (PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, 2002, p. 443). En tanto que, para GOZAÍNI, “por documento se entiende a todas las representaciones materiales que expresan una manifestación del pensamiento. Son considerados así a los que son conformados con signos de escritura (un contrato, una carta documento) como otros que no constan de tales signos, como las fotografías, radiografías, planos, cintas de audio o de video, films cinematográficos, etc.” (GOZAÍNI, Osvaldo. Elementos de Derecho Procesal Civil. Argentina. 2005, p. 329). Finalmente, para la doctrina alemana, “documento es la declaración de pensamiento materializada, que es idónea y está determinada para la prueba de circunstancias jurídicamente relevantes y que hace reconocible a su autor”.

III. CONCEPTO PENAL DE DOCUMENTO

a) Concepción restrictiva superada

Si bien el legislador ha seguido la concepción latina o restrictiva, ésta ha sido superada en razón de los avances tecnológicos. El Perú, se ha puesto a tono con los adelantos técnicos y con los lineamientos de los convenios y tratados internacionales sobre la materia, ampliando su espectro probatorio dada su importancia en el mundo de las relaciones públicas y privadas. Así ya lo tenemos en nuestros códigos procesales (como en la legislación extranjera).

Nuevo Código procesal penalArt. 185. Prueba Documental. Clases de documentos. “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”.

Código Procesal Civil Art. 233: “Documento. Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”.Art. 234: “Clases de documentos: son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil ofax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas,

327 DEVIS ECHANDÍA, H. “Teoría General de la Prueba Judicial”. T. II, 3ª edic, Argentina, 1974.

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microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”.Art. 235: “Es documento público, el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario según corresponda”.

Código Procesal Penal de Colombia Art. 424: Son documentos, los textos manuscritos, mecanográficos o impresos; las grabaciones magnetofónicas; discos de todas las especies que contengan grabaciones; grabaciones fonópticas o videos; películas cinematográficas; grabaciones computacionales; mensajes de datos; télex, telefax y similares; fotografías; radiografías; ecografías; tomografías; electroencefalogramas; electrocardiogramas; cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.

b) Texto, tenor o contenido

Comprende la declaración de voluntad documentaria y la representación o valor subjetivo que se plasma en el acto de documentar, el cual viene a ser objeto de protección, en la medida que contengan manifestaciones jurídicas relevantes; caso contrario, no: cartas de amor, familiares, notas o palabras libres e incoherentes; otro tanto cuando se escribe sin la intención de matizar un pensamiento como lo hacen los “famosos” firmando autógrafos a sus fans en variados y múltiples soportes. La huella dactilar, las pisadas, dejadas por el homicida en la escena del crimen, no son documentos por no ser producto del pensamiento; son más bien medios de prueba. Igual ocurre, con la falsedad burda o grotesca donde el documento falso es materialmente inidóneo para afectar o poner en peligro el bien jurídico, y con la falsedad inocua frente a los efectos, cuando el objeto de falsedad es materialmente idóneo pero no produce un resultado relevante.

c) Autor

Es la persona natural o jurídica de la cual proviene el documento; es la atribución de paternidad directa, cuando la persona reconoce con su firma la autoría del texto. Es indirecta cuando su autor niega la autoría del documento, lo cual podrá demostrarse en contrario, gracias a los medios probatorios (pericias, dictámenes, grabaciones, videos, testimonios). Cuando se presenta dudas insolubles sobre la identidad del autor, el documento se desnaturaliza, y se lo tiene por inexistente probatoriamente. El acto suscrito mediante violencia o engaño, tiene el carácter de documento: se tendrá como autor mediato al “hombre de atrás”, como cuando el agente público es “obligado” a suscribir, ocultar o destruir un documento público que sirve de medio de prueba;

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el que “engaña” a su Jefe haciéndole firmar documentos por mayores sumas de las reales, violando el principio de confianza derivada de actividades complejas o subordinadas.

d) La firma

Permite particularizar al autor, entendida como la signatura autógrafa del documentador. En el documento electrónico o de mensaje de datos, la firma digital estará representada por el código o clave reconocida, independientemente de haber sido registrada y certificada de manera previa. No obstante, a falta de este elemento, el título tiene vida propia. Lo que importa, a más de nitidez y la relevancia jurídica, es que se pueda identificar al autor; tratándose de manuscritos, por medio del reconocimiento judicial, por la referencia expresa al contenido de un documento anterior en uno nuevo, mediante pruebas grafotécnicas, o por conducto de programas especiales si es un mensaje de datos o cualquier otro medio de prueba.

Si bien la firma es la forma más sencilla de certificar la autoría y, la manera más expedita de que los terceros reconozcan al autor, lo que en últimas importa es que el documento tenga un autor y que este sea conocido o conocible. Para la jurisprudencia, es acertado incurrir en falsedad ideológica en documento público, al estipularse un objeto contractual ficticio, como la tentativa de peculado, al pretenderse con este instrumento el apoderamiento de dineros del Estado sin lograrse, por develamiento. En materia civil y comercial, la firma reviste especial importancia para la existencia y validez del acto jurídico (por eso se suele pedir reconocimiento judicial).

e) Documento firmado en blanco

Respecto al documento en blanco firmado por el autor (cheques, letras de cambio), la protección de la fe pública se hace extensiva al documento carente –en principio- de contenido, cuando éste se encuentra signado por la persona que, como titular autoriza al tenedor legítimo para completarlo de manera libre, acatando un compromiso o siguiendo instrucciones de su autor. Es importante señalar que el delito de falsedad en documento privado, por abuso de firma en blanco, no tiene por objeto ni referente el patrimonio económico como en la estafa del 197.2, CP, sino la alteración o suposición del estado civil de una persona, el bien jurídico variará. Tal el caso de un papel firmado en blanco utilizado ilícitamente para el reconocimiento de una paternidad de la que es ajeno el suscriptor, allegado como prueba en un proceso de filiación. En este supuesto, los bienes jurídicos vulnerados serían la familia, la eficaz y recta impartición de justicia.f) Los escritos anónimos

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El art. 184.3, del Código procesal penal –referido a los documentos privados como medios de prueba-, dice: “Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán llevarse al proceso ni utilizados de modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito”.

Empero, sobre los escritos anónimos, unos, consideran que la firma no constituye requisito de existencia y validez jurídica, puesto que lo medular del documento es el contenido y no la forma y, por ende, en la medida en que contenga hechos o circunstancias de realce jurídico se considera documento objeto de protección jurídica: comunes son las denuncias anónimas que se convierten en bastión de investigaciones ante la OCMA-PJ, o de los extorsionadores a sus víctimas, ante la PNP. Algunos son de la posición que la falta de firma desnaturaliza la forma del documento (sin importar su contenido), por ser ésta un requisito esencial y determinante en la identificación de la persona del autor, por lo cual, el escrito carente de firma no constituye documento en el sentido jurídico procesal. Esta posición, en parte, es válida, puesto que un documento sin firma no debería ser valorado como documento (ocultamiento de no documentar). Sin embargo, es aceptable que un escrito sin firma, pese a no ser documento en sentido lato, puede constituirse en indicio, cuando de su contenido se logre probar ciertos hechos de importancia en el campo jurídico, pues, puede ocurrir que el autor no firme y no por eso deja de ser autor; la firma no es requisito esencial de la autoría.

Para QUERALT, “documento a los efectos penales”, es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones derivados de una declaración de conocimiento o voluntad. Cómo hayan de ser esos datos, hechos o narraciones, se desprenderá el sentido de cada uno de los tipos en que se aluda a un documento. En realidad, lo que sucede es que en España se maneja dos facetas del documento, referido, por un lado, al soporte en sí, y por otro, a la declaración de conocimiento o voluntad que incorpora, en el bien entendido que ambos deben ir siempre juntos, si bien con diverso protagonismo. Por ello, el documento debe ser visto como un todo, aunque, en función a las necesidades típicas, una u otra faceta revista mayor relevancia jurídico penal (QUERALT JIMENEZ, Joan. “La falsedad documental: un aporte casacional”. Libro Homenaje a Raúl Peña C. T. II., p. 280).

Tradicionalmente, según BAIGÚN, en los delitos de falsedad documental se tenía por documento al determinado por la ley civil. Pero, el desarrollo tecnológico y científico impensable hace dos décadas, van conllevando las limitaciones de la ley civil, dando paso a los nuevos conceptos penales de documento, en el que si bien se integra el grueso de los requisitos civiles, algunos de ellos se dejan de lado. En ese orden se lo ha descrito como “cualquier exteriorización de voluntad de un individuo (particular o como funcionario), materializadas mediante escritura pública, que tiene efectos jurídicos de cualquier orden y por el cual puede reconocerse su otorgante” o “como toda aseveración escrita que puede o no llevar fecha y que puede llevar o no firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas”. Pero actualmente la doctrina plantea el problema de especificar qué pautas se tiene que partir para llegar a un concepto penal de documento válido en los delitos de falsedades documentales.

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Aparentemente la ley penal otorgaría esa categoría a “todo objeto material, con sentido, que contenga, aunque sea en apariencia, una relación jurídica o una exposición de actos o hechos, y que pueda atribuirse a una atribución humana con tal designio (BAIGUN y Otro. Argentina,1980, p. 102).

IV. DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Las “redes sociales” no son más que una metáfora y no crean relaciones. Sólo pueden existir si esta relación existe de antemano. Las redes sociales son por otro lado fruto de la sociedad de consumo, además, la expresión solo esconde soledad. Las redes sociales son una forma de confesar una soledad, un síntoma (MARC AUGE: Antropólogo francés, teórico del “no lugar”)

a) Modalidades conceptuales

Siendo que es también una de las modalidades de la prueba electrónica, se tiene hasta tres conceptos distintos:

a.1) Un concepto muy amplio, entendido como aquellos documentos en los que, de cualquier forma haya intervenido la informática, en su elaboración. Se incluyen los documentos recogidos en soporte informático y también en soporte óptico y auditivo. Esta posición tiene pocos adherentes, puesto que si lo esencial del documento electrónico es la participación de la informática, deben excluirse los medios audiovisuales recogidos en soportes ópticos o auditivos como carretes de fotos, diapositiva, cinta de video, etc.;

a.2) Un concepto amplio, referido a aquellos documentos en los que haya intervenido un equipo informático: la informática en cualquiera de sus fases. Se ha definido también como, “aquella información obtenida de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho, y también, como aquel documento proveniente de la elaboración electrónica, es decir, que tiene su origen en la informática, y ello tanto se produzca por el ordenador o por medio de éste”. Tampoco este criterio es seductor, en la medida que, por una parte, en muchos documentos interviene en la actualidad la informática y, por otra parte, cuando el documento se transforma a un formato papel desaparece gran parte de la problemática que plantea la prueba electrónica;

a.3) Un concepto estricto, referido a aquellos documentos contenidos o almacenados en equipos o soportes informáticos. Es la concepción más acertada y en la que se inscribe, por ejemplo, la Ley de firma electrónica española, que señala como documento electrónico a la “información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. Es un documento

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producido por medios automatizados, escrito en un leguaje binario (el de los bits), en un soporte (cinta o disco), que reúne estas características: legible, inalterable y reconocible o identificable”. Algunos autores incluyen dentro de la noción de documento electrónico aquellos que se encuentran en soportes informáticos, como los disquetes y el CD Rom (Cf. CERVELLÓ, J. M. “La prueba y el documento electrónico”; p. 393. Cf. también: MORENO NAVARRETE, M. A. “La prueba

documental. Estudio histórico-jurídico dogmático”. Ed. Pons, 2001, p. 25).

Este tipo electrónico guarda simetría con el documento histórico, así sean diferentes sus características físicas; pues, cumplen las mismas funciones, tienen similares efectos e igual valor que el histórico; tienen códigos de identificación que protegen su seguridad y eficacia; caso del mensaje electrónico de datos, entendido como toda información, generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telefax, que genera las mismas consecuencias jurídicas de un documento tradicional. Habiendo tal equivalencia, cualquier atentado a su composición, seguridad, existencia y eficacia tiene que ser objeto de protección penal, en la medida en que lesiona o pone en peligro la fe pública. El mensaje de datos, en el ámbito jurídico y probatorio se equipara al documento impreso o escrito en papel, ya que constituye prueba de la existencia y voluntad de los interesados en su composición o intercambio. De igual manera, el mensaje de datos mantiene la característica de documento legible, lo cual significa que se puede presentar como prueba de su existencia ante cualquier ente público o privado. Respecto al requisito de conservación e inalterabilidad en el tiempo (estampado cronológico de transmisión), su información es posible consultarla en cualquier momento en el sistema de datos computarizados, y excepcionalmente, mediante entidades de certificación que cuenten con sistema de repositorio creados por ley. La norma, al adoptar el documento electrónico y los mensajes de datos como funcionalmente equivalentes al tradicional, reconoce la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad de la información. Se fundamenta en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan en el campo jurídico los nuevos medios tecnológicos de creación y transmisión de la información, con sus ventajas de rapidez y economía, en la medida en que ellos cumplan las mismas funciones y permiten alcanzar los mismos objetivos que realizan y logran los documentos tradicionales. Al igual que el documento histórico, el obtenido por medios técnicos o sistemas electrónicos sofisticados, puede ser objeto de adulteración, pues si bien algunos acarrean alto grado de seguridad, sin embargo, por su naturaleza misma pueden ser objeto de alteración; piénsese en lo que pueden hacer los hackers con documentos que circulan por la internet, con tarjetas de crédito, bancos de datos del sistema financiero, o la seguridad de los secretos de Estado (caso wikiLlkes del 2010-2011, divulgados por Julián ASSANGE). En ese sentido, un documento electrónico puede ser objeto del delito de falsedad material e ideológica, como cuando un agente público incurre en hecho punible de falsedad ideológica en documento público, con ocasión de sus funciones, consigna en el texto o mensaje de datos, hechos de trascendencia jurídica, contrarias a la verdad.

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b) Otras nociones doctrinales

- Al dato de la firma, se distinguen los documentos electrónicos firmados o no, y dentro de los firmados, con firma electrónica o de otra clase. La existencia de una firma electrónica afecta a las garantías de autenticidad e integridad del documento. A su vez, y dentro de los documentos con firma electrónica, se distinguen los documentos con firma electrónica avanzada y con firma electrónica reconocida;

- A un criterio científico, se distinguen los documentos firmados por el ordenador (computador) y documentos formados por medio de la computadora. Los primeros son internos, pues se les ha llamado negocios entre computadoras y los segundos son externos, creados en el tráfico ordinario y con vocación de exteriorización; y,

- A documentos formados por el ordenador, se distinguen los documentos electrónicos en sentido estricto y los documentos en sentido amplio. Estos últimos son los documentos electrónicos ya creados y en fase de difusión. En sentido estricto cabría, a su vez, distinguir: documentos electrónicos volátiles, creados en la memoria RAM y que desaparecen en cuando se apaga el ordenador; documentos electrónicos permanentes, insertados en el disquete; documentos electrónicos inalterables, que se fijan en la memoria ROM o CD-ROM no regrabable; y documentos electrónicos con dispositivo de acceso, los que necesitan “pasar por una aduana” para operar, así las tarjetas magnéticas” (cf. DE URBANO CASTRILLO, E. El Documento Electrónico: Aspectos procesales; ob. cit. p. 573).

c) Documento informático

Constituye una especie dentro de la categorías general del documento electrónico y ha sido definido como “el documento electrónico creado a través de medios o instrumentos informáticos o telemáticos, o que poseyendo un origen distinto, ha sido objeto de algún tratamiento automatizado (cf. JAUME BENNASAR, A. “La validez del documento electrónico y su eficacia procesal”; p. 96).

d) Correo Electrónico. Página Web. Mensaje Teléfono Sms

Constituyen, al día de hoy, las modalidades más frecuentes de los documentos informáticos. No cabe confundir el documento con el soporte, que es uno de sus elementos integrantes, siendo los soportes más habituales, hasta ahora, el CD-ROM, los discos DVD o los sistemas de

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almacenamiento de las memorias portátiles como USB. Su problemática procesal se centra en la distinción entre el original y la copia y la conservación del original a efectos de su eventual impugnación. Se afirma con cierta frecuencia, la indistinguibilidad entre el original y la copia de los documentos informáticos. Tal vez resulta más exacta la referencia a los datos almacenados al interior del disco duro del ordenador u otro dispositivo informático (constituye el “original”), la exteriorización o visualización de los datos en pantalla (constituye el código mediato que permite su lectura), y la impresión en formato papel (constituye el sistema de su aportación al proceso).

En lo que respecta a la cuestión de la conservación (preservación de originales, emulación, migración, replicado, rejuvenecimiento, copias de seguridad, arqueología digital), tenemos un ejemplo paradigmático de tales técnicas en el AAP Barcelona de 2/2/2006, que permite comprobar hasta qué punto los avances de la técnica permiten la recuperación de los datos borrados del disco duro del ordenador. En este supuesto se trataba de la adopción de medidas cautelares ante la sospecha de infracción de un pacto de no concurrencia y de un plan oculto de antiguos empleados de las entidades actoras para desviar su fondo de comercio a nuevas sociedades creadas por ellos. Los demandados, tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del ordenador que utilizaban, borraron los datos del disco duro del ordenador, pero a través de una pericial informática se pudo reconstruir la información. En la parte que interesa se puede leer:

“El Sr. Luis Miguel, en un periodo de siete horas formateó el disco duro, modificó el reloj, modificó el nombre de usuario y reinicializó el sistema operativo del ordenador de la empresa. Esta operación de borrado, que efectivamente fue anunciada por el requerido tras negarse a permitir el acceso a los contenidos del ordenador que utilizaba, supuso deshacer el armazón de dicha información y convertirla en una amalgama de datos no susceptible de clasificación, en la que los datos del correo electrónico se mezclaban de forma indiscriminada con archivos Word, Excel, imágenes u otros formatos. La búsqueda ciega que el perito llevó a cabo, según opera la herramienta Encase o similares y ratificó el Sr..., no supone por tanto la lectura de toda la información para detectar lo relevante para la empresa, sino la utilización de palabras clave que sólo permiten rescatar lo que interesa, si es que no hubiera sido borrado en la reinstalación. El borrado usual (pues existen otros de bajo nivel que sí eliminan la información), no hace desaparecer los datos, sino que elimina las entradas de los mismos y hace imposible acceder a ellos: al romperse el código de entrada en sistema binario (no decimal, sino de 01), los datos permanecen, pero confundidos e indistinguibles en una enorme cantidad de ceros y unos, de modo que el programa empleado pretende detectar los patrones binarios de ciertas palabras, y una vez detectados, reinterpretar por encima y por debajo hasta reconstruir un texto”.

- Correo electrónico. Más popularmente conocido como e-mail (contracción de la expresión inglesa electronic-mail), se ha convertido en un sistema eficaz, cómodo e instantáneo de comunicación entre un emisor y uno o varios (múltiples) destinatarios, para trasmisión de un texto

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escrito, imágenes y sonidos, mediante el uso de unas direcciones electrónicas previamente conocidas por el remitente y el destinatario. Al igual que la página web y el mensaje de teléfono sms constituyen una modalidad de los documentos informáticos. Dado que el correo electrónico necesita de un sistema operativo y se encuentra en el interior de un aparato electrónico (ordenador, agenda electrónica, iphone, blackberry, iphad), lo normal es que acceda al proceso a través de una copia impresa, que podría ser una simple impresión privada –como lo es más frecuente-, aun cuando ello no excluye que pueda acceder a través de un acta de presencia notarial. La relevancia práctica del correo electrónico se destaca, entre otras, en la STS-J de Madrid (13/3/2001), que “admite la dimisión irrevocable de un directivo de una empresa enviada por e-mail. Dado que la legislación aplicable no exigía ninguna formalidad particular, y dado que era un mecanismo de comunicación habitual en la empresa, se tuvo por eficaz la dimisión así presentada”.

- Página web. Constituye una modalidad de documento informático a la que se puede acceder por vía de internet previa identificación de un enlace. Han sido definidas como “documentos electrónicos publicados en internet, es decir, colocados en servidores (ordenadores) a los que se accede para ver la información que contienen” (MARTINEZ GINESTA, G. “Límites técnicos de la ayuda prestada por los operadores en la investigación de los delitos”. En, Cuadernos de Derecho Judicial, N°II, 2007, Madrid, p. 162).

Para interpretar una página web de internet, se precisa una herramienta software de navegación, es decir, un navegador, como Internet Explorer Microsoft, Netscape, Mozilla, Firefox, etc. A través de ellos se interpreta el código o lenguaje HTLM en que están escritas las páginas. Son cada vez más utilizados para trasmitir información, ofrecer servicios o simplemente transferir conocimiento. En el ámbito jurídico, los despachos de abogados anuncian sus servicios a través de páginas web. La página web, en cuanto a fuente de prueba, puede introducirse a través de distintos medios de prueba: interrogatorio de las partes y testigos sobre el contenido de una web; de una documental privada, imprimiendo el contenido de página web; de una documental pública, haciendo que el notario navegue por la web y extienda una acta de presencia; de una prueba pericial, respecto por ej. al número de visitas que recibe una página web; incluso, a través de lo que se ha llamado cibernavegación, cuando se solicita que el juez, por sí solo o auxiliado por perito, navegue por la red y deje constancia de sus propias percepciones. En ocasiones ofrece dificultad la identificación del autor de la página web o de los textos vertidos en su contenido, esto es, lo que Pérez llama “la fuente merecedora de confianza” (PÉREZ GIL, J. “El conocimiento científico en el proceso civil”. Valencia. 2010, p. 182).

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El anonimato en la identificación del autor -de la información-, resta credibilidad en la fase de valoración probatoria, como se puede desprender de la SAP de Burgos, España, de 27/6/2006,

que literalmente dice: “Por el contrario, el informe sobre la posible presencia de un rayo en la zona articulado por la parte demandada no ha resultado convincente ni verosímil por varias razones. Por un lado, porque, a diferencia del anterior, se apoyó como datos “científicos” en meras páginas de Internet sin constatación académica y sin identificación bastante de los autores de la información encontradas en las páginas de Internet como: “lasalid.com” o “forodemteored.com”, donde no se identifica la identidad de los autores de la información que toma en cuenta el perito Gaspar, ni se ha producido adveración y contradicción en el juicio oral de las personas que aparecen en esas páginas como “mandorlin”, “seta spisatus”, “anti-anticiclón”, “cumpilcymbus”, “frenetetrío”, “bertgood”, “Federico””, “mariete”. Es evidente que cualquier análisis de esta prueba pericial no resiste su valoración conforme al criterio de la “sana crítica” que consagra el art. 348 LEC”.

- El mensaje de teléfono móvil (SMS). La telefonía móvil es un dispositivo electrónico con las mismas capacidades básicas de un teléfono de línea convencional, pero siendo portátil e inalámbrico. Funciona a través de enlace de dos sistemas o redes: una red de comunicaciones (red telefonía móvil) y los terminales (o teléfonos móviles) que permiten acceso a dicha red (MARTINEZ GINESTA, G. “Límites técnicos de la ayuda prestada por las operadoras en la investigación de los delitos”. En, Práctica de los Tribunales N°52, septiembre 2008; p. 153).

Su reducido espacio, fácil manejo y la multiplicidad de sus presentaciones (navegación por internet, fotografías, descargar música o ver televisión, entre otras) lo convierten en un instrumento de uso frecuente en diversas operaciones. La problemática procesal específica es la relativa a su posible manipulación o alteración. Con frecuencia relativa sería la identificación del remitente del mensaje de telefonía móvil, particularmente en la jurisdicción penal, y cuando se usa el teléfono como instrumento para cometer delitos, puesto que al destinatario receptor le resulta complicado acreditar quien es el remitente del mensaje (uso de chip ajeno).

- La SAP Las Palmas, España (23/11/2002), revoca la instancia y absuelve al denunciado de injurias que había sido condenado, con el razonamiento siguiente: “Ante las alegaciones que se hacen por el denunciado es preciso constatar la ausencia de pruebas (salvo las declaraciones del denunciante) que acredite el envío de los mensajes que se dicen y que, en tal caso, fueron enviadas desde las terminales móviles del denunciado; puesto que, aún cuando fuera cierto que en el móvil de la denunciante aparecieran los números de aquéllos, se ha de constatar que tal hecho no determina necesariamente que sean enviados desde ellos, pues con una simple aplicación informática (según se ha podido ilustrar quien ahora enjuicia) el número que aparezca en la pantalla del móvil receptor se puede manipular” (SAP Las Palmas, España, de 23/11/2002, Fto. jco.2).

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- En sentido similar, la sentencia de SAP Badajoz (España), revocando la instancia, y procediendo la absolución del denunciado por injurias, dice: “Pero es que, en cualquier caso, hay que ser enormemente cautelosos con lo que hace suponer que es un mensaje guardado en la memoria del teléfono de su destinataria que, por otra parte, bien podría haberse mantenido hasta su debido examen técnico, comprobación por el órgano jurisdiccional o, hasta el acto del juicio oral. Téngase en cuenta que las nuevas tecnologías permiten, por ej., enviar mensajes denominados SMS desde servidores de internet en los que es notoria su fácil manipulación, haciendo figurar al final del mismo un número o nombre cualquiera, lo que, de sostener el valor de tan endebles pruebas, permitiría imputar acciones a quienes habrían de soportar una prueba muchas veces diabólica en su descargo. A efectos meramente dialécticos y sin que ello suponga ninguna alusión a la denunciante, también puede manipularse los datos de la propia pantalla de un teléfono móvil de tal modo que, aparentemente, figure un remitente al final de un mensaje. Por ello insistimos hay que adoptar las debidas cautelas técnicas y constatar inequívocamente las circunstancias en este tipo de hechos relacionados con tecnologías hasta hace muy poco tiempo inexistentes y hoy tan extendidas” (SAP Badajoz, 21/2/2002, Fto. jco. 2).

- Tecnología probatoria. Para aludir a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologías de la información y de comunicación, se han utilizado diversas expresiones, tales como, entre otras, pruebas por soporte informáticos, prueba instrumental, prueba por medios reproductivos, prueba audiovisual, prueba por documento electrónico, prueba por registros, prueba tecnológica, documento multimedia, prueba documental electrónica y multimedia, documento procesal electrónico, la reproducción de la imagen y del sonido y los instrumentos informáticos, los nuevos medios reconocidos, medio de reproducción audiovisual y medios de archivo y reproducción de la información mediante instrumentos. Aun sin desconocer que lo electrónico es el aparato y no el documento, como agudamente objeta Nieva, nos inclinamos por la denominación de prueba electrónica o documento electrónico, no solamente por su brevedad expresiva, sino también porque alude a una realidad intangible y en la que interviene la electrónica: además, es una forma dogmática amplia de documento (NIEVA FENOLL, J. “La prueba en documento multimedia”. En “Jurisdicción y proceso”. Valencia, 2009, p. 314).

- Concepto convencional. La creación legal, ex novo y ad hoc, de los medios de prueba audiovisuales y de la prueba por instrumentos informáticos permite adaptar el concepto convencional de documento a los soportes electrónicos, pero no resuelve la problemática de una prueba como la electrónica, que permite transmitir la información en unas coordenadas de espacio y tiempo distintas a las del documento en soporte papel. En un Proyecto Europeo –Pruebas electrónicas en la lucha contra la cibercriminalidad- se concluye, tras examinar la legislación de dieciséis países miembros de la UE, que no existe una definición legal

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específica de prueba electrónica, “pero sí referencias legislativas a prueba tradicional, documento electrónico, firma electrónica y medios de prueba, todas aplicables a la prueba electrónica, pero con las debidas matizaciones” (INSA MÉRIDA, F. y Otros. “Pruebas electrónicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad. Un proyecto europeo”. Rev. Venezolana de Información, Tecnología y Conocimiento. Año 5, mayo-agosto, 2008, p.

142).

- SCN°356-2003/Colombia. La Corte Suprema de Colombia ha señalado: “No obstante, es oportuno destacar la importancia manifiesta que el documento electrónico y los mensajes de datos representan en relación con la protección de los derechos fundamentales contemplados en el ordenamiento constitucional, en particular algunos de ellos, como el derecho a la intimidad, el derecho de habeas data sobre lo recogido en banco de datos y archivos públicos y privados, el derecho al buen nombre y a la honra. Los avances de la humanidad en los campos científicos y tecnológicos siempre han planteado retos al derecho. El desarrollo de nuevas técnicas de producción y el desenvolvimiento de complejas formas de comunicación, por citar tan sólo dos ejemplos, tienen efectos directos en la estructura política y económica de la sociedad, que, de acuerdo con su grado de incidencia en el tráfico jurídico, en la distribución de bienes y servicios escasos y en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, demandan diferentes respuestas del ordenamiento jurídico” (VIVEROS C.; ob. cit. p. 17).

- ”Si bien es cierto que ese concepto de documento ha sido clarificado en el art . 26 del CP/95, no lo es menos que durante la vigencia del anterior también se consideró que los soportes podrían ser objeto de falsedad penal, y así tenemos que la sentencia de esta Sala de 24.11.1997, que se apoya a su vez en las sentencias de 3 de junio y 11.10.1994, nos indica que ha de entenderse por documentos a esos efectos, no sólo el escrito plasmado en papel según el criterio tradicional, sino también todo aquello que se le pueda asimilar, por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un video, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo (STS Sala 2ª, de 2.12. 2000, Fdto. Jco).

- Resoluciones judiciales de España, a favor de un concepto amplio de documento, en el que lo esencial es la transmisión de información y lo secundario el soporte en que se recoge . Incluso alguna resolución destaca las ventajas del documento no escrito sobre el documento escrito, como la siguiente: “El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación y la información. Cualquier sistema que permita elaborar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las “neuronas tecnológicas”, de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que quiere que quede constancia.

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Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito” (STS, Sala 2ª, de 4.11. 2009).

V. EL SOPORTE

Para QUERALT, el documento escrito es el documento por antonomasia. Si el documento tiene que constituirse mediante una declaración humana, de forma razonablemente perdurable (de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad probatoria no llegaría a conseguirse), no se ve obstáculo para reservar sólo al papel la posibilidad de ser soporte físico (corporización) de dicha declaración. Entonces, cualquier otro soporte de idéntica vocación indeleble, puede considerarse documento, y por ende, objeto de falsificación; así una grabación en video o cinematográfica” (QUERALT JIMENEZ, Joan. “La falsedad documental: Una aporía casacional”. En: El Derecho penal contemporáneo. Libro Homenaje a Raúl Peña C. T. II, Lima, 2006, p. 282).

Lo que sucederá es que algunos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables y grandes, por manipulación; pero, no existe soporte inexpugnable, hoy día, la pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables. Por lo que, ese pretendido requisito no puede ser requisito sine qua non para dejar de admitir lo que es de uso común en el tráfico jurídico; así el soporte informático de los registros mercantiles contables, o el certificado de cargas que emite el registro de la propiedad al notario vía fax, correo electrónico o internet, o cualquier otro medio que permita la constancia de su práctica (URTECHO BENITES, Santos Eugenio; ob. cit. p.193).

VI. BIEN JURÍDICO

Para Bacigalupo, el bien jurídico protegido ha sido caracterizado por la doctrina, por lo general, como la “seguridad en el tráfico” o la “fe pública”. Pero que, estas características conceptuales requieren una cierta precisión, pues, de lo contrario, carecen de toda capacidad operativa, y resultaría, por ende que toda mentira documentada o no, debería ser punible. La documentación en sí misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vistas de su criminalidad. Por lo tanto, el público no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro, pues, en una sociedad democrática, los límites del control social presuponen una distinción entre deberes éticos y deberes jurídicos, cuya confusión sería la inevitable confusión de convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurídico de protección de los delitos de falsedad documental (BACIGALUPO, Enrique. Delito de falsedad documental. Argentina, 2002,

p. 13).

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Por el epígrafe (“delitos contra la fe pública”), la doctrina ha buscado desvincular el bien jurídico de sus connotaciones éticas, lo cual no ha cesado hasta hoy, a despecho de quienes afirman, que el valor ético ya no es de consideración. Esta amalgama dogmática–ética, aún subsiste en algunos tipos, como los delitos contra el honor, pudor. Más todavía, si respecto al bien jurídico fe pública, se ha llegado a imprecisiones cuando no de contradicciones, al tener que interpretarlo en sus justos límites. Por otro lado, FRISANCHO, ve difícil que un extraño o particular cometa falsedad ideológica en documento privado, sin embargo, se reprime el “certificado médico falso” que, en puridad, sería una falsedad ideológica insertada en documento privado (431); o cuando se penaliza la “falsa declaración en reportes de captura de anchoveta excedida en los límites” (428-B). También, cuando se sanciona la conducta “del que hace insertar en documento público”, lo cual genera entredicho de, si un particular puede cometer este delito o si solo puede reprochársele a título de instigador, en tanto no tiene las características especiales de autor: no es agente público con facultad de verificación y de veracidad.

Se ha insistido en solucionar estos conflictos, apelando a la diferencia que subyace de los deberes infringidos: si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces incurre en la infracción del deber de veracidad, al momento de expedir documentos públicos; si es el particular el que hace la insertación en documento público, lo que infringe es el deber general de no dañar a nadie (no el deber de veracidad). Lo mismo ocurre, explícitamente, con la falsedad genérica del 438, donde el deber de veracidad es puesto en la cabeza del particular; aquí, el agente puede ser cualquiera, con lo cual se admite que el deber de veracidad no es patrimonio exclusivo de los intraneus, sino que también se extiende hasta los extraneus, pero imputando deberes de cada cual.

Se trata de un bien jurídico de carácter colectivo, merecedor y necesitado de protección penal en la medida que hace posible la participación de ciudadanos en el sistema social. En la falsificación de documentos privados, también se vulnera la fe pública en vista que inciden en determinado ámbito de intereses probatorios con relevancia en el derecho. Sin embargo, el interés público que existe en preservar la confianza colectiva no sólo se circunscribe al ámbito procesal (eficacia probatoria), sino también a las relaciones interpersonales; es más, viene a ser una de las condiciones indispensables para la viabilidad del tráfico jurídico: protegiendo tanto los documentos como objetos materiales (falsedad material), como la veracidad de las declaraciones contenidas (falsedad ideológica).

Para evitar confundir el bien jurídico con las mentiras, se precisa que el quebrantamiento del deber de veracidad tenga posibilidad de ocasionar un perjuicio a terceros, requiriéndose como

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mínimo que el agente use el documento falso: este límite potencial del perjuicio, se alza como elemento del tipo para separar el derecho penal de la ética.

VII. LA FE PÚBLICA

La fe pública, puede entenderse como la confianza que tienen los ciudadanos en la autenticidad, veracidad y eficacia probatoria de los documentos, signos o actos jurídicos, celebrados entre particulares o con la intervención de funcionarios fedatarios; confianza colectiva que debe entenderse como una de las condiciones indispensables para la viabilidad del tráfico jurídico. Es concepto doctrinario de larga tradición italiana.

Como objeto de protección penal, vendría a entenderse como la amplia confianza que se tiene en el tráfico jurídico y social documentario. MANZINI sostenía –según dice CHOCANO- “que la fe pública constituye un interés jurídico colectivo que es necesario garantizar del modo más enérgico, esto es mediante la tutela penal, contra aquellos hechos que no sólo traicionan la confianza individual, sino que son también susceptibles de engañar a la autoridad pública o a un número indeterminado de personas”.

El legislador peruano, influido por esta postura, ha recogido la fe pública y lo ha consignado como el epígrafe general de todos los delitos falsarios. Sin embargo, la fe pública no deja de ser un concepto demasiado amplio, impreciso e incierto. En el art. 390 CPE/1995, y la doctrina española, las falsedades documentales tienen como bien jurídico protegido no una abstracta fe pública, sino la propia funcionalidad del documento en su triple dimensión de ser un medio de perpetuación, de garantía y de prueba (“la seguridad del tráfico jurídico”, para la doctrina mayoritaria alemana).

El concepto de fe pública, históricamente, tiene arraigo en los principios de confianza y buena fe, los cuales fueron acogidos ab initio por la ley penal italiana. Depurado el espectro jurídico, se creó una doble conceptualización: la primera, como de la fe pública, referida a aquellos signos provenientes del Estado, con el carácter de especiales, reservados y únicos, o en relación con actos celebrados o emitidos por servidores públicos en ejercicio de las funciones públicas discernidas con autoridad; la segunda, como fe privada, emerge de la necesidad de proteger objetos, medios y actos jurídicos creados o expedidos entre particulares. La fe pública, no solo es atributo de los funcionarios públicos, sino también de los notarios que son profesionales del derecho, autorizados legalmente para dar fe de los actos y contratos que ante ellos se celebren. La norma considera como documentos públicos a los que por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autoriza el notario, dentro de los límites de su competencia y las formalidades

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de ley; produciendo fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que se presencie.

No obstante ello, el bien jurídico que protege el Estado no ha sido tema de confluencia entre tratadistas. Hay quienes señalan como objeto de tutela, la confianza ciudadana, los medios de prueba, el derecho a la verdad, la forma del documento, el tráfico jurídico, y de la confianza de la colectividad en los medios probatorios. Para el Perú, Colombia, Argentina, el interés protegido es la fe pública, unido los efectos jurídicos que se desprenden del documento como medio probatorio. Para otros, tal forma de falsificación es una especie de fraude, y más que contra la administración pública o fe pública, es contra el patrimonio328.

El Tribunal Constitucional en el caso Nilo Adolfo Garnica Núñez y otro, ha señalado que, “el Notario no es funcionario público para ningún efecto legal”. Por su lado, el art. 3 del D.S N°003-2009-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N°1049, Ley de Notariado del 5/3/2009, modificado por el Dec. Leg. N°1106, del

19.4.2012, determina que el notario no está comprendido como funcionario público por el 425 CP, pero que, es un profesional del derecho autorizado por la ley para dar fe pública (STC N°03961-2008-PC/TC).

VIII. OBJETO DE ACCIÓN

Como sabemos, los bienes jurídicos no constituyen objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre los que descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de la colectividad. En tanto que, el concreto objeto en el que se realiza la acción típica recibe, en cambio, el nombre de objeto de la acción. En el caso de la falsificación documental, el objeto material de la acción son los documentos públicos o privados, sujetos a regulación estatal, directa o indirecta; en algunos casos, el Estado impone directamente la formalidad para su validez y autenticidad, como el caso del otorgamiento de un DNI a cada ciudadano, o partidas de nacimiento, matrimonio, defunción.

Empero, el Estado no es el único ente capaz de producir documentos, también los ciudadanos pueden hacerlo observando los requisitos de ley (contratos de enajenación, de obligaciones), sin mayor merma de su libertad para la elegir la forma legal y contenido de los actos jurídicos con fines lícitos (el Estado siempre los regula, aunque sea de manera indirecta). El 427, hace varias menciones sobre el objeto material, al describir la acción típica del uso, y, al designar y fijar las penas. El documento debe constar en un soporte (indeleble). Se suele considerar al documento

328 KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos: Delitos de hurto y robo, una reforma inaplazable en el

código penal chileno. El Penalista Liberal, Libro Homenaje a Manuel Rivacoba. Argentina, p. 461.

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escrito, como uno por antonomasia. La doctrina ha abierto nuevas líneas de interpretación. Los documentos que originan fe pública, están referidos a su forma de representación, legalmente establecida.

Para CREUS, el objeto material de los delitos contra la fe pública, viene señalado, también, por la característica que le ha otorgado el Estado al dotarlo de una determinada prestancia acreditadora, de su procedencia y contenido para que pueda cumplir efectivamente la función que el mismo derecho les asigna en la vida transaccional (como en los títulos de circulación y, en general, en los denominados instrumentos privados). Por ende, los que originan fe pública (en base a la persona que interviene en su formación), son los expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de su función autenticadora y verificadora, como los privados que se elevan a escritura pública por los Notarios, por ser los profesionales del derecho que por ley robustecen la fe pública, con presunción de veracidad (por ello se tornan depositarios, investidos de la fe pública delegada por el Estado; satisfacen las necesidades de interés social).

La fe pública, pues, es un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium, y que es ejercitada a través de los órganos estatales, fedatarios y notarios: por ej., tratándose del Notario, éste dará fe pública originaria, a través de los sentidos (asientos de una certificación de hechos en su protocolo dando fe de un testamento); y fe derivada, cuando lo hace de hechos o escritos de terceros, sin que los perciba sensorialmente al plasmar el acto en su protocolo, como, por ej., protocolizando un acuerdo de directorio de una empresa que otorga poderes a un tercero.

Se sostiene, que la falsedad documental constituye un ilícito de particular interés para la seguridad del tráfico jurídico. Empero, hay que tener en cuenta otras opiniones, en el sentido de que sería un delito pluriofensivo porque lesiona el patrimonio, honor, administración de justicia. Por ello, obliga reconocer que no hay unanimidad en cuanto al objeto de protección de la norma (fe pública o funcionalidad en el tráfico jurídico); por eso, algunos afirman que al ser estos conceptos muy vagos y generales, requieren una mejor precisión dogmática329. Empero, la doctrina se mantiene en sostener, que el bien jurídico protegido es caracterizado, por lo general, como la “seguridad en el tráfico jurídico” o la “fe pública”.

Como en el pasado, se critica el concepto derivado de una supuesta fe pública, por entender que no existe un derecho a la verdad de carácter general. Decía RODRÍGUEZ DEVESA, “parece evidente que nuestra ley española no da a las falsedades tal extensión, ni sería deseable que lo hiciera, porque equivaldría a reconocer un derecho a la verdad que rebasa las posibilidades del legislador y excede de las metas jurídicas”. Es claro que el público puede depositar su fe en

329 BACIGALUPO, Enrique; ob. cit. p. 13.508

múltiples objetos, pero de lo que se trata es de proteger sólo algunos objetos. Será por eso que BACIGALUPO propone concretar el bien jurídico protegido por las falsedades documentales, como un grupo de “delitos contra los medios de prueba y signos de autentificación”. En igual sentido, lo proponen Muñoz Conde, Queralt Jiménez, Morillas Cuevas.

La concretización del bien jurídico presupone, como es lógico, establecer cuál es el objeto en el que se deposita la fe pública y en qué consiste la seguridad del tráfico jurídico. Por lo pronto, no parece que el legislador haya querido proteger la fe en las declaraciones de otros, de una manera general. De lo contrario, toda mentira documentada o no, debería ser punible. La documentación en sí misma, no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vista de su criminalidad. Por lo tanto, el público no puede sentir defraudada su fe por la simple mentira de otro, pues, en una sociedad democrática los límites del control social presuponen una distinción entre deberes éticos y deberes jurídicos, cuya confusión sería la inevitable consecuencia de convertir a la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto jurídico de protección de los delitos de falsedades documentales. Este doble significado (social y jurídico) de la veracidad de la declaración documentada, es lo que permitió a la dogmática moderna distinguir una doble dimensión en la protección jurídica de los documentos, según sean públicos o privados. Tal duplicidad de protección, se basa en la amplitud del deber de veracidad que incumbe a los sujetos del delito, es decir, por una parte a los funcionarios públicos, y por otra, a los ciudadanos comunes; mientras que los primeros, están obligados a declarar verazmente, el particular tiene prohibido alterar el soporte material de la declaración atribuida auténticamente a otro o a sí mismo. Es decir, los distintos deberes generan también diversas normas.

En España es posible hablar, no sólo de diversos bienes jurídicos, sino también de diversos deberes de los sujetos del delito, así como de diversas normas. El CPE/95, ha estructurado dos delitos diferentes en que se protege: respecto del particular, la fe del público en los soportes materiales de la declaración; y del funcionario público, en la creencia en la veracidad de lo declarado (falsa documentación de hechos). Es indiferente, si el contenido del documento creado coincide o no con la verdad; a pesar de coincidir, puede darse un documento falso, como cuando el deudor que ha pagado la deuda a su acreedor “hace” un recibo de pago; asimismo, a pesar de la no coincidencia, puede ser excluida la falsedad documental cuando el acreedor, cuyo crédito no ha sido satisfecho, es inducido mediante engaño por el deudor a extender el recibo correspondiente. La esencia de la documentación falsa consiste en la mendacidad respecto del hecho documentado, mientras que el documento mismo puede ser auténtico y no falsificado330.

330 BACIGALUPO, E. “Falsedad Documental, estafa y administración desleal”. Edit. Pons, España. 2007, p. 13.

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IX. CARACTERES DEL PERJUICIO

a) Posibilidad de perjuicio

El tipo penal exige, taxativamente, que se origine una posibilidad de perjuicio; si se concreta, con mayor razón se tendrá la tipicidad, independientemente de que pueda originar otro delito, que concurra real o idealmente. La referencia del perjuicio que hace el 427 es ambiguo, lo cual ha dado lugar a una diferente interpretación jurisprudencial en el sentido de si, en los delitos de falsedad material, el perjuicio es un elemento del tipo objetivo o una condición objetiva de punibilidad. El problema, por ende, sigue sensible dado que la jurisprudencia no ha tomado posición única sobre una u otra tesis, lo cual sigue generando incertidumbre y fallos contradictorios.

La jerarquía penal del perjuicio se presenta como característica (común de cualquier delito) particularizado en las falsedades documentales. La falsificación documental, no se castiga por el mismo hecho de la falsedad, sino porque ella acarrea peligro para bienes jurídicos distintos de la fe pública, como el tráfico jurídico (el tema por no ser pacífico, genera debates). Sobre el peligro concreto, hay que decir que, aunque el tipo penal diga “si de su uso pueda resultar algún perjuicio”, ello no transforma el delito en uno de mera conducta, que se satisfaga con un peligro abstracto, ínsito en la misma objetividad típica. Tiene que tratarse de un peligro concreto, objetivamente constatable, con autonomía, desprendido de esa conducta, y en cuanto tal, tiene que ser probado; el peligro no está en la falsificación en sí, sino en la funcionalidad y los efectos que el particular documento puede asumir en las variadas relaciones.

b) Perjuicio sobre cualquier bien

Implica, que el perjuicio o peligro no se restringe a los propiamente económicos, ni siquiera a los de índole material, ni a los de naturaleza privada; se extiende a los inmateriales, a los públicos, hasta se mencionan como comprendidos, la honra, los intereses políticos y los que puede tener el Estado en el cumplimiento de sus actividades. El perjuicio no es abstracto que surja de la simple pérdida de autenticidad y veracidad. Es más, es indiferente quién sea el titular del bien que se perjudica o pone en peligro. La falsificación que refleja situación realmente existente, importa que la falsedad, no puede irrogar perjuicio cuando, el documento falso no hace más que instrumentalizar una situación jurídica realmente existente; quien teniendo en su poder un documento auténtico y verdadero, presenta en juicio uno falso que es copia de aquél, o cuando el hecho en todo o en parte, da como resultado un documento nulo, o cuando se adultera un documento que ya de por sí es nulo (distinto sería que sólo fuera anulable), o cuando han

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desaparecido las circunstancias en que el documento se podría hacer valer con efectos de obligación jurídica (ej., documento que contiene obligación prescrita).

Tampoco habrá posibilidad de perjuicio, cuando el documento falso no representa hechos con consecuencias jurídicas, sino de meras constancias o datos requeridos con efectos procedimentales que no obligan a un sujeto pasivo, como puede ser un “presupuesto” de daños presentado a un tercero para que los pague, siendo que éste lo puede pagar o rechazar, sin mengua que si se paga, sin más, pueda darse la estafa. En los casos de error, no se puede reconocer la posibilidad de perjuicio como propia de la finalidad documental, cuando el eventual perjuicio no pueda determinarse como procedente del carácter falso del documento, sino del error en que haya incurrido un sujeto pasivo, al margen del documento falsificado (documento con borrones que se exhibe a media luz o en local nocturno); o creer que se tiene que pagar en virtud de un documento que se le exhibe, cuando él representa una obligación inexigible, pues de su mismo contenido surge que estaría extinguida.

c) Perjuicio futuro

Se refiere a la potencialidad perjudicante (del documento falsificado): tiene que ser apreciada en perspectiva de futuro. Si el perjuicio a un bien jurídico está ya producido cuando se consuma la falsificación, será imposible pensar que el perjuicio proviene de ella. Pero no se trata de tal cosa, cuando la posibilidad de perjuicio se configura, precisamente, en la imposibilidad de determinar la existencia misma del menoscabo, pues entonces ya no se produce; caso del administrador que para rendir cuentas (hecho anterior), adultera los recibos de gastos. Tratándose de documento público, el perjuicio podría ser también potencial (publicidad erga omnes).

d) Naturaleza jurídica del perjuicio

Sobre el perjuicio, hay un viejo problema por resolver (cf. CHOCANO R.). La jurisprudencia y la doctrina, no tienen una respuesta consistente y uniforme sobre el contenido y significado del perjuicio. Hasta ahora, sólo se puede decir que el perjuicio es un elemento esencial para determinar la exclusión, atenuación y agravación en la imposición de la pena. Por eso, es importante saber cuál es la naturaleza del perjuicio: si es una “condición objetiva de punibilidad” o si es un “elemento del tipo penal”.

X. EL “PERJUICIO” COMO “CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD”

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Se plantea en la doctrina y jurisprudencia, la cuestión de si es necesario que haya perjuicio para que se consuma el delito. O, más precisamente, si se requiere de la causación del perjuicio para sancionar al autor de la conducta falsaria. Para dar una respuesta, es fundamental partir del análisis del tenor de la ley.

a) Para algunos, el perjuicio en los delitos de falsedades, es una condición objetiva de punibilidad (REINER CHOCANO RODRÍGUEZ, VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA). Tal condición objetiva posibilitaría que, de no haber perjuicio, la conducta falsaria no debía ser sancionable, porque el perjuicio sólo operaría posterior a la consumación y para términos estrictos de la sanción penal, que puede ir desde una exclusión, atenuación o agravación de la pena. Que, con la expresión “será reprimido si de uso puede resultar algún perjuicio”, está indicando (verbo puede, facultativo) que las condiciones objetivas de punibilidad están en manos del juzgador al momento de sancionar o absolver la conducta consumada. Finalmente, porque muchos de esos delitos quedan atenuados en la pena, al no haber un resultado (perjuicio alguno), pero que de ningún modo significa que el delito no se haya consumado.

b) La tesis contraria, parte, de que las condiciones objetivas de punibilidad, no se condice con la verdadera naturaleza jurídica de ésta, de ser, en la doctrina penal de la teoría del delito, una circunstancia extraña a la acción típica y a la conducta del dolo del agente, que no integra el tipo, ni la antijuricidad, ni la culpabilidad, pero que condiciona la pena en algunos delitos señalados por la ley penal, por razones de política criminal y, por ende, extrínsecas a la punibilidad, a cuya naturaleza no corresponde el perjuicio como resultado de la acción típica conectado al dolo del agente, por lo cual tampoco puede ser un elemento objetivo desvinculado al dolo, o al conocimiento del agente.

En esta línea, ZAFFARONI enseña que, “se pretende que hay elementos “objetivos” de los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al proceso penal, y que para nada ponen en juego el principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de derecho penal de fondo, se corre el riesgo (en que caen los autores que les asignan este carácter) de extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. T. II, Ediciones Jurídicas, 1986, p. 808). También otros autores, concluyen que la postura sobre condiciones objetivas de punibilidad resulta absurda y aberrante, al desnaturalizar las categorías penales de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, y, por ende, a

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trastocar la teoría del delito. Además, tal planteamiento ha sido expresamente recusado en la doctrina penal más autorizada (cf. SEBASTIÁN SOLER, CARLOS CREUS, JORGE BUOMPADRE,

GIUSSEPE MAGGIORE).

Según JESCHECK, “las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero no pertenecen ni al tipo ni al injusto ni al de la culpabilidad. Todas ellas pertenecen a los presupuestos materiales de la punibilidad, pero muestran entre ellas considerables diferencias puesto que constituyen en parte un grupo especial propio pero, en parte también son similares a los elementos del tipo. A pesar de estas disparidades son tratadas en su conjunto de acuerdo con el mismo principio: la cuestión de la punibilidad sólo depende del hecho de su presencia o ausencia, pues el dolo y la imprudencia no necesitan referirse a ellas. Esto significa, en primer lugar, que el autor es punible cuando la condición objetiva concurre en el hecho o tiene lugar con posterioridad, aunque cuando no lo conociera, o, en su caso, sino pudo preverla; en segundo lugar, aquel no puede ser castigado por tentativa cuando ha creído en la existencia o advenimiento de la condición objetiva si, en realidad, estaba ausente o no tuvo lugar.

PEÑA CABRERA F., pone de manifiesto que el ingreso al proceso de insolvencia (derecho concursal) y el requisito de la presentación de una querella (acción penal privada), tienen como común denominador, que ambos presupuestos condicionan la imposición de una pena constituyendo verdaderas condiciones objetivas punibilidad, expresada, en el primero, cuando el sujeto activo se encuentra incurso en un procedimiento de insolvencia u otro análogo (209 CP). En cambio, el segundo también es considerado como una condición objetiva de procedibilidad, es decir, constituye el condicionamiento de la concurrencia de un requisito –previo en la ley- para que la acción penal sea promovida válidamente. Asimismo, la excusa absolutoria prevista para los parientes más próximos del sujeto pasivo en determinados delitos patrimoniales (hurto y daños), obedece estrictamente a criterios de política familiar, que tiene por finalidad preservar la unidad familiar como célula básica de la sociedad. En suma, el merecimiento de pena en estos supuestos se encuentra supeditado a determinadas circunstancias ajenas al injusto y a la culpabilidad del autor, y en otros el legislador ha considerado conveniente que se cumplan determinadas formalidades para que la acción penal sea promovida a través de una determinada formalidad, prevista en el Derecho positivo, que son de naturaleza procesal. Para MUÑOZ,

“las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al tipo, no es necesario que se refiera a ellas el dolo o la imprudencia del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por él. En este sentido, aunque haya concurrido el delito, el legislador niega la necesidad de la pena” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. Bogotá, 1999, 2ª edic., p. 134). Ya Jiménez de Asúa,

había adelantado que, “las verdaderas condiciones objetivas y extrínsecas de punibilidad son los presupuestos procesales expresa o tácitamente exigidos en las leyes punitivas; no podemos considerarlas como una de las características del tipo que deban ser abarcadas por el dolo del autor” (JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. VII. 1970, Argentina, p.47).

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c) Jurisprudencia que admite tesis –minoritaria- “condiciones objetivas de punibilidad”. La Corte Suprema al seguir esta tesis, respecto al perjuicio, en la práctica, no hace sino confundir a justiciables y operadores del derecho, entre lo que es una condición objetiva con la tesis de los elementos del tipo objetivo. Veamos algunas sentencias:

*RN°027-2004/1ª Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema: ”En el delito contra la fe pública es necesario precisar que el presupuesto infaltable para que se configure la antijuricidad es el perjuicio que se causa con la utilización del documento en cuestión; por ende, al no concurrir elemento substancial objetivo, es inexistente la condición objetiva de punibilidad atribuida al encausado Holguin Rivera; en consecuencia, siendo esto así se tiene que lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley”.

*R.N. N°775-2004/JUNIN/26.10.2004/ Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Considerando: ..Quinto: Que, en relación a la imputación por el delito contra la fe pública –falsificación de documentos-, se exige en el tipo, que el documento sea introducido en el tráfico jurídico y que se cause perjuicio, considerado esto último como una condición objetiva de punibilidad, hecho que no ocurrió, pues dicho terreno se encuentra saneado y regularizado conforme se desprende del contrato de compra venta; fundamentos por los cuales, Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia absolutoria. Ss. GONZALES CAMPOS, VALDEZ ROCA, VEGA VEGA, BARRIOS ALVARADO, PRADO SALDARRIAGA.

XI. EL “PERJUCIO” COMO “ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO”

De otro lado, la doctrina y jurisprudencia han establecido que el perjuicio es un elemento del tipo objetivo. CASTILLO ALVA, aclarando su posición anterior (condición objetiva de punibilidad) dice, que a su juicio, el recurso de la ley que fluye de la frase “si de su uso puede causar algún perjuicio”, constituye un elemento integrante del tipo objetivo, cuya utilización es propia de la técnica legislativa empleada en la construcción de los delitos de peligro, y pretende remarcar la idoneidad que la conducta de falsificación (llamada acción falsaria) debe cumplirse para ingresar al tráfico jurídico, afectándolo (en ese sentido la doctrina argentina con SOLER, CREUS). De tal manera, que aun habiendo falsedad documental, pero sin que concurra, o se encuentre completamente descartada la eventualidad de causar perjuicio, queda también sin efecto alguno o sin relevancia penal la conducta que recae afectando las funciones del documento: ello sucede, por ej., con la falsedad inútil y falsedad inocua o burda.

La frase “si de su uso puede resultar algún perjuicio”, indudablemente, es una expresión típica, vale decir, integrante del tipo penal. Cuando él se concreta en daño, con mayor razón se da la característica de tipicidad, sin perjuicio de que pueda originarse otro delito que concurra (material o idealmente) con el de falsedad documental. No se trata tanto de distinguir lo que es perjuicio real de lo que es perjuicio posible, sino de precisar este último concepto, ya que en él radica el

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límite mínimo de lo típico (CREUS; ob. cit. p, 83). Por su parte, GÓMEZ señala que no existe falsificación sino media algún perjuicio, que pueda ser real o simplemente potencial, siendo que estas circunstancias que la ley exige, no es, únicamente de carácter económico; puede ser un perjuicio moral, político o de cualquier índole, a condición de que derive de la falsificación, directamente. Que el elemento esencial de la falsificación es el dolo, el que consiste no sólo en tener la intención de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino, además, en la de efectuar la fabricación o la adulteración con la conciencia del daño que con el hecho se puede causar (GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Argentina, pp, 181).

Tesis mayoritaria: el perjuicio como elemento del tipo

*R.N. N°418-2004/LIMA/29.11/1/2004/SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA. VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo en lo penal; por los propios fundamentos de la sentencia recurrida; y, CONSIDERANDO: … SEGUNDO: Que de autos se tiene que está acreditada la falsedad de la tarjeta de propiedad vehicular B-188615768 del vehículo con Placa de Rodaje AO-7071 a nombre del coacusado Manuel Tello Arias, corroborado con el dictamen pericial de Grafotecnia donde señala que el contenido del citado documento no es verdadero. TERCERO: Que del análisis de las pruebas actuadas, se advierte que el encausado Marino Huamán Pillaca utilizó el documento falso como si fuera legítimo para trasladarse a la ciudad de Nazca, realizándose el comportamiento exigido por el tipo penal para la consumación del delito, pues lo realizó conscientemente; que además, se advierte que de su uso ha resultado un perjuicio para la agraviada Esther Riña Libera Gerenias, toda vez que, se pretendía trasladar dicho vehículo de su propiedad fuera de la ciudad de Lima con propósitos desconocidos. Por tales consideraciones: DECLARARON NO HABER NULIDAD en sentencia apelada, que condena a Marino Huamán Pillaca por el delito contra la fe pública –uso de documento falsificado- en agravio del Estado, a Dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el término de un año; le impone treinta días multa a razón de dos soles por día que deberá pagar a favor del Tesoro Público; y fija en doscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el condenado a favor del Estado; y los devolvieron.- Ss. VILLA STEIN. BALCAZAR ZELADA. CABANILLAS ZALDIVAR. BIAGGI GOMEZ. QUINTANILLA CHACON.

XII. FORMAS TIPICAS DE FALSEDAD

a) Falsedad material. Esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite, creándolos, o que se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la autenticidad del documento (CREUS, SOLER). Las características de esta falsedad son: la conducta, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir; el objeto material, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae, la voluntad del hecho, con conciencia de la falsedad. Por eso, la falsedad material puede efectuarse, por el hecho de hacer un documento falso, en todo o en parte; por adulterar un documento verdadero; y por el de

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suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento. Esta falsedad material está tipificada en el art. 427 CP.

b) Falsedad ideológica. Llamada también, ideal o histórica, es la que recae sobre el contenido ideal de un documento público, o sea, cuando en un documento autorizado por las autoridades legales y por funcionarios competentes, hacen constar hechos o atestaciones que no son verdaderos. Esta falsedad, se caracteriza por la violación de la obligación de declarar la verdad por parte del sujeto que redacta el documento (cf. BRAMONT A).

c) Diferencias. Las diferencias que subyacen del 427 CP, sólo se ven reflejadas en la medida de la aplicación de las penas, sin otra trascendencia.

- El carácter público, viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del que emana su formación, sea que éste actúe en función de creador del tenor completo del documento (expedición de una sentencia), sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad (fedatarios o secretarios). A ello, tiene que unirse las formalidades legalmente prescriptas, para que esté dotado de la autenticidad oficial que los presenta como veraces -presunción iuris tantum-, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya tal presunción. Según SOLER, es un concepto amplio, que se ha deducido de la doctrina. En este concepto están comprendidos los instrumentos enumerados en el art. 235 del Código procesal civil y art.185 Código procesal penal.

- El concepto sobre documento público, viene atado al sistema legal, siendo que, en el caso del público (como objeto jurídico), el referente expreso es el derecho civil y no penal: son aquellos que con las formalidades legales, autorizan a los funcionaros públicos o quienes, sin serlo, se hallan legitimados por el derecho vigente para actuar como tales. Por eso, cuando el 235.2, del Código procesal civil dice, “según la ley de la materia”, ha de entenderse, ampliamente, hasta comprender la ley penal en sentido material, ya que la protección de la fe pública no impone la necesidad de restringirla. Con ello se refleja la tesis amplia de la doctrina, frente a las otras que restringen el concepto de documento público. Por ende, la mayor amplitud del concepto penal respecto del civil, es porque aquél también comprende lo instrumentado por el código civil (actos jurídicos lícitos), y todos los hechos y actos en cuya virtud comienzan o terminan las relaciones de derecho de cualquier índole. En los documentos públicos extranjeros, no interesa mayormente el lugar del otorgamiento del documento público, ya que el extendido fuera del país puede tener valor en la República como, analógica y civilmente, se tiene con el exequator (2102 Código civil). La cuestión sólo se presentaría -para algunos- respecto a los pasaportes diplomáticos, pero, la jurisprudencia ha señalado que son documentos públicos.

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- El documento privado, es aquel que las partes otorgan por sí solas, sin intervención de ningún funcionario público, y para los que “no hay forma alguna especial, pudiendo las partes formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes”, como autoriza el ordenamiento civil. En suma, se trataría, pues, de un concepto residual, aunque algunos autores no lo consideren así, sino más bien como forma autónoma sobre la base de descripciones de la ley civil. Según el 236 del Código procesal civil, “documento privado es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público”.

XIII. CONSUMACIÓN

La consumación, se da cuando el documento es puesto en uso. Normalmente, la misma falsedad (sobre todo cuando recae sobre documentos público) puede señalarse ya como un menoscabo de la fe pública en cuanto se ha deformado el documento que la lleva. Pero ese efecto no es típicamente suficiente. La ley y jurisprudencia, exigen que a esa eventual lesión abstracta se sume la lesión concreta. La posibilidad de perjuicio de otros bienes jurídicos (distintos de la fe pública), puede ser de variada naturaleza (patrimonial, moral, política) y pertenecer a un tercero, es decir, tienen que ser de titularidad de alguien que no sea el agente de la falsificación.

Para algunos autores, la consumación no es exactamente igual en todos los casos: cuando recae sobre un documento público, con la sola acción de creación total o parcial o con la adulteración, surge la posibilidad del perjuicio; y cuando se trata de documento privado, con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio, como cuando el documento se presenta en juicio o cuando, antes de ese momento, al entregar al mandatario ignorante de la falsificación para que lo presente. Por eso, la jurisprudencia ha señalado, “que no se configura el delito de falsificación cuando el documento privado falsificado no ha salido de la esfera privada del agente”. Para URTECHO y otros, el tipo penal del 427, da lugar a interpretaciones ambiguas, por lo que, para una mejor compresión, nos remitimos a lo ya comentado sobre el perjuicio, si es un elemento del tipo penal o una condición objetiva de punibilidad.

Unión consumativa

La doctrina, también habla de la unificación consumativa. Hay criterios como los del uso, que unifican, en los hechos, la consumación de la falsificación de los documentos públicos y privados. Empero, tal criterio tiene detractores, quienes señalan que por la forma los documentos públicos portan fe pública. Que en los documentos públicos la situación es distinta; habiendo sido

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jurídicamente admitida su oponibilidad a cualquier tercero, el valor de sus efectos aparece con su misma existencia y, por lo tanto, ya desde ese entonces esos efectos se manifiestan, aunque no se los haya hecho valer mediante una invocación específica: aquí se pasa por alto que la ley exige que a esa lesión abstracta se sume la lesión concreta del perjuicio de otros bienes jurídicos; en tanto que, un documento privado al portar fe pública reclama confianza en sus signos, respecto de las personas sobre las cuales puede producir o por medio de las cuales va a producir sus efectos; a ellas está enderezado el engaño constituido en la errónea creencia de la autenticidad verdadera del documento. Pero, para que esa confianza penetre en la órbita de la realidad, no basta con la existencia del documento falso; es imprescindible que éste haya comenzado a funcionar, a manifestarse en la esfera de los que pueden verse afectados por la relación jurídica que representa. Siendo así, los terceros extraños no le deben ninguna confianza ya que a ellos no los podrá afectar.

En la falsificación de documentos privados, la doctrina señala que es imposible la tentativa, porque todo lo que está antes del uso, sólo puede ser apreciado como acto preparatorio impune y, en general, antes será cualquier especie de documento, puesto que “frente al delito imperfecto”, sería imposible determinar si el documento que se intentaba falsificar hubiere tenido o no la idoneidad para originar un peligro real o potencial. Para una mejor toma de posición, y dado que según URTECHO el 427, lleva a interpretaciones ambiguas, nos remitimos a lo comentado sobre si el perjuicio es un elemento del tipo penal o una condición objetiva de punibilidad.

XIV.TIPICIDAD OBJETIVA

a) El autor. Es la persona natural (también jurídica, para algunos) de la cual procede la manifestación de voluntad materializada en el documento (nombre, firma, rúbrica y huella dactilar); puede estar o no identificado, o individualizado. El nombre contiene tanto el prenombre como los apellidos. Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre o seudónimo (art. 19, 32 Código civil), como, el sin duda “Pablo Neruda”, seudónimo con el que se identificaba Guillermo Neftalí Reyes Basoalto, o de los Papas del Vaticano, Pío, Juan.

Más allá de las tesis en pro y en contra -sobre la falta de la firma-, la doctrina admite, que es suficiente que el autor sea reconocible. Se parte de que el autor debe firmar el documento; empero, si en un oficio o carta no lo está, el documento no deja de ser tal, aun siendo anónimo, puesto que la prueba iría para identificar al autor, y luego probar y sancionar; en la no identificación, no sería prueba real, porque la carta anónima no vale en cuanto papel y tinta, sino en cuanto corporización del pensamiento; cosa distinta es el valor probatorio, pero, de que puede

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servir como prueba, es indudable: ej., lo que ocurre con los anónimos extorsivos o de denuncias (Ocma). La participación, por principio, puede sostenerse que es posible en cualquier grado, salvo cuando se realice mediante la utilización del documento, pues, en ese caso se daría la punibilidad autónoma (427 y 428, párrafos segundos).

b) El documento era irreproducible oralmente. El avance tecnológico, reproduce oralmente una atestación documentaria, pero aun así, dicha reproducción no es un testimonio, sino un documento. Sin embargo, ya no es posible hablar en términos absolutos de irreproductibilidad oral. El documento es una expresión de voluntad (generalmente sin solemnidades), como el testamento (la voluntad de testar), la letra de cambio (voluntad de pagar); por el contrario, un testimonio, es un relato de hechos derivado de un interrogatorio, rodeado de garantías y solemnidades.

c) Criterio del uso y perjuicio. Debe resaltarse, que en el proceso de tipificación conductual (los dos casos de falsificación del 427), el momento consumativo requiere del uso y perjuicio.

d) Criterios jurídicos vinculantes. Hay varios, vinculados al concepto documento: i) los conjuntos, cuando de forma conjunta varios de ellos adquieren el carácter de medios de prueba (declaración de pensamiento): ej., un padrón electoral; ii) el problema de las copias y fotocopias, en la medida que lo que prueba es el original; la fotocopia no tendría función probatoria, siendo que, la alteración de una fotocopia puede constituir un engaño pero no un delito de falsedad documental. BACIGALUPO, cita las STSE, del 26.5.73, y STS del 7.10.91, por las cuales, “se asigna a la fotocopia carácter de documento”, en tanto que, nuestro Código procesal civil y Código procesal penal, señalan que las fotocopias legalizadas son consideradas documentos; iii) documentos intencionales y documentos causales, cuando hayan sido especialmente confeccionados para constituir prueba, o hayan devenido medios de prueba.

e) Caso de los signos probatorios. Según BACIGALUPO, con la Casación STE N°486-96/1997, España tomó posición estableciendo, “que las matrículas de vehículos reúnen todos los elementos que definen a los documentos, puesto que corporizan una declaración de la autoridad, que por su forma inconfundible, permite reconocer a su emisor y resultar apropiada y destinada a probar, tanto el registro del vehículo como la autorización para circular”. Dicha sentencia, implícitamente, recoge el criterio del Tribunal Supremo Federal Alemán, en cuanto “considera documento a los signos probatorios, y, que el número de placa de un vehículo, firmemente adherida al objeto mismo, también debe considerarse documento”.

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f) Inteligibilidad del documento. La inteligibilidad está referida a la posibilidad de que sea comprendido por el lector; la actitud para determinar la convicción de su eventual destinatario y real contenido; la relevancia jurídica, esto es, que sea determinante para el nacimiento, conservación, modificación o extinción de una relación jurídica o de un derecho; además debe tener la idoneidad suficiente para probar un hecho (veracidad); la determinabilidad o mención de su autor, circunstancia que conecta directamente a la autenticidad del documento (BRAMONT /

GARCÍA CANTIZANO).

Para el Derecho penal moderno, esto resulta claro, porque nadie postula un derecho penal de autor, y los autores especiales sólo pueden ser caracterizados por deberes especiales. En esta falsedad, hay una forma autentica y un contenido falso. No sólo vincula a los funcionarios públicos y a los documentos expedidos por éstos, sino también a los particulares como en el 427 CP. Pero claro, sólo es posible en los documentos públicos ya que son los únicos dotados de fe pública respecto de los hechos en ellos referidos como ocurridos ante el funcionario público, y por tanto, oponible erga omnes, a diferencia de los documentos privados, que sólo son oponibles a las partes que lo han suscrito. Ello significa, que un eventual perjuicio de esta falsificación, puede extenderse a terceros que nada pueden haber tenido que ver con el documento, atacando de ese particular modo la fe pública (cf. por todos, BACIGALUPO, CREUS).

Muchos sostienen, que según las tendencias modernas, resulta insostenible el concepto de fe pública como un bien inmaterial de carácter colectivo, y por ello conceptúan que el objeto jurídico de la falsedad debe ser el tráfico jurídico, esto es, la interrelación en la que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. MAURACH, afirma que a la naturaleza del bien jurídico la debe preceder una serie de condiciones permeables al entendimiento de los asociados en sus relaciones con el derecho. En dicho orden, lo relevante no es sólo la prueba, a la que previamente se le ha fijado un valor, sino el tráfico jurídico, a que se ve sometida dentro del contexto local y universal, el cual impone seguridad ante ciertos objetos y confiabilidad en las manifestaciones de determinados particulares o intraneus, en relación con derechos propios o de terceros. La protección del bien jurídico, debe estar en consonancia con el atentado o lesión que genera el delito, pues, no puede constituir una legitimidad metafísica sino de un valor concreto, resultado de una realidad social. De tal suerte, el amparo que se otorga a los medios de pruebas cuando se ocupa de la creación de conductas que pueden lesionar la confianza en el tráfico jurídico, es cada vez más específica y dinámica, sin soslayar que, dentro del campo probatorio, su realidad y existencia viene igualmente transformándose merced a las tecnologías modernas incorporadas al acto de documentar; los sistemas electrónicos permiten mayor operabilidad, seguridad y eficiencia, lo cual denota que el concepto de medio de prueba encuentra su máxima expresión en la protección legal a estos instrumentos (cf. por todos, VIVEROS CASTELLANOS).

g) Definiciones modernas de documento. El impacto de las nuevas tecnologías en el mundo actual ha precipitado en la legislación comparada a una acentuada tendencia a incluir una

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definición de documento en el código penal, lo suficientemente ampliada como para abarcar situaciones distintas al modelo tradicional del soporte escrito. La digitalización de la información como nuevo paradigma de la evolución tecnológica ha puesto en evidencia la necesidad de instrumentar un nuevo concepto legal de documento: “el documento digital”, que actualmente aparece en el novedoso art. 78bis del Código penal argentino, incorporado por la Ley 25506, la que está enmarcada en los lineamientos de las más modernas legislaciones de Europa y Estados Unidos en materia de firma digital y documento electrónico, que introduce la equivalencia expresa entre firma y documento digital con sus análogos en papel” (BAIGÚN / TOZZINI, citados por URTECHO; ob, cit, p. 191).

Por eso, se dice que los conceptos tradicionales de documento han variado, por no decir devenido en caducos, debido a las revoluciones tecnológicas. Entonces, no debe limitarse la prueba documental a papeles y palabras escritas, aunque la forma escrita siga siendo la más caracterizada. Los documentos, han de referirse a hechos relevantes, jurídicamente, destinados a servir de prueba; deben nacer con la finalidad de dar fe sobre la verdad de un hecho.

El valor probatorio puede ser adquirido después, como cuando, Juan le escribe a Pedro diciéndole que Sonia es su mujer, y, ésta después lo demanda por reconocimiento de un hijo; el destino de la carta, cambia. Igual, una carta de amor sin relevancia jurídica, puede, sin embargo, servir para probar una violación sexual o una muerte. El requisito probatorio -del documento-, no es pues connatural, sino potencial y sobreviniente. En esa línea, CHOCANO anota: “una flecha de tránsito tiene más claridad y determinación que cualquier forma escrita, puesto que indica la dirección de tránsito de manera inteligible, por lo que no puede dudarse de su condición de documento”. Como prueba personal, tiene valor propio e independiente de quien lo ha emitido, en cuyo sentido vale como prueba real o material; no es la persona lo que interesa sino la materia que contiene.

No obstante ello, la doctrina expresa dudas acerca de su carácter escrito, a su individualización, a su inherente relevancia jurídica, así como a su irreproductibilidad oral. Lo que importa es, que el pensamiento adquiera cuerpo, y esto puede hacerse, mediante grafitis, dibujos, escultura, holograma. Un documento puede, incluso, estar contenido en un papel, disket, CD, USB, video, filmación, correo electrónico, internet; ser leído, oído y visto (CHOCANO NUÑEZ, Percy. Teoría de la Prueba. Idemsa, Lima, 1997).

XV. TIPOLOGÍA DE DOCUMENTOS

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a) Documento público

El carácter público del documento, viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea que éste actúe en función del creador del tenor completo del documento, sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad, como los notarios, fedatarios, secretarios judiciales; a ello tiene que unirse la observancia de las formalidades legalmente prescritas para que esté dotado de la autenticidad oficial que los presenta como veraces con una presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya esa presunción (CREUS / BUOMPADRE). En el concepto, quedan comprendidos: los documentos enunciados en el 427 y 433 Código penal, que equiparan a documento público, el “testamento ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulos de crédito trasmisibles por endoso o al portador”; los del 185 Código procesal penal; los del 234 y 235 Código procesal civil; y, todos los que otorgan o refrendan los funcionarios públicos o quienes desempeñan “oficios públicos”, dentro de la esfera de su competencia (Notarios).

b) Documento como prueba escrita

Desde la Edad Media, las pruebas escritas se han usado como principal medio para dar certeza a las transacciones jurídicas. Las exigencias del comercio, negocios financieros y necesidad de contar con pruebas fiables de los contratos, produjeron un extenso uso de los documentos en la vida cotidiana y también en los procesos judiciales. La práctica fue creando varios tipos de documentos conforme a esas necesidades y de acuerdo con los rasgos institucionales y la evolución de cada sistema. La creciente importancia de esta práctica fue reconocida en el Derecho sustantivo y procesal. Si bien en el contexto procesal las cosas son un poco más sencillas, puede resultar útil hacer un par de observaciones generales acerca del concepto de documento o prueba documental (conceptos variables). En algunos sistemas se mantiene una definición muy amplia, según el cual un documento es “cualquier cosa que represente un hecho”, independientemente de la naturaleza de la “cosa” que tenga esa función. Por lo tanto, este concepto incluye documentos escritos, documentos no escritos (como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un hecho, como pinturas, videos, grabaciones en cinta, etc. Para otros, el concepto de documento es menos inclusivo y equivale al concepto tradicional de documento escrito. En tal sentido, un documento se define como cualquier escrito que represente un hecho o que contenga una declaración acerca de un hecho. Cualquier otra cosa, aunque represente un hecho, no es un documento en sentido estricto. Por otro lado, la tendencia que parece imperar en los sistemas de common law, y en particular en Estados Unidos, es considerar las pruebas documentales no como un tipo especial de pruebas, sino como un caso del concepto más amplio de prueba real o demostrativa.

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Se debe tomar en consideración, sin embargo, que un documento escrito puede ser utilizado de dos maneras diferentes: cuando se usa como una manera de expresar algunos enunciados, tiene una función representativa en relación con sus contenidos; en esas circunstancias, el documento cumple una función similar a la de las pruebas testificales, dado que expresa el pensamiento de alguien con respecto a algo; y cuando se emplea como un objeto material (como una cosa que lleva una inscripción), es un medio de prueba real en sentido estricto, porque es la propia cosa material la que se usa como prueba, no las declaraciones (TARUFFO, Michele. La Prueba. Edit. M. Pons, Madrid, 2008, p. 75-76).

- Documentos oficiales o públicos

La regulación de las pruebas escritas, sigue patrones diferentes en los sistemas del civil law y en los de common law. Los primeros, se ocupan de las pruebas escritas, sobre todo, para determinar el grado de valor probatorio que es típico en cada clase de documento, y con detalles incluidos en los códigos sustantivos. Los segundos no consideran específicamente el valor probatorio de los documentos, porque, como ocurre con cualquier otra clase de pruebas, las pruebas escritas se dejan a la valoración discrecional del juzgador. En el civil law, el problema principal es la distinción entre escrituras o documentos públicos u oficiales y escritos privados. Un documento público, es un documento escrito que ha sido redactado por un funcionario o por alguna otra persona a quien se ha conferido la función oficial. El documento debe ser redactado en el cumplimiento apropiado de esa función y de acuerdo con los procedimientos específicos regulados por el derecho. El valor probatorio (especial y fuerte) de los documentos públicos, tienen, por lo general, un efecto vinculante para cualquiera y en particular para el tribunal; empero, este tipo de valor se atribuye a las declaraciones del autor de la escritura, los hechos percibidos por él, las firmas de las personas y la fecha del documento. En general, el valor probatorio formal del documento cubre “lo que el documento dice”; esto es, las declaraciones hechas por su autor. Ese valor no abarca la verdad de ningún otro enunciado, ni de las partes ni de ninguna otra persona que se registre en el documento. Si falta alguno de los requisitos jurídicos, el documento puede ser usado como un escrito privado siempre y cuando tenga las características exigidas para los documentos privados (TARUFFO; y la cita que hace de los códigos civiles, francés, belga, italiano. Ob. cit. p. 76).

b) Documento privado

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Por vía de exclusión (de los públicos), los documentos privados son aquellos que no tienen cualidades de documentos públicos, pero, “siempre que tengan la cualidad de documento a efectos penales y produzca efectos en nuestro ordenamiento jurídico” (cf. MUÑOZ CONDE). Según el 236 Código procesal civil, “documento privado es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público”. En tal sentido, se tendrán como tales, los contratos, boletos de viajes, facturas de pago, etc. Es más, los documentos privados son los confeccionados por los particulares, sin mayores requisitos y solemnidades. A esta clasificación se le llama formal, la más difundida y la que da primacía al criterio subjetivo del interés. En general, el rasgo distintivo de los documentos privados es la firma de la parte o de las partes que aparecen como los autores de la transacción consignada en el documento (URTECHO; ob. cit., p. 197).

Sólo, teóricamente, la legislación y doctrina comparada otorga un tratamiento distinto a los documentos públicos y a los documentos privados, siendo que sólo se impone una mayor sanción a la falsificación del documento público, sanción que sirve también para delimitar la tipicidad o el objeto de protección de una modalidad o clase de falsedad documental material, como la falsedad ideológica (428 CP).

El valor probatorio de los documentos privados, algunas veces está regulado jurídicamente, principalmente cuando están firmados. En otros casos, la norma establece que la persona que firmó el documento sea considerada jurídicamente como la autora de las declaraciones que ahí se asientan. Este tipo de autoría se considera cierta, vinculante e irrefutable. No obstante, este valor probatorio especial sólo abarca la conexión entre el signatario y las declaraciones incluidas en el documento; no ampara el valor de la verdad de tales declaraciones. En ocasiones, el valor probatorio de un documento privado firmado, se toma como equivalente del que tiene un documento público entre las partes que lo firmaron: se da este valor probatorio del primero, sólo cuando la autenticidad de la firma queda garantizada por la aplicación de mecanismos especiales, estipulados por el derecho precisamente para establecer la autenticidad de las firmas (cf. arts: 416 Código Procesal Civil alemán; 2702 Código civil italiano; 294 Código procesal civil austriaco; 1322 Código civil francés).

Para la jurisprudencia española, se trata de una definición con relevancia probatoria negativa y sin una enumeración legal de documentos privados. Es una definición negativa o residual, esto es, por exclusión de los documentos públicos. El elemento definitorio del documento privado es la ausencia de funcionario público o de persona que tenga atribuida legalmente la facultad de dar fe. Han sido definidos como “aquellos que las partes extienden por sí o a lo sumo en presencia de testigos, pero sin la intervención de funcionario público que los autorice prestándoles autenticidad. Asumiendo el riesgo que toda clasificación comporta, podemos agruparlos en dos categorías: documentos bilaterales (dispositivos),

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que contienen un negocio o acto jurídico (se reconocen, porque suelen decir: “el documento privado, legalmente reconocido, tendrá el mismo valor que la escritura entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes”); y documentos unilaterales, suscritos únicamente por una parte, que si bien contienen actos jurídicos dispositivos (ej., testamento ológrafo), las más de las veces son documentos testimoniales, a veces ni siquiera firmados. Los “papeles privados a los que se refiere el art. 1228 Código civil español, son los de índole estrictamente particular o domésticos, que son los que se forman y se conservan por el interesado, siendo su finalidad el de mantenerlos consigo, distintos de los documentos privados propiamente dichos, los cuales se crean para el tráfico jurídico o interrelación entre personas, es decir para tener publicidad” (STSE: 6.4. 2001).

c) Documento falso y documento apócrifo

Lingüísticamente, se distingue entre documento apócrifo y documento falso, siendo que, por documento apócrifo se tiene al no auténtico, que no hay razón para que se crea en él, en tanto que, documento falso quiere decir que se ha hecho contra la ley, que es una infracción al Derecho. Por consiguiente, lo apócrifo es contra la autoridad histórica; lo falso contra la autoridad civil. En el lenguaje jurídico, parecería que un documento no podría ser falso sin ser apócrifo, puesto que la falsedad requiere la negación o la deformación de lo históricamente verdadero; pero esa misma advertencia nos indica que si lo apócrifo engaña sobre el origen, lo falso si bien también puede engañar sobre el origen, fundamentalmente, se refiere al contenido; por eso, no todo documento apócrifo tiene necesariamente que ser falso, así como pueden aparecer documentos que, sin ser propiamente apócrifos, son falsos.

d) Significación actual y jurídica del documento

Para SOLER, el documento para serlo, típicamente -en estos delitos-, debe tener una significación jurídica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de producir efectos jurídicos ya, por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones, facultades, ya, por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto. Todos tienen que ser efectos jurídicos actuales, de los que alguien puede prevalerse para reclamar algo o ejercer la defensa de un interés. Por ende, no será documento en el sentido de los tipos penales, los que sólo tienen un valor histórico (SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. T.V, parág.154-II).

Según CREUS / BUOMPADRE, la doctrina ha sido unánime en torno al pensamiento de que, únicamente, es documento falsificable el que está destinado a producir algún efecto jurídico como prueba de un hecho o de la expresión de una determinada voluntad con relevancia jurídica. Este destino probatorio -del documento- se ha presentado como indispensable para que se le

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considere objeto de estos delitos, y, en principio, se ha considerado que tal exigencia se infiere del requisito típico de la posibilidad de perjuicio determinada por la conducta falsaria, aunque, las reformas introducidas últimamente en España hayan cambiado algunos conceptos sobre ellas. De lo expuesto, se ha deducido que la función probatoria del documento puede serle atribuida en su mismo nacimiento o insertársela con posterioridad, acudiendo a la virtualidad que posee su representatividad para acreditar lo pasado.

e) Genuino, auténtico, inauténtico

- Genuino, es cuando existe conformidad entre lo escrito y su autor (criterio de pertenencia); aún cuando tenga por contenido datos falsos, ello no destruye su calidad de genuino, como, cuando Juan escribe a Carla afirmando falsamente que Pedro es terrorista: tal documento, intrínsecamente podrá contener afirmación falsa, pero respecto de la pertenencia a Juan, es genuino.

- Auténticos, son aquellos expedidos con todas las solemnidades que imponen fe a todas las personas, inclusive al juez, cuya eficacia probatoria no podría ser impugnada libremente, porque requerirían de un proceso especial de nulidad. Una partida de nacimiento, no puede ser negada; la seguridad jurídica impone la necesidad de esta característica, de la autenticidad, como punto de partida. Sin embargo, se afirma que la autenticidad no sería absolutamente irrefutable, puesto que en la realidad, ocurren tantas cosas, como que muchos Notarios son acusados por falsificación de documentos. La autenticidad, es la verdad extrínseca e intrínseco material; así, un billete moneda, tiene el carácter de verdad extrínseca, porque ha sido expedido con las formalidades de ley, pero, también tiene que ser intrínseco y materialmente verdadero; por esa razón, la falsificación de moneda no podrá ser falsedad ideológica, sino material.

- Inauténticos, son los que también inspiran fe pública, pero pueden ser impugnados libremente a través de cualquier prueba o contraprueba.

f) Por su finalidad

- Declarativos o intencionales: su objeto es producir efectos jurídicos; sin embargo, existen otros que no lo son, por no ser partes integrantes del tráfico jurídico, como los documentos narrativos -sobre hechos reales o imaginarios- o los documentos científicos;

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- Accidentales o casuales: los que no siendo elaborados con la intención de servir de prueba, forman parte de dicha categoría, dada las repercusiones jurídicas que el texto traiga consigo: caso de la carta de amor que Pedro le envía a su novia Sandra diciéndole que mataría a Carlos si éste le sigue acosando: la intención específica es de trasmitir un sentimiento especial, lejos de imaginar que la misiva desfilaría más tarde como prueba en una investigación criminal por muerte de Carlos.

g) Valoración

El documento aunque sea auténtico, no es prueba absoluta de la existencia real de un hecho. No es prueba plena, bajo el sistema inquisitorial, ni de certeza absoluta, en el acusatorio adversarial, porque, siempre es posible que se le oponga otra prueba. Ello no quiere decir que no pueda generar certeza o poder de probabilidad. Por eso, la veracidad del documento exige tres condiciones:

- Verdad gráfica del texto, esto es, correspondencia entre el texto que aparece escrito y lo que realmente se escribió (menos la firma); cuando no lo hay, se habla de falsedad gráfica textual.

- Verdadera identidad del autor: es la correspondencia entre la persona que aparece como firmante del documento -sea como simple interviniente o como autora-, con la persona que realmente lo firmó y extendió. Si quien aparece como firmante no lo firmó, existe una falsedad personal, lo que puede darse por quien estampa la firma simulando la de otra persona, o porque la firma verdadera puesta originariamente, posteriormente fue falsificada;

- Correspondencia, de lo que está escrito con lo realmente existente, ocurrido o dicho: esta característica se llama verdad intrínseca, y se ve cuando existen hechos que aparecen comprobados en su materialidad. Cuando la verdad no aparece así certificada se considera verdad ideal (“declaración de una deuda” que consigna el Notario confiando en la palabra del testador): son situaciones no comprobadas, o, cuando el funcionario enuncia una opinión personal. Esta diferenciación da lugar al concepto de falsedad material o falsedad ideológica.

h) Otras tipologías

Doctrinalmente, son múltiples las clasificaciones -de documento-, por lo que, sin ser exhaustivos y desde la perspectiva del derecho probatorio, se destaca las siguientes: i) por el soporte empleado: documento escrito, audiovisual, informático, electrónico; ii) por su autor: se distingue

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entre documento público y privado, entre documento autógrafo y heterógrafo; y entre documento indubitado o incontrovertido, legítimo, legalizado y auténtico; iii) por su forma: ad solemnitatem (escrituras públicas o documentos públicos; también alcanza la solemnidad a los actos orales como el matrimonio, testamento ológrafo, la declaración del testigo bajo promesa de decir la verdad), o, ad probationem (no precisan de una forma como requisito de existencia); iv)

documentos públicos, en atención a su forma de aportación: documentos públicos originales; copias fehacientes, confeccionadas a partir del original y por el mismo funcionario que redactó el original o sujeto habilitado al efecto; copias simples, expedidas a partir del original; fotocopias, a partir de su original o de cualquier otra copia simple mediante mecanismo de reproducción.

XVI. FUNCION DOCUMENTAL

Para BACIGALUPO, son funciones documentales:

a) La función de perpetuación. Tal función es aquella manifestación del pensamiento y de la voluntad que, contenida físicamente en un objeto material (documento), se prolonga en el tiempo (verba volant, scripta manent). Tal declaración, así perpetuada, permite diferenciarlo de otras evidencias sensibles que no contienen ninguna declaración de pensamiento, como los rastros de sangre sobre el suelo, o lo que se escriba en la arena de una playa dado que la permanencia de la misma no está vinculada al objeto en el que se le expresa: la remoción de esa escritura no constituirá acción típica de falsificación documental. Tradicionalmente, se ha destacado la preponderancia frente a los demás medios de prueba. Según DEVIS, “el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicios o testimonios” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría de la Prueba Judicial. T. II, p. 512).

b) La función probatoria. Está relacionada con su eficacia probatoria; no es fácil imaginar otra relevancia fuera de ésta. El documento sólo prueba que la declaración se ha hecho; no prueba, en principio, la veracidad del contenido de la declaración de pensamiento, salvo cuando la ley así lo determine (declaración de un funcionario público en documento público); la naturaleza de la obligación o derecho que el documento da constancia, es irrelevante. La capacidad especial que se atribuye al documento, es porque al registrar hechos pretéritos, permite al operador jurídico reconstruir lo realmente acaecido (libre apreciación probatoria, del sistema de la sana crítica). Y, es que, a través del documento se puede acreditar un acto, hecho o negocio jurídico.

La eficacia probatoria, será distinta en función de tratarse de un documento dispositivo o de un documento testimonial. Los primeros, en la medida que regulan relaciones inter partes, producen sus efectos normalmente al margen del proceso y cuando se aportan en juicio gozan de eficacia

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privilegiada en los extremos cubiertos por la fe pública. Los segundos, en la medida que recogen un dato o saber -en relación con un acto o negocio jurídico-, pueden tener una finalidad esencialmente probatoria, siquiera sin el carácter de prueba tasada, sino sujeta a la libre valoración judicial (SERRA DOMINGUEZ, M. La Prueba Documental; ob. cit. pp. 232, 233).

c) La función de garantía. En cuanto el documento permite su atribución a un autor determinado. Ello se manifiesta particularmente en los documentos públicos, pues, por ej., la eficacia de la fe pública Notarial se extiende, por imperativo legal, a la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Un documento público, es un documento auténtico en la medida que permite atribuir una declaración de voluntad o conocimiento a una determinada persona. Y, con respecto al documento privado -caso de no ser impugnado-, se ha equiparado su fuerza probatoria a la de los documentos públicos, por lo que también cumplirá idéntica función de garantía.

Una de las cuestiones que ha dificultado la aceptación del documento electrónico como medio de prueba, es la identificación del suscribiente, pues, la firma manuscrita permite identificar al autor, pudiendo generarse dudas respecto al remitente o interlocutor de un documento electrónico. Esta función, es la que permite al tenedor del documento gozar de los derechos legítimos en él contenidos. Sólo puede existir un documento si prueba “contra” alguien conocido. A estos fines, el documento no necesita ser escrito de propia mano, menos que esté firmado necesariamente331.

d) Función constitutiva. Para algunos autores -excepto BACIGALUPO-, en ciertos casos el ordenamiento jurídico exige, como requisito ad solemnitatiam, la forma documental para determinados actos o negocios jurídicos. El documento puede revestir la doble naturaleza de medio de prueba y formalidad esencial del negocio, tal como sucede, para los actos y contratos que deben recogerse en documento público (hipoteca). Se trata de una función extraprocesal, en cuanto determinante del nacimiento de un acto o negocio jurídico, pero con proyección procesal y trascendencia probatoria, cuando después de su formación el documento es aportado al proceso. Las ventajas del documento escrito se han resumido en su fijeza, siendo fácil de comprobar cualquier modificación, su permanencia en el tiempo y su inequivocidad. Frente “al testigo, que es la vox viva, está la del documento que es la vox morta (MUÑOZ SABATÉ, LL. Técnica probatoria; ob. cit. p. 393).

XVII. FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN

331 BACIGALUPO; ob. cit. p. 24.529

Según BRAMONT ARIAS (h), la falsedad es toda alteración de la verdad. De allí que la noción que puede darse de la falsedad es negativa: falsedad es lo que va contra la fe pública. La falsedad, es cualidad o condición de falso, sea material o personal; en tanto que falsificación es acción o efecto de falsificar; es adulterar, corromper o contrahacer un cosa material. Así, se dice, Pedro falsificó un documento, no que lo falseó; en esencia es una imitación de lo auténtico, de lo genuino. La falsificación supone la falsedad, al paso que la falsedad, no identifica la falsificación: la una es el género, la otra especie. La falsedad, se comete sin necesidad de la previa existencia de un documento u objeto verdadero, que mediante ciertos procesos se altera, y al alterarse se falsifica; indica la comisión de un hecho o acto en el que no se expresa la verdad, sino que a sabiendas se emiten conceptos no verdaderos; al paso que la falsificación no se produce sin ella.

Así, la falsificación material, puede ser la alteración del contenido de un documento; y, la falsedad ideológica, la redacción de ese mismo documento, haciendo constar declaraciones distintas a las realmente hechas. La primera, recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite creándolos o que se los modifique alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la autenticidad del documento. Se habla de dos tipos de falsedad: la propia, cuando el sujeto activo hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero; la impropia, hecha por cualquier persona, bastando para ello usar un documento falso o falsificado (privado o público).

En la falsedad ideológica, la acción recae sobre el contenido ideal de un documento púbico, o sea, cuando en un documento autorizado por funcionario legalmente competente, se hacen constar hechos o atestaciones que no son verdaderos; se caracteriza por la violación de la obligación de declarar la verdad por parte del que redacta el documento.

XVIII. FINALIDAD DOCUMENTAL

a) Las instrumentales: están destinados a dar fe pública de la formación o existencia del documento, partiendo de la competencia funcional asignada al servidor público, produciendo efectos erga omnes, como los asientos registrales de la SUNARP.

b) Las no instrumentales: constituidos por los símbolos o imágenes que, según la ley, se equiparan a los documentos (mapas, planos, fotografías, aerofotografías, cartografías).

c) Las certificaciones: expedidas por servidores públicos, con el objeto de dar fe de la existencia de otros documentos o certificando determinados hechos, como estar matriculado en una universidad pública. Serán documentos de certificación original, cuando por ej., el Notario da fe,

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bajo nota de firma, que la copia del documento es una reproducción legítima del original o copia de copia; o los partes policiales, donde el funcionario resume los aspectos más importantes de una investigación.

d) Las autorizaciones: permite a un solicitante realizar determinada actividad sometida al cumplimiento de requisitos, como el salvoconducto, transporte de sustancias fiscalizadas, restringidas.

e) La función creativa: reservada de manera exclusiva al servidor público en ejercicio de sus funciones, como la expedición de una sentencia, resolución administrativa, que resuelven temas de fondo. En estos casos, no tiene cabida la falsedad ideológica desde la perspectiva de su legítima elaboración, por más que el funcionario incluya en el documento situaciones contrarias a la verdad (lo contrario, sería prevaricato, tratándose de juez o fiscal; no tenemos prevaricato administrativo como España).

f) Los públicos u oficiales: los primeros, expedidos por funcionarios, sin la participación del particular; tiene doble connotación, de ser auténtico y de gozar de calidad de plena prueba; el segundo, el realizado de manera formal por un servidor público, pero su contenido, el producto de la manifestación de voluntad de un particular que acude al Estado para registrar algún acto de interés personal o institucional (nacimiento de un hijo), lo cual equivale a decir que los efectos jurídicos sobre el contenido es de cargo del declarante y no de la administración. El documento, sólo será plena prueba en lo concerniente a la participación formal del servidor público (tiempo, modo y lugar), más no en lo tocante a la declaratoria de voluntad del particular, sin soslayar que, en esencia se tutela (jurídico- probatoriamente) tanto la forma como el contenido del documento. Por ende, se puede afirmar que todo documento oficial es público, más no todo documento público es oficial.

g) Los públicos, por equiparación o conversión: aquellos documentos privados que por conversión o integración legal, adquieren la calidad de públicos. El 433 CP señala: “se equiparan a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador”. La doctrina, no trata de forma uniforme este tema, por considerar que este hecho no incide en la naturaleza del documento que seguirá conservando (a ultranza) la característica de privado.

h) Otras formalidades conceptuales

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- Las formas casuísticas: la figura en comento, no contempla formas casuísticas de falsedad documental. El legislador ha optado por las formas genéricas, haciendo el distingo únicamente entre falsedad material y falsedad ideológica. La doctrina, reconoce dos tendencias bien marcadas: i) la formalista o esencial, que se caracteriza por el predominio de la protección a los documentos públicos como emanaciones de la autoridad pública, y que por lo general, sólo exigen de un dolo amplio consistente en la conciencia y la voluntad de alterar la verdad; se rinde un culto exagerado a los signos y en el que, necesariamente, importa más el resultado (Francia, Italia); ii) la adjetiva, que estructura las formas de falsedad documental sobre un factor finalista, considerando sólo punibles las alteraciones de la verdad, cuando en ellas se busca un fin que trascienda al hecho mismo, de cambiarla; el ánimo del falsario dirigido a engañar el tráfico jurídico (Alemania, seguido por Austria, Dinamarca, Suecia).

Nuestro CP, se inclina por el sistema finalista alemán, afirmado en la intención del agente. Se parte de la base que las falsedades se configuran, precisamente, cuando se engranan en el tráfico jurídico la “alteración, propósito de engaño e incidencia en el tráfico jurídico”.

- El alcance del tráfico jurídico (como lo consagra la legislación alemana): comprende una relación intersubjetiva entre el individuo y el Estado, y entre dos o más individuos, recogido por el derecho; el bien jurídico tutelado es la seguridad y corrección del tráfico jurídico y, muy especialmente de la prueba (del patrimonio en forma indirecta). Pues, al precisar el concepto de documento, se entiende por tal a una declaración materializada, con contenido jurídico.

- La formalidad que debe contener el documento: referido a la forma escrita, manual o mecánica, cuyo alcance se expresa por la lectura; debe estar fijado sobre cosa transportable y transmisible, como el papel o pergamino. Puede contener signos de autenticidad, aunque no integrado por estos solamente. La firma del otorgante que debe suscribirlo, sin que ésta pueda ser reemplazada por sello o mención mecanográfica, ni por huella digital. La repercusión jurídica es, que el escrito firmado corresponda a una declaración de voluntad o atestación de verdad que fundamente una prestación jurídica, ya porque acredite un hecho extintivo de obligaciones, bien porque exprese el consentimiento para crearlas, o porque constituya derechos u otorgue facultades.

* El art. 235 Código procesal civil, señala: “Es documento público: el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda”.

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* Los “documentos públicos, mantienen su eficacia mientras no sea declarada judicialmente su ineficacia” (Exp.N°238-95/5ªSala Civil/Lima).

* La falsedad en documento público y privado, por sí sola, no constituye acción punible; la tipificación de la conducta demanda de su autor, no sólo la falsificación sino su uso y perjuicio (elementos del tipo). Lo que los diferencia, entre la falsificación pública y privada, es en cuanto a la pena, siendo ésta más severa en el caso de falsificación de documento público, por ser creado por servidor público.

* El Tribunal Supremo alemán, señala “que los documentos son escritos u otras cosas que por ley, costumbre o acuerdo entre las partes, están destinados y son aptos para presentar, más allá de su existencia corporal, una exteriorización del pensamiento del autor y para producir pruebas respecto de relaciones jurídicas determinadas”.

XIX. DOCUMENTO COMO PRUEBA

La prueba documental -en conocida afirmación de GUASP-, es un medio de prueba, un medio de prueba procesal y un medio de prueba de naturaleza real. Es un medio de prueba en cuanto persigue la certeza sobre determinadas afirmaciones de hecho introducidas por las partes en sus escritos de alegaciones. Se recoge, en su doble categorización de documento público y privado (427 CP, CPP, CPC). Es un medio de prueba procesal en cuanto se propone y practica para acreditar hechos controvertidos que se ventilan en un concreto proceso. Y, es un medio de prueba de naturaleza real, en cuanto constituido por una cosa u objeto, no por una persona ni por una actividad. Frente a la noción de prueba personal, se alza la prueba real, en la que el instrumento probatorio lo constituyen las cosas, esto es, “todos aquellos objetos del mundo exterior que aparecen al hombre como desligados de su propia personalidad o de la de cualquier sujeto” (GUASP, P. / ARAGONESES, J. Derecho Procesal Civil. T. I. 7ª edic. Arazandi, Navarra,

2005, p. 455).

Incluso, se ha afirmado que en el ámbito del common law, y particularmente en Estados Unidos, la tendencia dominante es considerar las pruebas documentales no como un tipo especial de pruebas, sino como un caso de concepto más amplio de prueba real o demostrativa, entendiendo por prueba real una diversidad de elementos probatorios comprensivos de sucesos, comportamientos, situaciones u objetos que son o pueden ser directamente percibidos por el juzgador (TARUFFO, Michel. La Prueba. Edit. M. Pons, España, 2008; p. 76, 102).

Los documentos dispositivos, en cuanto regulan relaciones jurídicas inter partes, producen sus efectos habitualmente al margen del proceso, limitando su eficacia probatoria, dentro del proceso y con el carácter de prueba plena, a determinados extremos –existencia del documento, fecha e intervinientes-. Por el contrario, los documentos testimoniales pueden tener una finalidad esencialmente probatoria,

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sujeta a la sana crítica del juez. Como dice Montero, el hecho que un testigo exponga su conocimiento de los hechos ante un notario, no puede hacer que el testigo y su conocimiento de los hechos tenga el valor de prueba legal. Desde CARNELUTTI, ya se distinguía entre el acto documentado, referido a la declaración de conocimiento o de voluntad, y el documento, entendido como el instrumento que incorpora dicho acto. Deberá separarse, el hecho o acto jurídico, de la cosa que lo representa. MONTERO, ejemplifica la distinción: “un contrato no es el papel en el que se plasma, sino el acto de declaración de voluntades que constituye; la distinción puede hacerse entre el acto -actividad humana- y el acta –documento-, añadiéndose que uno es el autor del acto y otro del acta” (MONTERO AROCA; ob.

cit. p. 290).

La naturaleza jurídica de la prueba documental exige reparar en la doble distinción -procedente de CARNELUTTI y con influjo en toda la doctrina posterior-, entre: documentos dispositivos y testimoniales; y entre documento y acto documentado. Son documentos dispositivos, también llamados constitutivos, aquellos que encierran en sí mimos un determinado acto o negocio jurídico -ej., una escritura pública o un testamento-. Son documentos testimoniales -también llamados declarativos-, los que contienen declaraciones de ciencia o conocimiento de los otorgantes -ej. una carta notarial, una guía de entrega de mercadería-, distinguiéndose, a su vez, según la declaración proceda de los propios interesados –documentos confesorios- o de terceros –documento, testimonial en sentido estricto-. Esta distinción la recogen, entre otros, GOMEZ ORBANEJA (Derecho Procesal Civil. V. 1, Madrid, 1976, p. 341), GUASP/ARAGONESES (Derecho Procesal Civil; p. 448), SERRA DOMINGUEZ (La prueba documental. V. II, Barcelona, 2000, p. 231-234), MONTERO AROCA (La Prueba en el proceso civil. 5ª edic. Civitas,

Madrid, 2007, p. 290), y RAMOS MENDEZ (Enjuiciamiento Civil. T. I., Barcelona, 2008, p. 743).

XX. CARACTERES DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

a) Tiene carácter indirecto. El contacto es por representación, y el medio de prueba sirve para llevarle al juez el conocimiento de un hecho que no percibe. El documento recoge la representación presente de un hecho ausente, presente, pasado, e incluso de un hecho futuro, a diferencia del testigo, cuyo objeto es siempre la declaración sobre un hecho pasado. Los códigos procesales no ubican los medios de prueba en orden lógico y científico (COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª. Edic. Bs. As. 2004, p. 216. Cf. también, DEVIS ECHANDIA, H. Teoría General de la Prueba Judicial. T. 2, 5ª, edic. Zavalía, 1981, p. 520).

b) Carácter representativo. Se ha afirmado, acertadamente, “que el documento carece de valor en sí mismo, teniéndolo exclusivamente el contenido, pues, el documento es el objeto que representa, esto es, reproduce o refleja su contenido; representa un hecho con relevancia procesal (SERRA DOMINGUEZ, M.; ob. cit. p. 234). La propia etimología lo confirma tal carácter,

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pues la voz procedente del latín docere, significa “enseñar, hacer conocer” (DEVIS E.; ob. cit. T. 2,

p. 486).

c) Carácter pre-constituido. Desde antiguo, se distingue ello, esto es, preparados con anterioridad al proceso y con finalidad probatoria: pruebas simples y causales (RAMOS MENDEZ, F. T. I. p.

742). No es extraño que algunos autores analicen la prueba documental bajo el epígrafe de las pruebas pre-constituidas, y otros, analicen los factores de indocumentación como constatación que la pre-constitución de los negocios jurídicos, “es una meta deseable, pero no una realidad actual” (cf. SILVA MELERO. La Prueba Procesal. Madrid, 1964; I. pp. 235 / Cf. MUÑOZ SABATÉ LL. Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso. Praxis, 4ª edic. 1993,

pp. 395).

No se puede confundir, la prueba documental con la prueba pre-constituida, puesto que existen pruebas pre-constituidas no documentales, como la declaración de testigos antes del proceso: prueba anticipada lo llama el 242 del Código procesal penal. Lo decisivo para calificar a una prueba pre-constituida, es que se haya formado con anterioridad al proceso, sea o no con intencionalidad probatoria (DEVIS ECHANDIA, H.; ob. cit. T. 2, p. 524).

d) Carácter disperso de regulación legal de la prueba documental. Se regula, no solo en el CP, sino también en el CPP, CPC, Ley de Notariado.

e) Acceso al proceso las nuevas fuentes de prueba. La aparición de estas fuentes derivadas de los avances tecnológicos (internet o documento electrónico), pueden encajar en el concepto de documento como fuente de prueba, aun no sirviéndose de un soporte papel. De lo dicho se deduce una doble conclusión: no todo documento escrito accede al proceso como prueba documental; también es un documento escrito el dictamen de peritos que accede al proceso no por el cauce de la prueba documental, sino por el de la prueba pericial; no sólo el documento escrito se introduce en el proceso a través de la prueba documental.

Así, por citar el internet o el documento electrónico, pueden acceder al proceso a través de la prueba documental, y se trata de fuentes de prueba que se sirven de un soporte informático (internet) o electrónico (documento electrónico), sin necesidad de su traslación a un soporte papel para que puedan desplegar eficacia probatoria. Se ha admitido que el contenido de una página web o de un correo electrónico, por citar dos ejemplos, pueden ser reconocidos mediante el interrogatorio de las partes o de testigos, y que tanto los documentos públicos como privados o multimedia, constituyen el medio idóneo para llevar al proceso los contenidos de la red, utilizando

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la prueba pericial llamada prueba por cibernavegación (ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. Internet y Prueba Civil. Revista Jurídica de Cataluña, España, 2001, p. 1079).

f) Diversas nociones de documento. A diferencia de otros medios de prueba -cuyo concepto es relativamente pacífico-, existe “incertidumbre doctrinal” con respecto del documento, pudiéndose distinguir, en el ámbito procesal, tres orientaciones doctrinales, según el acento se sitúe en la movilidad (concepción amplia), en la escritura (concepción estricta), o en la función representativa (concepción intermedia) del documento.

En una concepción amplia (representada por GUASP), es cualquier objeto físico mueble, con función probatoria, susceptible de ser llevado a presencia judicial. Este autor parte de la existencia de una prueba que llama real, en la que un objeto físico sirve como instrumento para convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Una concepción estricta (representada por GÓMEZ ORBANEJA), circunscribe el concepto de documento a todo objeto escrito, con independencia del soporte material y del lenguaje gráfico expresado: algunos autores como PRIETO CASTRO, CORTÉS DOMÍNGUEZ, mantienen posiciones más matizados y otros más restrictivos. Una tercera concepción, intermedia y mayoritaria, considera como documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso: esta teoría pone el acento más en la representación que en la grafía, siendo que la primera puede obtenerse bien mediante el sistema tradicional de la escritura, bien mediante otros sistemas más modernos, como pueden los instrumentos de reproducción de la imagen y del sonido. Iniciada esta teoría por CARNELUTTI, fue seguida por DEVIS ECHANDÍA, SERRA DOMÍNGUEZ, RAMOS

MÉNDEZ, MONTÓN REDONDO, siendo que éste último, señala: “documento es todo aquello capaz de incorporar datos que cualquiera puede obtener, no solo por la lectura sino también por el visionado a la audición” (cf. MONTON REDONDO. “Medios de reproducción de la imagen y del sonido”. Cuadernos de Derecho Judicial, N°VII, 2000, p. 178).

g) Incertidumbre doctrinal. Una de las mayores dificultades en el estudio de la prueba documental, reside en la diversidad de nociones del documento –como fuente de prueba-. El debate se ha centrado en la exigencia de la escritura, y, en menor medida, del soporte papel, pues los avances de la técnica han permitido formas no escritas de representación (el sonido y la imagen), recogidas en soportes distintos del papel: audiovisuales, informáticos o electrónicos (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 288).

Posturas frente a incertidumbre doctrinaria

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Ante la incertidumbre doctrinal -sobre el concepto de documento-, se ha preferido enumerar los elementos que deben integrar dicha noción, que básicamente son el soporte, el contenido y el autor, discutiéndose, si la firma y la fecha son requisitos que afectan a la existencia del documento o sólo a su eficacia probatoria.

- El soporte -identificado como la “cosa” u “objeto material”-, lo constituye una cosa mueble susceptible ser llevada a presencia judicial, excluyéndose los inmuebles. Aún cuando se presume el soporte papel y, por supuesto, un escrito es un documento, no todo documento es un escrito, ni se puede reducir la noción de documento al soporte papel y la grafía de la escritura.

En el pasado se utilizaron tablas de madera, papiros o pergaminos, y en nuestros días, los soportes audiovisuales (cintas magnetofónicas, películas, fotografías), informáticos (discos duros pendrive, CD), o electrónicos (ficheros electrónicos), van sustituyendo cada vez con mayor frecuencia el soporte papel hasta el punto que la aparición de las nuevas tecnologías ha dado lugar a la llamada, “sociedad de la información”, con un acceso prácticamente ilimitado e inmediato a cualquier conocimiento, y en el concreto ámbito de la Administración de Justicia, y fruto de la implantación de las nuevas tecnologías, se ha llegado a postular como desiderátum el llamado “pleito electrónico” (NUÑEZ LAGOS, R. “Concepto y clases de documentos”. Revista de

Derecho Notarial, 1957/pp. 8-12 / Cf. LESMES SERRANO, C. “Las nuevas tecnologías y la Administración de Justicia”. La Ley, 1/2000, Navarra, España, 2000/pp. 371. Cf. DE URBANO CASTRILLO, E. y Otro. “La Prueba Electrónica en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Navarra, España,

2003, p. 26).

- El contenido, esto es, el acto documentado es mucho más relevante que el soporte. Contenido y forma de representación del documento aparecen muy unidos, aún cuando algunos autores los analizan separadamente (MONTERO AROCA; ob. cit. p. 290). Del mismo modo que el soporte, puede ser distinto del papel, cabiendo también formas de representación que no sean escritas. Puede representarse un hecho mediante la escritura, y también puede representarse un hecho mediante medios reproductivos: en cualquiera de sus variantes, fotos, planos, etc. Incluso, la reproducción por medios reproductivos puede resultar más fiel que la simple escritura (visionado de un CD, que mediante la lectura por el secretario judicial del acta levantada a tal efecto).

- El autor del documento. Debe ser entendido en sentido jurídico, pues, como advierte CARNELUTTI, no es quien materialmente lo crea, sino a quien jurídicamente se le atribuye su formación. DEVIS, lo ejemplifica: “cuando un Secretario escribe el documento que dos personas le encargan para hacer el contrato que han convenido celebrar, éstos son los autores del documento y no aquél, ni lo es el Notario público que autentica o firma un documento privado, así

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como, cuando una persona firma una constancia o certificación que otra ha elaborada de antemano, su autor es aquélla y no ésta” (DEVIS E.; ob. cit. T. 2, p. 516). Para NÚÑEZ, los requisitos de la autoría documental son, la voluntad y conciencia de ser autor. acto de asunción de la paternidad del documento (elemento real); y, cualquier modo de expresión y recognoscibilidad del autor: firma, antefirma, expresión del nombre en el texto, sin firma ni antefirma: elemento formal (NÚÑEZ LAGOS, R.; ob. cit. p. 24).

- Una de las funciones esenciales del documento, es la de garantía, que permite atribuir el documento a una persona determinada. En los documentos escritos la autoría es decisiva; se acredita habitualmente mediante la firma, aun cuando no se excluye que pueda acreditarse mediante la huella dactilar o el sello, y, permite hablar de documento indubitados, que son los utilizados a efectos de practicar el cotejo de letra. En los documentos no escritos la autoría no es tan decisiva, pues importa no tanto quien ha grabado una imagen o reproducido un sonido, cuanto la fidelidad de la imagen o del sonido grabado.

- Se discute, si la firma y la fecha son requisitos que afectan a la existencia o la eficacia del documento. En cuanto a la firma, en algunos supuestos viene exigida ex lege como en el testamento ológrafo, por el Código civil, o la escritura matriz, por la Ley de Notariado, en cuyos casos la ausencia de firma impide la existencia del acto jurídico documentado. Fuera de estos supuestos, la ausencia de firma no afecta a la existencia del documento sino a su eficacia probatoria, admitiéndose que puedan surtir efectos probatorios los documentos privados no firmados y reconocidos por su autor. En cuanto a la fecha, no puede afirmarse que un documento no datado sea inexistente, porque al igual que sucede con la firma, puede acreditarse por otros medios de prueba; en todo caso, la eficacia probatoria del documento carente de fecha puede resultar devaluada de no acreditarse ésta.

h) Diferencias entre documento e informe. Para ALMAGRO NOSETE, la prueba de informes, consiste “en la incorporación al proceso por escrito, de datos de hecho extraído de antecedentes documentales pre-constituidos, obrantes en los archivos, libros o registros de entidades públicas o privadas, que son seleccionados y coordinados a tal fin, de acuerdo con los puntos a que se contrae la petición judicial, por quien ostenta la representación de aquéllas, para quien se trata de prueba de naturaleza autónoma, distinta de las prueba documental (ALMAGRO NOSETE, J. La prueba de Informes. Sevilla, España, 1968, p. 224). En tanto que para SERRA, la prueba de informes, es una modalidad de la prueba documental, cuya naturaleza jurídica no resulta alterada por el hecho que el documento recoja la declaración de una persona con referencia a los datos que obren en sus archivos, pues sigue conservando una función esencialmente representativa

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(SERRA DOMINGUEZ, M. “Comentario al art. 1215 CC”. En, “Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales”. T. XVI, V.2, 2ª edic. Madrid, 1991, p. 109-110).

En suma, la principal diferencia entre el informe y el documento, radica en el hecho que el informe presupone la existencia de un archivo y de una selección de los documentos obrantes en el mismo sobre los cuales se elabora una respuesta. El informe no se traduce en una certificación, sino que comporta una labor de selección y coordinación a cargo del sujeto informante (MONTERO AROCA, J. La Prueba en el Proceso Civil; p. 439).

Falsedad ideológicaArtículo 428 C.P. El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuere conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso

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puede resultar algún perjuicio, con pena no menor de tres ni mayor de seis años y multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido en su caso con las mismas penas.

1. VISIÓN DOGMÁTICA

La falsedad ideológica, tiene caracteres propios muy particulares. Así, además, de ser cometida por agentes públicos, también vincula a los particulares, y, sólo es posible hacerla en instrumentos públicos, ya que son los únicos dotados de fe pública respecto de los hechos en ellos referidos, como ocurridos ante el funcionario público, y, por tanto, oponibles erga omnes (a diferencia de los documentos privados, que sólo son oponibles a las partes que lo han suscrito). Por lo cual, el eventual perjuicio derivado de tal ilícito, puede extenderse a terceros que nada hayan tenido que ver con el documento público, atacando de ese particular modo la fe pública. En tal orden de ideas, la falsedad ideológica, prescinde de la mutación material que caracteriza a la falsedad material (427).

La “falsedad ideológica, recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento, sin que se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella, nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son también sus otorgantes, pero que contienen declaraciones falsas sobre los hechos a cuya prueba está destinada: en él, se hacen aparecer como verdaderos (o reales) hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han sido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente” (CREUS, Carlos. La Falsificación de Documentos en General. Argentina).

Como decía CARRARA, la falsedad ideológica o intelectual es aquella que existe en un acto, incluso, exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces. Se llama precisamente ideológica, porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas. La falsedad, puede consistir en hacer aparecer en el documento como ocurrido algo que en la realidad no ocurrió y ocurrió de manera distinta. Por eso también se le denomina, falsedad histórica. Los hechos, que son objeto de esta modalidad deben tener cierto carácter, generalmente esencial, de donde resulta, que no toda falsedad es punible, pero, esto depende del modo como el hecho esté regulado en cada legislación. En suma, en el documento ideológicamente falsificado hay una forma auténtica y un contenido falso.

En el Derecho penal europeo, en general, la falsedad ideológica está limitada a los funcionarios públicos y a los documentos expedidos por éstos. Sólo, de manera excepcional, Italia prevé la

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falsedad ideológica del particular que declara falsamente en un documento público; el código alemán sanciona la conducta del que “hace inscribir” en un registro público una constancia falsa; en tanto que el código francés prevé el “hacerse extender” indebidamente por la administración un documento con constancias falsas.

Quedan fuera de la previsión legal, los actos que sólo constituyen una simulación; ello, por dos razones: una, cuando el acto simulado pasa ante el funcionario como real, y éste lo tiene por verdadero; de modo que las escrituras simuladas son las que las partes han trazado o dictado; ello sin perjuicio de la defraudación patrimonial, fraude en la administración de personas jurídica que, eventualmente, puedan resultar (196, 197, 198 CP); y, otra, cuando la simulación como tal no es un delito, sino sólo en tanto pueda resultar de ella perjuicio, y se refiera a hechos que el documento deba probar, lo que se traduce en la falsedad. Eso es justamente el linde que separa la falsedad de la simulación.

2. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo, es cualquiera, funcionario público o particular; pues, nuestra ley, a diferencia de otras, reúne en esta única figura, tanto la acción del que “inserta” la declaración falsa (funcionario o notario), como la acción del que “hace insertar”, que puede corresponder a un particular cualquiera o a un funcionario distinto del que otorga el acto. Pero, como señalaba SOLER, caso de tratarse de un particular, el hecho no puede ser cometido por él solo, pues, con respecto a ese sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en engañar o bien en coartar la voluntad del funcionario. El tema no es pacífico: podría darse niveles de autoría y participación.

3. LA ACCIÓN TÍPICA

3.1) La acción típica “insertar”, consiste en incluir una cosa en otra. En este caso, siendo que el documento público es la constancia de algo que ha ocurrido, el delito se comete cuando la totalidad o alguna de esas constancias son falsas; es decir, que no han sucedido o que, sucediendo, no han sido del modo como se insertaron. La declaración insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido jurídico distinto al acto que realmente ha pasado en presencia del funcionario, y que él debió incluir como verdad de la que debe dar fe, o, hasta silenciando un hecho que ha ocurrido ante él, variando, por consecuencia, la verdadera dirección jurídica del acto. En ese sentido, sólo puede ser protagonista de insertar, el funcionario público que tienen el poder jurídico (competencia y dominio del hecho) para extender o autenticar el documento; por lo cual, es conducta propia y exclusiva del funcionario.

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A los efectos de la acción de insertar, es preciso no perder de vista que la misión del funcionario público que da fe, no es la de certificar que están probadas las cosas que se han declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue hecha. De modo que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si asienta en la escritura, por ej., la declaración de una de las partes en el sentido de haber recibido el precio y la de la otra de haberlo entregado antes del acto que asienta. Y, luego el pago resulta falso: porque el funcionario se limita a decir que tal cosa se dijo ante él, pero no que el pago haya sido efectivamente hecho, lo que corre por cuenta de quienes hacen la declaración. Esto es muy claro, ya que pensar de otro modo, significaría poder transformar lo falso en cierto, por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo. Así, sólo quien otorga el documento es el que asume esta conducta típica (FONTAN BALESTRA. Tratado de Derecho Penal. T. VII; p. 501).

3.2) La conducta “hace insertar”, está referida a la del particular que logra que el funcionario incluya en el documento público manifestaciones que no revelan la verdad pasada, dando como ocurrido lo no pasado o como ocurrido de modo distinto del que sucedió. Esta declaración falsa puede ser con o sin consentimiento del funcionario público. Pero, obviamente, el hecho no puede ser cometido materialmente por el particular solo, pues, únicamente el funcionario puede cumplir la tarea de “insertar”: por ej., sólo el Notario puede hacer una Escritura pública; pero, claro, el particular puede ser único autor, jurídicamente hablando, lo que ocurrirá toda vez que quien inserta no sea autor por ausencia de culpabilidad (ya nazca de la ignorancia, del error o de la coacción). Ciertamente, nada obsta a que en una sola y misma acción, uno haga insertar y el otro inserte, lo que ocurrirá cuando ambos conozcan la falsedad y obren sin limitaciones de voluntad. Por supuesto que la ilicitud de tal conducta sólo se dará cuando el agente esté jurídicamente obligado a decir la verdad. Mientras que para el fedatario la obligación de decir la verdad está ínsita en su función; en el otorgante particular, esa obligación no tiene los mismos rasgos, depende de que pese sobre él como carga jurídicamente impuesta; cuando ella no se da, la conducta no puede ser ilícita (URTECHO; ob. cit. p. 235).

4. NATURALEZA Y OBJETO

La naturaleza de la falsedad ideológica, es que solamente resultará punible cuando se produce en instrumento público propiamente dicho. Ello significa que no se configurará en documento privado (incluido los documentos equiparados). La razón es porque los instrumentos públicos son los únicos portadores y dotados de la fe pública. Empero, esta falsedad no se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino, solamente aquellas que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba, erga omnes.

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El objeto de la falsedad, lo fija la propia norma (428): “los hechos que deben probarse con el documento”. De esta exigencia, resulta la distinción entre falsedad esencial y no esencial. Es esencial, la que recae sobre hechos o circunstancias que el documento está destinado a probar; si no lo es, no configura este delito.

5. EL PERJUICIO

La falsedad ideológica, también requiere del perjuicio, pero aquí, dado que se trata siempre de documentos públicos, la esfera de esa posibilidad se extiende con mayor amplitud que la de la falsedad material; en parte, por la forma de la conducta y en parte por la oponibilidad a cualquier tercero, erga omnes. No basta que se incluya en el documento una mentira, sino que, es imprescindible que esa mentira tenga aptitud para producir perjuicio, y, claro está, en un documento público la mentira que lleva en sí ese germen, es la que recae sobre algo que el documento tiene que acreditar como verdadero, según su específica finalidad jurídica y de oponibilidad. Ese, y no otro, es el sentido del 428, cuando dice: “la falsedad insertada concierna a hechos que deben probarse con el documento”.

6. LA SIMULACIÓN Y LA MENTIRA

La simulación, puede presentarse en la estructura objetiva del tipo, tanto de parte del que inserta como del que hace insertar. Pero, ocurre que hay simulaciones que pueden constituir falsedades ideológicas punibles y otras no, lo cual depende de la posibilidad de que el acto simulado pueda o no acarrear perjuicio. Constituyendo la simulación una inserción de lo falso -que se refiere al destino del documento-, su punibilidad, en principio, puede proceder del 428, sin perjuicio de que sea reconocible la de tipos distintos que la desplacen en relación de concurso aparente.

La mentira, en la falsedad ideológica, más que un resultado, es la conducta misma del agente, su componente, no sólo fundamental, sino también único; así, dentro de una escritura pública es preciso distinguir bien cualquier falsedad o mentira, porque puede confundirse con la simulación, cosa muy distinta. La configuración del 428, está dado por la mentira, cuando el autor al extender un documento a todas luces genuino (desde el punto de vista de su autor y contenido), falta a la verdad pública o la omite de manera total o parcial, en relación con un hecho o circunstancia de trascendencia en el tráfico jurídico.

Para VIVEROS, “la falsedad ideológica es la declaración u omisión mendaz y dolosa, llevada a término por un servidor público en un instrumento público capaz de producir efectos jurídico, erga omnes. Esta

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especial forma de documentar, significa que se proclama única y exclusivamente del servidor público, con ocasión o en ejercicio de sus funciones públicas”332.

Para determinar el límite de fidelidad -que el funcionario debe guardar-, ha de atenderse a la naturaleza del acto y a los preceptos legales del caso. Pues, algunos actos deben ser extendidos por el funcionario con la máxima textualidad, otras veces, la ley establece las fórmulas y técnicas que debe asentarse como dichas, aunque, en realidad, solamente sean asentidas (la gente, generalmente, desconoce su exacta firma). Por ej., todo vendedor aparece diciendo, entre otras cosas, que se obliga “por evicción y “saneamiento”, fórmula que, en realidad, ningún vendedor pronuncia, limitándose a callar disimulando su ignorancia cuando el Notario le hace saber –no siempre y claro- lo que “jurídicamente” ha dicho cuando manifestó que quería vender. La alteración que torna falso el asiento, es, por lo tanto, aquella que imprime a lo consignado un sentido jurídico diferente, no correspondiente a la manifestación realmente hecha (por exceso, por defecto o por variación).

De la noción de falsedad ideológica, se desprende, que aunque el documento en esencia sea genuino su contenido es inverídico. Y, es genuino o auténtico porque quien garantiza ese contenido es un agente público en uso de sus atribuciones, de lo que se concluye, al menos en principio, que sólo en los documentos públicos puede darse esta figura, no en los documentos privados, por que los particulares carecen de potestad jurídica para autenticar los documentos que hacen. La falsedad ideológica debe referirse a hechos, que el documento está destinado a probar, apareciendo como sucedido un acto que en realidad no ha ocurrido: constancia que una persona intervino en un acto a la que no concurrió; atribuyendo a alguien declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiere hecho en un acto que ha intervenido; faltando a la verdad en la narración de los hechos; dando copia o certificado de un documento que no existe o manifestando en ellos cosa diversa de la que contenga el verdadero original.

7. DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA

- La falsedad material (427), admite básicamente dos tipos: - la creación total, cuando el documento falso es creado integralmente por su autor material imitando el modelo original, como un recibo de pago. El hecho de crearse un documento falso no simulando su original, no le resta punibilidad contra la fe pública, por cuanto también presenta un carisma de verdad ante los ojos de cualquier ciudadano; - la alteración parcial, cuya particularidad parte de la existencia de un documento genuino, el cual es alterado en su naturaleza material y jurídica de forma positiva o negativa. Se dice que el término alterar, ha sido entendido como sinónimo de modificar o cambiar la existencia material de un documento auténtico ya formado, cuyas formas, son tanto positivas donde la parte afectada es sustituida por otra -por adición o modificación-, como negativas con la

332 VIVEROS CASTELLANOS, Yezid. “Falsedad Ideológica”. Colombia, 2006.544

supresión o eliminación de alguno de los documentos esenciales: se incluye la destrucción como variedad más y, la ocultación parcial del documento333.

- En la falsedad ideológica (428), la tipificación se pregona en relación con el hecho presente o pretérito, independiente de sus futuros efectos jurídicos, como cuando un servidor público se refiere a un hecho o circunstancia que está ocurriendo o que está obligado a certificar, apartándose de la verdad, como el juez que deja constancia en acta haberse trasladado a un lugar del lanzamiento, cuando tal circunstancia nunca ocurrió. En tal caso, sin dificultad se concluye, que la atestación es totalmente falsa y que el funcionario cometió el acto punible de falsedad ideológica en documento público.

- El sujeto activo en el 428, es cualquier persona, funcionario público o particular, pues la acción es del que “inserta” la declaración falsa, como la acción del que “hace insertar”, que puede corresponder a funcionario distinto del que otorga el acto o un particular. En esta falsificación, la diferencia de sujetos no es trascendente para el aspecto punitivo, correspondiendo eso sí mayor pena al agente público, lo cual no ocurre en la falsedad material del 427 (sujeto activo indeterminado), donde la pena sólo resulta mayor por tratarse de un documento público. Colombia, lo tipifica como un sujeto determinado o cualificado, exigiendo cualidad especial del agente acerca de la función pública encomendada, siendo una de estas conductas la falsedad ideológica en documento público.

- La autoría mediat, es posible, utilizando un tercero como “instrumento”, producto de la coacción insuperable o el engaño. El 428, se deja abierta la posibilidad de esta autoría (“hace insertar”), pero, obviamente, en acción de encuentro con el intraneus a quien corresponde cerrar el tipo penal (autoría “por medio de otro”: art. 23 CP). Para algunos, en esta autoría sólo responderá la persona de atrás o autor mediato, en la medida que domina el hecho (Juan, tras fugarse de la cárcel, con arma en mano, obliga al Jefe de Migraciones a extenderle un Pasaporte para salir al extranjero).

Sostiene BACIGALUPO, “que si el problema del autor de la falsedad se contempla más profundamente, se revela de inmediato que se trata de un problema de deberes que incumbe a ciertos sujetos. Que, la falsedad ideológica es un delito especial de los obligados a decir la verdad en sus declaraciones documentadas”. Para SOLER, en el caso del particular, el hecho no puede ser cometido por él sólo, pues con respecto a ese sujeto el delito consiste siempre en hacer insertar, es decir, o bien en seducir o bien en engañar o bien en coactar la voluntad del funcionario, de manera que quien inserte tenga siempre la

333 GARCÍA CANTIZANO, María. Falsedades Documentales. Lima, Perú.545

facultad de inscribir, esto es la de producir el documento auténtico, dotándolo de las características y signos de la autenticidad oficial.

- La participación: sí se posible; frente al autor público, la posición del partícipe es de segundo orden, por cuanto si bien el determinador o el cómplice no ejecutan directamente la conducta punible concreta, su comportamiento contribuye desde el plano psíquico o material a la realización de la conducta. No sobra decir, que en este caso es necesario que el instigado haya dado principio de ejecución a la conducta objeto de la inducción. Por ello, la imperfección o tentativa es suficiente para inferir responsabilidad penal del determinador: ej., Juana, aprovecha la enemistad entre el Registrador del estado civil y Pedro, y le siembra la idea al registrador para que utilice su cargo e inscriba el nacimiento de Karla como hija de Pedro, dado que éste viene negándose a reconocerla.

- La naturaleza jurídica: la falsedad ideológica, sólo es punible cuando se produce en instrumento público propiamente dicho. No se refiere a cualquier falsedad o mentira introducida en el documento, sino sólo a las que recaen sobre el hecho que el instrumento mismo prueba erga omnes. En una escritura pública, por ej., es preciso distinguir bien esos aspectos, porque puede confundirse la falsedad con la simulación, cosa muy distinta. La simulación podrá dar lugar a una falsedad genérica, residual (438 CP), pero no una falsedad ideológica.

- La falsedad material, se presenta sobre el documento como objeto que él permite demostrar; mediante prueba técnica se determinará si la falsedad es total, por creación integral, o parcial, por alteración fragmentaria de su contenido. La falsedad ideológica, en cambio, no deja huella material, por lo que no sería posible su demostración por peritaje sino a través de otros medios, como la inspección judicial, testimonio, confesión. El documento de falsedad material, puede ser alterado después de su elaboración, independientemente de que haya sido genuino o falsificado originariamente: el autor crea un documento integralmente falso, lo usa, y después, le cambia algún elemento de su contenido, y luego lo vuelve a usar otra vez. La falsedad ideológica no admite la forma subsiguiente, dado que este tipo de falsedad se comete en un solo acto, al momento de suscribir el documento y no posteriormente.

- La falsedad material en documento público o privado, la puede cometer cualquier persona, mientras que la falsedad ideológica solamente la ejecuta la persona que tiene el ius certificandi o está obligada a decir la verdad en determinados actos públicos o privados (posición jurisprudencial de Colombia). El documento falso ideológicamente, puede transformarse mediante el concurso de conductas punibles, en falsedad material: Pedro, funcionario ONP, abusando de sus funciones otorga un certificado a su novia Carla haciendo constar que es trabajadora estable

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para poder acceder al programa de vivienda de interés social, siendo que, tal hecho mentiroso produce efectos jurídicos con la obtención de la vivienda. Posteriormente, Juan aprovecha el mismo documento falso y mediante computación hace cambiar el nombre y el número de la certificación inicial, logrando acceder también él ser beneficiario de una vivienda (concurso de conductas punibles, entre falsedad ideológica y falsedad material).

- Falsificación ideológica en documento privado?. El 428, no contempla esta hipótesis, puesto que expresamente se refiere a instrumento público. Empero, esta postura se habría flexibilizado con la creación del 428-B, al señalar, “el que estando incluido dentro del régimen de límites máximos de captura por embarcación establecida por ley, inserta o hace insertar en cualquier documento donde se consigne la información referente a volúmenes de captura, información falsa o distinta respecto al volumen realmente capturado”. Dice VIVEROS, que en Colombia se ha legislado uno de los temas de mayor controversia judicial en el ámbito jurídico penal, sobre la tipificación de la conducta punible de falsedad ideológica en documento privado (289 CP Colombia).

* Exp. N°1605-98: “Habiéndose consignado, sin autorización de la agraviada, su nombre y número de colegiatura de Químico farmacéutica en el formulario del Registro Unificado, el hecho típico constituye falsedad ideológica y no falsificación de documentos”.

* Exp. N°97-2000/Arequipa/4.4.2001: “A la procesada se le imputa haber consignado datos falsos en instrumento público, cuando hace constar en la partida de nacimiento de su hija, como estado civil casada, cuando sólo tenía la condición de conviviente, adquiriendo ilegalmente derechos a su hija, cuando en realidad el padre no la había reconocido (se utilizó la partida para derechos hereditarios del padre fallecido). Tales hechos han sucedido en 1977, excediéndose el plazo señalado por la ley para la extinción de la acción penal, ya que el delito de falsedad ideológica se encuentra sancionado con pena máxima de de seis años; pese a ello el A-quo, aplica la determinación alternativa, subsumiendo irregularmente los hechos dentro del tipo penal del 438 CP, sobre falsedad genérica: “que si bien había hecho insertar en la partida condición de casada, tal estado civil no correspondía probarse con la sola declaración en tal sentido y por extensión, la correlativa determinación de la filiación paterna en aplicación del presunción pater is, correspondía probarse con la respectiva partida de matrimonio”. Sin embargo, conforme aparece de los antecedentes, no reúne los presupuestos de dicho ilícito de declaración falsa dentro de instrumento público, ya que este tipo es una falsedad como tipo residual en la medida que sólo hallará aplicación para los supuestos que no tengan cabida en otros tipos penales que protejan la fe pública.

LECTURA

FALSEDAD DOCUMENTAL

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Günther JAKOBSProfesor de Derecho Penal de la Universidad de Bonn. Trad. de Jacobo López Barja de Quiroga y Luis Carlos Rey Sanfiz. Edit. Marcial Pons, Madrid. 2011.

Para llevar a cabo su existencia, las personas necesitan orientación. Entre otras fuentes, la orientación se puede obtener de información proveniente de otras personas. Durante toda la época de la Ilustración se discutió intensamente acerca de si a las personas les corresponde un derecho a la verdad, y en qué medida. Dicho más exactamente, si les corresponde un derecho a que no se les mienta. KANT, en su famoso tratado sobre la prohibición de la mentira, intenta llevar la discusión por otro sitio y no se centra en un derecho de personas particulares, sino de la «humanidad». Ahora bien, no hay que pensar que toda mentira ya sea contra una persona o contra la «humanidad» haya de ser tratada como un ilícito o incluso como un ilícito jurídico-penal. La tendencia a la ausencia de límites fue precisamente la debilidad del delito colectivo denominado «falsum». De esta manera, la discusión jurídico-penal se esforzaba en delimitar cuáles eran los falsa merecedores de pena. Este esfuerzo desembocó pronto en un fenotipismo, y sólo con gran trabajo se ha conseguido recuperar la noción de lesión del derecho a no recibir una mentira en cuestiones patrimoniales, por ejemplo, en lo relativo al engaño dentro de la estafa. En parte, hasta hoy ni siquiera se ha abordado seriamente el abandono del fenotipismo, por ejemplo, en el caso de la falsedad documental. Autores que en modo alguno pensarían en adherirse al rigorismo de KANT, declaran sit venia verbo desenfadadamente que el bien protegido de la falsedad documental es el «tráfico jurídico», esto es, la parte de la «humanidad» estructurada de forma jurídica. Además se aferran al fenotipismo de la «declaración de un emisor reconocible» sin pensar que, según el contenido de lo declarado, pueden resultar afectados diferentes derechos del destinatario y que el merecimiento de pena de las lesiones jurídicas no puede juzgarse unitariamente para todos los casos.

En el caso de un informe (oral o escrito) sobre estados o acontecimientos del mundo, se puede mentir perfectamente: el efecto que el químico afirma haberse producido, no ha tenido lugar; los indicios sobre la excelencia de la Facultad de la Universidad, que el decano afirma ante el rector, son forzados; el pretendiente de una joven dama que, presuntamente, se consume de amor, lo único que realmente pretende consumir es la dote. Si bien en el caso de tales informes («testimonios») consta quién es el informante, sin embargo, no es seguro que dichos informes sean ciertos: pueden ser mentira. Por el contrario, en el caso de declaraciones que generan un efecto jurídico, no se puede mentir con tanto éxito. El que afirma que «con la presente» declara querer comprar un determinado objeto, emite una oferta

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de compra y queda vinculado aunque no lo quiera, esto es, aunque la oferta reproduzca falsamente su estado psíquico. En los dos trabajos que aquí se presentan, y al contrario de la doctrina mayoritaria, se defiende la tesis de que un engaño sobre el emisor de una declaración corporizada en símbolos, especialmente escritos, sólo puede constituir una falsedad documental cuando se finge que en el «papel» se documenta un efecto jurídico. El motivo para esta limitación es muy sencillo: si el documento se corresponde con el verdadero emisor, se ha generado el efecto jurídico, en caso contrario, no se genera al menos para el presunto emisor tal efecto jurídico. En el caso de meros informes es distinto: si es cierto el emisor, lo manifestado puede ser, sin embargo, falso, y si no es cierto el emisor, lo manifestado puede ser, sin embargo, correcto. Si los informes han de ser fiables, debe garantizarse su contenido. Por el contrario, para confiar en un efecto jurídico debe regir la garantía de la autenticidad del emisor. Un legislador que confundiese ambas cosas estaría mal aconsejado. Con otras palabras, cuando el legislador sólo garantiza la autenticidad de un documento, pero no su (restante) veracidad, se limitará a casos en los que la autenticidad hace al documento definitivamente utilizable, esto es, a casos de documentos con efectos jurídicos, incluida la fe pública como efecto jurídico. Una vez encontrado el punto de partida en la eficacia jurídica, se impone el hecho de que tal eficacia, en parte, pueda ser una eficacia inter partes: si bien el emisor de un pasaporte tiene algo que garantizar frente a muchas personas, el que emita una oferta de compra lo hace sólo frente al vendedor. Es demasiado cómodo equiparar la protección documental directamente con la protección del «tráfico jurídico»: ¿por qué ha de tener que garantizar algo a todo el tráfico jurídico aquel que promete, en un documento auténtico o inauténtico, una prestación a la otra parte contractual designada en el mismo? La potencial relatividad de la protección, que se desprende de estas consideraciones, exige para la falsedad documental una limitación que es evidente (o debería ya serlo) en el caso de otros engaños, por ejemplo, en el caso del engaño en la estafa. Además, y con carácter general en el caso de la determinación del alcance de una garantía, probablemente nadie afirma que un garante deba serlo siempre a favor de una generalidad cualquiera. Esta limitación del ámbito de protección es ciertamente ajeno a la actual doctrina de la falsedad documental, pero el hábito no es un argumento. No es del todo fácil extraer el resultado expuesto de todo el embrollo de teorías y malentendidos históricos y actuales. Más bien se trata de desliar un amplio haz de topoi que en parte se entremezclan: documento/objeto de percepción sensorial, falta de autenticidad/ falta de veracidad, declaración/gesto/contexto, documento dispositivo/documento testimonial, emisor fáctico/emisor intelectual/emisor jurídico, y otros más. El que quiera deshacer este embrollo, debe afrontar primero esta complicada situación. No hay un camino sencillo para salir de un laberinto que, desde hace doscientos años, se ha ido desarrollando y, en parte, creando arbitrariamente, si bien, una vez que se encuentra la salida, tal camino discurre sin

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complicación y, de paso, se solucionan algunas construcciones dogmáticas más bien felices, como son el documento ficticio y el documento casual.

Desde el punto y hora en que, normalmente, a la prohibición de falsedad documental se le atribuye la función de salvaguardar la seguridad y la fiabilidad del tráfico jurídico, no resulta extraño que, de acuerdo con una expresándolo con cautela determinación funcional tan vaga, también sigan siendo controvertidas en el ámbito de la dogmática de los delitos documentales algunas cuestiones (¿quién es emisor?, ¿existen documentos casuales?, ¿cómo se distinguen los signos distintivos de los signos probatorios?) y que otras no sean controvertidas simplemente porque nos hemos acostumbrado a ellas (¿por qué los testimonios documentales que no generan fe pública no se protegen de forma distinta que aquello de lo que se da testimonio?). Así pues, existen suficientes motivos para volver a edificar el concepto de falsedad documental, partiendo de su moderno origen y comenzando con la algo precipitada disolución del falsum hace aproximadamente doscientos años, y ello con el fin de que puedan abrirse nuevos caminos para protegerse, tanto en éste como en otros puntos de la Parte Especial del Código Penal, de la dominante fuerza sugestiva del fenotipismo («declaración firmada») y a favor de una búsqueda de principios generales. Los problemas de la Parte Especial se basan, o en un deficiente desarrollo de principios generales, o en que tales problemas no son de tipo científico, sino técnico. En consecuencia, se mostrará con base en qué institución irrenunciable de la sociedad cada uno debe, frente a otros, garantizar precisamente la autenticidad (y no que sea correcto cualquier otro aspecto) de una declaración corporizada. El Resumen en forma de tesis también puede leerse como sinopsis del razonamiento desarrollado.

I. ORIGEN DESDE EL FALSUM

Cuando la ciencia del Derecho aproximadamente a partir de 1800 comienza a medir las viejas y tradicionales normas penales a la luz de las exigencias de un Estado de Derecho, en especial de la mano de la taxatividad y de la necesidad de una lesión jurídica o del bien jurídico, se prestó especial atención al falsum y, más aún, a sus herederos, los quasi falsa, que se obtuvieron por medio de la generalización de los casos de falsificación de moneda y de testamento, únicos casos regulados en la lex cornelia de falsis y que abarcaban asuntos tan dispares como, por ejemplo, la falsificación de medidas y pesos, la suplantación de hijo, el soborno de jueces, la doble venta de una cosa o la dación, así como la aceptación de dinero por la comisión de un falso testimonio.

Mientras que, conforme a la doctrina más antigua, se consideraba el mudamiento de la verdad como el resultado del delito, es decir, que no era necesario un nuevo daño para la

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consumación del delito, sin embargo, la nueva doctrina diferencia y divide, en general, entre una lesión de la fe pública que, per se, era suficiente como resultado del delito, y que la podemos encontrar, con algo de esfuerzo, todavía en la falsificación de testamentos, y, por otro lado, la lesión «fraudulenta» de determinados derechos posteriores. «En cuanto al objeto, el engaño puede estar dirigido contra todo tipo de derechos del otro, y así tanto contra la vida, la salud, la libertad y el honor, como contra la propiedad; y al respecto, y a modo de ejemplo, se señalaba que constituía “fraude” la privación de libertad –dicho en moderna terminología- llevada a cabo en autoría mediata, mediante la utilización de un instrumento que yerra en los presupuestos de una causa de justificación.

Sobre los detalles no es necesario entra aquí; antes bien, lo que interesa es destacar dos aspectos: en primer lugar, la degeneración del falsum en los delitos contra derechos particulares, convirtiéndolo en una simple forma de ataque, más concretamente, de ataque en autoría mediata mediante la utilización de un instrumento que (al menos también) yerra, de tal modo que ello englobaba también el concepto moderno de estafa; y en segundo lugar, la ampliación de las garantías documentales a todos los documentos de Derecho privado, en lo que respecta a su autenticidad. Por lo tanto, mientras desaparece la lesión de la privata fides detrás de las consecuencias por ella causadas, se reclama como lesión de la publica fides lo que, con independencia de las consecuencias, deba continuar siendo punible.

Ambas formas de desarrollo no solamente han llevado adelante la sistematización de la Parte Especial del Derecho penal, sino que, al menos en un punto, también lo han oscurecido: en los ataques a derechos concretos el falsum pierde su referencia normativa, puesto que se entendió como un medio para la comisión del hecho; el «estar libre de engaño» ya no se vuelve a articular como problema autónomo, sino que ya sólo aparece como un problema colateral de la protección de cada uno de los derechos en concreto, y ello trae como resultado que lo relevante es la existencia de una diferencia fáctica en la percepción psíquica de la verdad entre autores y víctimas. En concreto: el falsum en su configuración como autoría mediata que antes era un delito y ahora es simplemente un modo de ataque, ya no se entiende como una lesión de derechos sino, desde una perspectiva psíquico-naturalista, como una utilización de un conocimiento superior sobre la víctima. El hecho de que tengamos en cuenta esta evolución no significa que vayamos a llevar a cabo una revisión de la fragmentación del falsum en varios delitos contra determinados derechos, pero sí nos lleva a afirmar la necesidad de complementar cada uno de los fragmentos que resultaron del falsum con una teoría que nos diga cuándo la desfiguración de la verdad constituye una lesión de un derecho.

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El mismo déficit, sólo que esta vez no referido al ámbito de protección de los derechos particulares, sino al de los derechos de la falsificación documental, aparece en la otra vía de desarrollo, es decir, en la vinculación de los documentos privados con la publica fides. En efecto, si ciertamente no sólo se trata de asegurar la confianza privada por medio de instituciones públicas pues, en este caso, cada fides sería ya una pública fides, sino que se trata de la protección misma de las propias instituciones públicas, está de más un análisis particular de las relaciones jurídicas que existen entre particulares. En especial, no puede ser correcta la perspectiva de que una desfiguración de la verdad se tenga por un comportamiento no permitido solamente frente a determinadas personas, mientras que frente a otras se trate de un riesgo imputable a ellos mismos; y es que tales diferenciaciones pueden ser hechas cuando estamos ante un conjunto de particulares, pero no cuando estamos ante un asunto público.

II. PÚBLICA FIDES vs DERFECHOS DE LA PERSONA

El delito de falsedad documental, tal como se formula habitualmente según la doctrina de la publica fides (fidelidad y fe dentro del tráfico), atenta contra “la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico”. Puesto que la “seguridad y fiabilidad”, en lo que se refiere al tráfico jurídico, no son per se otra cosa que estados o situaciones a averiguar cognitivamente, comparables por ejemplo con la “seguridad y fiabilidad” de la predicción del tiempo, esta formulación habitual debe ser introducida, antes de nada, en un contexto normativo, es decir, debe indicarse quién posee un derecho a la “seguridad y fiabilidad” respecto de qué personas. Ahora bien, por “tráfico jurídico” no se hace referencia a una persona que pudiese poseer un derecho a la “seguridad y fiabilidad” frente a los que participan en dicho; antes bien, como titulares de este derecho sólo entran en consideración: el Estado (falsedad documental como delito contra derechos del Estado o derechos por él protegidos), partícipes indeterminados en el tráfico jurídico (falsedad documental como una forma de delito de peligro común) o partícipes determinados en el tráfico jurídico (falsedad documental como una forma de delito de peligro común) o partícipes determinados en el tráfico jurídico (falsedad documental como delito contra derechos de concretas personas).

Ciertamente, se puede deducir de forma más o menos sencilla que estamos ante una lesión de derechos del Estado por cuanto todo delito se dirige contra la validez de normas estatales. Quien mata culpablemente a otro, o aunque sólo le lesione, o quien daña cosas ajenas, etc., afecta a la validez de las normas estatales, y se podría decir que tales hechos –de forma paralela a lo que sucede en la falsedad documental- disminuyen “la seguridad y fiabilidad” de las condiciones sociales de la vida o de las condiciones de integridad del cuerpo humano o de

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las cosas. Más aún, estos hechos son dañosos principalmente no porque afecten sólo a un “bien” individual, sino porque atañen a la confianza general en las normas; sin embargo, esto no modifica el hecho de que el derecho a la vida, la integridad corporal o sobre las cosas es un derecho de personas individuales, que ciertamente sólo se tiene un Estado, pero en la forma de relación entre personas y, en este sentido, como un derecho que corresponde a cada uno, pudiendo ser también el Estado –por ejemplo como propietario de cosas- “un particular”. Que pueda conformarse una suerte de infraestructura estatal, a saber: una “seguridad y fiabilidad” garantizadas normativamente, no significa por lo tanto que ésta no pueda componerse de los derechos de cada una de las personas.

Por tanto, es posible remitirse a las relaciones jurídicas entre personas particulares. Pero, ¿es también correcto proceder de esta manera? En el caso de la falsedad documental, tal como resulta del concepto de documento, se trata de la objetivación de engaños planificados en el tráfico jurídico, referidos al derecho de concretas personas, es decir, se trata de la objetivación de una lesión planificada al derecho de no ser engañado; si tal derecho existe y, en caso de que exista, si él es lesionado, es algo que no es posible averiguar uniformemente para todas las comunicaciones en el tráfico jurídico, sino solamente a la vista del reparto de tareas en la concreta situación probatoria: una información defectuosa, ¿es imputable al autor (por ejemplo, él ha firmado conscientemente un contrato de compra con el nombre de otra persona que no sabía nada de ello), o a la víctima misma (por ejemplo, ella no ha tenido en cuenta despreocupadamente que en la ciudad tienen su actividad dos comerciantes que tienen el mismo nombre que figura en la oferta), o una tercera persona (por ejemplo, ésta saca de su contexto el documento, que hacía referencia al verdadero emisor, y lo coloca en otro contexto, de tal manera que ahora hace referencia a un emisor que no es el verdadero), o se trata de un accidente (por ejemplo, el otorgante es concretado de forma errónea sin que esto pueda imputarse como un fallo de alguien)? El derecho a no ser engañado no es, pues, un elemento fijo e invariable que exista de forma aislada del contexto social, sino que es un derecho que se origina en situaciones determinadas respecto de personas determinadas –no respecto de todas-, y que requiere para su realización en especial también determinados esfuerzos de los partícipes en el tráfico jurídico: quien lo sitúa en un contexto peligroso, no será protegido cuando pierda su derecho, lo mismo que aquel que se emborracha conscientemente no puede responsabilizar al productor de alcohol por la lesión. Hay que estar, pues, a la situación de prueba prevista –de forma más concreta: que ha de ser prevista jurídicamente- en el tráfico jurídico de las personas particulares; solamente de esta forma es posible decidir si existe un derecho a la seguridad y a la fiabilidad.

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LECTURA

LA FALSEDAD DOCUMENTAL. ANÁLISIS JURÍDICO–PENAL

Carolina Villacampa Estriarte

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Profesora de Derecho Penal Universidad de Lleida, España. Tesis para optar el grado Doctora en Derecho, 1998.

Las falsedades documentales han constituido tradicionalmente un grupo de ilícitos que han suscitado una compleja labor interpretativa y una dificultosa y oscilante aplicación jurisprudencial. A la ausencia de un acuerdo doctrinal sobre la determinación del contenido del injusto en estas figuras típicas, pueden añadirse cuestiones problemáticas tales como la indefinición del bien jurídico, el desacuerdo acerca de la corrección o no del modelo de incriminación o el discutido tratamiento que ha de otorgarse a los ingentes problemas concursales que plantean. El estudio de este delito puede acometerse desde distintas perspectivas: la que identifica la falsedad como mudamiento de la verdad, y la que la relaciona directamente con la alteración de las funciones que el documento desempeña. La primera de ellas plantea un gran inconveniente, centrado en la amplitud del concepto de falsedad que suscita una permanente tensión con los límites típicos que expresa la legislación penal. La segunda línea interpretativa, que aquí se acoge, otorga relevancia a la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico como característica diferencial de la prueba documental frente a otros medios probatorios e intenta determinar la interpretación legal de falsedad por esta vía.

No cabe duda de que un enfoque predominantemente dogmático de la falsedad como el que aquí se adopta puede descuidar aspectos criminológicos de gran trascendencia en un grupo de delitos que, como las falsedades, tiene una gran incidencia en la práctica forense. A la complejidad intrínseca de la criminalidad falsaria, se añade la relacionada con la problemática concursal inherente a tipologías delictivas que, como éstas, tradicionalmente se ha considerado formas comisivas específicas de ulteriores delitos.

CONCLUSIONES

I. Las tesis que postulan que la fe pública, la seguridad y fiabilidad en el tráfico jurídico o la pureza de la prueba constituyen el objeto jurídico de tutela en la falsedad documental no pueden sustentarse. Bien por no ser capaces de dotar a los delitos de falsedad de una unidad teleológica, bien por su indeterminación o por su vinculación con la idea de un derecho a la verdad deben ser rechazadas. Partiendo de los postulados establecidos por los autores funcionalistas alemanes y de una concepción sociológica constitucionalmente orientada del bien jurídico, puede afirmarse que el objeto jurídico de protección del delito analizado queda delimitado en el normal desenvolvimiento de las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria que el documento desempeña como medio para asegurar el correcto

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funcionamiento del tráfico jurídico. Desde una perspectiva constitucionalista de mínimos, el Derecho penal puede tutelar bienes jurídicos que no sean contrarios a las previsiones constitucionales; si bien resulta difícilmente justificable la proporcionalidad de una pena privativa de libertad cuando el objeto protegido no se deduzca directamente del texto de la Constitución.

Atendiendo al Derecho positivo español, en la falsedad documental no sólo se protegen la función de perpetración y la de garantía, sino también la función probatoria del documento. Este bien jurídico de carácter colectivo, por efecto de la visión antropocéntrica que la Constitución española impone, debe ir referido a cada uno de los intervinientes en el tráfico jurídico. El art. 26 CP, da cuenta de un concepto tripartito de documento (funciones de perpetuación, de garantía y probatoria).

La función de perpetuación que el documento desempeña en el tráfico jurídico atiende esencialmente a la forma de materialización de la declaración sobre un soporte. Supone que la declaración ha de venir fijada sobre una base que permita su perduración física y semántica en el tiempo, sin necesidad de que garantice la perpetuidad. La base física puede ser móvil o inmóvil, perceptible por cualquier sentido de forma directa o con ayuda de algún tipo de medio técnico. Con la admisión de un concepto amplio de documento en el Código penal puede desterrarse la tradicional distinción entre los sistemas jurídicos latino y germánico, a los que se atribuía respectivamente las asunción de un concepto estricto (cartáceo) de documento o un concepto amplio.

II. La función de garantía que el documento desempeña supone que el mismo ha de hacer recognoscible al autor de la declaración y del documento en sí. Implica la consustancialidad al concepto de documento de la recognoscibilidad de su autor. Para la determinación del autor del documento no puede acogerse la teoría de la corporalidad, hoy obsoleta, ni la teoría de la espiritualidad, que amplía la inautenticidad del documento en casos de representación abierta. Desde que al tráfico jurídico le interesan las declaraciones formalizadas, esto es las que pueden imputarse jurídicamente a su autor, debe acogerse la teoría de la imputación jurídica de la declaración (conforme a las normas del Derecho civil o administrativo).

III. No es necesaria la firma autógrafa del autor del documento para que éste se ha recognoscible. Resulta suficiente la recognoscibilidad por cualquier medio: así, la mención del autor en el documento vaya o no acompañada de la estampación de la huella digital o firma-, el uso de un tampón o de un sello personal, una firma digitalizada o escaneada, un sello de empresa, etc. No bastará, sin embargo, el signo de la cruz cuando no haya más dato del

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autor, ni la referencia genérica a un grupo de personas o a una categoría no individualizable. Si será suficiente la identificación como autor de una determinada persona jurídica o ente administrativo, aunque no conste qué persona física actúe en su nombre.

IV. No serán documentos los denominados anónimos abiertos. Sin embargo, no puede excluirse ab intio la consideración de documento en los llamados casos de anonimato encubierto. Podrá hablarse de documento en estos últimos supuesto siempre que se designe al autor –aunque sea mediante un apellido común-, de forma que la aplicación de los criterios a los que alude la doctrina mayoritaria ha de diferirse al analizar la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo de la falsedad.

V. La ausencia de designación del autor de la declaración y la misma ausencia de materialización de la declaración determinan la no consideración de documento de las copias simples. En contraposición, las copias legalizadas o autenticadas constituyen documentos –compuestos o dependientes-, al garantizarse mediante la legislación su correspondencia con el original. La fotocopia y las demás formas de reproducción integral –así los faxes, los microfilms, las microfichas, las xerocopias, etc.- tienen una serie de características que los diferencian de las tradicionales copias simples y que conducen a su consideración de documentos, cuando se presentan al tráfico como originales, cuando el autor del original haya autorizado la emisión de la fotocopia o, por último, cuando haya algún signo identificativo original del autor en la fotocopia. De presentarse al tráfico como tales fotocopias sin más, tampoco puede negarse su condición de documento, aunque en esta hipótesis en todo caso se trataría de un documento privado.

VI. Cuando se habla de función probatoria del documento, no sólo ha de entenderse comprendida su fuerza probatoria en un ámbito jurisdiccional, por cuanto se incluye también lo que se ha denominado prueba en sentido lato, esto es la que se proyecta al tráfico negocial en general. Va referida así esencialmente al aspecto sustancial de la declaración. Cualquiera que sea el contenido de la declaración, configurador de un documento testimonial (o declarativo) o dispositivo (o constitutivo), puede hablarse de documento en sentido propio.

VII. La denominada “fórmula de la concordia” introduce como criterios de la función probatoria el principio de la determinación probatoria (o principio subjetivo) y el principio de la aptitud probatoria (o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilización de exigencias para admitir la determinación probatoria, que ha permitido la inclusión del concepto de documento ocasional, y por tanto no sólo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la determinación probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la

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destinación probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen también los ocasionales.

Si la voluntad de declaración se limita a la consciencia de estar documentado un determinado pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurídico-negocial, no hay inconveniente en considerar documento también al ocasional. Resulta contraproducente la subjetivización absoluta del concepto de documento que lleve a excluir no sólo el delito de falsedad, sino el mismo concepto de documento por ausencia de determinación probatoria. Basta, pues, con la consciencia de que se efectúa la plasmación de un pensamiento para que pueda establecerse la existencia de un documento. Más allá de esto no interesa al concepto de documento quién decida introducirlo en el tráfico jurídico, sin perjuicio de la importancia que tal extremo pueda tener al efecto de determinar al autor de una hipotética falsedad documental.

VIII. A pesar de la escasa virtualidad limitadora del concepto de documento operada por la aptitud probatoria, no parece aconsejable su supresión. La relevancia jurídica no se diferencia esencialmente de la fuerza probatoria del documento entendida en sentido lato. Sin embargo, relevancia jurídica no es lo mismo que eficacia jurídica o causación efectiva de consecuencias jurídicas. Aquélla consiste en la relevante posibilidad de que el documento sirva como prueba, en la verosimilitud de que con base en el mismo pueda formularse un determinado juicio. No podrá establecerse la existencia del documento si el soporte no puede influir sobre el juicio que interesa obtener o bien resulta inverosímil que el juicio pueda cambiar en función del contenido del soporte; en el mismo deberá concluirse cuando no sea verosímil que pueda tener incidencia alguna en el mundo del Derecho. En consecuencia, desde parámetros estrictamente objetivos, puede excluirse la condición de documento en los soportes históricos, literarios, artísticos así la firma del autor en un cuadro, y en los claramente contradictorios o los evidentemente nulos.

IX. La denominado “formula de concordia” introduce como criterios de la función probatoria el principio de determinación probatoria (o principio subjetivo) y el principio de aptitud probatoria (o principio objetivo). Sin embargo, la flexibilización de exigencias para admitir la determinación probatoria, que ha permitido la inclusión del concepto de documento ocasional, y por tanto no sólo del intencional, conduce a rechazar la exigencia misma de la determinación probatoria en el concepto de documento. De poco sirve la exigencia de la destinación probatoria, si junto a los documentos intencionales se incluyen también los ocasionales.

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Si la voluntad de declaración se limita a la consciencia de estar documentando un determinado pensamiento, sin equipararla a la voluntad jurídico-negocial, no hay inconveniente en considerar documento también al ocasional. Otras razones abonan esta conclusión y el consiguiente abandono del criterio de la determinación probatoria. Así, la ubicación de la definición del documento en el Código Penal y su aplicabilidad a delitos distintos de la falsedad, la introducción masiva de documentos informáticos o la posibilidad de modificación de la inicial destinación probatoria del documento. Resulta contraproducente la subjetivización absoluta del concepto de documento por ausencia de determinación probatoria.

X. El valor probatorio reforzado de los documentos públicos viene determinado por el artículo 1218 del Código civil español (distintos niveles de fuerza probatoria). Un primer nivel reforzado se refiere a los extremos del documento contenido en la norma civil. Este específico valor probatorio implica la validez “erga omnes”, que sólo podrá neutralizarse mediante la impugnación de falsedad. Un segundo valor probatorio, equivalente al de los documentos privados, es el reconocido también en la citada norma, que puede neutralizarse mediante prueba en contrario. En relación con el “hecho que motiva su otorgamiento”, extremo al que alcanza el valor probatorio reforzado del documento público, debe tenerse en cuenta que el funcionario responde de la documentación del hecho mismo de la declaración, pero no de la veracidad de su contenido.

XI. Las condiciones establecidas para la existencia de un documento público pueden trasladarse al concepto de documento oficial. Sólo podrán alcanzar la consideración de documentos oficiales aquellos que cumplan las tres condiciones necesarias de todo documento público, que además han de estar emitidos ad extra por la Administración. En lo atinente a la exigencia de la fe pública y, derivada de ella, a la fuerza probatoria privilegiada que a estos documentos reconoce el art. 1218 CC, lo cierto es que pocos funcionarios están investidos explícitamente de fe pública. No será necesario que gocen de esta fe para ser calificados de oficiales.

Con las tres notas definitorias del documento oficial, pueden incluirse dentro de esta categoría documentos cuya falsedad se encontraba antes específicamente tipificada. Así ocurre con el Documento Nacional de Identidad o el Pasaporte. Por otra, puede excluirse de plano la consideración como oficial de los denominados documentos por destino o incorporación, aunque se trate de declaraciones recepticias emitidas por los particulares con la única finalidad de su incorporación a un expediente administrativo. Ni siquiera tras la incorporación del documento a un expediente administrativo puede admitirse que muta su naturaleza, salvo

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que constituya parte de un documento complejo o compuesto de esta clase. Deben excluirse también del concepto aquellos documentos no emitidos por un órgano administrativo en ejecución de sus competencias, que actúan por tanto como un particular que interviene en el tráfico. De la misma forma no serán documentos oficiales aquellos tan sólo sellados, diligenciados, ordenados o controlados por la Administración, pero no emitidos por ella.

XII. El Código penal no incluye expresamente el documento informático o telemático dentro del concepto jurídico-penal de documento del art. 26 CP español, a pesar de que la descripción que el precepto efectúa es lo suficientemente amplia como para considerar ínsitas en él estas formas de documentación. Aunque las funciones propias del documento, pensadas para el cartáceo, producen ciertos problemas al ser trasladadas al documento informático, no existe obstáculo para entender que alguna de estas formas documentales las cumplen. No tiene utilidad establecer un concepto prejurídico de falsedad desligado de las específicas conductas que el Código tipifica como falsedades jurídico-penalmente relevantes. Los intentos de definir apriorísticamente la falsedad han conducido generalmente a contraponerla a la verdad y representan un peligro de ampliación desmesurada de las conductas típicas. Que el Código penal español de 1995 haya renunciado a definir el concepto de falsedad no constituye motivo suficiente para postular una conceptuación antes de acometer el estudio del tipo.

XIII. La alteración supone la modificación mediante adición, supresión o sustitución- de un documento ya acabado. Por ello afecta esencialmente a la función de perpetuación que el documento desempeña en el tráfico jurídico. El objeto sobre el que opera ha de tener apariencia de documento completo, lo que diferencia a esta modalidad comisiva de la simulación parcial de documento. Constituye alteración la destrucción de una parte del soporte del documento, cuando con ello se altere la declaración que contiene. Sin embargo, no puede concebirse con tanta amplitud que incluya supuestos de destrucción total del documento, pues ello supondría una interpretación extensiva de la ley contra el reo.

XIV. La esencialidad en la alteración, viene determinada por la afección a las funciones que el documento desempeña en el tráfico. No basta con la afección a la función de perpetuación. Se debe acudir a las otras dos funciones del documento, en especial a la probatoria, para determinar cuando la alteración es esencial. La alteración recaerá así, sobre elemento esencial del documento cuando afecte a un extremo sobre el que el documento goza de aptitud probatoria. La exigencia típica de la esencialidad puede excluir asimismo la tipicidad de conductas consistentes en la corrección de errores contenidos en el documento. El tipo queda excluido con la corrección de errores materiales. Por el contrario, cuando el error

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corregido sea de carácter conceptual, no puede afirmarse la exclusión de la tipicidad en general.

XV. La alteración documental constituye una conducta que puede efectuar el propio autor del documento, cuando modifica su inicial declaración una vez que ha perdido el poder de disposición sobre aquel documento o un tercero ha adquirido un determinado derecho o expectativas sobre éste generalmente cuando el mismo había sido ya introducido en el tráfico jurídico. La alteración por persona distinta del autor del documento afecta a la función de garantía además de a la de perpetuación. En puridad, los supuestos en que es el mismo autor del documento el que efectúa la modificación no puede hablarse de un documento inauténtico, sino de la creación de un documento auténtico el modificado- con previa supresión o destrucción de un documento auténtico anterior el inicial. No afecta a la función de garantía, sino únicamente a la función de perpetuación; se destruye la intangibilidad o la incolumidad del documento.

XVI. La tipificación de la simulación de documento protege esencialmente la función de garantía. Supone la creación de un documento en que autor aparente y real no coinciden; implica, pues, la creación de un documento inauténtico. De ahí que constituya también simulación la denominada falsedad falaz, cuando el documento, a pesar de corresponder con una determinada realidad, es confeccionado por persona distinta de quien en él aparece como autor. La simulación puede suponer la formación integral de un documento falso, que nunca haya existido antes. Lo esencial de esta modalidad comisiva es la confección de un documento en que autor aparente y real no coinciden, tanto si se ha utilizado un modelo –contrafacción como si no. Seguramente la voluntas legislatoris ha sido incluir en la simulación parcial los supuestos de contrafacción o fingimiento de letra, firma o rúbrica. Únicamente puede hablarse de inautenticidad parcial simulación parcial en aquellos casos en que en el documento aparecen múltiples declarantes y uno de ellos documenta lo que los demás le manifiestan. En éstos puede ocurrir que una de las personas que efectúa una declaración, que otro escritura, no sea en realidad quien dice ser, y firme por ese otro al final del documento. No podrá hablarse entonces de inautenticidad absoluta del documento, pero sí de una de las declaraciones en él contenidas.

XVII. La inautenticidad, para alcanzar independencia en relación con las tradicionales falsedades ideológicas, ha de conceptuarse en sentido estricto. Si el documento ha de ser reconocible a un determinado autor para cumplir con su función de garantía, y ese autor, que aparece en el documento, no coincide con el real en el supuesto del documento simulado, se deduce el porqué de la afirmación de que la simulación afecta a la función de garantía. No

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resulta sustentable un concepto amplio de autenticidad que la identifique, además de con la correcta mención del autor, con la fecha y el lugar de confección del documento así como con la exacta documentación del hecho que contiene. Tal interpretación ampliaría tanto el tipo de simulación que convertiría en superflua cualquier otra modalidad comisiva falsaria. Se confundiría de esta manera la simulación falsaria penal con la simulación civil y con la documentación de inveracidades, con el peligro de convertir en mero papel mojado la destipificación de la falsedad ideológica del particular en el Código penal de 1995.

La veracidad y la autenticidad del documento son conceptos distintos. La simulación supone y solamente la creación de un documento inauténtico. Crea, pues, un documento simulado quien lo confecciona atribuyéndose la identidad de otro aunque documente hechos veraces. No siempre el uso de un nombre distinto al legal en la confección de un documento conduce a su inautenticidad. Lo esencial en la simulación es la inducción a error sobre la autenticidad y no sobre el nombre. Ello tanto si se utiliza un apellido común sin más rasgos distintivos como si se usa un nombre imaginario. En caso de desfiguración de la propia firma, sólo cabe hablar de simulación cuando el documento haya sido confeccionado aparentemente por persona distinta de quien firma.

XVIII. En estrecha relación con la cuestión de la autenticidad del documento se encuentran los mal denominados supuestos de falsedad consentida. Aquellos casos en que el autor firma un documento a nombre de otra persona que lo ha apoderado, no pueden verse libres de la posible concurrencia de la falsedad por obra del consentimiento. Teniendo en cuenta que el delito de falsedad documental protege un bien jurídico colectivo o supra individual, la ausencia de disponibilidad de los participantes en el trafico jurídico lleva a que el consentimiento que ésos presten no pueda excluir la tipicidad o la antijuricidad del uso de un nombre ajeno. Las firmas con nombre de otro o atribuyéndose un poder de representación no son más que distintos supuestos de representación en que haya afirmarse la autenticidad o inautenticidad del documento en función de la clase de representación y de la existencia de previo apoderamiento.

XIX. Cuando la representación es abierta, autor aparente del documento lo será el representante. Aquél a quien se imputa jurídicamente la emisión de la declaración es la persona que ostenta el poder de representación, por lo que también será autor real. Cuando la representación abierta se predica de personas jurídicas la situación es distinta. Los contratantes en el trafico jurídico tienen relaciones con este tipo de figuras jurídicas en tanto que instituciones, y no por las personas que actúan por cuenta de las mismas.

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XX. En los supuestos de representación encubierta, “el falso consentido” de la doctrina italiana, resulta más difícil excluir la inautenticidad del documento partiendo del derecho positivo español. Según la teoría de la imputación jurídica autor real del documento en estos casos lo serán el representado sólo cuando la normativa civil admita esta forma de representación. Nuestro código civil guarda silencio al respecto, pero la doctrina civilista lo rechaza de plano. Sobre esta base puede afirmarse la autenticidad de representaciones encubiertas en documentos privados, aunque resulta difícil en documentos emanados de la Administración o los Notarios, atendiendo a la taxatividad de la regulación aplicada.

XXI. No cabe duda de la naturaleza falsaria documental del denominado abuso de firma en blanco con la cumplimentación de un folio firmado por otro o de una declaración parcialmente confeccionada por otro puede estarse atribuyendo en la declaración a un sujeto que no lo ha emitido. Partiendo de la tesis de la imputación jurídica de la declaración, puede afirmase la autenticidad del documento cuando la cumplimentación la efectúa el apoderado pero extralimitándose en su poder de representación faltando apoderamiento, cabe afirmar la inautenticidad del documento y la consiguiente comisión de una falsedad documental. Sólo los casos de inexistencia de poder deberían llevar a la aplicación del código penal. Para los restantes ya se prevé una forma agravada de estafa penal no obstante, el juego penológico de ambos preceptos lleva a la conclusión de que todo tipo de abuso de firma en blanco ha de considerarse estafa agravada so pena de privilegiar los que sean además constitutivos de falsedad documental o de vulnerar el principio en bis in idem de adoptar una solución distinta.

XXII. No se considera aquí que la suscripción de un documento mediante fuerza o engaño sobre el hecho mismo de la declaración constituya un problema a resolver según la tesis de que se parta para la determinación del autor del documento. Ni siquiera la teoría de la imputación jurídica de la declaración puede excluir la tipicidad objetiva como simulación de estas conductas. En estos casos no procede tanto determinar si el documento es inauténtico que lo es cuanto comprobar la concurrencia de los requisitos precisos para construir la autoría mediata. La inautenticidad en ellos aparece desde el momento en que el documento se imputa una declaración a persona distinta el instrumento- de quien realmente la ha efectuado el autor mediato.

XXIV. La modalidad comisiva prevista en el núm. 3 del art. 390.1. CPE, afecta esencialmente a la función probatoria que el documento desempeña No obstante, esta afirmación resulta difícilmente conciliable con la idea de que la afección exclusiva a la función probatoria del documento sólo puede llevarla a cabo el funcionario, puesto que únicamente los documentos por él emitidos gozan de fuerza probatoria privilegiada (art. 390: Será castigado con las penas

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de tres a seis años..., la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad...“3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho”).

Esta conducta goza, pues, de una naturaleza híbrida que, afectando inmediatamente a la función probatoria, altera de manera mediata la de garantía. Por su naturaleza híbrida se justifica la relevancia penal de la conducta también en el casos específicos de particulares documentadores. Este carácter mixto de la conducta prevista en los núm. 1.3 del art. 390 citado, provoca en la praxis problemas semejantes a los propiciados por la simulación de documento. Cabe incluir en él la supuesta intervención de personas inexistentes, si la atribución de aquella declaración a un sujeto inexistente puede inducir a error sobre la autenticidad de la declaración en el tráfico jurídico. Cuando se atribuye a quien ha intervenido declaración distinta a la efectuada, se criminaliza la conducta que consiste en modificar la declaración expresada con independencia de que la misma coincida o no con la veracidad objetiva. En tanto lo que se afecta es la función probatoria que el documento desempeña y no la veracidad, también serán típicas las adecuaciones a la verdad de declaraciones ajenas que el documentador efectúe.

XXV. Las modalidades comisivas tipificadas en el 390.1.3. CP, sólo pueden aplicarse a aquellos casos en que un documento plasma declaraciones que otros manifiestan en su presencia. Cualquier interpretación de este precepto que vaya más allá, como ha hecho el Tribunal Supremo, implica el riesgo de ampliar tanto la tipicidad del núm. 3, que convierta en ilusoria la destipificación general de la falsedad ideológica del particular en el Código penal de 1995.

CAPÍTULO IIIDISPOSICIONES COMUNES

Falsedad genéricaArtículo 438 C.P. El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad

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intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos, o usurpando nombres, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida, o que no ha existido, o viceversa, será penado de dos a cuatro años.

1. CONFIGURACION RESIDUAL

Se configura como tipo penal residual, en la medida en que sólo hallará aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública (427, 428 CP), pudiéndose cometer este delito principalmente a través de documento, pero también mediante palabras, hechos en general, por cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello perjuicio a alguien. En ese sentido, se comprende cualquier falsedad o mentira, pero sin constituir prueba erga omnes (Cons. N°4191-96-Lima. Caro Coria, p.

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2. BIEN JURÍDICO

El bien jurídico, es el deber de veracidad puesto en la cabeza del particular; aquí, el agente puede ser cualquiera, con lo cual se admite que el deber de veracidad no es patrimonio exclusivo de los intraneus, sino que también se extiende hasta los extraneus, imputando deberes de cada cual. Por tanto, la diferencia con el bien jurídico de la falsedad documental (427, 428 CP), está en el sentido de que se ha insistido en solucionar los conflictos, apelando a la diferencia que subyace de los deberes infringidos; si es el intraneus que inserta declaraciones falsas, entonces, incurre en la infracción del deber de veracidad al momento de expedir documentos públicos; si es el particular el que hace la insertación en documento público, lo que infringe es el deber general de no dañar a nadie (no el deber de veracidad).

* “Se configura como tipo residual, en la medida en que sólo hallará aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública, pudiéndose cometer este delito tanto a través de documento como también mediante palabras, hechos en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello perjuicio” (Ejecutoria SupremaN°4191-96/Huaura).

* “Al haber el procesado alterado la verdad en forma intencional, en su provecho y en perjuicio de su padre político, con la adulteración de la partida de defunción de su madre, cambiando su estado civil de casada por el de soltera, y habiendo presentado dicho documento en el juicio de declaratoria de herederos, tal conducta se encuentra dentro de los alcances del art. 438 del Código Penal” (Exp. N°7537-97-Lima. Data 30,000. G.J.).

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* “Realiza el tipo penal del delito de falsedad genérica el agente que altera intencionalmente la placa de rodaje de su vehículo” (Exp. N°4950-97-Lima. Data, 3000. G.J.).

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