JAKOBS. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL.

7/30/2019 JAKOBS. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL.

http://slidepdf.com/reader/full/jakobs-la-imputacion-objetiva-del-derecho-penal 1/119



Primera edición: mayo 1996Primera reimpresión: septiembre 1997

DIRECCIÓN EDiTORIAL

Dr. Rubén Viliela

Copyright by AD-HOC S. R. L.Viamonte 1450 - Tel. 37 1-0778Av. Córdoba 1377 - Tel. 813-30921055 Buenos Aires, República Argentina

Printed in ArgentinaDerechos reservados por la ley 11.723ISBN: 950-894-034-4



CAPfluU) 1FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACI~N

OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .El pecado original 13

.......................Z. Fundamentos tebricos 14. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. Instituciones dogmdticas 25. . . . . . . . . . . . . . . . . .De nuevo: el pecado original 38. . . . . . . . .. Observaciones acerca de la bliblwgra_fa 39

CAP~TUMI

EL RIESGO PERMITIDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Concepto1. El carácter ubicuo de los riesgos permitidos . . .2. cálculo de costes y beneficios? . . . . . . . . . . . .3 La configuración de la sociedad como fuente del. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .iesgo permitido ., . .4. Exclusión de la tipicidad. y no justificación . . . .

II. Concreción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Exclusión de la s puestas en peligro abst ractas

contrarias a la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Compensaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 Permisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. El traslado d e las reglas al comportamiento . . . . . .1.El problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. El carácter relativo del rol correspondiente . . . .3 Excurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. Conocimientos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. El principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.2. Combinaci6n de conocimientos y rol. . . . . .



. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Resumen 67. . . . . . . . . .. Observaciones acerca de la bibliografia 68

CAP~TOLO11LA IMPUTAC I ~NOBJETIVAEN LA PARTICIPACI~N

ACCESORIEDAD Y PROHIBICI~N E REGRESO. . . . . . . . . . . . . . .Roles especiales y roles comunes . . . . . . . . . . . . . .1 Comportamiento de organización . . . . . . . . . . .Lo propio en el reparto de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . .Accesoriedad cuantitativa

. . . . . . . . . . . . .El sentido del comportamiento4. En especial: la accesoriedad en caso de ausenciadedolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 Conclusiones . . . . . . . . . .Observaciones acerca de la bibliografra

CAP~~JLOVREAL IZAC I ~NDEL RIESGO

EN CASO DE CONCURRENCIA DE RIESGOS

I . La relación entre concurrencia de riesgos e imputacibn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bjetiva .........1. La explicacibn a través de tipos de riesgo. . . . . . . . . . .11. La explicacibn como orienbcibn social1.Causalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Planificabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .Arrogación de organización versus riesgo vital4. Irrelevancia del comportamiento alternativo

conforme a Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

N: Cuestiones particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .Daños derivados (daños secundarios) ...Comportamientossin pmedimientos de seguridad

V. ¿E l incremento del riesgo como causa deresponsabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. El problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. In dubio pro reo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V7 Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII Observaciones acerca de la bibliografra . . . . . . . . .



Probablemente, la imputación objetiva es aquel

instituto de la teoría jurídico-penal de la imputaciónque ha recibido el tratamiento más intenso en lasúltimas dos o tres décadas. Por u n lado, parece cla-ro que esto tiene razones externas: un mundotecnificado y complejo y, además, consciente de laexistencia de riesgos, a la hora de la atribución deriesgos y de la imputación de resultados exige untrabajo de filigrana del que puede prescindir unacultura organizada de modo tradicional. Pero esto

solo, si bien explica la avalancha de resolucidnesjudiciales producidas sobre la imputación objetiva,especialmente en materia de tráfico rodado, no ex-plica la fascinación científica del tema. Ésta proba-blemente estribe más bien en la idea, o al henos enla intuición, de que la dogmática tradicional, referi-da al sujeto (un a norma se encuentra con u na "cabeza", y a partir de ahí se deduce todo lo demás) haquedado desfasada. Las expectativas garantizadaspor el Derecho penal no se dirigen a sujetos, sino a

portadores de un rol, pues de lo contrario no po-drían ser mantenidas en u na sociedad en alto gradoanónima. Por decirlo con un ejemplo: ¿qué interéstiene la subjetividad de un automovilista que se nosaproxima por una calle sin preferencia? Se esperaque respete las normas aplicables, y él a su vez pue-



10 GUNTHER JAKOBS7

de legítimamente esperar que sóloha de cumplir conlas tareas que le corresponden y que los demás cum-plirán con las suyas; esto es lo Único que importa.

La teoría de la imputación objetiva -también po-dría hablarse de imputación personal, de imputa-ción a personas en cuanto portadoras de un rol-dogmatiza las consecuencias de este cambio de pers-pectiva. El primero de los capítulos que siguen ofre-ce una panorámica sobre los problemas y los inten-tos de solución en lo que s e refiere a la construcción

del comportamiento no permitido. A continuación,ello se ve precisado respecto de dos institutos: enprimer lugar, respecto del instituto del riesgo permi-tido, que en la actualidad ya goza de una aceptaciónprácticamente indiscutida, y, en segundo lugar, res-pecto de aquel otro instituto que desde hace muchotiempo es el que más controversias h a generado, laprohibición de regreso. El último capítulo trata losproblemas de la imputación de resultados.

Mi gratitud por esta oportunidad de poder pre-sentar a la ciencia del Derecho argentina algunasideas va dirigida a la editorial, a Gustavo Bruzzone yal Prof. Dr. Sancinetti por el interés puesto en larealización de esta publicación, al traductor. ManuelCancio Meliá, de la Universidad Autónoma de Ma-drid, quien ya h a demostrado s u gran valía en nu-merosas publicaciones. y last but not least a la Uni-versidad Externado de Colombia, que h a autorizado

la edición del texto, que ella fue la primera en publi-car.

Bonn, enero de 1996,Jakobs



Capítulo I,

Fundamentos de la imputación

objetiva del comportamiento

SüMARiO: 1. El pecado original.U.Fundamentos teóricos.

111. Instituciones dogmáticas. N:De nuevo:el pecado original.

V.Observaciones acerca de la bibüogrm



1. EL PECADO ORIGINAL

Ya el primer caso conocido en la historia de laHumanidad de un quebrantamiento de u na norma,trasluce -aunque débilmente- un problema de laimputación objetiva. Después de creado el ser huma-no y nada más promulgada la primera norma, con el

contenido "mas del árbol de la ciencia del bien y delmal no comerásn,como nos cuentan los primeros doscapítulos del Génesis, esta norma fue inmediatamentequebrantada (Génesis,3"'capítulo), y Adán, cuandose le pidieron explicaciones, declaró en una mezclade relato y defensa: "Lamujer que me diste por com-

pañera me dio del árbol,y yo comí". Esta declaraciónprobablemente sea algo más que una mera narraciónde lo que había sucedido: además, supone unareferencia a que desde la perspectiva de Adán, todo loacontecido tenía una apariencia inocua, puesto que,en primer lugar, fue una persona responsable, la hem-bra, Eva, quien inició el proceso, y en segundo lugar,Eva era una persona que le había sido entregada porDios mismo, de modo que éste debía aceptar la reali-

dad de la que había surgido el hecho como su propiarealidad. Por tanto, ¿está obligado Adán a ocuparseél mismo de que se respeten las normas divinas cuan-do sigue a una persona responsable, que además hasido puesta a s u lado por la propia mano de Dios? ¿Orige en este contexto un principio de confianza queexonera, o al menos atenúa la responsabilidad, con



14 GUNTHER JAKOBS

el siguiente contenido: lo que una persona responsa-

ble sugiere, puede ser asumido con los ojos cerrados,

teniendo en cuenta que, especialmente, el contactocon dicha persona es grato a los ojos de quien pro-mulgó la norma?

Como es sabido, el creador del mundo no recono-

ció semejante principio de confianza, sino que decidió,

por el contrario, que al menos en el caso que nos ocu-

pa, cada uno de los intervinientes debía responder

plenamente de lo ocurrido y de las consecuencias que

derivaron. Sobre esto volveré al final. Tampoco Eva

pudo hacer recaer s u responsabilidad sobre la serpien-te, es más, incluso la serpiente hubo de responder, apesar de ser un animal, esto es. una criatura inferior

al ser humano en la jerarquía de la creación. Las con-

secuencias del fallo divino, de que todos los parüci-

pantes habían de responder, determinan nuestra

existencia hasta el día de hoy. A pesar de este rechazodel principio de confianza, de dramática importanciaen la historia de la Humanidad, merece la pena pen-

sar acerca de si todo el muqdo h a de tomar en cuentatodas las consecuencias de todo contacto social, o si,por el contrario, hay ciertos comportamientos que con-

llevan consecuencias que pueden interpretarse en un

contexto más restringido, excluyendo las consecuen-cias de dichos contactos. Este es el problema de la

imputación objetiva del comportamiento, que será tra-

tado en este apartado de modo exclusivo, dejando al

margen l a imputación del resultado.

11. FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Cuando u n contacto social produce una defrau-dación -siempre que se trate de u n contacto so-



LA IMP UTAC IONBJETIVA EN DERECHO PENAL 15

cid-, teóricamente al menos dos personas se venimplicadas, una víctima y un autor. utilizándose aquí

la denominación "autor" sólo de modo provisional:prima facie no puede excluirse que la persona en

cuestión sea el autor. Desde el punto de vista prácti-

co, sin embargo, la pu ra relación circunscrita a dos

personas carece de toda relevancia, pues siempre

cabe identificar a terceras personas que han configu-

rado de determinada manera el contacto y que por

tanto también son potenciales autores (quién sea

denominado "autor"y quién "tercero" depende única-

mente de la circunstancia de cuál sea la personacon la que se inicie el análisis al intentar resolver uncaso).A modo de ejemplo: un agricultor incorpora as u finca un a nueva máquina; uno de su s peones la

toca lleno de curiosidad y resulta herido. Además

del agricultor, como autor, y del peón, como víctima,

también el fabricante y el distribuidor de la máqui-

na han configurado la situación. Todos los partici-pantes -partamos de es ta base- tenían la misma

posibilidad de conocer el curso lesivo. Así las cosas,hay tres posibilidades -acumulables- de explicar,a través de la imputación, el curso lesivo, y "explicar

a través de la imputación" significa lo siguiente: u nriesgo del que debe responder uno de los intervinien-tes (o varios de ellos) es definido como causa deter-

minante, mientras que todas las demás condicionesse consideran no determinantes, es decir, se esti-

man socialmente adecuadas. La primera de la s po-sibilidades consiste en imputar el curso lesivo a lapropia víctima, esto es. explicarlo a través de s u pro-pia competencia; por ejemplo: quien manosea unanueva máquina, crea, por medio de la lesión de sus

deberes de autoprotección, el riesgo de sufrir undaño. La segunda explicación considera que lo deci-



16 CONTHER JAKOBS

sivo es el comportamiento del autor que ha colocadola máquina; quien pone en funcionamiento máqui-

nas nuevas debe ocuparse de que ningún curioso selesione. Finalmente, el curso lesivo puede imputar-se también al fabricante y al distribuidor, esto es, a

terceros: quien construye y suministra máquinas,debe ocuparse de que todas las piezas peligrosas seanseguras cualesquiera que sean las condiciones de

funcionamiento.Aparte de estas explicaciones por medio de la

imputación también hay una explicación que tiene

lugar sin que haya imputación, una explicaciónmeramente cognitiva: a ninguno de los intervinien-

tes debe reprochársele nada - e l diseño respeta el

standard, la puesta en funcionamiento también, y eltrabajador curioso actuaba impulsado por u n loableinstinto de adquirir mayores conocimientos. sólo que

tuvo mala suerte , y evitar todas las desgracias re-

sulta imposible.

Comportamiento incorrecto de la víctima, com-

portamiento incorrecto del autor, comportamiento in-correcto de un tercero o -sin que se produzca im-putación alguna- desgracia; estas son, por tanto,

las posibles explicaciones de u n curso lesivo. Todasestas explicaciones admiten ser combinadas. Ello esevidente en lo que se refiere a las explicaciones que

se producen por medio de la imputación. En estesentido, por ejemplo, puede que tanto el autor como

el tercero hayan infringido sus deberes de garanti-

zar la seguridad de la máquina; o puede que tanto elautor como la víctima sean competentes, lo que equi-

valdna a la concurrencia de culpas que se conoce en

Derecho civil. No obstante, también la explicacióncomo desgracia puede añadirse a una explicaciónpor medio de la imputación, incluso estará presente



LA IMPUTA CI6N OBJETIVA EN D ERE CHO PENAL 17

de forma necesaria cuando los reproches a formular

a los i n t e ~ n i e n t e sean leves: cuanto menor se a el

fallo de los i n t e ~ n i e n t e s ,n mayor medida el cursoconstituye una desgracia, ha sta que en último ex-tremo, si nadie falló, sólo re sta el "infortunio" como

explicación.

Se trata de toda una panorámica de posibilida-des. pero, ¿cuál conduce a la solución correcta? La

convicción de que esta pregunta no puede ser con-testada sin tener en cuenta el estadio de desarrolloalcanzado por la sociedad concreta de 1h que s e tra-

te es un a de las enseñanzas nucleares de la teoríade la imputación objetiva del comportamiento. Bienes cierto que l a imputación comoforma e reconduce

a los inicios de la cu ltu ra humana -como demues-

tra el intento de Adán de defenderse-, pero su con-

tenido depende del correspondiente contexto social,

como puede colegirse fácilmente del ejemplo antesmencionado: una sociedad saturada por la técnica

esperará de u n fabricante de máquinas que éste no

cree nuevos riesgos, y por tanto le impondrá el de-ber de garantizar la inocuidad en todas la s condicio-nes de funcionamiento, exonerando de este modo

tanto a quien adquiere la máquina como a la vícti-

ma. Por el contrario, una sociedad que esté necesi-

tada de avances técnicos tolerará bastantes riesgos;

por consiguiente. exonerará al fabricante e impon-drá al propietario y a la potencial víctima l a obliga-

ción de garantizar la seguridad; incluso puede que

esta sociedad considere deseables el espír i tuemprendedor del adquirente de la máquina y la cu-riosidad del operario, exonerándoles, respectivamen-



18 GUNTHER JAKOBS

te, de los deberes de protección o autoprotección; de

ser así, la lesión se convierte en desgracia. La rela-

ción entre el propietario y el obrero se regirá, por u nlado, por el grado de conocimientos relativos al ries-go que con carácter general quepa esperar de una

persona dentro de s u rol, y, por otro, por la configu-

ración más bien paternalista o más bien liberal del

vínculo que les une. En todo caso, depende del con-

texto social cuál de las posibles soluciones resulteelegida. Por consiguiente, la imputación objetiva del

comportamiento es imputación vinculada a la socie-

dad concreta.

Por tanto, del entramado de relaciones causalesque cabe constatar en cualquier contacto que pro-

duzca una defraudación, se selecciona un determi-

nado haz que se define como riesgo determinante,que compete a uno o a varios de los intervinientes, o

que l a víctima debe soportar a titulo de desgracia.Pero, ¿por qué se imputa de este modo y no de otramanera, e s decir, por qué no se imputa a todo aquel

que sea capaz de evitar el curso lesivo? Después de

exponer hasta el momento en qué consiste, a gran-des rasgos, la imputación objetiva, es decir, en el

reparto de responsabilidades, a continuación se in-tentará ofrecer un a fundamentación teórica, esto es,se intentará demostrar cómo la necesidad de las re-

glas de imputación objetiva deriva de la misión de laimputación jundico-penal.

En el marco de toda imputación, incluyendo lajurídico-penal, se vinculan u n suceso que aconteceen el mundo y u n destinatario de la imputación, detal modo que el destinatario aparece como aquel a



LA IMPUTACION OBJETIVAEN DERECHO PENAL 19

quien pertenece el suceso; es &Z quien lo ha creado o

h a permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en

el marco de la imputación a título de algo meritorio,como para mal, en la imputación a título de repro-che. En este sentido, a quien dispara sobre otr a per-

sona hasta causarle la muerte, el homicidio se le

imputa como un hecho meritorio si se trata de elimi-

nar u n peligroso enemigo, y como obra reprochable

si se mató sin razón alguna. Las respuestas habi-

tuales a la pregunta acerca de por qué se le imputa

la muerte precisamente a quien disparó serían lassiguientes: porque causó la muerte, o la causó de

modo adecuado o, en todo caso, la causó dolosamen-te; estas serían las respuestas de causalistas y fina-

listas. Pero estas respuestas, en s u naturalismo, son

absolutamente insuficientes. El suceso también h asido causado por un círculo inabarcable de perso-

nas , incluyendo a la propia víctima: quienes lo han

causado de modo adecuado o doloso son algunos

menos, pero s iguen superando el número dedestinatarios idóneos de la imputación. En este sen-tido, el constructor de un arma puede haber causa-

do u n a muer t e de modo adecu ado e inc luso

conscientemente, sin que simplemente por ello hu-

biera que imputarle el homicidio.

Por tanto, l a causación, aun como causación ade-

cuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insu-ficiente para fundamentar por sí sola la imputación.

La causación únicamente afecta al lado cognitivo delo acontecido y de ahí que no aporte orientación so-cial. Si en todo contacto social todos hubiesen deconsiderar todas las consecuencias posibles desde

el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaríaparalizada. No se construiría n i se matricularía nin-gún automóvil, no se produciría ni se serviría alcohol,



etcétera, y ello hasta el extremo de que a la hora depagar su s deudas todo el mundo debería prestar

atención a que el acreedor no planease realizar algoilícito con el dinero recibido. En conclusión. la

interacción social se vería asfixiada por funciones

de supervisión y otras auxiliares.En la realidad social, sin embargo, cuando tiene

lugar un contacto social no s e produce u na mezcla

completa de los ámbitos vitales de los intervinientes,

sino tan sólo una apertura limitada. El diseñador de

automóviles h a de diseñar vehículos conformes al

standard , todo lo demás no le atañe; el productor debebidas alcohólicas que ha de observar el Derechoalimentario y no debe venderlas a menores de edad,

no tiene que ocuparse de nada más; quien satisface

su deuda no responde de lo que el acreedor haga

con lo recibido; quien produce armas y las vende a

personas que s e hallan autorizadas a adquirirlas,

h a hecho lo suficiente, etc.

Invirtiendo lo anterior, esta separación de los

ámbitos vitales fija con gran claridad los respectivoscometidos de los intervinientes: el constructor de au-

tomóviles es competente para que se cumplan los

standards de seguridad y no puede esperar que losclientes por sí mismos realicen pruebas. El propie-tario de u n vehículo debe ocuparse de que funcione

correctamente y no puede partir de la base de quelos demás participantes en el tráfico velarán, en todocaso, por s u propia seguridad; éstos a s u vez deben

respetar s u s deberes de autoprotección, nada mas,pero tampoco menos. Las bebidas alcohólicas hande cumplir los standards fijados por el Derechoalimentario, sin que los clientes deban, a s u vez,comprobar la mercancía, pero a ellos compete evitarbeber en demasía.



LA IMPUTACIÓNOBJETIVA EN DERGCHO PENAL 21

Formulándolo de modo más general: las garan-tias normativas que el Derecho establece no tienen

como contenido el que todos intenten evitar todoslos daños posibles -si así fuese, se produciría unaparalización inmediata de la vida social-, sino que

adscriben a determinadas personas que ocupan de-

terminadas posiciones en el contexto de interacción-y no a todas las personas-, determinados cometi-

dos, es decir, aseguran s tandards personales, rolesque deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan

una orientación con base en patrones generales, sin

necesidad de conocer las características individua-les de la persona que actúa. Sólo de este modo sonposibles contactos anónimos o, al menos, parcial-

mente anónimos: no e s necesario averiguar el perfilindividual de quien tenemos en frente, pues dicha

persona es tomada como portadora de un rol. Amodo

de ejemplo: para el panadero, el comprador de unabarra de pan tan sólo es comprador; al panadero no

tiene que importarle s i el sujeto piensa simplementeen comer el pan. sin causar daño alguno, o si pre-tende envenenarlo maliciosamente, del mismo modoque el comprador no tiene que preocuparse de si elpanadero reflejará o no conforme a deber en s u de-claración de impuestos el beneficio obtenido con laventa. Sin esta desindividualización no serían posi-bles contactos en alto grado anónimos.

Con lo dicho creo que queda claro lo que es obje-tivo en la imputación objetiva del comportamiento:se imputan las desviaciones respecto de aquellas ex-pectativas que se refieren al portador de un ~ O ~ . N O

son decisivas las capacidades de quien actua.sino



22 CUNTHER JAKOBS

las de un portador de rol, refiriéndose la denomina-

ción "rol" a un sistema de posiciones definidas demodo normativo, ocupado por individuos intercam-

biables; se tra ta, por tanto, de u na institución que

se orienta con base en personas.Las expectativas dirigidas al portador de u n rol

configuran el esquema de interpretación cuyo con-

curso es imprescindible para que puedan adquirir

un significado socialmente vinculante las accionesindividuales. En el ámbito de los hechos impruden-

tes, esto resu lta palmario: aunque el conductor nopiense en ello, conducir un automóvil a velocidadexcesiva constituyeuna puesta en peligro de las per -sonas; con independencia de la opinión del autor,

fumar cigarrillos cerca de materiales inflamables esuna puesta en peligro de esos objetos. Sin embargo,

tampoco en el ámbito de los delitos dolosos es deter-

minante la interpretación que el autor dé a su he-cho, sino la interpretación objetiva, orientada con

base en el rol, s i bien, al menos en casos de riesgosde gran entidad, con frecuencia ambas interpreta-ciones serán congruentes (pero precisamente no tie-nen por qué coincidir). Quien, siendo consciente del

peligro de alcanzar al batidor, dispara sobre la pie-za, puede que no interprete s u comportamiento como

lesión o muerte de u n ser humano, sino -si tiene

una conciencia de riesgo poco desarrollada- comoparte de una cacería apasionante; no obstante, se

han infringido los límites del rol y, por tanto, se tra-t a de un homicidio.

Esto también puede invertirse: si un mecánicorepara u n automóvil sabiendo que es notorio que s u

conductor suele circular a velocidades con muchoexceso, puede que el mecánico defina s u actuar como

apoyo a la conducta imprudente del conductor, pero



LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECH O PENAL 23

objetivamente ésta no le atañe, puesto que no forma

parte del rol del mecánico el preocuparse del modo

de conducción del propietario del vehículo.Desde luego, en la mayoría de los hechos dolosos

el quebrantamiento del rol será tan drástico que las

interpretaciones individual y objetiva coinciden;

quien, por ejemplo, hunde un cuchillo de grandes

dimensiones en el vientre de otro, realiza desde el

punto de vista objetivo un comportamiento homici-

da y suele saber que lo hace; pero para la imputa-

ción objetiva del comportamiento sólo lo primero es

de interés.El carácter drástico del quebrantamiento del rol

que es propio de muchos hechos dolosos ha condu-

cido a que en este ámbito la imputación objetiva delcomportamiento haya permanecido durante mucho

tiempo oculta y aletargada, mientras que en el ám-

bito de los riesgos más próximos al riesgo general dela vida, campo en el que tienen lugar sobre todo he-

chos imprudentes, ha sido necesario desarrollar 1í-

mites muy precisos para determinar si el significadode un comportamiento es o no delictivo. Dicho conu n ejemplo: no hay duda de que d i sp a a r sobre u n

ser humano no esta permitido, sin embargo, puedeser discutible cuáles han de se r las medidas de pre-

caución a adoptar a la hora de circular marcha atrás

con un automóvil. En consecuencia, la relevanciapractica de la teoría de la imputación objetiva del

comportamiento se manifiesta más bien (aunque no

siempre) en el delito imprudente. No obstante, estereparto cuantitativo carece de toda relevancia teóri-ca. Tanto en caso de concurrir dolo como impruden-

cia es el significado general y, por tanto, objetivo, elque interesa desde el punto de vista social, precisa-

mente porque lo decisivo es que s e trata de hechos



24 1 CUNTHER JAKOBS

que producen u na perturbación social y no de pecu-

liaridades individuales.

La teoría de la imputación objetiva del compor-tamiento aporta el material con cuya ayuda puede

interpretarse el suceso puesto en marcha por una

persona como u n acontecer socialmente relevante oirrelevante, como socialmente extraño o adaptado,como que socialmente h a de considerarse u n mérito

o, especialmente, como que destaca de modo negati-

vo. Sin este material interpretativo, lo sucedido no

es más que u n conglomerado naturalista, en el me-

jor de los casos, algo que el individuo perseguía, u ncurso causal, o un curso causal psíquicamente

sobredeterminado: en todo caso, no es más que una

amalgama heterogénea de datos que no han adqui-rido significado social. Sólo la imputación objetiva

convierte dicha amalgama en algo comunicativamen-

te relevante, en algo comprensible. Con otras pala-

bras: sólo aquello que es objetivamente imputable

puede denominarse en un sentido general "acción".

Por consiguiente, desde el punto de vista del Dere-

cho penal, no s e plantea la cuestión acerca de si una

acción se h a producido de manera objetivamente

imputable, sino s i un suceso, por ser objetivamente

imputab le , cons ti tuye u n a acción ju rídico-

penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de

interpretación no se alcanza el ámbito de lo social.

Con lo anterior queda concluida la parte relativa alos fundamentos; antes de ocuparme de la dogmática,esto es. de las instituciones jurídico-penales con cuyaayuda puede llevarse a la práctica la imputación obje-tiva, resumo brevemente lo dicho hasta ahora:



LA IMPUTACIÓNOBJETIVA EN DERECHO PENAL 25

1 )Los seres humanos se encuentran en el mun-do social en condición de portadores de u n rol,

esto es , como personas que han de adminis-trar un determinado segmento del acontecersocial conforme a u n determinado standard.

2)Entre autor, víctima y terceros, según los roles

que desempeñen, ha de determinarse a quiéncompete, por sí solo o junto con otros, el acon-

tecer relevante, es decir, quién por haber

quebrantado su rol administrándolo de modo

deficiente responde jurídico-penalmente -o, si

fue la víctima quien quebrantó su rol. debe asu-mir el daño por sí misma-. Si todos se com-

portan conforme al rol, sólo queda la posibili-

dad de explicar lo acaecido como desgracia.3)Esto rige tanto respecto de hechos dolosos

como de hechos imprudentes; sólo que en el

ámbito de los hechos dolosos frecuentemente

el quebrantamiento del rol es tan evidente que

no necesita de mayor explicación -lo cual esmenos habitual en los hechos imprudentes.

111. INSTITUCIONES DOGMÁTICAS

¿Cómo se puede trasladar lo dicho a la dogmáti-ca, esto es, a u n sistema de imputación manejable

en la práctica? Ante todo, cabe ofrecer una respues-

ta negativa: teniendo en cuenta lo antes dicho, yano se debería hacer el intento de construir el delitotan sólo con base en datos naturalistas -causa tidad,dolo-; por el contrario, lo esencial es que concurra

el quebrantamiento de un rol. Por consiguiente, ya

no resulta suficiente la mera equiparación entre de-lito y lesión de u n bien jurídico.



26 CONTHER JAKOBS

Puesto que se trata de desvincularnos de prejui-cios de índole naturalista, intentaré comenzar conaquel lado del comportamiento humano que desde

u n a óp t ica na tu ra l i s ta t i ene u n a aparienc iadesmedrada: con la omisión. En el ámbito de la omi-

sión es evidente que no todos responden de cual-quier consecuencia lesiva que estén en condicionesde evitar, sino que obligado sólo lo está quien es ti-tular de una posición de garantía. Si examinamosquienes son ti tulares de posiciones de garantía, enprimer lugar, llaman la atención quienes participanen las organizaciones constitutivas de la sociedad:el padre y la madre como garantes de los hijos, elEstado como garante de la seguridad interior y exte-rior, determinados médicos como garantes en el sis-tema sanitario, servicios de protección civil, etc. Laconfiguración del contenido del deber a través de

roles estrictamente predeterminados es palmaria en

estos casos. Sin embargo, también los deberes en

virtud de l a organización, que existen junto a estos

deberes institucionales, se basan en una predetermi-nación a través de roles. Los deberes que comporta

el tráfico en general -que son los que principalmente

han de traerse aquí a colación-, en cuanto deberesde aseguramiento, o, en caso de injerencia, comodeberes de salvamento, son deberes que pertenecen

al rol de aquellos que asumen libertad de organiza-ción. El derecho a la libre organización conlleva comosinalagma el deber de ocuparse de que dicha orga-

nización no resulte lesiva. En esta medida, se tratadel rol generico de toda persona de reclamar dere-chos -libertad- y de reconocer los derechos de losdemás.

En este sentido -permaneciendo en el ámbitode la omisión- va prácticamente implícito que los



LA I M P U T A C I ~ N BJETIVA EN DEREC HO PENAL 27

límites de los roles funcionan a la vez como límitesde la responsabilidad: el médico no es ta obligado aevitar los daños patrimoniales de s u paciente. el au -tomovilista, si bien debe apartar s u vehículo cuando

éste se convierte en u n obstáculo. no es garante ge-

neral de la libre circulación, etc. Por consiguiente,

quien se mantiene dentro de los limites de s u rol, no

responde de un curso lesivo aun en el caso en que

bien pudiese perfectamente evitarlo. Precisaré estosobre la base del ejemplo del médico: el médico debe

curar la enfermedad del paciente si éste así lo de-

sea; si el paciente no quiere, lo que le suceda lo se ráa s u propio riesgo. El médico, además, sólo h a de

dominar el riesgo derivado de la enfermedad: que el

paciente se incline demasiado hacia fuera al mirar

por la ventana, o que sea amenazado con u n arma

de fuego por una visitante iracunda, no es asunto

del médico, al menos no en cuanto médico. Y final-

mente, está obligado a preservar al paciente de los

riesgos de enfermedades sólo en la medida en que

ello se corresponda con u n buen standard . Ningúnmédico está obligado a realizar semanalmente a su s

picientes revisiones generales. En lo que concierne

a la omisión, lo anterior es opinión unánime, ya se a

del modo en que se h a expuesto o bien de manera

similar.

Al trasladar esto al campo de la comisión es ne-

cesario describir, por tanto. determinados limites alos roles - d e l mismo modo como sucede en las po-

siciones de garantía- sin cuya superación no debeimputarse u n curso lesivo aunque haya sido causa-

do de modo perfectamente evitable. A este respecto,

enunciaré a continuación, con u na breve fundamen-tación, cuatro instituciones. No se pretende afirmar

con ello que el ámbito de la imputación objetiva del



28 GONTHER JAKOBS

comportamiento sólo pueda ser configurado a tra-vés de los conceptos que a continuación se van a

exponer, sino que tan sólo se intentará ofrecer unade las posibles configuraciones coherentes - e s o sí-de este ámbito en s u conjunto.

Primero: no forma parte del rol de cualquier ciu-dadano eliminar todo riesgo de lesión de otro. Existe

un riesgo permitido.

Cuando las leyes determinan cómo h a de estardiseñado un automóvil o u n avión para que sea se-guro en el tráfico, o cuándo cabe reconocer lo que es

un buen standard de comportamiento médico, esto

significa al mismo tiempo que el riesgo residual quesubsiste está permitido, al menos en los casos nor-

males. Y es que la sociedad no es un mecanismocuyo único fin sea ofrecer la máxima protección alos bienes jurídicos, sino que está destinada a posi-

bilitar las interacciones, y la prohibición de cualquierpuesta en peligro, sea de la índole que sea, haríaimposible la realización de cualquier comportamiento

social, incluyendo también los comportamientos de

salvación.

No obstante, en determinados ámbitos, la nece-

sidad de u n riesgo permitido en modo alguno es con-tradictoria con la protección de bienes jurídicos: para

poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en

peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien salea la calle se pone en peligro, y quien llama a un mé-dico para que le atienda en s u casa no puede ser, almenos de modo coherente, contrario a todo tipo detráfico rodado. No se trata, sin embargo. de introdu-cir por la puerta trasera el llevar al máximo la pro-



LA I M P U T A C I ~ N BJETIVAEN DERECHO PENAL 29

tección de los bienes jurídicos. Numerosos supues-tos de riesgo permitido se han generado sencillamen-

te por aceptación histórica: estos riesgos constitu-yen costumbres. Por ejemplo, los riesgos de una in-tensa cacena. de llevar a un adolescente a u n viajeen un velero o a un reconido por la montaña, o, sim-plemente, el de un paseo en automóvil y otros mu-chos, no pueden traducirse en beneficios para losbienes jurídicos. Forman parte de la configuraciónde la sociedad, concretamente de la configuraciónque debe tener la sociedad.

Esta vinculación del Derecho a la costumbre nosignifica que todo aquello que sea más o menos ha-bitual esté permitido; no se trata , por tanto, de equi-parar el Derecho y el promedio de la realidad. No esla propia praxis, sino las normas que determinan lapráctica las que conforman el riesgo permitido. Sinembargo, resulta evidente que con frecuencia unapraxis consolidada modifica las normas rectoras dela práctica hacia una regulación más laxa o mas es-

tricta. El Derecho no puede desvincularse de la evo-lución de la sociedad en la que h a de tener vigencia.

El riesgo permitido está , y siempre estuvo, pre-sente en todos los ámbitos vitales; no es hijo de latécnica. En este sentido, por ejemplo, el trato de lospadres hacia sus hijos no puede ser asumido s in

que haya riesgos permitidos; poner a salvo a los ni-ños frente a todo tipo de peligros es imposible.

Segundo: cuando el comportamiento de los se-res humanos se entrelaza, no forma parte del rol delciudadano controlar de manera permanente a todoslos demás; de otro modo, no sería posible la divisióndel trabajo. Existe u n principio de con!.anza.



30 GUNTHERJAKOBS

En determinados ámbitos -pero sólo en deter-minados ámbitos- también se puede vincular el

principio de confianza a la idea de protección de bie-

nes jurídicos. Quien permanentemente es tá contro-lando a otros no puede concentrarse plenamente en

s u propia tarea y de ahí que en la mayoría de las

ocasiones pierda más respecto de la realización dela propia tarea de lo que obtiene a través del control

de los demás. Pero esto no es ni la única razón, ni

siquiera la razón fundamental . Por el contrario, larazón fundamental estriba en que los demás son, as u vez. sujetos responsables. La dea de responsabi-

lidad quedaría destruida si los demás fuesen conce-bidos de modo exclusivamente cognitivo y no, tam-

bién, como sujetos responsables.

El p ~ c i p i o e confianza puede presentarse bajo

dos modalidades. En primer lugar, se trata de que al-

guien, actuando como tercero, genera una situaciónque es inocua siempre y cuando el autor que actúe acontinuación cumpla con sus deberes. En este caso,

la codanza se dirige a que el autor realizará s u com-portamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: al-guien entrega a otra persona un reloj ajeno de gran

valor, y esto no causará un daño sólo si quien recibe el

reloj lo coge con cuidado. Normalmente, puede con-

fiarse en que así suceda. En segundo lugar, la con-

fianza se dirige a que una determinada situación exis-tente haya sido preparada de modo correcto por parte

de un tercero, de mánera que quien haga uso de ella,

el potencial autor, si cumple con sus deberes, no oca-siona daño alguno. De nuevo, un ejemplo: el cirujanoconfía en que el material que utiiiza en la operaciónhaya sido convenientemente esterilizado

El principio de confianza está destinado a hacerposible la división del trabajo; por consiguiente, con-




cluye cuando el reparto de trabajo pierde su senti-do, especialmente. cuando puede verse que la otra

parte no hace, o no h a hecho, justicia a la confianzade que cumplimentará las exigencias de s u rol. Entales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo

para alcanzar un resultado exitoso.Amodo de ejem-

plo: Ya no se confía en quien de modo evidente se

halla en estado de ebriedad o, en el seno de u n equi-

po, en el colega que de manera evidente se halla

inmerso en u n error.Al igual que el riesgo permitido, también el prin-

cipio de confianza se manifiesta en todos los ámbi-tos vitales, puesto que prácticamente en todas pa r-

tes cabe encontrar organización en régimen de re-

parto de tareas. En este sentido, puede que se trate

de un a división muy intensa de trabajo - e n el equi-po de cirujanos, en la carlinga de u n avión- o más

bien laxo -así, en el tráfico rodado, por ejemplo, en

lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obli-

gado a respetar l a preferencia efectivamente cederá

el paso-. En todo caso, una sociedad sin este puntode partida no es imaginable.

2.3.

Tercero: el carácter conjunto de u n comporta-

miento no puede imponerse de modo unilateral-ar-

bitrario. Por tanto, quien asume con otro u n vínculo

que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta

s u rol como ciudadano aunque el otro incardine di-cho vínculo en una organización no permitida. Porconsiguiente, existe una prohibicwn d e regreso cuyo

contenido es que un comportamiento. que de modoestereotipado es inocuo no constituye participaciónen una organización no permitida.



32 GUNTHER JAKOBS

No pretendo discutir sobre la denominación quedeba recibir este ámbito de la imputación objetiva

del comportamiento, sino sobre su contenido: se trata

de casos en los que u n autor desvía hacia lo delicti-vo el comportamiento de un tercero que per se care-

ce de sentido delictivo. Ejemplos: el autor compraxna barra de pan para envenenarla; o el autor tomacomo pretexto u n juicio seguido en contra de u n

correligionario suyo para asesinar a l ministro de Jus-ticia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y

un asesinato. En todos estos casos, se parte de la

base de que el respectivo tercero - e l panadero, el

presidente del Tribunal, el conductor del taxi- co-noce lo que va a suceder. Estos casos se pueden in-

tentar solucionar partiendo del hecho de que ele-

mentos ta n cotidianos como u n alimento, o algo quepueda definirse arbitrariamente como motivo de un

delito, o un a posibilidad de transporte, siempre es-

tán disponibles, de modo que la prohibición de este

tipo de aportaciones no e s susceptible de evitar. de

hecho, el comportamiento del autor. No obstante, enel mejor de los casos, este modo de argumentar sólo

atinaría a medias. pues, desde luego, bien puede

suceder que en el caso concreto fuese posible evitar

el comportamiento del autor. Pero incluso si esto

sucediera, y he aquí el punto decisivo, la aportación

del tercero no sólo es algo común, sino que su signi-

ficado es de modo estereotipado inocuo. El autor no

puede por su parte modificar esta definición del

significado del comportamiento, ya que en todo casoel tercero asume con el autor u n comportamientocomún limitado y circunscrito por s u propio rol; com-

portamiento común del que no forma parte un deli-to. El conductor de un taxi, explicando lo anteriorpor medio de este ejemplo, ha asumido llevar a cabo




u n transporte, y debe ocuparse de que éste tenga

lugar puntualmente y sin poner en peligro al clien-

te. Esto es lo que forma parte de s u rol, ni más nimenos. Lo que conjuntamente se h a realizado con elcliente se limita, en consecuencia, a un segmento

vital circunscrito: el conductor transporta al cliente

que le paga. Cómo se llame el cliente. lo que quierahacer en el punto de destino, etc., no atañe al con-

ductor. El taxista no participa de las buenas obrasdel cliente; si éste al llegar a s u destino realiza u napiadosa donación, nadie ensalzará al taxista por ello.

Del mismo modo permanece distanciado de las ma-las obras, puesto que éstas tampoco forman partedel segmento de la realidad que tienen en común.

A diferencia de lo que sucede respecto del prin-

cipio de confianza, la prohibición de regreso rige in-cluso cuando la planificación delictiva de la otra per-

sona es palmaria, y ello porque se tr a ta de casos en

los que un comportamiento estereotipado carece de

significado delictivo. Por tanto, está permitido pres-tar a un vecino una herramienta común a un cuan-do se sepa que éste pretende usarla para destruir

ccin ella una cosa ajena. Cuestión distinta es que

ante daños ingentes todos tengan u n debef.atenua-

do -claramente no equiparable a la comisión- de

prestar auxilio, consistente en este caso en negarse

a realizar la aportación que per se es-inocua.

Los límites de la prohibición de regreso pueden

se r discutidos. Sin embargo, este principio h a de seraceptado por quien pretenda seguir garantizando quela libertad de perseguir los respectivos fines propios

no se ahogue en la masa de los posibles contactos

sociales. Una sociedad que está necesitada de quese ofrezcan prestaciones estereotipadas, mas aun,que requiere en general la existencia de condiciones



34 CONTHER AKOBS

"

estereotipadas del comportamiento social, no puederenunciar a una prohibición de regreso.

Cuarto:puede que la configuración de un con-

tacto social competa no sólo al autor. sino también ala víctima, incluso en u n doble sentido: puede que el

propio comportamiento de la víctima fundamente quese le impute la consecuencia lesiva, y puede que lavíctima se encuentre en la desgraciada situación de

hallarse en esa posición por obra del destino, porinfortunio. Existe, por tanto, una competencia d e la

víctima.La competencia de la víctima por s u comporta-

miento es algo conocido: el caso más conocido es el

del consentimiento. Pero también el infortunio de la

víctima se reconoce a veces como única posibilidad

de explicación: tratándose de u n curso lesivo no

cognoscible para ninguno de los intervinientes, sólo

queda la desgracia como explicación. Sin embargo,con lo dicho no s e agota aún este ámbito. Incluso el

autor que es conocedor de la s consecuencias lesivas

de su comportamiento puede afirmar frente a la víc-

tima que dichas consecuencias son asunto de ella

cuando el autor se h a comportado conforme a s u

rol. Un comportamiento del que se sabe que produ-

cirá lesiones sigue siendo conforme al rol en la me-

dida e n que la víctima no tenga derecho a que no seproduzca el comportamiento lesivo, esto es, en tan-to y en cuanto el conjunto de bienes que desde elpunto de vista fáctico depende de la organizacióndel autor, no dependa jurídicamente de ella. Un ejem-plo: u n agricultor riega s us plantas en un predio si-tuado en u n a ladera; cierta cantidad de agua suele



descender por la ladera y sacia los cultivos de suvecino. Ciertamente, este hecho no otorga al vecino

afectado derecho alguno en el sentido de que no sepueda desconectar la instalación de regadío del cam-pesino situqdo en la parte superior de la ladera. Di-cho de otro modo, los apoyos en favor de bienes aje-nos que no son conformes al rol, sino que exceden -de lo que es obligatorio, pueden ser revocados lícita-mente. El caso probablemente más importante den- -tro de este campo se refiere a la medicina en el ám-

bito de los cuidados intensivos: es lícito suspender

determinadas prestaciones que se redizan por me-dio de aparatos que conservan con vida al pacientecuando dichas prestaciones ya no estén indicadasmédicamente. En estos casos, aunque la desconexiónde los aparatos, es decir, un actuar positivo, tengaefectos causales respecto de la muerte del paciente,el médico se mantiene dentro de s u rol y no se arrogauna organización ajena; por el contrario, constituyeuna desgracia del paciente el hecho de estar Órgani-zado de una manera propensa a sufrir el daño.

Sin embargo, mayor importancia práctica queestas casos de apoyos que exceden de lo obligadoprobablemente la tengan aquellos otros supuestosen los que la víctima con s u propio comportamientoda la razón para que la consecuencia lesiva le seaimputada; casos en los que, por tanto, la modalidadde explicación no es la "desgracia", sino la "lesión de

u n deber de autoprotección" o incluso la "propia vo-luntad"; las infracciones de los deberes deautoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajoel rótulo de "acción a propio riesgo".

En lo que se refiere al consentimiento, nada hayque explicar aquí; al menos en sus rasgos funda-mentales el consentimiento se conoce en todlis par-



36 GÜNTHER AKOBS

tes, y también goza de aceptación, al menos en s uspuntos esenciales. En cuanto a la infracción de de-beres de autoproteccion, constituye el reverso de lo

que en el lado del autor es u n quebrantamiento nointencionado del rol, en especial de un quebranta-miento imprudente. A l igual que el autor no puedecomportarse de modo arriesgado distanciándose,simultáneamente, de manera válida de las conse-cuencias de s u comportamiento, tampoco la víctimapuede asumir u n contacto social arriesgado sin acep-tar como fruto de s u comportamiento las consecuen-cias que conforme a un pronóstico objetivo son pre-visibles. Quien por sí mismo se zambulle en el aguao salta a un lugar donde hay que contar con la pre-sencia de agua, no puede imputar a los demás elhaberse mojado.

He aquí algunos ejemplos: quien, sin necesidadalguna, le pide a una persona claramente ebria querealice u n acto de cierta complejidad, como por ejem-plo conducir durante u n trayecto u n automóvil, h a

de adscribirse, al menos en parte, las consecuen-cias negativas resultantes. Quien participa en unadura contienda, como por ejemplo un combate deboxeo, no tiene derecho a no resultar lesionado. Elejemplo que en l a actualidad se discute con mayorintensidad es el siguiente: quien tiene tra to sexualcon una persona drogadependiente o que se prosti-tuye, actúa a propio riesgo, en lo que se refiere a uncontagio con el virus VIH.

En lo que respecta a este último caso, aún hayalgunas cuestiones poco claras; en este sentido, porejemplo, no es tá claro si la víctima Únicamente ac-t ú a a propio riesgo cuando no sólo conoce el modode vida arriesgado, sino también la infección con elvirus del SIDA, o si, por el contrario -como creo



que es correcto-. hay ya una acción a propio riesgo

cuando conoce determinadas condiciones bajo las

cuales un a persona cuidadosa contaría con que exis-te una probabilidad superior a la media de que este

presente tal enfermedad. Tampoco está claro bajo

qué condiciones exactas la competencia de la vícti-

ma excluye de manera radical l a del autor (como sí

se acepta en el consentimiento),y cuándo existe algo

parecido a u n a concurrencia de cu lpas jurídico-

penalmente relevante que disminuye la responsabi-

lidad del autor sin eliminarla por completo. No obs-tante, algo hay claro: que, en lo que concierne allado de la víctima, centrar exclusivamente la aten-

ción respecto del hecho psíquico del consentimiento

demuestra ser tan insuficiente como, de forma aná-loga, en el lado del autor fijarse únicamente en el

dolo. Del mismo modo que en el ámbito de la res-

ponsabilidad del autor ha de partirse no de un suce-

so psíquico, sino de algo normativo, del quebranta-

miento del rol, también en el lado de la víctima lodecisivo es tá en determinar s i la víctima h a desem-

pefiado el rol de víctima o, precisamente, el rol de

alguien que configura la situación, es decir, de quien

actúa a propio riesgo. En s u núcleo, la perspectivanormativa en el lado de la víctima constituye una

noción tan asentada como lo es el punto de vista

normativo en el lado del autor.

De este modo, queda esbozado el traslado de laidea del comportamiento social, como comportamien-

to vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico-penales: 1)riesgo permitido, 2)principio de conflan-

za, 3) prohibición de regreso y 4) competencia d e a



38 G~NTHERAKOBS

víctima. En este marco, en el que tan sólo se tra tade asentar los fundamentos, queda sin discutir lacuestión acerca de si sólo son relevantes las cuatro

instituciones mencionadas o si. por el contrario, se-ría más conveniente fragmentarlas más, al igual que

queda si n discutir la cuestión acerca de si la

subdivisión presentada es necesaria o si cabe con-tentarse con u n menor nivel de detalle. En todo caso,

los fundamentos del edificio de la imputación objeti-va quedan delimitados.

Ai. DE NUEVO: EL PECADO ORIGINAL

Habiendo quedado establecido lo fundamental,permítaseme una observación respecto de algo ac-

cesorio: ¿por qué en la primigenia escena mencionada

al comienzo, a nuestro primer padre Adán no se le

reconoció el principio de confianza? En mi opinión,

denegar esa posibilidad de descargo fue desde luego

acertado. Y es que la cuestión no era cómo había de

enjuiciarse el comportamiento de Adán en el contex-to de las relaciones de los seres terrenales entre sí;en esa medida. la idea de u n principio de confianza

no sería muy desacertada [aunque probablementeno estzkíamos ante u n supuesto de exoneración com-pleta). Por el contrario, lo que se ventilaba era la

relación de Adán con Dios mismo, relación que en la

concepción judeo-cristiana no es mediata; en esteámbito, no existe reparto de trabajo en el sentido de

que alguien pueda dejar que otros administren elcumplimiento de los deberes que a él le competen,porque las normas afectan a cada individuo no encuanto miembro intercambiable de una sociedad,sino de manera directa, con independencia, precisa-mente, de s u imbricación social. En el marco de esta



40 CUNTHER JAKOBS

fianza:STRATENWERTH,n: BOCKELMANNotros (ed. acargo de), Festschr t f t für Eb. Schrnidt, 1961, pp.383

y SS. ; SCHUMANN,trafrechtliches Handlungsunrechtund da s Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen,1986;KIRSCHBAUM, er Vertrauensschutz irn deutschenStrc9enverkehrsrecht. 1980. Respecto de la prohibi-

ción de regreso: JAKOBS ,StW 89, PP.1y SS.;SCHUMANN,op.cit.;ROXIN,n: JESCHECKotros. (comp.),F e s t s c h n tfur Trondle, 1989, pp. 177 y SS. Respecto de la s ac-ciones a propio riesgo: Ro xr~, n: LACKNERotros (ed.

a cargo de), FestschnftfiU-GaUas, 1973,pp. 241 y SS.;

D~LLINC,oltdammer's Archiv für Strafrecht (GA)

1984. pp.71 y SS.; OTTO, n: JESCHECKotros (ed. acargo de), Fe s t sch n f t f l r T r6 n dl e, 1989. pp. 157y SS.;

FRISCH, eue Zeitschnft Jur Strafrecht (NStZ) 1992,

pp.1 y SS.. 62 y SS. ZACZYK,trafrechtliches Unrechtund die Selbstverantwortung d e s Verletzten, 1993.



Capítulo l .

El riesgo permitido

SUMARiO: I. Concepto. l . El carácter ubicuo de los riesgospermitidos. 2. ¿Cálculo de costes y beneficios? 3. La

configuración de la sociedad como fuente del riesgo

permitido. 4. Exclusión de la tipicidad. y no justificación.

ZI. Concreción 1. Exclusión de las puestas en peligro

abstractas contrarias a la norma. 2. Compensaciones.

3.Permisiones. ZII. El traslado de las regla; al

comportamiento. 1. El problema. 2. El carácter relativo del

rol correspondiente. 3. Excurso. 4. Conocimientos

especiales. 4.1. El principio. 4.2. Combinación de

conocimientos y rol. N. esumen V. Obseruaciones acerca dela bibliografia.



1. CONCEPTO

1 . El caracter ubicuo de los riesgos permitidos

Cualquier contacto social entraña un riesgo, in-

cluso cuando todos los intervinientes ac túan de bue-n a fe: a través de un apretón de manos puede

transmitirse, a pesar de todas las precauciones, unainfección; en el tráfico rodado puede producirse un

accidente que, al menos mientras exista trato, sea

inevitable; un alimento que alguien ha seMdo pue-

de estar en mal estado sin que sea posible percatar-

se de ello; una anestesia médicamente indicada, y

aplicada conforme a la lex artis, puede provocar una

lesión; un niño puede sufrir un accidente de caminoa la escuela aunque se hayan establecido medidas

de seguridad adecuadas, y, al menos para personasde avanzada edad, puede que u n acontecimiento quees motivo de alegría sea demasiado excitante. Estatrivial constatación no conduce, sin embargo, a laconclusión de que esos contactos sociales deben serevitados: desde el contacto corporal, pasando por el

tráfico rodado, la invitación a comer y beber, el tra-tamiento médico y que los niños acudan a la escue-la, has ta el hecho de provocar alegna; y ello por un adoble razón: en primer lugar, porque en la mayoríade los casos renunciando a este tipo de contactos nose obtiene un balance positivo - e l ermitaño proba-blemente sólo viva sano y feliz en la leyenda-, y, en



segundo lugar, y sobre todo. porque por regla gene-ral no hay alternativa a estos contactos: ¿quién puede

permitirse el convertirse en u n ermitaíio?Puesto que u n a sociedad sin riesgos no es posi-

ble y nadie se plantea seriamente renunciar a la so-

ciedad, un a garantía normativa que entrañe la totalausencia de riesgos no e s factible; por el contrario.el riesgo inherente a la configuración social ha de

ser irremediablemente tolerado, como riesgo permi-tido.Para no desbordar la exposición, es convenien-te limitar el análisis a aquellos casos en los que la

persona cuyo comportamiento se enjuicia es el últi-mo sujeto responsable en l a cadena de causantes y,en este sentido. el que ejecuta el comportamiento

arriesgado; si hay otros sujetos responsables que

actúan con posterioridad, es decir, si lo que la per-sona en cuestión realiza precede al comportamientode otro que lleva a cabo la ejecución, puede que de-ban tomarse e n consideración determinadas reglas

especiales o, al menos, modificaciones a las reglas

que se van a desarrollar aquí, por ejemplo, modifi-

caciones que forman parte del principio de confian-

za o de la prohibición de regreso.

"Riesgo permitido": este termino suena como unconcepto formal del que nada cabe extraer acerca de

las razones de la permisión; por decirlo con u n ejem-

plo, es sabido que también una situación de legí-

tima defensa permite, con ocasión de la defensa ne-

cesaria, el riesgo de lesión del agresor, o que unasituación de estado de necesidad permite el riesgode que resulten lesionadas terceras personas. Sin

embargo, la presente exposición únicamente se re-fiere a la permisión de aquel riesgo que necesaria-mente se halla vinculado a la configuración de lasociedad; se tra ta , por tanto, de un a concreción de



LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 45

la adecuación social. Aquí no se toman en conside-ración las situaciones de justificación. El riesgo per-

mitido no resuelve una colisión de bienes, sino queestablece lo que son supuestos normales deinteracción, ya que la sociedad -cuyo estado nor-mal es el que interesa aquí- no es u n mecanismopara obtener la protección de bienes, sino u n con-texto de interacción.

2. &C&lculo e costes y beneficios?

Ahora bien, la referencia a la adecuación sociales demasiado genérica como para poder obtener unaconcreción del riesgo permitido. De ahí que, paraalcanzar esa concreción, frecuentemente s e intentapresentar el riesgo permitido como resultado de uncálculo de costes y beneficios: el beneficio estañaconstituido por la libertad de comportamiento quese obtiene con ayuda de la permisión de riesgos,mientras que los costes serían la pérdida de aque-

llos bienes a cuya destrucción conduce el riesgo,debiendo ambos lados mantener u na relación ade-cuada.

No pongo en duda que consideraciones de esaíndole pueden jugar un papel en el proceso de for-mación de la permisión de un riesgo; esto es percep-tible claramente, por ejemplo, en el caso del tráficorodado, en el que, antes de convertir en obligatoriascostosas medidas de seguridad, suele contraponer-se la limitación de l a libertad a la ganancia de seguri-dad en los bienes, intentando explicar-esa relación ala población del modo más convincente posible.

Sin embargo, la esperanza de haber encontradouna especie de fórmula del riesgo permitido por me-dio de una proporcionalidad entre costes y benefi-



46 GUNTHER JAKOBS

cios, concretamente entre libertad de comportamien-to y puesta en peligro de bienes, se ve defraudada,

pues falta un criterio válido de valoración, criteriosin el cual todo cálculo pierde s u validez. A modo deejemplo: ¿qué vale una vida humana en el trmco

rodado, o, más concretamente, en el tráfico rodadode particulares en días festivos? ¿Qué valor corres-ponde al riesgo existente para la salud en el puesto

de trabajo en comparación con unas condiciones deproducción rentables? ¿Dónde está en la educaciónde un hijo el punto óptimo entre la libertad, cargada

de riesgos, y la tutela, que necesariamente compor-ta restricciones al libre desarrollo? A estas pregun-ta s solo puede dar respuesta quien no mire más alláde un estrecho y a la vez parcial ámbito social. Eneste sentido, puede que la solución se infiera de ca-

sos análogos al caso en cuestión. Pero si en esosotros casos, y sucesivamente en los que le sirvan de

base, también se cuestiona la fundamentación, elcriterio se diluye cada vez más, pues entonces, no

sólo se trataría de completar una determinadaconfiguración social conocida en sus rasgos genera-

les, sino de fundamentar por qué una sociedad pue-

de lícitamente tener la configuración que de hechotiene. Esa fundamentación no se puede llevar a cabo,y en todo caso, no se puede realizar con medios jurídi-

cos. A modo de ejemplo: en u na sociedad que cono-ce el tráfico rodado de particulares, no cabe recha-

zar el establecimiento de accesos a un b e a urbaniza-ble o de turismo con el argumento de que el tráficoque cabe esperar será causa de accidentes; puesmientras solo este previsto que se produzcan los acci-

dentes con 10s que habitualmente cabe contar, sesigue manteniendo el criterio relativo a cuál es larelación adecuada entre costes y beneficios ya utili-




zado en otros casos. Sin embargo, para contestar ala pregunta acerca de si ese criterio general es un

criterio legítimo, es decir. si el tráfico rodado de losparticulares merece los sacrificios que irremediable-mente conlleva, ya no son consideraciones jurídicaslas que pueden ofrecer u n criterio.

3. La configuracion de la sociedad como fuentedel riesgo permitido

Bien es cierto que cabe plantear como problema

la cuestión acerca de si se debe aceptar la relaciónhabitual entre costes y beneficios, como sucede enla actualidad, por ejemplo, a través de la articula-ción de los costes ecológicos del tráfico rodado. Esto,sin embargo, no supone realizar nuevos cálculos enel seno de un a sociedad que por lo demás sigue sien-do la misma. sino que se trata de una nueva deter-minación de la identidad de un ámbito parcial de la

sociedad, y, por consiguiente, se trata de u n cambiosocial. Este proceso puede ir acompaxiado por elDerecho, y, una vez trazado a grandes rasgos, pue-de también dársele el último toque a través del De-recho, pero no puede iniciarse jurídicamente. Dichode otro modo: por regla general lo socialmente ade-cuado precede al Derecho; s u legitimación la obtie-ne del hecho de que constituye u na par te de la con-figuración social que ha de ser preservada. Utili-

zando de nuevo u n ejemplo relativo al tráfico roda-do: el hecho de que s e considere que el trafico de losparticulares en u n día de fiesta es u n lujo fácilmen-te renunciable, o que sencillamente es lo normal, oincluso una manifestación especialmente importan-te de la libertad general de actuación. e s decir, quepueda conllevar, en todo caso, costes reducidos, nor-



48 G ~ N T H E R AKOBS

males o incluso altos, depende de cómo la sociedadse defina a sí misma, y es ta autodefinición es partede la configuración que el Derecho ha de preservar(mientras que esa idiosincrasia no se haya converti-do en algo internamente contradictorio).

Ha de llegarse a la conclusión de que lo social-

mente adecuado, especialmente también cuando apa-rece en forma de la permisión de u n riesgo, no que-

da legitimado por la referencia al Derecho, sino quese legitima de manera histórica, es decir, por s u pro-pia evolución. El Derecho termina de definir el esbo-

zo de lo socialmente adecuado y lo perfila. Esto, comoveremos, tiene lugar en parte incluso a través denormas jurídicas; el Derecho, sin embargo, no de-

sempeña más que esta función auxiliar.Desde luego que en una sociedad de libertades

sólo puede generarse la permisión de un riesgo si el

beneficio de la respectiva actividad tiene u na funda-

mentación plausible para quien potencialmente hade soportar los costes; en una sociedad de liberta-

des no puede fundamentarse la libertad de compor-tamiento a expensas de los demás. De aquí se dedu-ce, especialmente, que quienes han de soportar el

coste han de tener carácter anónimo en el momentoen que la actividad tiene lugar. Para ilustrar estorepetiré un ejemplo extraído del trafico rodado: si ex

ante se conociese la identidad de las víctimas que eltráfico rodado va a ocasionar en un determinado día.sería imposible que ese día el tráfico se desarrollase

como actividad jurídicamente permitida; el riesgo sólopuede ser tolerado en la medida en que ex ante lasvíctimas sean anónimas. y ello porque ex ante tam-bién pueden ser consideradas como potenciales be-neficiarias de las ventajas que la actividad en cues-tión reporte.




4. Exclusión de la tipicidad, y no justificaci6n

Un comportamiento que genera un riesgo per-

mitido se considera socialmente normal. no porqueen el caso concreto esté tolerado en virtud del con-texto en el que se encuentra, sino porque en esa con-figuración es aceptado de modo natural. Por tanto,los comportamientos que crean riesgos permitidosno son comportamientos que hayan de ser justifica-dos, sino que no realizan tipo alguno. Es ta solución(que desde luego, sigue siendo discutida) se impusoen primer lugar en el ámbito del comportamiento im-prudente, ámbito en el que cae por s u propio peso laidea de que no puede esperarse, y de hecho no seespera, que se evite cualquier comportamiento conefectos causales, sino sólo la evitación de comporta-mientos (como suele formularse por muchos auto-res) que infringen el cuidado debido.

Fue precisamente el delito imprudente el campo enel que se desarrolló esta solución, pues el límite entre

comportamiento cuidadoso y comportamiento descui-dado ha de trazarse con exactitud sobre todo en aquelámbito en el que ambos son colindantes. lo cual sucedecomayor frecuencia en casos de imprudencia que con-curriendo dolo. Los riesgos que son creados de mododoloso suelen (aunque no siempre) ser "con creces" tandescuidados que resultan innecesarias ulterioresdisquisiciones, mientras que el tránsito de lo que aúnestá permitido a lo que ya no lo está frecuentemente ha

de analizarse con mayor exactitud tratándose de unhecho imprudente. Sin duda alguna, constituyeun ries-go no permitido lanzar a un niño pequeño a un estan-que; sin embargo, no es tan fácil determinar cuándosupone u n riesgo no permitido dejar que ese niño jue-gue solo en u n jardín en el que hay un estanque. Lan-zar al niño suele presentarse como un hecho doloso la



50 G ~ N T H E RJAKOBS

dejación en su tutela como un hecho imprudente. Encuanto elemento que excluye el tipo, resulta fácil deli-mitar el riesgo permitido frente al estado de necesidadjustiílcante. AqueUos comportamientos que generan ries-gos permitidos no tienen por qué estar inscritos en uncontexto especial para ser tolerados socialmente, sinoque son tolerados de modo general. En este sentido,por ejemplo, los riesgos del tráfico rodado y aéreo, rea-lizados cumpliendo con las respectivas normas, son to-lerados sin tener en cuenta si los intervinientes partici-pan en el tráfico por razones de necesidad o por simple

placer: tales comportamientos son con carácter generalsocialmente adecuados. La situación es distinta en elámbito de la justificación; aquí es el contexto especiallo que permite que se toleren comportamientos que per

se son perturbadores. Un ejemplo extremo: un conduc-tor que conduce a una velocidad de 69 kilómetros por

hora por un lugar en el que está permitido y es adecua-do conducir a 70 kilómetros por hora. no defrauda nin-guna expectativa, con independencia de la finalidad que

persiga con su viaje, pero el conductor de una ambu-lancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de75 kilómetros por hora para dirigirse al lugar en el quedebe prestar su servicio, necesita de la situación denecesidad como contexto para que, de modo excepcio-nal, su comportamiento sea tolerado (precisamente,debido al contexto).

1. Exclusi6n de las puestas en peligro abstractascontrarias a la norma

En lo que se refiere a la concreción del riesgopermitido, lo más adecuado es comenzar con unadeterminación negativa, puesto que ésta es la que



LA IMPUTACIÓN OBJETiVA EN DERECHO PENAL 5

resulta más exacta: deja de estar permitido aquel

comportamiento que el propio Derecho define comono permitido, prohibiéndolo ya por s u peligrosidadconcreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena

o de multa administrativa. A través del establecimien-

to de la prohibición de la puesta en peligro -que

cuando menos es de carácter abstracto-, el com-

portamiento queda excluido del ámbito de lo

socialmente adecuado, y se define como perturba-ción de la vida social; esto acontece por la simple

realización de u n comportamiento así configuradosin tener en cuenta el resultado que se produce. Di-

cho con un ejemplo significa lo siguiente: crea unriesgo no permitido quien conduce u n automóvil en

estado de ebriedad, quien lo conduce a demasiada

velocidad o quien infringe cualquier otro precepto

que regule el tráfico rodado, en la medida en que

dicho precepto no sólo pretenda facilitar la adrninis-

tración de ese ámbito vital sino, que además tenga

por finalidad limitar el peligro -aunque sólo seaabstracto- de que se produzca el resultado de u n

delito de lesión; de modo correlativo, se comporta demanera no permitida quien manipula, de modo con-

trario a las disposiciones pertinentes, materiales

venenosos, radioactivos o que entrañan otro tipo de

peligro; quien vende a rm as a personas no habilita-

das para adquirirlas, también quien presta falso tes-

timonio ante u n tribunal; quien siendo comercianteno lleva libros de comercio: quien se embriaga hasta

caer en un estado de inimputabilidad, y así, hast a

enumerar todas las normas dirigidas contra las pues-ta s en peligro que recogen la descripción de la confi-

guración del comportamiento.

Esta determinación realizada desde el lado de 10no permitido es posible en muchos ámbitos vitales,



52 GUNTHER JAKOBS.especialmente en ámbitos genuinamente peligrosos.pues en los Estados modernos lo susceptible de re-

gulación suele estar regulado. El tráfico rodado, eltrafico aéreo, la manipulación de sustancias peligro-sas y de alimentos, la construcción de edificios, así

como otras muchas áreas están aprehendidas jurídi-camente de tal modo que cabe delimitar lo que noestá permitido de lo que sí lo está con cierta claridad.

Desde luego, hay ámbitos de la vida -algunosde ellos con peligro potencial- en los que no es ne-cesaria una regulación jurídica, porque se puede ob-

tener u n alto standard de seguridad por otras vías,por ejemplo, planteando exigencias especiales res-pecto de la formación de quienes actúan en esos

ámbitos, como sucede en el ámbito médico. Además,

en la mayoría de estos casos probablemente concu-rran otras razones a la hora de renunciar a una regu-

lación: tomando de nuevo como ejemplo el ámbito

médico, la necesidad de u n alto grado de individua-

lización solo permitiría establecer regulaciones a un

nivel tan abstracto que acabarían careciendo decontenido. Asimismo. tampoco es conveniente fijar

legalmente u n standard en aquellos casos -como,

de nuevo, en el campo de la medicina- en los que

tiene lugar una permanente evolución. De ahí que laregla profesional que goza de reconocimiento, la lex

artis, sustituya en estos ámbitos al precepto jurídi-

co. Lo mismo sucede respecto de las normas téc-

nicas, por ejemplo, en Alemania las normas DIN

(Deutsche Industrienorm; norma industrial alema-na) o la s normas de las asociaciones profesionales.

En aquellos ámbitos vitales en los que no hay

reglas establecidas, ya sea por el Derecho, o por otroselencos normativos, lo relevante es el standard deun a persona prudente perteneciente al ámbito vital



LA IMPUTACION OBJET IVA EN D ERE CHO PENAL 53

correspondiente, lo que ciertamente constituye unadeterminación de límites imprecisos.

Además, esta cuestión plantea u na problemáti-ca que hasta el momento no h a sido reconocida comotal y mucho menos formulada con exactitud: res-

pecto de algunos ámbitos vitales puede advertirseque el Derecho. y mas en concreto el Derecho civil,admite como prudentes distintos comportamientos

(al menos, en el límite mínimo de la prudencia), in-cluso en sujetos que son titulares del mismo rol. Estose debe a que el orden jurídico considera como crite-irio decisivo la "diligencia en asuntos propios" (5277BGB [Bürgerliches Gesetzbuch; Código civil]), esto

es, la diligentia quam in suis. Esto tiene lugar en el

ámbito de roles con u na cierta impronta individual,

más o menos inevitable a la par que deseada; así,

por ejemplo, en el caso de las relaciones conyugales

(5 1359 BGB). o paterno-filiales (5 1664BGB); o en

roles en los que la otra parte ha aceptado esa

impronta individual, por ejemplo, la relación entre

socios (5 708 BGB), o la relación del depositante res-pecto del depositario a titulo gratuito (§ 690 BGB).

En estos casos. el Derecho admite como acordes a la

diligencia ciertas desviaciones por debajo del

standard de una persona cuidadosa, en l a medida

en que esas desviaciones no alcancen la entidad de

la culpa lata.El Derecho penal ha de asumir esta manera

individualizada de determinar el cuidado debido, pordos razones: en primer lugar, la regulación civil nohace otra cosa que reflejar que. por lo general, so-

cialmente se tiene en cuen ta la configuración indivi-

dual de usos en los distintos ámbitos, e s decir. re-produce acertadamente lo que es socialmente ade-cuado (y no una mera expectativa de verse libre de



54 CUNTHER AKOBS

responsabilidad), y, en segundo lugar, aunque setratase de una mera exención de responsabilidad,

sería una conclusión chocante querer intervenir a

través del Derecho penal en u n ámbito en el que lavíctima ni siquiera puede exigir la reparación civil

del daño. Un ejemplo: si unos padres -sin desviar-se demasiado del standard general- dejan sin ven-dar una herida de s u hijo, al igual que suelen proce-der respecto de ellos mismos, y no han de reparar eldaño que de ello deriva, la omisión tampoco podráser castigada jurídico-penalmente como delito de le-

siones, a pesar de que ese mismo comportamientorealizado por padres que suelen cuidarse con sumocelo y cuidado sí merezca castigo. Por consiguiente,

debe llegarse a la conclusión de que en determina-

dos ámbitos vitales lo que constituye el standarddiligente se conforma tomando en cuenta cierto com-

ponente individual.

2. CompensacionesDespués de esta descripción, relativa a cómo se

configuran lo que es standard, aún hay que abordar

la cuestión acerca de si cabe apartarse de lo standard

en caso de haberse adoptado especiales medidas deseguridad. En lo que se refiere a lo que el Derecho

establece como standards, esto es, a las normas con-tra las puestas en peligro abstractas, estas normas

excluyen de manera radical del ámbito de lo social-mente adecuado un determinado tipo de comporta-miento; de ahí que haya que evitar puestas en peli-gro abstractas. Por tanto, s i el sujeto que ejecuta elcomportamiento no respeta estas reglas jurídicas,su actuar no se convierte en socialmente adecuadopor el hecho de que el comportamiento incorpore ele-



LA IMPUTAC I ~N BJETIVA EN DERECHO PENAL . 55

mentos destinados a compensar el peligro. Desde

luego, un conductor experimentado y atento sigueconduciendo un automóvil con mayor seguridad queun principiante, incluso si se halla ligeramente ebrioo supera el límite de velocidad, etc. Con todo, s u

comportamiento no está permitido, mientras que elprincipiante, en tanto sea sólo eso, es decir, un princi-piante inseguro y no cometa error actual alguno, se

mantiene en el ámbito de lo permitido, porque laprohibición de la puesta en peligro abstracta discri-

mina un determinado tipo de comportamiento y noun determinado nivel de riesgo. Por consiguiente, enel ámbito de lo regulado por el Derecho no existe un

grado fijo de permisión general para llevar a cabo

puestas en peligro, sino que la permisión está vincu-

lada a la configuración del comportamiento. De nuevo

un ejemplo relativo al tráfico rodado: constituye un

riesgo mucho mayor conducir con niebla y concu-

rriendo el peligro de hielo en la calzada, aunque se

emplee el máximo cuidado posible, que conducir bajo

condiciones ideales superando en u n 10% la veloci-dad permitida; sin embargo, lo primero e stá permi-

ddo y lo segundo no. Desde luego, puede darse el

caso de que un determinado daño, a causa'de la com-pensación de riesgos, se pueda explicar no a travésdel comportamiento que constituye un riesgo no per-

mitido, sino como simple consecuencia del riesgo

general de la vida; esta cuestión, perteneciente a larealización de riesgos, puede sin embargo ser diferen-

ciada perfectamente de la determinación del riesgono permitido.

En el ámbito de las normas no fijadas jurídica-mente. la cuestión difiere de lo que sucede con res-pecto a las normas establecidas por el Derecho y di-rigidas contra las puestas en peligro abstractas: las



P56 CONTHER JAKOBS

7

primeras determinan un s tandard que puedealcanzarse de cualquier modo, bien teniendo en cuen-

t a lo descrito en la norma, bien por otra vía. Por tan-to, quien construye un muro de protección con ungrosor menor del habitual entre los técnicos en la

materia, sigue actuando de modo permitido si a lavez utiliza un material con una resistencia mayor.Cuando se renuncia a la regulación jurídica preci-

samente se pretende posibilitar la existencia de va-riantes.

3. Permisiones

Para concluir el análisis de las regulaciones apli-

cables, hay que tratar la cuestión acerca de lo quesucede con respecto a las regulaciones positivas tarn-bién existentes; una regulación, o el catálogo de com-

portamientos de una persona diligente, habitualmen-

te no consta sólo de prohibiciones de puestas en pe-

l igro abstractas , s ino que también contiene

permisiones de comportamiento. Sin embargo, exis-te una diferencia abismal en s u alcance. Mientrasque, al menos, las regulaciones jundicas de carác-

ter negativo tienen vigencia de modo categórico, aque-llas otras que establecen una permisión sólo rigende manera relativa, concretamente, sólo cuando se

ven acompañadas de unas condiciones ideales. Ensentido categórico sólo cabe extraer de éstas últi-

mas que la actividad en cuestión no ha de suprimirsede manera absoluta; todo lo demás se halla someti-do a reserva. También esto es demostrable fácilmentea partir del ejemplo de las reglas del tráfico rodado:nunca se debe sobrepasar la velocidad máxima per-mitida cuando no concurre una causa de justifica-ción, pero en modo alguno cabe pensar que esté



permitido alcanzar esa velocidad máxima en cual-quier circunstancia, sino que sólo lo está cuando con-

curren unas condiciones ideales.

111. EL TRASLADO DE LAS REGLAS

AL COMPORTAMIENTO

1. El problema

Por tanto, llegamos a la conclusión de que - c o ndistintos grados de exactitud- existen comporta-mientos no permitidos en función del tipo de com-portamiento y otros que están permitidos sólo si sedan condiciones ideales. De este modo, aún quedapor determinar quién decide cuándo u n comporta-

miento es de un determinado tipo y cuándo concu-rren condiciones ideales. Dicho con otras palabras:es el aparato de normas y de convenciones de la so-ciedad sobre la base de lo que se determina lo queen un determinado caso aún está o no permitido.

pero ¿quién decide qué caso es el que concurre enu n momento concreto? Esta es la cuestión que den-tro del ámbito de la imputación objetiva presenta eldayor grado de dificultad; probablemente sea tam-bién la más discutida. y no cabe afirmar gue quepaofrecer una respuesta totalmente concluyente. La&irmación de que lo decisivo es el juicio de una per-sona cuidadosa, nada aporta a la respuesta que aquídebe darse, pues lo que hay que determinar es cómo

ha de estar configurado física y psíquicamente elhombre cuidadoso: ¿qué es lo que ve, conoce, etc.?Formulando la pregunta a través de u n ejemplo: unautomovilista cuidadoso se detiene ante una señalde stop, pero ¿la ve aunque esté doblada? Cabe in-vertir el problema: ¿qué sucede cuando el autor sabemás y posee mayores habilidades que una persona



- -

diligente, esto es, cuando, por ejemplo, el taxista,conocedor de la localidad en la que trabaja, sabe que

en el siguiente cruce, en el que él tiene preferencia,aparecen continuamente forasteros que por error secomportan como si a ellos les correspondiese la

preferencia?La problemática se susc ita dada la necesidad de

administrar las reglas sociales, al menos en parte,

de modo descentralizado, es decir, a través de losciudadanos individuales. Lo que h a de ser adminis-

trado son los standards objetivos en su s distintas

concreciones. predeterminados por la sociedad e in-cluso a veces establecidos jurídicamente. Sin em-bargo, est a administración se realiza por personas

dotadas en cada situación de facultades físicas ypsíquicas peculiares, y que, especialmente, también

disponen en cada caso de un grado de experiencia

distinto. ¿Resulta necesario objetivar también a es-

tas personas con s u s correspondientes característi-

cas individuales, en el sentido de que han de ser

imaginadas con las características propias del rol, ose las toma tal y como son? A modo de ejemplo: anadie le está permitido conducir u n automóvil bajo

los efectos de tranquilizantes, aunque el sujeto crea

que puede compensar su s efectos negativos ponien-

do una especial atención; sin embargo, con esto a ún

no queda dicho que se decida de modo objetivo cuán-

do un a persona se halla bajo los efectos de un medi-

camento de este tipo.

El ámbito que se administra de manera descen-tralizada posiblemente se amplía aún más cuando

sólo se logra de modo imperfecto la concreción cen-tralizada de la norma. por ejemplo, cuando dichanorma, en casos l ímite, no establece más quela trivialidad de que nadie debe exponer a otro a un



riesgo especial que exceda de lo cotidianamente in-

evitable. Por ejemplo, ¿constituye u n riesgo especial.y por tanto no permitido, el consentir que un niñode cuatro años de edad se suba a un a escalera demano, siguiéndolo de cerca y con sumo cuidado? En

especial, ¿quién enjuicia en este caso el efectocompensatorio que el cuidado puesto tiene sobre el

riesgo?

2. E1 caracter relativo del rol correspondiente

La respuesta habitual es la siguiente: se dice queel juicio debe hacerse de manera objetiva, en con-creto, por u n experto en la materia respectiva, queademás debe estar provisto de todos los conocimien-

tos y aptitudes especiales del autor.-lo que así seconfigura es un verdadero monstruo: en aquellos

casos que casi nunca tienen que ver con un experto,como, por ejemplo. cuando se enciende el fuego en

la estufa de casa, dicho experto debe también incor -porarse mentalmente, y si quien enciende el fuegoes casualmente un físico, se tomarán asimismo en

consideración su s capacidades. Se pretende que res-

pecto de este ampuloso homúnculo del cuidado existauna expectativa social general: se afirma que preci-

samente s u decisión h a de establecer lo que es so-

cialmente adecuado y lo que no se considera so-

cialmente adecuado. Esto ya es erróneo simplemen-

te por la razón de que nadie cuenta con la existenciade semejante sujeto sin igual; ¿cómo iba a existir?Las expectativas reales se generan e n l a vida real y

los gabinetes de excentricidades en modo alguno sir-ven a este efecto.

Esto no significa que lo esencial sea el respectivo

juicio subjetivo, pues las verdaderas expectativas no



60 GONTHER JAKOBS

se rigen por la individualidad, sino por el standard que

por lo general puede alcanzarse. Por consiguiente, síque se trata de u n juicio objetivo, pero no del juicio deun experto o de alguien dotado de especiales faculta-des, sino del juicio del titular de un rol que en el des-

empeño de ese rol puede realizar la actividad de modo

socialmente adecuado. Amodo de ejemplo: en el trS-co rodado también pueden participar personas que

carecen de la formación de un conductor de carreras ode un experto en derrapes; por tanto, se trata de to-

mar en consideración el juicio y las aptitudes de unapersona que no participa en el tráfico de modo profe-sional. Una pequeña intervención quirúrgica, como porejemplo la extirpación de una verruga, también puedeser realizada por un médico de medicina general; noes necesario que sea cirujano ni, desde luego, que setrate de un prestigioso especialista; de ahí que, en uncaso así, lo decisivo será el juicio y la capacidad de un

médico de medicina general. En consecuencia, el rol

relevante no siempre es el de el mayor experto; ésteúnicamente constituye el rol decisivo cuando la activi-dad sólo pueda ser realizada de modo socialmente ade-cuado por especialistas, como sucede, por ejemplo,

respecto del funcionamiento de una central nuclear.En los demás casos, el rol de referencia es el de quienesta autorizado a tomar parte en ese ámbito vital. En

consecuencia, puede suceder que, dependiendo delcontexto respectivo, rijan condiciones muy diversas

respecto de una permisión de riesgo; por ejemplo, enuti contexto profesional dichas condiciones serán ele-vadas, mientras que si se trata de un contexto másbien de legos serán limitadas. En este sentido, por ejem-plo, la madre que venda con un trozo de tela una pe-queña herida en la pierna de s u hijo. actúa aún dentrodel riesgo permitido, mientras que el médico ya esta-



ría de lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de

la falta de perfección higiénica.

De lo dicho se desprende que a un único riesgodescrito de modo natural ista no necesariamente le

corresponde, a s u vez, un único riesgo permitido: por

el contrario, puede haber tantas perrnisiones de ries-

go diferentes como roles distintos haya en los que se

pueda administrar el riesgo de modo socialmente ade-

cuado. Esta variabilidad del riesgo permitido es un

signo de que s u origen no está en u na calculadora,

sino en la configuración de la sociedad ta l y como se

vive, con todo s u colorido. Con este origen ya noshemos topado antes al exponer que, por ejemplo, el

ámbito del tráfico rodado consiste en tipos de

comportamiento y no en magnitudes de permisiónque puedan enunciarse en porcentajes.

Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que

el rol del sujeto cuyo juicio resulta determinante h a

de obtenerse por medio de una generalización de las

facultades de las que disponen las personas de las

que se espera que participen en la actividad e n cues-

tión. La base del enjuiciamiento la constituye lo que

conote el titular de dicho rol acerca de la situación

correspondiente. S u uicio sobre el proceso, cod base

en reglas comunicativamente relevantes y no espe-culativas, e s el juicio determinante. De nuevo a modo

de ejemplo: una señal de stop que esté totalmentedoblada ya no puede ser reconocida como tal; por

consiguiente, para un conductor cuidadoso ya falta-ría la base sobre la cual cabría deducir la existenciade una normativa especial del derecho de preferen-

cia. Lo que alguien conocedor del lugar supiera es

irrelevante, puesto que no forma parte del rol de con-ductor conocer los distintos lugares. Cuando el bra-

zo de un niño se hincha de modo extremo. no está



62 G ~ N T H E R AKOBS

permitido prescindir del consejo de un médico; si

según s u diagnóstico l a hinchazón es inocua, ello

sólo significa que de acuerdo con su rol no es nece-sario adoptar ulteriores medidas, y es que él actúa

en u n contexto distinto al del lego. Por consiguiente,

se tra ta de u n juicio relativo al rol correspondiente.

3. Excurso

Permítaseme un excurso para afirmar que el ca-rácter relativo de lo que no está permitido tiene con-

secuencias para la tentativa. También el comporta-miento constitutivo de tentativa h a de entrañar unriesgo no permitido, y también aquí la decisión h a detomarse según el contexto en cuestión. Un médico nopuede cometer una tentativa de homicidio mediantela inyección de una solución estéril de suero fisiológi-

co mientras sepa que es suero fisiológico lo que in-yecta. pues forma parte de s u rol el conocimiento de

la inocuidad de esa sustancia, aunque en el caso con-

creto se equivoque; por consiguiente, actuando en s urol no puede hacerlo con dolo típico al faltar la repre-

sentación comunicativamente relevante de una lesión

producida por esa sustancia (estaríamos ante una

mera representación putativa). Sin embargo, u n legoen medicina que lea en la ampolla que se trata de

cloruro sódico puede creer, de modo comunicativa-mente relevante, que esa sustancia es u na peligrosa

combinación química que contiene cloro.

4 . Conocimientos especiales

4 . 1 . ELPRINCIPIO

Desde l a perspectiva de la conclusión acabadade alcanzar también puede resolverse la cuestión



LA I M P U T A C I ~ N BJETIVA EN DERECHO PENAL 63

acerca de la decisión a adoptar en aquellos casos enlos que el autor es tá en condiciones de prever u n

daño en virtud de s u s facultades especiales, en tan-to que el titular modelo del rol no puede hacerlo.Expondré la cuestión con base en el ejemplo de losconocimientos especiales, ya se refieran éstos a lasituación de hecho o a las reglas a aplicar para obte-ner el juicio. En primer lugar, enunciaré dos ejem-plos: un ingeniero alquila un automóvil y descubre,gracias a sus especiales conocimientos técnicos, quelos frenos van a fallar en breve. A pesar de ello, de-vuelve el vehículo al arrendador; el siguiente clienteen usar el coche sufre u n accidente. Un estudiantede biología gana algún dinero trabajando por las tar-des como camarero. Cuando se le encarga servir unaensalada exótica descubre en ella una fruta de laque sabe por s u s estudios que e s venenosa. De to-dos modos, sirve la ensalada.

Si partimos, como se h a propuesto más arriba,de que las expectativas relativas a un comportamien-to que también u n lego puede desarrollar de modo

socialmente adecuado se determinan con base en elarsenal de las capacidades propias de dicho lego, enambos ejemplos ha de excluirse la responsabilidad.ya que nadie espera de quien alquila un automóvilque tenga especiales conocimientos en materias téc-nicas, como del mismo modo nadie cuenta con queun camarero tenga profundos conocimientos de biolo-gía. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado elrol en el que se mueve y, en consecuencia, s us res-pectivos comportamientos no han sobrepasado el ni-vel de riesgo permitido. Desde luego que una cues-tión totalmente distinta es que el comportamiento encuestión sea tan extremadamente insolidario que sedeba responder por omisión del socorro.

Esta solución se ve confirmada si trasladamoslo sucedido al ámbito de la omisión: el ingeniero sepercata del fallo justo después de haber devuelto el



64 cONTHER JAKOBS

vehículo, y el estudiante descubre la fruta venenosajusto después de haberla s e ~ d o .n estos casos pro-

bablemente a nadie se le ocurriría pensar que con-curre una posición de garantía, pues el compor-tamiento previo (el único punto de conexión posible)no creó u n riesgo especial del que tuviesen que res-ponder los intervinientes. En consecuencia, la res-ponsabilidad se limitaría a la omisión del socorro.

Quien considere que el resultado es chocante - e ntodo caso, sena igual de chocante tratándose de co-misión que de omisión-, h a de considerar que losconocimientos especiales constituyen algo que no hay

obligación de adquinr o de mantener; se trata de purasubjetividad, y nada más. El autor puede entregarsea la mas mínima distracción que le impida adquinr elconocimiento especial, y puede lícitamente olvidarseinmediatamente de algo que haya llegado a conocer.Dicho de otro modo. la relevancia jurídico-penal delos conocimientos especiales quedaría limitada a losconocimientos realmente existentes, es decir, al dolo.Sin embargo, un conocimiento sin deber de conocer

sería u n elemento ajurídico del delito, al estar defini-do de manera totalmente psicológica.

Con lo expuesto no queda dicho en qué consis-ten exactamente las capacidades especiales, en par-ticular, que es lo que son exactamente los conoci-mientos especiales de los que el autor no h a de ha-cer uso porque no forman parte de s u rol. En los

casos antes enunciados, la decisión e s bastante fá-cil sólo gracias a la circunstancia de que nada hayque vincule al autor a la víctima aparte de la entregade u n objeto, comportamiento que en estos casosconstituye el cometido del autor: el autor no exige ala víctima que tolere un riesgo en interés del propioautor , ni tampoco esta obligado a mostrar una pre-



LA IMPUTACIÓN OBJETiVA EN DERECH O PENAL 65

ocupación especial, como se l a debe, por#ejemplo,elpadre o la madre al hijo. No obstante, si el autor

está vinculado a la víctima de algún modo -q u e seespecificará más adelante-, puede que forme partede s u rol activar todas su s capacidades.

En consecuencia, se t ra ta de determinar cuándose vinculan conocimientos y rol. Para resolver el pro-blema h a de diferenciarse entre las razones por lasque a un autor le puede competer la realización deltipo: por un lado, la competencia por organización.por otro, la competencia institucional.

En el ámbito de la competencia por organización,puede que el autor sea garante de asegurar que ens u ámbito de organización se respeten los standardshabituales de seguridad. lo cual ha de suceder conindependencia de su comportamiento pctual: porejemplo, cualquier propietario de un vehículo de mo-tor es garante de la seguridad en el trátlco de dichovehículo o cualquier propietario de una casa es ga-rante de que las tejas están aseguradas de la mane-r a habitual. En estos casos, cualquier conocimiento

-con independencia del modo en que haya sido ad-quirido- de que no se están respetando los stan-dards obliga a desplegar una actividad en el senod a rol y, en concreto. a encargarse de restablecer lasituación standard; pues la desviación negativa res-pecto del standard ya constituye u na perturbación,que como garante debe suprimir el titular del ámbi-to de organización. Por consiguiente, quien llega asaber que los frenos de s u automóvil no están e n las

condiciones debidas, siempre lo vendrá a saber ens u rol de propietario, con independencia de que selo comunique el taller mecánico. u n vecino que dealguna manera se haya enterado, o que el mismo sehaya percatado al mirar casualmente debajo de suvehículo. En este caso, la situación normativa estotalmente distinta de la existente en el caso aritesmencionado en el que u n ingeniero devuelve un co-



66 CUNTHER JAKOBS1

che de alquiler. El ingeniero se encuentra en el rolde arrendatario de un automóvil y no es garante, a

la hora de devolver la cosa arrendada, de que el ve-hículo esté libre de los daxios que se hayan generadoal margen de s u comportamiento. En consecuencia,ha de llegarse a la conclusión de que el conocimien-to y el rol quedan vinculados por medio del deber demantener determinados standards. deber que exis-te con independencia del comportamiento que tienelugar en u n momento dado.

Además, el vínculo entre conocimientos y rol tam-bién puede ser organizado de manera actual por elautor, si adap ta el comportamiento propio del rol asus conocimientos, que de este modo pierden la cua-lidad de ser conocimientos especiales, es decir co-nocimientos al margen del rol. Esta situación con-curre siempre que el autor asum a la administraciónde un riesgo, que haya reconocido en virtud de su sconocimientos especiales, y en particular, cuandodesvía el riesgo hacia otras personas. Si en el ejem-plo antes mencionado del camarero que descubre

en la ensalada u n a fruta venenosa, éste retiene elplato hasta que se presente una persona a la queodia, entonces no consuma un destino que se hagenerado con independencia de s u persona, sino quemanipula el destino y lo convierte en objeto de s uorganización, por lo que ha de responder de lasconsecuencias.

Aparte de la competencia por organización existela competencia en virtud de u n vínculo institucional.

También en este ámbito puede suceder que forme par-te del contenido de la institución una comunidad máso menos completa entre garante y favorecido que encasos límites incluye todo conocimiento que el garan-te tenga. de modo que éste no puede dejar al margende s u rol unos determinados conocimientos especia-les. Probablemente sea esta la configuración de larelación de los padres respecto de los hijos sometidos



LA IM PUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 67

a su tutela. Cuando un hijo se encuentra en una si-

tuación de necesidad y los padres -sea como fuere-conocen una solución. este conocimiento, por lo ge-neral, pasa a formar parte de su rol de padres. Estasinstituciones son reconocibles en que quienes resul-tan favorecidos por ellas también han de asumir lasdesventajas que conllevan, al igual que participan delos beneficios; los hijos de padres con aptitudes pordebajo de la media no reciben cuidados standard. Noobstante, también hay instituciones .de menor pesoespecífico en las que han de llevarse a cabo presta-

ciones standard, ni más ni menos. En este sentido,por ejemplo, los s e ~ c i o s édicos de urgencia debenprestar la debida asistencia habitual. De ahí que aun-que sea un prestigioso especiaíista el que preste el ser -vicio, no es necesario que haga más de lo que es habi-tual en ese país, pues hacer más no forma parte delrol de médico de urgencias. No obstante, muy bien pue-de suceder que el director de una clínica, entre cuyasobligaciones esta la de investigar, deba introducir los

conocimientos adquiridos en la investigación si actúaen su rol de director de clínica. Los detalles han dedejarse a la interpretación de la situación institucionalcorrespondiente. En todo caso, es cada rol lo que de-teTrnina el contenido de los deberes y no el arsenal delas peculiaridades individuales de cada uno.'

N. ESUMEN

1)La vida social no puede organizarse sin unapermisión de riesgo.

2)Lo permitido se rige, principalmente, por laconfiguración social generada a lo largo deltiempo, y no por un cálculo de costes y benefi-cios que se pueda aislar de lo anterior.

3)El riesgo permitido excluye el tipo.4) El carácter contrario a la norma de una pues-

t a en peligro abstracta excluye, en todo caso,



68 CUNTHER JAKOBS

u n a permisión de riesgo: la s permisiones po-

sitivas sólo rigen bajo condiciones ideales.5)El riesgo permitido sólo puede determinarsede modo relativo de conformidad con el rol dequienes en cada caso pueden lícitamente or-ganizar u n ámbito vital.

6)Los conocimientos especiales no han de tomar-se e n cu enta, pero existen supues tos de orga-nización e instituciones que privan de s u ca-rácter especial a conocimientos que son espe-ciales en los demás casos.

V. OBSERVACIONES ACERCA

DE LA BIBLIOGRAF~

Las materias de es ta exposición s on trat adascon amplias referencias bibliográficas por FRISCH,TatbestandsmU3iges Verhalten und Zurechnung desErfolgs, 1988; ROXIN,trafrechtAT, t . 1, 1992, 11/36y SS.; JAKOBS,trafrecht AT. Die Grundlagen und die

Zurechnungslehre. 2 ed., 1991, referencias biblio-gráficas previas a 7/35, 7/56, 24/ 1.

Selección: Vid. respecto del riesgo permitidoBURCSTALLER,a s FahrlassigkeitsdeliM Un Strafrecht,1974; WELZEL,ahrlassigkeit und Verkehrsdelikte,1961; especialmente sobre l a discusión acerca de l avalidez de las reglas de la imputación objetiva, sobretodo del riesgo permitido, en el ámbito de los delitosdolosos, ARMINAUFMANN,n: VOCLERotros (ed. a car-go de), Festschn.fur Jescheck, 1985, pp.251 y SS.;

HIRSCH,n: Festschrij? der RechtswissenschaftlichenFakultüt zur 600-Jahr-Feier der Universitützu Koln,1988, pp.399 y SS.; -especialmente respecto de losconocimientos especiales, STRUENSEE,uristenzeitung(JZ), 987, pp. 53y SS.,el mismo, GA, 1987, pp.97 y SS.



La imputación objetiva

en la participación.Accesoriedad y prohibición

de regreso

SUMARIO: 1. Roles especiales y roles comunes.

11. Comportamiemto de organización. l . Lo propio en el

reparto de trabajo. 2. Accesoriedad cuantitativa. 3. El

sentido del comportamiento. 4. En especial: la accesoriedaden caso de ausencia de dolo. 111. Conclusiones.

N. Observaciones acerca de la bibliografia

*



1. ROLES ESPECIALES Y ROLES COMUNES

La responsabilidad jurídico-penal siempre tiene

como fundamento el quebrantamiento de u n rol. En-tre los roles cuya infracción aquí se aborda se pue-den diferenciar fácilmente dos clases. Por un lado,

están los roles especiales, los que u na determinada

persona tiene porque debe configurar junto c m otraspersonas u n mundo común. más o menos completo;este es el caso, por ejemplo, del rol de padre -los

padres deben formar con los hijos una comunidad-,

o del rol de cónyuge -junto al esposo o a la esposa

ha de construirse u n mundo conyugal común-. o elde los s e ~ c i o se asistencia en casos de emergen-

cia 4 e b e n actuar en caso de necesidad en interés

de quien es ta desamparado-. Estos roles, cuando

adquieren relevancia jurídica, siempre 'son segmen-

tos, referidos a personas, de las instituciones queconfieren a la sociedad s u configuración fundamen-

tal específ ica, es decir, aquella configuración que se

considera indisponible en el momento actual; esa

configuración es específ icaporque dichas institucio-nes concurren con independencia de la jundicidad

de la constitución de la sociedad, que es tomada comopresupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relaciónentre padres e hijos. (aun) del matrimonio, del Esta-

do como corporación de protección dotada de un

monopolio de violencia, y de algunas otras.



72 GUNTHER J AKOBS

Los titulares de roles de es ta índole al quebran-

tarlos generalmente responden a título de autores,

ya que e stán obligados de manera directa frente a l avíctima a mantener u n ámbito común. En este sen-

tido, por ejemplo, el tutor responde como autor de

administración desleal tanto si dispone él mismo

ilegítimamente de l a fortuna de s u tutelado como si

induce a u n amigo suyo a hacerlo o si no impide au n tercero realizar el acto de disposición: también

en los dos últimos casos, lo que fundamenta la

responsabilidad no e s el hecho de que haya u n

comportamiento en conjunción con la persona que

dispone del patrimonio protegido, sino la competen-

cia inmediata respecto de ese patrimonio. En el ám -

bito de estos delitos, de los delitos consistentes en

la infracción de u n deber, sólo puede haber respon-

sabilidad a título de participación cuando quien se

halla obligado por el deber específico carece de u n

elemento especial de la autoría . No pretendo pro-

fundizar m ás e n este asun to porque los delitos con-sistentes en l a infracción de u n deber sólo tienenrelevancia aquí a efectos de delimitación.

En lo fundamental, aquí s e trata de abordar el

quebrantamiento de roles pertenecientes a un se-

gundo grupo, roles sin características especiales, esto

es , roles comunes, o dicho con mayor precisión: se

trata del quebrantamiento del único rol común que

existe, el rol de comportarse como un a persona en

Derecho, es decir, el de respetar los derechos de losdemás como contrapartida al ejercicio de los dere-chos propios. Para delimitar es ta clase de competen-cia frente a la competencia institucional existente

en los delitos consistentes en la infracción de undeber, hablo de competencia por organización, lo queno quiere decir que esta competencia nada tenga que



LA IMPUTAC IÓNOBJETIVAEN DERECHO PENAL 73

ver con una institución; ciertamente. la juridicidadtambién es una institución, sólo que se trata de la

institución más general posible en Derecho y, porello, carece de una especificidad que merezca unamención especial en el marco de consideraciones

intrajurídicas.

Este rol común tiene el contenido positivo deconstituir a la persona en cuanto persona en Dere-

cho; pero aquí interesa más el lado negativo, es de-

cir, el deber de no lesionar a otros; este deber noestá dirigido hacia la configuración de un mundo

común -que trascienda el conformado por l ajuridicidad general-. sino que simplemente s u fi-

nalidad es una separación de las distintas esferas:

"No lesiones al otro, puesto que también es participe

del ordenamiento jurídico, déjale en paz." Ciertamen-

te, con ocasión del comportamiento propio sólo pue-

de dejarse en paz a alguien cuya presencia se per-

cibe cuando se puede producir una colisión con él.En esta medida, debe tenerse en cuenta que no se

vive solo, sino junto al otro en un mismo mundo.Pero en este mundo, para el Derecho, basta con

distanciarse de los demás; no es necesario llevar acabo configuraciones comunes.

Por tanto, el quebrantamiento de un rol común

implica la infracción de aquellas normas que impo-

nen a todos respeto frente a su s congéneres: no ma-

tes, no lesiones, no robes, etc.; el "no" respectivo

resalta el lado negativo del rol.

Este elemento negativo. la ausencia de u n mun-do común -más allá de la situación general dejuridicidad- no significa que el rol común pueda

ser infringido sólo por una acción y no a través deuna omisión. El deber de evitar que otro resulte le-sionado no sólo puede generarse como deber



74 GUNTHER JAKOBS

institucional de crear u n mundo común, sino tam-

bién como deber de evitar la s consecuencias lesivas

de la organización propia. Quien frena s u vehículodelante de u n peatón, no genera u n ámbito comúnespecial, sino que s e mantiene dentro del marco de

la juridicidad general. Lo mismo sucede respecto de

quien asegura las tejas en su tejado para que no

caigan, o vuelve a recoger a u n niño que previamen-

te h a lanzado $ aire jugando, o de quien conduce alugar seguro a un a persona achacosa a la que previa-

mente ha obligado a salirse de l a acera.

11. COMPORTAMIENTO DE ORGANIZACIÓN

1 . Lo propio en el reparto de trabajo

El quebrantamiento del rol común tiene lugar,

por consiguiente, por medio de organización, ya sea

llevando a cabo u n a organización defectuosa por me-

dio de un a conducta actual, bien lo se a porque no s e

conjura el peligro que conlleva el ámbito de organi-zación. Ahora bien, también existe la posibilidad -ycon es to llego al campo de la participación- de orga-

nizar conjuntamente con otros , y no sólo de forma

que dentro de u n marco común cada uno lleve a cabo

s u propia obra, como sucede por ejemplo en u n al-

muerzo común, sino también d e manera que todos

se unan e n una sola obra: en el ámbito de las bue-

nas obras podrían traerse a colación, por ejemplo,

los logros de una empresa industrial o de u n a or-questa sinfónica; en el campo de las obras que seimputan de manera negativa, se trataría de todaslas constelaciones posibles, desde la mera complici-dad hasta la actividad de bandas en el crimen orga-nizado. Si dejamos de lado los casos e n los que par -ticipan personas que actúan inmersas en un error,




o que han sido coaccionadas, o que no son responsa-bles por cualquier otro motivo, y nos mantenemos

en el ámbito de los supuestos de participación enlos que cabe imputar a todos los intervinientes, laparticipación consiste exactamente en aquello que

en los demás casos suele denominarse reparto de

trabajo: el trabajo para lograr una obra única se re-

parte entre varias personas cada una de las cuales

aporta s u parte.Ahora bien, en el ámbito del Derecho penal, la

obra cuya rea l izac ión es obje to de repar to

constituye u n delito; así, por ejemplo. la muerte deun a persona como asesinato o la fractura de una

ventana ajena como delito de daños. Lo punible en

este tipo de comportamientos es el comportamiento

que tiene lugar a partir del comienzo de l a tentativa;

todo lo anterior es comportamiento previo al hecho.

todo lo que acontece después, comportamiento pos-

terior al hecho. De esto se deduce que quien no par-

ticipa en la ejecución del hecho (que tiene s u inicioen el comienzo de la tentativa) no comete de propiamano u n delito, sino que al inducir, aportar medios

para la realización del hecho, etc., lleva a cabo un

comportamiento anterior a dicho hecho. Desde lue-

go que tratándose de u n único autor, a ningún

penalista se le ocurriría considerar la ideación del

plan, o la consecución de medios, como u n compor-

tamiento perteneciente al hecho delictivo; el hecho

lo conforma la ejecución, y nada más. Pero si el par-ticipe que no realiza actos ejecutivos no comete depropia mano u n delito, y si la af~rmación e que to-dos responden de su propio injusto y no del injusto

ajeno h a de mantener s u vigencia, ¿cómo puedeimputarse a quien no realiza el mismo todos los ac-tos de ejecución?



76 GONTHER JAKOBS

La respuesta habitual a esta situación de apa-riencia u n tanto confusa es la de afirmar que quien

actúa sin realizar actos de ejecución participa en elhecho de quien lleva a cabo actos ejecutivos; en estesentido, se afirma que eso es lo que constituye supropio injusto. Formulado de otro modo: se dice queel injusto puede ser ampliado estableciendo lapunibilidad de la participación, y se amplia precisa-mente por medio del comportamiento del participe.

Sin embargo, es ta solución conduciría a u n resulta-do poco plausible. En los delitos a los que ahora nos

refer imos , e l in jus t o es ta conformado por laarrogación de una organización ajena; sin embargo,el participe que actú a antes del comienzo de ejecu-ción. no se arroga nada. Además, ¿por qué razónhabría de constituir injusto u n comportamiento departicipación llevado a cabo antes del Comienzo dela ejecución si ese mismo comportamiento, en casode ser realizado por quien posteriormente realizaactos ejecutivos. no constituye injusto?

Este dilema únicamente puede ser resuelto deu n a manera: h a de reconocerse que quien realizaactos ejecutivos no sólo ejecuta s u propio hecho. sinoel hecho de todos, e n cuyo caso, la ejecución es al

mismo tiempo s u propio injusto y también el injustode cada uno de los partícipes. Por tanto , no es nece-sario manipular la aportación del participe previa ala ejecución para convertirla en injusto, sino que esaaportación no es más que la razón por l a cual tam-

bién a l partícipe en la fase previa s e le imputa comoinjusto suyo la ejecución llevada a cabo por el otro.Desde luego, todos responden exclusivamente de s upropio injusto, pero no es cierto que el injusto pro-pio sólo pueda ser el injusto realizado de propiamano; tal afirmación llegaría a excluir completamentetoda participación en la fase previa.



LA IMPUTACION OMETIVA EN DERECHO PENAL 77

A efectos de clarificar lo dicho: puede se r objetode controversia que el comportamiento previo no se

defina aquí como injusto per se. En especial, se ob-jetará que para quien realiza una aportación ha de

existir un deber derivado de la ingerencia, deber de

evitar que el autor lleve a cabo el hecho o de obsta-

culizar de algún otro modo la producción del resul-

tado que del hecho derive. Sin embargo, una even-

tual responsabilidad por ingerencia ha de ser a s u

vez accesoria, como fácilmente puede colegirse. pues

de lo contrario la tentativa de omisión debería ser

punible antes de la realización del hecho principal,

con lo que se destruirían las reglas de la accesoriedad

cuantitativa. A modo de ejemplo: cuando quien h a

entregado al ejecutor el arm a deja tran scu mr el ins-

tante en el que podría recuperarla, no responde, apesar de ello, ya en este momento, sino sólo una vez

que el autor ha dado comienzo a la tentativa. De ahí

que tampoco el comportamiento omisivo puede cons-

tituir injusto per se, sino que sólo constituye la ra-zón para imputar el comportamiento ejecutivo tam-bién como injusto propio.4

De lo dicho deriva una nueva concepción de la

accesoriedad: quien participa en la fase previa noresponde jurídico-penalmente por coproducir el he-cho de otro, sino porque el hecho resultante tam-

bién es el suyo propio. Esta formulación, que puedeparecer extraña a primera vista, pierde todo lo que

de extraño presenta si se desvincula del ámbito jurí-dico-penal en el que está encallada y, por ejemplo,se traslada al campo civil: bien es cierto que el con-trato de sociedad, por poner u n ejemplo, en el caso

de una compañía mercantil colectiva, es un puronegocio interno de los socios (fase previa) sin temer

per se efectos ad extra (no hay por tanto injusto),



78 GUNTHER JAKOBS

pero constituye la razón por la que 10s negocios ad

extra realizados dentro del marco del contrato se

imputan a todos los socios como negocios propios.Por consiguiente, puede decirse que algo es "propio",ya sea en u n negocio jurídico, ya lo sea en la comi-sión de u n injusto, no sólo cuando concurre unarealización de propia mano -sostener esto sería in-

currir en u n error naturalista-, sino cuando exista

una razón para imputar como propio lo sucedido.De todos modos, la afirmación de que, al menos,

el injusto realizado de propia mano es injusto pro-

pio, sigue conteniendo, en cierta medida, un a capi-tulación frente a datos naturalistas. De ahí que,desvinculándonos del mito naturalista de la comi-

sión de propia mano, haya que formular un a pre-gunta radical: ¿cuáles son las condiciones que de-ben concurrir pa ra que u n injusto sea propio? A la

hora de emprender la búsqueda para encontrar unarespuesta, en primer lugar debe asumirse que el

movimiento corporal que conduce a un resultado

lesivo, -por ejemplo, el disparo del asesino sobresu víctima-, por sí mismo no es mas que un dato

naturalista. Sólo si se concibe como expresión de

sentido de una persona competente. este dato ad-quiere significado social. pero, a s u vez, dicha per-sona competente tampoco debe ser entendida comoun ser humano de carne y hueso. es decir, de mane-r a naturalista , sino como el destinatario de la impu-

tación, y nada impide que ese destinatario tambiénsea un colectivo, esto es la unión de varias perso-nas. Sin embargo, ¿qué personas constituyen el co-lectivo? Todas aquellas que hayan organizado demodo tal, que lo organizado objetivamente tenga sen-tido como para alcanzar consecuencias delictivas;la expresión de sentido de quien realiza actos de eje-



LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN D ERECHO PENAL 79

cución ha de serle imputada a estos sujetos como el

sentido que ellos mismos perseguían. De este círcu-

lo forma parte tanto el inductor como el cómplice:en el marco de esta imputación, el ejecutor sólo con-

forma un caso especialmente drástico: para quien

quebranta el rol, el quebrantamiento del rol siempre

tiene objetivamente sentido, pero no por ser él el ú1-timo en realizar u n movimiento corporal, sino por-

que al igual que lo hacen todos los intervinientes,configura su organización de tal manera que tiene

sentido para alcanzar consecuencias objetivamente

delictivas.El hecho de que no sea la comisión de propia mano,

sino el sentido delictivo del comportamiento lo que

convierte el injusto en injusto propio, se manifiestacon claridad en los supuestos en los que el compor-tamiento comisivo de propia mano carece de sentido

delictivo. Esto ocurre en todos los casos en los que el

rol de quien produce de propia mano un resultadolesivo precisamente se caracteriza por que sólo se h a

de administrar u n ámbito restringido que no abarca*elresultado; por ejemplo. cuando siguen las indicacio-

ms de otra persona. Trasladando esto a un supuesto:

el técnico que de acuerdo con las instrucciones recibi-

das abre una compuerta por la que pasah determina-das sustancias químicas para ser vertidas a un no, apesar de su actuación no comete un delito de conta-minación de aguas si no forma-lgárte de s u rol contro-

lar los res iduos: en un caso como éste , sucomportamiento - c o n independencia de lo que sepamás allá de su cometido- solo tiene el significado de

realizar una tarea limitada dentro de la empresa. Y es

que si el técnico conforme a lo establecido en el plande servicio,y sin actuar positivamente. permitiese que

las sustancias químicas se vertieran al río, probable-



80CONTHER JAKOBS

mente tampoco se le ocum na a nadie convertir preci-samente a dicho técnico encargado de las compuertas

en el garante de la composición de los residuos. Portanto, injusto propio es el injusto que es imputado; se

le imputa a todo aquel que organiza un contexto con

consecuencias objetivamente delictivas:y en este marco

la comisión de propia mano frecuentemente fundamen-

ta la imputación, pero no siempre.

2. Accesoriedad cuantitativa

Si examinamos brevemente la accesoriedadcuantitativa, queda claro que lo antes expuesto no es

una concepción novedosa y revolucionaria, sino - e s o

sí- una nueva interpretación de una relación conoci-

d a desde hace mucho tiempo; una interpretación que

intenta situar la cuestión dentro de u n sistema.Al cóm-

plice, al inductor, o también al coautor que no realizan

actos ejecutivos, sólo se les castiga cuando, como sue-

le formularse, el hecho principal entra en un estadio

punible. Esta e s la consecuencia de la tesis aquí desa-

rrollada. según la cual la ejecución es algo propio de

cada uno de los intervinientes. Por tanto, un hecho,

con independencia de que sea preparado y efectuado

por uno o por varios autores, sólo pasa un a vez -y no

por separado pa ra cada uno de los intervinientes- del

estadio de la preparación al estadio del comienzo de la

tentativa, como también una sola vez lo hace al esta-

dio de la tentativa acabada; y es que se trata de unsolo injusto, aunque sea propio de varias personas.

3. El sentido del comportamiento

En este punto se plantea con insistencia la cues-tión acerca de cuándo u n a organización se halla con-



LA IMPUTAC I ~N BJETIVA EN DERECHO PENAL 8 1

figurada de tal modo que s u configuración tenga sen-tido para alcanzar consecuencias delictivas. Por tan-to, ¿cuándo se participa en las consecuenciasdelictivas de un contexto de acción? ¿No es este elcaso siempre que una organización causa la ejecu-ción de un delito o, al menos, la causa dolosa o

imprudentemente? ¡De ningún modo! La cancu-rrencia de u n comportamiento evitable no bas ta paraatribuirle a una organización un sentido delictivo, aligual que en el ámbito de la omisión la capacidad deevitación del resultado no es suficiente para definir

como garante a quien tiene esa capacidad. Bien escierto que la evitabilidad (o, en el caso de la omisión:la capacidad de evitar el resultado) es u n elementonecesario; en un mundo en el que no se premia o secastiga el destino, sino las prestaciones, también losdelitos deben poder concebirse como algo hecho,

como algo que a s u vez se habría podido evitar, puesde lo contrario, no podrían considerarse como pres-taciones, sino sólo como obra del destino. No obs-

tante, la evitabilidad, por sí sola, es puramentecognitiva, alguien puede evitar algo si as í lo desea;la evitabilidad carece per se de sentido social: ¿pero,por qué habría que evitar? Tratándose de la colabo-ración causal de varias personas, la respuesta sólopuede ser ésta: existe la obligación de evitar cuando

forma parte del rol de quien actúa en primer lugarvelar por el comportamiento de quien actúa acontinuación. A este respecto, cabe formar cuatrogrupos de casos; dos grupos en los que queda ex-cluida la responsabilidad, y dos en los que laresponsabilidad concurre.

Primero: no hay nada en común; por el contra-rio, un autor anuda s u actuar a cualquier ComPor-t-iento cotidiano de otra persona y desvía dicho



82 cONTHER JAKOBS

comportamiento hacia lo delictivo: es este caso, sóloél responde. Por ejemplo: un grupo terrorista toma

como pretexto para asesinar al ministro de Justic iael proceso seguido contra u n correligionario; el ase-

sinato es asunto exclusivo de los terroristas, y no de

los jueces que dirigen el proceso. 0: una mujer ame-

naza a su amante con destruir una cosa ajena de

gran valor si éste la abandona; si el amante rompe

s u s re lac iones con e l la , no responde de esa

consecuencia. 0:alguien cosecha en el jardín de s u

vecino determinadas plantas venenosas, habituales

en l a flora del lugar, y la s utiliza para envenenar au n a persona o a u n animal. Esto en nada atañe alvecino. incluso si en el momento de disponer los

cultivos en s u jardín conociese los malignos planes

del autor. Un comportamiento cotidiano e inocuo noadquiere significado delictivo cuando el autor lo in-

cluye en su s planes. Puesto que se h a mantenido

dentro del marco de s u rol inocuo, el sujeto no tiene

porqué consentir que s e le imponga como definición

de s u comportamiento la que el autor del delito es-tablece tomando dicho comportamiento como razóndel hecho delictivo. La ejecución no le es propia.

Segundo: ntre el autor y la otra persona existealgo en común, pero lo que hay de común se limita auna prestación que puede obtenerse en cualquier

lado, y que no entraña riesgo especial alguno, noobstante lo cual el autor hace uso precisamente dees ta prestación para cometer u n delito. Bien es cier-

to que en tal caso la otra persona ya no puede alegarque simplemente nada tiene en común con el autor-pues dicha persona consintió en transferir la pres-tación al autor-. no obstante lo cual, lo que de co-m ún h ay carece de todo significado delictivo: de ahíque el sujeto no haya quebrantado s u rol inocuo.



Aquí se encuentra el ámbito principal de aplica-ción de la prohibición de regreso, esto es, de la pro-

hibición de recurrir , en el marco de la imputación, apersonas que si bien fisica y psíquicamente podrían

haber evitado el curso lesivo -hubiese bastado te-

ner la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no-

evitación no han quebrantado s u rol de ciudadanos

que se comportan legalmente. En una sociedad or-

ganizada en régimen de reparto de tareas, con un

intercambio de información y de bienes extremada-

mente complejo, h a de diferenciarse de manera ri-gurosa lo que es el sentido objetivo de u n contacto

social y qué es lo que los i n t e ~ n i e n t e s retendencon ese contacto desde el punto de vista subjetivo.

Con carácter general, únicamente se debe tener en

cuenta el sentido objetivo; éste es el sentido social-

mente válido del contacto. Al no objetivarse, al me-

nos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente

se persigue en nada atañe a la otra persona.

En este grupo de casos se trata de los negociosusuales de la vida cotidiana, unilaterales o bilatera-les, con independencia de que se transfieran presta-

ciones consistentes en la entrega de bienes, en la

realización de s e ~ c i o s, especial mente,^ de infor-maciones. Por tanto, el com6rciante de alimentos quevende buen género, no responde como partícipe de

un homicidio en caso de que sepa que el adquirentepiensa manipular el género para cometer u n asesi-

nato por medio de veneno. El mecánico de auto-móviles no responde como partícipe de los delitoscontra la seguridad del tráfico rodado que cometa elconductor del vehículo que él ha reparado. El taxis-

t a no responde del delito que cometa s u cliente unavez llegado al punto de destino, aunque éste se lohaya anunciado durante el trayecto. Nadie respon-



84 G~NTHERAKOBS

de de la s consecuencias que deriven del cumplimien-to puntual de sus obligaciones contractuales. Lo

mismo rige respecto de las informaciones. Una in-formación veraz no d a lugar a responsabilidad; porejemplo, si el abogado responde a la pregunta acer-

ca de s i el país X extradita a delincuentes fiscales. o

si alguien comunica a u n socorrista la identidad dela víctima a salvar, a la vista de lo cual el socorrista

desiste de s u buena obra. Probablemente la entregade alcohol a personas responsables conlleve conse-cuencias prácticas; con independencia de que se

produzca como fruto de una actividad mercantil ode manera privada, la entrega de alcohol es un actosocialmente adecuado cuyo contenido no e s que elreceptor encuentre en la bebida valor para cometer

un delito o que, debido a s u embriaguez, el sujetoreaccione, de manera descuidada, etc.

En estos supuestos, lo común, que se objetivade modo socialmente relevante, concluye con la

transferencia que tiene lugar; esta transferencia

incrementa el peligro de que se produzcan conse-cuencias delictivas no por s u contenido -no se trans-

fieren prestaciones peligrosas-, sino únicamente por

la planificación delictiva que lleva a cabo el recep-

tor. Sin embargo, esta planificación no tiene expre-sión alguna en lo que de común hay entre quien d a

y quien recibe. Por consiguiente. tampoco en estecaso quien da puede encontrar algo propio en el de-lito realizado por el sujeto receptor.

En lo que concierne a los grupos primero y segun-do, han quedado esbozados los dos grupos de casosen los que no hay responsabilidad. Formularé estode u n modo más preciso: en ambos grupos de casosno se alcanza una responsabilidad específica porrazón del comportamiento al que el autor auna el



LA I M P U T A C I ~ N BJETiVA E N DERECHO PENAL 85

suyo y del que derivan consecuencias delictivas. Conindependencia de lo dicho, es cierto que puede que

concurra una razón por la que haya de generarseresponsabilidad, y que dé lugar a responsabilidad

en cualquier caso, aunque el comportamiento en

cuestión no hubiese tenido lugar. Esa razón la con-

forma, especialmente, la preexistencia de una po-

sición de garantia independiente de la conducta,

posición de garantía que sirve precisamente para evi-

tar daños que amenacen al bien en cuestión.Amodode ejemplo: puesto que se h a de proteger l a vida de

los hijos sometidos a s u tutela, nadie debe hacerentrega a u n sujeto decidido a asesinar a su s hijosde u n objeto de por s i inocuo o un a información de

por s í inocua, cuando el sujeto en cuestión vaya aincorporar es a prestación en su planificación

delictiva. Y es que el garante, para-~cunlplir on s u

deber de protección, incluso estaría obligado a revo-

car, de poder hacerlo, una prestación similar lleva-

da a cabo por terceras personas.0:

quien h a debili-tado las defensas de un a persona, h a de ocuparse

de que ésta no resulte dañada por el comportamiento

de un tercero, comportamiento de por si inocuo, pero

que, a causa del debilitamiento sufrido, se convierte

en peligroso. Las posiciones de garantía que existen- . de forma independiente al comport-miento actual

no anulan la prohibición de regreso, pero constitu-yen, a s u vez, una de las razones que fundamentan

la responsabilidad: dicho de otro modo, el hecho deque por medio de s u comportamiento actual alguien

no quebrante s u rol general de ciudadano, no signi-

fica que no pueda quebrantar ese rol por medio de

otro comportamiento,o que no pueda quebrantar otro

rol, quedando por esta razón vinculado de tal modo

con el comportamiento ejecutivo que éste también



86 GONTHER JAKOBS1

se convierta en algo suyo. Dicho sea de paso: tam-bién la autoría mediata, es decir, aprovechar la su-

perioridad sobre un instrumento, puede constituireste tipo de quebrantamiento de un rol.

Además. en la medida en que por debajo de los

delitos comisivos como de los delitos de comisión poromisión haya u na norma que impone no denegar la

ayuda necesaria en casos de extrema necesidad, esta

norma obliga a quien realiza la prestación a omitir

dicha prestación cuando de ser realizada -y a cau-

sa de la planificación delictiva del receptor- se ge-

neraría u n a situación de necesidad extrema para lavíctima.De nuevo, amodo de ejemplo: quien habien-do recibido en préstamo una pistola la devuelve jus-

to en el momento en el que quien se la prestó va ausarla para cometer un asesinato, siendo este he-cho conocido, responde por u n delito de omisión de

socorro s i el asesinato finalmente se comete. Por tan-

to, los deberes que incumben a todos existen y sub-

sisten con independencia del comportamiento actual.

Dicho de otro modo, cuando el rol de ciudadano im-

pone de manera excepcional deberes de auxilio. és-

tos mantienen s u plena vigencia aunque de por si

concurriese la prohibición de regreso.

Resumiendo: la prohibición de regreso no anula

deberes existentes, sino que sólo establece que el

comportamiento actual e s insuficiente per se paragenerar responsabilidad.

Tercero: a continuación se formulan las conside-raciones relativas a los dos grupos de casos en losque existe responsabilidad, ya qu.e quien intervieneen la fase previa participa en el comportamientodelictivo del sujeto que lleva a cabo la ejecución. Enel primero de estos grupos (por tanto, en el tercero en

la numeración general) se trata de que lo común vie-



LA I M P U T A C I ~ N BJETIVA EN DERECHO PENAL 87

ne determinado por la configuración de la prestación,peligrosa per se: a tales prestaciones es inherente un

uso ulterior -que, al menos, también, puede ser-delictivo, y de ahí que den lugar a una comunidad

con quien realiza los actos ejecutivos: por regla gene-

ral, este tipo de prestaciones también suelen estar

prohibidas en cuanto constituyen puestas en peligro

abstractas. Por tanto, quien las realiza no puede ver-

se distanciado de las consecuencias delictivas: por el

contrario, las consecuencias que se producen tam-

bién le son propias. En estos casos, la comunidad segenera de manera normativa: con independencia de

lo perseguido por quien realiza la prestacion, quienlleva a cabo este tipo de prestaciones se pone en u n

nivel común con quien complementa la prestaciónrecibida hasta dar lugar a u n comportamiento delic-

tivo. Cabe encontrar multitud de ejemplos: quien en-

trega armas que requieren licencia, materiales radio-

activos a receptores no autorizados, quien suminis-

tra explosivos o estupefacientes cuya circulación sehalla restringida, quien presta u n vehículo de motor

que no está en condiciones de circular, etc., ha orga-

nizado la situación de tal modo que las consecuen-

cias delictivas forman parte del sentido de s u oiganiza-ción. M á s aún, ni siquiera es necesario que se dé un a

prestación; el hecho de custodiar ese tipo de materia-

les de manera descuidada, de modo que otro pueda

tener acceso a ellos, ya vincula al sujeto con las con-

secuencias delictivas. Dicho de otro modo, quien esgarante de la no-disponibilidad de determinados mate-

riales responde de las consecuencias delictivas si in-

fringe su deber.

Se impone la conclusión de que la razón expues-

ta para afirmar la participación no es tá vinculada a

la comisión dolosa; al igual que los grupos de casos



88 CUNTHER JAKOBS

de la prohibición de regreso antes construidos tam-poco están vinculados a la ausencia de dolo. Y es

que la imputación objetiva no depende de las cir-

cunstancias psíquicas de los intervinientes, sino del

sentido social del comportamiento; sobre esto volve-

ré más adelante.Cuarto:el cuarto y último grupo de casos. el se-

gundo e n el que hay responsabilidad, se refiere a los

supuestos habituales de inducción y complicidad:

el partícipe no se aviene a realizar una prestación

con carácter neutral, sino que específicamente con-

figura su prestación de tal modo que encaje dentrode u n contexto delictivo de comportamiento. Por re-

gla general, esto es palmario cuando se interviene

en el estadio ejecutivo. Pero piénsese también en lossupuestos principales de inducción. esto es. de de-terminación final a la comisión del hecho, de com-

plicidad psíquica, es decir, de asesoría en empresas

delictivas, y de complicidad física. esto es, la presta-ción de cosas o servicios específicamente diseñados

para tener encaje en la empresa delictiva. supues-tos que no están socialmente estereotipados como

adecuados.Y es que no es lo mismo que alguien pida

a otro que cometa u n delito o que se limite a consta-tar que una casa carece de vigilancia; que alguienexplique cómo puede neutralizarse a los vigilantes

de un banco o que sólo explique el funcionamientode una cerradura normal; que alguien organice la

ru ta de huida o que sólo aporte u n plano de la ciu-

dad; que alguien venda u n juego de llaves de reservao tan sólo u n destornillador: que alguien recorte, talcomo se le indicó, el cañón de una escopeta o que

sierre u n a vulgar barra de hierro; que alguien espe-re delante del lugar del delito con el motor en mar-cha o que simplemente lleve a cabo un servicio de



,

LA IMPUTACIÓN OBJET IVA EN D ERE CHO PENAL1

89

taxi, etc. Puede que todos estos comportamientos ten-gan el efecto de favorecer el delito, pero sólo en los

supuestos enunciados respectivamente en primer

término, el sentido del comportamiento -incluso con

independencia del sentido perseguido subjeti-

vamente- es el de favorecer u n delito que de este

modo también se convierte en propio delito del

interviniente; los supuestos enunciados en segundo

término agotan s u sentido en lo socialmente ade-

cuado.

Las intenciones y los conocimientos de quienrealiza la aportación son a estos efectos irrelevan-

tes. del mismo modo que la omisión de u n no garan-te no se convierte en comisión por omisión por el

hecho de conocer una posibilidad segura de salva-mento o por tener malas intenciones. Quien realiza

algo estereotipado socialmente como adecuado no

responde, y ello con independencia de lo que piense

y conozca, mientras que quien s e adecua a u n plan

delictivo está ofreciendo una razón para que el actoejecutivo le sea imputable; en todo caso, puede queen estos supuestos falte la imputación subjetiva, por

ejemplo, cuando el sujeto no haya percibido por fal-

ta de previsión el comportamiento delictivo subsi-guiente -quedando entonces excluida la participa-ción dolosa- o cuando ni siquiera podía preverlo,

en cuyo caso. no cabe participación imprudente (queen Alemania se trata como autona imprudente; a

este respecto. vid. infra).Un ejemplo al respecto:quien de manera irónica, pero sin evidenciar s u iro-nía, ofrece una elevada suma de dinero pa ra que secometa u n delito, h a inducido al hecho si éste se

lleva a cabo como consecuencia de lo manifestadopor el sujeto: en un caso así ya no se discute la im-putación objetiva del proceso ejecutivo, sino tan sol0



la relación subjetiva para con la ejecución: el .dolo,

la imprudencia o la inevitabilidad .En lo que se refiere al sentido objetivo del compor-

tamiento, desde luego que en cada caso concreto apa-recen considerables dificultades de delimitación, lo que

necesariamente ha de ser así; esto es debido a que lavida social siempre ofrece entre los extremos numero-sos estadios intermedios. Partiendo de esta situación,

las soluciones matemáticamente exactas sólo pueden

estar basadas en premisas erróneas. Quien no tolere

esto, que se circunscriba al Derecho de la circulación,

donde probablemente también fracasará. La que de-termina el sentido de un comportamiento no sólo de-pende de la configuración del comportamiento. sino

también del contexto en el que éste se enmarca. Demanera especial, puede que un contexto marcadamentedelictivo repercuta en u n comportamiento que de por

sí está estereotipado como adecuado en la sociedad.

A modo de ejemplo: cierto es que la venta de una

pala en una tienda de artículos de jardinería es algoinocuo; pero si delante de la tienda se está desarro-

llando una violenta pelea, y en la tienda inumpen

personas heridas que participan en la pelea, requirien-

do que se les haga entrega inmediata de una pala,

puede que las cosas sean distintas. Este tipo de

dificultades no son razón para retornar a u n punto de

partida naturalista -causa lidad , conocimientos-; esmás, se trata de dificultades inevitables cuando se uti-

liza un punto de partida adecuado a la materia.

4. En especial: la accesoriedaden caso de ausencia de dolo

Si recordamos la conclusión alcanzada en lo re-ferente al comportamiento en la fase previa (dejando




aquí al margen la causación de propia mano del re-sultado con ausencia de sentido delictivo, vid. supra11 A, en el presente capítulo. último párrafo) - c o n -clusión de que los comportamientos que carecen delsentido de una continuidad delictiva no d an lugar aresponsabilidad: los que sí tienen ese sentido cons-

tituyen participación delictiva-. se plantea la cues-tión acerca de qué es lo que ha sucedido con la

accesoriedad. La respuesta es la siguiente: se revela

como parte de la imputación objetiva. Un comporta-

miento e s accesorio cuando constituye un a razón paraimputar el acto d e ejecución qu e otro ha realizado; locontrario d e la imputación por acceso riedad e s la pr o-hibición d e regreso.

Por consiguiente, la accesoriedad n ada tiene quever con una colaboración conocida y deseada, con elfavorecimiento doloso de hechos dolosos o con otro

tipo de factores internos. No es necesario que losi n t e ~ n i e n t e s ntes de ac tuar se conviertan en una

y carne, sino sólo que se repartan el trabajo a reali-zar. No obstante, incluso esta formulación aún re-

su lta demasiado amplia, pues el impulso finalmente

arigido a la realización de u n tipo que suele ir aso-

ciado al concepto del reparto de trabajo puede faltar

en el ámbito jurídico-penal, ya que aquí se respon-

de de realizaciones típicas no perseguidas subjeti-

vamente. De ahí que, por expresarlo con un ejem-

plo, cuando al poner orden en una habitación uno

de los participantes abre la ventana para que otropueda lanzar fuera una tabla, alcanzando ésta demodo imprevisto a un peatón, ambos i n t e ~ n i e n t e s

han organizado la lesión imprudente del peatón en

régimen de reparto de trabajo, porque al lanzar h e -

r a la tabla de modo descuidado h an llevado a caboa través de una organización común, u n comporta-



92 CUNTHER AKOBS

miento que constituye un riesgo no permitido. En

consecuencia, e n Derecho penal el reparto de traba-

jo no presupone la concurrencia de dolo, sino el meroreparto del trabajo que es necesario llevar a cabo

para alcanzar la realización del tipo. Bien e s cierto

que el Derecho penal alemán únicamente delimita

las formas de participación cuando todos actúan

dolosamente, pero esto constituye un error de ca-

rácter psicologizante: no es el dolo de los intervinien-

tes lo que fundamenta que se trate de algo en co-

mún , sino el ser competente por lo que acontezca,

competencia que también puede concurrir faltandoel dolo.

Llevaré es ta idea has ta s u s últimas consecuen-

cias: e n el ejemplo acabado de citar e n el que se pro-

ducen una s lesiones por lanzar por l a ventana u na

tabla, claramente los intervinientes no pensaron e n

u n eventual resultado de lesiones, au nque sí había

acuerdo sobre l a necesidad de lanzar u n objeto por

u n a ven tana que previamente hab ía que abrir. In-

cluso puede faltar la coordinación consciente res-pecto de estos comportamientos (privados de s u co-

nexión con el resultado); concretamente, cuando

varias personas contribuyan a realizar una obra que

comporta u n riesgo no permitido sin ser en modo

alguno conscientes de estar haciendo algo en común.

Un ejemplo al respecto: u n cazador cuelga s u esco-

peta cargada en el perchero de u n mesón sin pre-

ocuparse de na da más; otro cliente se percata del

hecho y aprovecha la oportunidad para probar elarma; pero en el momento de hacerse con ella,asiéndola torpemente, s e produce u n disparo que

lesiona a alguien. Si el suceso en s u totalidad hu -biese sido previsto y acordado por ambos sujetos,

probablemente nadie dudaría de que se trata de u n a



LA I M P U T A C I ~ N B JE TI VA E N D E R E C H O PENAL 93

lesión producida en común; sin embargo. el porquéde la responsabilidad no estriba en los acuerdos to-mados, sino en la común competencia por un aconfiguración del mundo que genera un riesgo nopermitido. Los i n t e ~ n i e n t e sesponden por ser com-petentes por el resultado lesivo. sea porque h an lle-vado a cabo el comportamiento que entraña u n ries-go no permitido, sea porque concurre u n comporta-miento en la fase de preparación que constituye larazón para imputarles el comportamiento ejecutivo.Que hubiesen adoptado u n acuerdo o que falte todo

tipo de acuerdo afecta a lo que de común hay desdeel punto de vista psíquico. pero esto no interesa des-de el punto de vista jurídico. Lo que de común haydesde el punto de vista jurídico deriva de l a compe-tencia que objetivamente hay en común respecto delas condiciones del resultado lesivo y, por tanto, tam-bién respecto del propio resultado. Esta competen-- - cia objetiva también convierte el comportamientoejecutivo en comportamiento propio de quien inter-

viene en la fase previa.La habitual confusión de accesoriedad y acuer-

do, esto es, el hecho de psicologizar una situaciónque h a de ser aprehendida normativamente, tienedesde luego un motivo comprensible: quiep no eje-cu ta la realización del tipo, es decir, quien sólo esta-blece la ocasión para que se produzca, por lo gene-ral sólo es tará generando un motivo para convertir-se en competente por la ejecución cuando s e adapte

al estado de los planes de quien lleva a cabo dichaejecución; de lo contrario, s u comportamiento pre-sentará un sentido socialmente adecuado. En el

caso puesto como ejemplo, es necesario que se tra-te de un arma peligrosa de cuyo aseguramiento seagarante el titular, si e s que h a de resultar factible-como he descrito en el tercer grupo de casos- im-putar a éste la ejecución como propia. Si en el caso



94 C~JNTHERAKOBSw

en cuestión el sujeto procediese del mismo modo,pero con u n simple bastón, y posteriormente alguienlo utiliza p ar a golpear a s u enemigo, esto daría lugara u n a prohibición de regreso, incluso de concurrirprevisión o previsibilidad.

Al formularse frecuentemente que en el ámbitode la imprudencia el Derecho penal alemán sólo co-noce u n a utor unitar io, ello no e s cierto en el senti-do de que todo aquel que causa de manera evitableresponde; para que exista responsabilidad, quien norealiza actos ejecutivos debe haberse comportado detal modo que l a ejecución de otro le pueda ser impu-

tada como ejecución propia. Si este no es el caso,existe un a prohibición de regreso también e n el árn-bit0 de l a imprudencia. Un ejemplo al respecto: quienvende alcohol a u n a persona responsable no respon-de de l a conducción bajo los efectos del alcohol quetenga lugar con posterioridad a la ingestión, y estocon independencia de que previese lo que iba a su-ceder o que pudiese preverlo (o que, por el contrario,no pudiera sospecharlo): en todo caso, s u comporta-

miento e st a socialmente estereotipado como adecua-dc. En el campo de l a imprudencia existe u n autorunitario sólo de forma atenuada , en el sentido deque, expresamente, no se diferencian la s formas departicipación de las personas sujetas a responsabi-lidad; sin embargo, las diferencias en el ámbito de laparticipación si habrán de se r tenidas e n cuenta enel marco de medición de la pena.

Conforme a es tas reglas, también existe partici-pación imprudente e n u n hecho doloso, que, como

acabo de exponer, siempre se denomina autoría im-prudente. Por ejemplo, si el poseedor de un a rm a defuego la guarda de manera descuidada y otro la u sapara cometer u n delito, responde por comisión im-prudente del delito, tratándose desde el punto devista material de una participación imprudente enel delito doloso. Por tanto, no e s correcta la antigua



LA IMPUTACION OBJETIVA EN DE RE CH O PENAL 95

afirmación de que quien de modo previo a u n autordoloso ac túa imprudentemente siempre s e ve exo-

nerado de responsabilidad en virtud de u n a prohi-bición de regreso.

La situación inversa, es decir, la participacióndolosa en u n a ejecución imprudente, siempre e s tra-tada por el Derecho penal alemán como autoríamediata del hombre de a tr ás que actúa dolosamen-te. Esta solución e s acertada mientras el hombre deatrás sea competente por la carencia de conoci-mientos de quien ejecuta. De no ser así, especialmen-

te tratándose de u n a falta de conocimientos por partede quien lleva a cabo la ejecución bas ad a en desin-terés, sería preferible la solución a través de l a par-ticipación.

Por consiguiente, se llega a la conclusión de quela accesoriedad es independiente del lado subjetivodel hecho. Los comportamientos desarrollados en lafase previa, tanto los dolosos como los imprudentes,dan lugar a responsabilidad si conllevan el sentido

de un a continuación delictiva; de no concurrir estesentido, la responsabilidad queda excluida.

e 111. CONCLUSIONES .g.1)Si las prestaciones necesarias para cometer u n

delito son aportadas de forma sucesiva por variaspersonas , sólo responden -y en tal caso, siempre-aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sen-tido de salirse del rol del ciudadano respetuoso con

los demás. Respecto de estos intervinientes, la eje-cución constituirá injusto propio.

2 a)No hay quebrantamiento del rol cuando elautor anu da s u actuación de modo arbitra-rio a l a de otro o cuando la comunidad exis-tente en tre el autor y el otro sólo abarca unatransferencia de prestaciones socialmente



96 CONTHER JAKOBS

estereotipada como adecuada. Desde luego,puede que por otras razones distintas la res-

ponsabilidad se fundamente de manera in-dependiente a ese comportamiento.

b)Quebranta su rol quien no mantiene bajocontrol objetos peligrosos, especialmente,cuando hace entrega de ellos, o quien adap-ta s u comportamiento a la planificacióndelictiva de otra persona.

3)A este respecto, el lado subjetivo del hecho ca-rece de relevancia.

4)Ha de llegarse a la conclusión de que un com-portamiento e s accesorio cuando constituye un mo-tivo para imputar el acto ejecutivo realizado por elautor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.

N. BSERVACIONES ACERCADE LA BIBLIOGRAFÍA

El grupo de delitos mencionado al principio aefectos de delimitación, los delitos consistentes enla infracción de u n deber, fue desarrollado por ROXIN,Tüterscha, und Tatherrschaft, l a ed., 1963, p. 352y SS.,459 y SS.;5" d., 1990, p. 651 y SS. con unadetallada exposición del estado de l a cuestión: cfr.además HERZBERG,ie Unterlassung únStrafecht unddas Garantenprinzip, 1972, p. 49y SS.:CRAMER.n:ARTHUR AUFMANNotros. (ed. a cargo de). Festschr~ftfur Bockelmann, 1979, p.389 SS., 395 y s., 399;BLOY, ie Beteiligungsform als Zurechnungstypus im

Strafrecht, 1985, p. 229 y SS.: LESCH, as Problemder sukzessiuen Beihilfe. 1992, p. 268 y s., 298 ySS. adopta un a posición especialmente crítica STEIN,Die strafrechtliche Beteligungsformenlehre, 1988.pp. 209 y SS., con referencias bibliográficas.

Respecto de los delitos por competencia de orga-nización sucede lo siguiente: habitualmente, la im-



LA I M P U TAC I ~ NOBJETIVA EN DERECHO PENAL 97

putación al i n t e ~ n i e n t euele ir referida a que hayaalgo en común de carácter psíquico ("decisión co-

mún de realizar el hecho" en la coautoría; en contrade esto -aunque no de modo suficientemente radi-cal-, ya JAKOBS.trafrecht AT, 2" ed., 1991, 2 1 40y SS.)O a que, al menos. haya u na actualización psí-quica de una dirección común (producción dolosade un hecho principal doloso). Aun así, existen al-gunos primeros intentos convincentes de vincular lateoría de la imputación objetiva con la teoría de laparticipación, cfr. LESCH,op.cit.. pp. 278 y SS.: idem,

ZStW 105, pp. 271 y SS. (en contra, KOPPER,ZStW105, pp.295 y SS.);DERKSEN,A. 1993, pp. 163 y SS.

Por tanto, lo aquí expuesto va en contra de la opi-nión dominante. Especialmente, la mayoría de losautores rechaza que en caso de ausencia de dolo si-quiera sea posible diferenciar formas de participa-ción, opinión que en el ámbito de las ¿loct$n'as obje-tivas de la autoría está relacionada cdn una'mistifi-cación de la institución del dominio del hecho; con

gr an acep tació n, GALLAS, n: M a t e r i a l i e n z u rStrafrechtsreforrn. f . 1, 1954. pp. 121 y SS., 128 y s.;

ulteriores referencias en JAKOBS .p. cit., 2 1 nota 205.B L ~leva a cabo una exposición exhaustiva de to-d as l a s op in iones s os t en idas r espec to de l aaccesoriedad, op. cit., pp. 9 6 y SS.

Sin embargo. la accesoriedad cuantitativa no e s,en gran medida, objeto de discusión; exhaustivamen-te KOPER,Versuchsbeginn und M itta terschaft. 1978,pp. 1 1 y SS., 69 y SS. en la jurispmdencia, última-mente BGH, Neue Juristische Wochenschrift (NJW)1993. p.2251.

En lo concerniente a la prohibición de-regreso.la discusión e s menor en lo que se refiere a s u exis-tencia material que lo que respecta a su s límites y-aunque ello nada aporta- a s u denominación; cfr.una fundarnentación minuciosa (pero que en parte

4



98 GONTHER JAKOBS

es a ún demasiado subjetivista y no atribuye el sufi-ciente peso a los límites de los roles) en JAKOBS,StW

89, pp.1 y SS.; cfr. además idem, Strafrecht AT, 24/13y SS.; FRISCH,atbestandsm8iges Verhalten undZurechnung des Erfolgs, 1988, pp.230 y SS.; SCHUMANN,Strafrechtliches Handlungsunrec ht und das Prinzipder Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 59 ySS., 69 y SS.; BLOY,p.cit., pp. 126 y SS. L a s diferen-cias de las doctrinas aquí expuestas respecto de otrasteonas de la imputación objetiva que no conocen unaprohibición de regreso pasan a ser secundarias siesas teorías reconocen, al menos. que también la

participación h a de tener u n significado específica-mente delictivo; ROXIN,n: JESCHECKotros. (comp.).Festschrift für Trondle. 1989, pp. 177 y SS.; idem,en: B.JAHNKE otros . (comp.) , StGB LeipzigerKommentar, 1l aed., 8" entrega, 1993, 5 27 n.m. 16y SS.; idem, Strafrecht AT, 1992, 24/26 y SS.; sinembargo, dicha doctrina mezcla innecesariamente loscomportamientos que se desarrollan en la fase pre-via y los comportamientos que se externalizanarrogándose una organización ajena. La jurispruden-cia h a reconocido materialmente en varias ocasio-nes la existencia de la prohibición de regreso, no s udenominación; BGHSt 3, pp. 203 y SS.,205; 7, pp. 268y SS.; 19, pp. 152 y SS.; ulteriores referencias enMEYER-ARNDT,istra, 1989, pp.28 1 y SS.; sin embar-go, también hay resoluciones incompatibles con lateoría de la prohibición de regreso; BGHSt 4. pp. 107y SS.;GA, 1981, pp. 133 y s.; de modo radical, RGSt(Reichsgericht; Tribunal Supremo del Reich) 56,

pp.169 y SS., 170 y s .Respecto de la antigua (yya superada) teoría de

la prohibición de regreso como teoría de la interrup-ción del nexo causal, cfr. FRANK.as Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich, 18" ed. 1931, 5 1 111 2 a.



CapítuloN

Realización del riesgo en caso

de concurrencia de riesgos

SUMARIO: . La relación entre concurrencia de riesgos e

imputación objetiva. II. La explicacibn a través de tipos d e

riesgo. III. La explicación como orientación social.

l . Catisalidad. 2. Planificabilidad. 3. Arrogación de

organización versus riesgo vital. 4. Irrelevancia del

comportamiento alternativo conforme a Derecho.

5. Conclusiones. N. uestiones particulares. 1 . Daños

derivados (daños secundarios). 2. Comporfamientos s in

procedimientos de seguridad. V.¿El incremento del riesgo

como ca us a d e responsabilidad? 1 . El problema. 2. In dubio

pro reo. VI. Resumen. VlZ. Observaciones acerca d.e la

bibliografia.



1. LA RELACIÓN ENTRE CONCURRENCIADE RIESGOS E IMPUTACIÓN OBJETWA

En el tratamiento de la imputación objetiva segenera habitualmente una separación en dos ámbitos

de problemas. En el primero se trata de separar el com-

porta'miento no permitido. es decir, el quebrantamien-

to del rol de un ciudadano fiel al Derecho, del compor-

tamiento permitido. esto es, aquel comportamiento que

es acorde al rol de ciudadano. En este ámbito han de

tratarse el riesgo permitidoy el principio de confianza,

además las acciones a propio riesgo de la víctima. las

reglas aplicables en caso de participación, es decir, laprohibición de regreso, y en general todas las determi-naciones de los ámbitos de responsabilidad, incluyendo

1aSposiciones de garantía.

En la presente exposición no me ocuparé del ámbi-

to que acabo de esbozar. Por el contrario, el conocimiento

de aquellas configuraciones del comportamiento que no

est án permitidas (o que infringen u n deber de

autoprotección) se da por presupuesto. Sin embargo. y

con esto paso al segundo ámbito, el establecimiento dela configuración no permitida (o que infringe deberes

de autoprotección) no prejuzga que el resultado delictivo

(especialmente a lesión de un bien), producido en rela-ción con un comportamiento no permitido, se b d a -mente en ese comportamiento o que sólo tenga lugarcon ocasión del mismo, siendo, por lo demás, fortuito.



102 GONTHER JAKOBS

Dicho de otro modo: en el primer ámbito se trata

de determinar el comportamiento socialmente per-

turbador, y, por tanto, al menos hay u na tentativade delito. En el segundo ámbito se analiza s i un re-

sultado constituye la continuación de esa tentativa

hacia la consumación. Sólo este segundo aspecto es

lo que ha de discutirse aquí.

11. LA EXPLICACIÓNA TRAVÉS

DE TIPOS DE RIESGO

Cuando se produce la lesión de u n bien. resultanecesario explicar el suceso para poder volver a ha-llar acomodo en u n mundo perturbado por el curso

lesivo. Por un lado, las explicaciones pueden ser deíndole cognitiva: se ha calculado mal y en el futurodeberá calcularse mejor, es decir, o se aseguran mejor

los bienes o deberá contarse con que se producirácierta merma. Por otro lado, la explicación puede

tener lugar a través de la imputación, esto es, de

modo normativo: alguien ha cometido u n error y s ucomportamiento inadecuado constituye la razón del

daño; por ejemplo, alguien con s u comportamiento

ha creado un riesgo no permitido. o incluso puede

que lo haya creado el propio sujeto lesionado que ha

incumplido sus deberes de autoprotección.

Dependiendo del interés que rija el análisis cabe

dar distintas respuestas a la pregunta acerca de cómo

h a de explicarse un daño. En este sentido, un viaje-

ro que en la sala de embarque del aeropuerto deFrankfurt haya descuidado durante cinco minutos

la vigilancia de s u cámara fotográfica, explicará s u

desaparición de manera normativa a través del com-portamiento inadecuado de u n ladrón; su compañíade seguros también optará por ofrecer una expli-



cación normativa, que encontrará en la propia

negligencia del viajero; u n sociólogo-criminólogo

puede que apunte como explicación cognitiva el pro-gresivo grado de anonimidad de la sociedad, y unpsicólogo que haga u n informe del ladrón, una vez

detenido éste. quizás explique el suceso también de

modo cognitivo a través de determinadas experien-

cias del ladrón en s u niñez. Evidentemente, conti-

nu ar con esta enumeración resultaría fácil.El proceso de explicación -a pesar de las diversas

conclusiones-, es, desde el punto de vista formal,siempre el mismo: entre el arsenal de los factores quecabe entender como condiciones de la producción deldaño. se resalta un sector que se define como comple-

jo parcial decisivo; en lo sucesivo, denominaré a esoscomplejos parciales "riesgo". Las distintas perspecti-

vas'que en cada caso conducen a la selección de undeterminado complejo parcial pueden compatibilizarseunas con otras. En este sentido, por ejemplo, determi-

nadas experiencias en la infancia de una persona noexcluyen que se pueda hablar de u n comportamientodefectuoso por parte de dicha persona, y esto a su vez

no excluye el que también pueda afirmarsf: que la vic-

tima ha infringido sus deberes de autoprotección. Des-de luego que aquí rige el principio de contradicción

(principiwncontradictionis) así visto. por ejemplo, la

explicación a través de la intervención milagrosa deun santo sería incompatible con las explicaciones

cognitivas habituales. y l a explicación por medio deu n comportamiento inadecuado que d a lugar a res-

ponsabilidad excluiría la reconducción de lo sucediedo a una perturbación mental de la que no se es

responsable.Desde la perspectiva jurídico-penal, sólo l a le-

sión típica de condiciones de interaccionaparece di-



104 CUNTHER JAKOBS

rectamente como u n complejo relevante de condi-

ciones. esto es, como riesgo. De aquí en adelante,

denominaré ese riesgo "comportamiento no permiti-do". Ahora bien, a la hora de determinar si concurreun comportamiento permitido, esto sólo puede te-

ner lugar por medio de una delimitación respecto de

otras modalidades de riesgo que, por tanto, han deser consideradas de manera indirecta; dado que la

concurrencia de u n comportamiento no permitido hade excluirse, es necesario encontrar alguna otra ex-plicación. En este ámbito, desde la perspectiva del

Derecho penal es suficiente delimitar el comporta-miento no permitido del siguiente modo: en primer

lugar, s i un determinado comportamiento no permi-

tido se excluye, puede que otro comportamiento no

permitido constituya la explicación; en segundo

lugar,puede que la explicación venga dada por un

comportamiento de l a propia víctima que infringe sus

deberes de- autoprotección; finalmente, en tercer lu-

gar, puede que no haya comportamiento defectuosoalguno, en cuyo caso se trata del infortunio de la

víctima: casum sentit dominus.Un ejemplo al respecto: u n peatón es atropella-

do por u n automóvil. Puede que el suceso s e expli-que por un fallo del conductor o, como primera al-ternativa. por el comportamiento defectuoso de una

tercera persona que, por ejemplo, ha empujado alpeatón sobre la calzada; como segunda alternativa

puede que el propio peatón, infringiendo sus debe-res de autoprotección, se haya expuesto al riesgo deser arrollado y, como tercera alternativa, puede quetodos los intervinientes se hayan comportado demodo correcto, en cuyo caso la explicación de lo queh a ocurrido la ofrece una situación desafortunada,

como por ejemplo, que la calzada estuviese resbala-



LA IM PU TA CI~ N BJETIVA EN DERECHO PENAL 105

diza no siendo esto previsible, o también l a desgra-ciada constitución de la víctima, como sena, por

ejemplo, un desvanecimiento repentino.Los riesgos enunciados no necesariamente h an

de atribuirse siempre a una única persona, sino que

puede darse el caso de que su administración in-

cumba a varios sujetos. En este sentido, puede re-

sultar bastante claro que un riesgo competa con-

juntamente a dos autores diferentes; por ejemplo,si el propietario de u n vehículo lo carga en dema-

sí a y el conductor lo conduce percibiendo que elvehículo no está en condiciones de circular, ambos

resppnden conjuntamente del riesgo que entrañael trayecto. También puede ocurrir que autor y víc-

tima sean competentes en común. Esto sucede, por

ejemplo, cuando u n ciclista va en s u bicicleta de

modo descuidado, haciendo ligeras eses, y al mis-

mo tiempo u n automovilista lo adelanta no respe-

tando completamente la distancia de seguridad ne-

cesaria: el ciclista h a de incorporar a s u s cálculosque el automovilista cometa ligeros errores, y vice-versa; también en este caso han de responder arn-bos del riesgo. De una manera u n tanto 'ihexacta

puede decirse que también concurre culpa'de la víc-tima. mas exactamente, que hay una infracción delos deberes de autoprotección de la víctima. Inclu-

so puede suceder que hayan de considerarse con-juntamente el infortunio de la víctima y el compor-

tamiento defectuoso de un autor: por ejemplo, cuan-do el peatón que pretende esquivar u n vehículo que

se aproxima a demasiada velocidad resbala sobre

u n a mancha de aceite y se rompe u n a pierna: De lo

que se trata siempre es de identificar u n riesgo~6omoexplicación, aunque el riesgo competa a varias per-sonas.



106 C~NTHERAKOBS

111. LA EXPLICACI~NCOMO ORIENTACIÓN SOCIAL

1 . Causalidad

La conexión entre riesgo y resultado no ofrece

especiales dificultades en la medida en que de los

distintos riesgos sólo uno esté representado en elcurso causa l como condición: éste e s el que sirve

como explicación. Así sucede, por ejemplo, cuan-do un a persona completamente s an a es asesinada-nadie habla aquí de una desgracia- o cuando una

persona que es tá perfectamente atendida fallece porla debilidad fruto de s u avanzada edad -entonces,

se trat a de s u propio destino-. Sin embargo, la de-

cisión puede resultar dificil cuando a la hora de con-

formar la explicación quepa identificar de manera

acumulativa varios riesgos, todos ellos susceptibles

de ofrecer la explicación y en este sentido concurren-

tes; esto sucede, por tanto, -en el caso más extre-

mo- cuando fueron varias las personas que se com-portaron de modo no permitido, la víctima con su

p-mceder tam bién infr ingió s u s d eberes deautoprotección y, además, l a situación fáctica mos-

traba u na constelación infausta.Podría pensarse que con semejante configura-

ción del caso bastaría, de nuevo, con examinar cuál

de los riesgos aparece en el curso causal y cuái no.De hecho, este examen ofrece u n a solución en los

casos en los que uno de los riesgos sí concurre. perono fue ese comportamiento arriesgado o esa cons-telación generadora de riesgo lo que condiciona elresultado; evidentemente, este riesgo queda exclui-do como explicación. Si, por ejemplo, una personaes extremadamente propensa a sufrir infecciones-infortunio suyo- y, sin que sus peculiares caracte-



LA IMPUTACIONOBJETIVA E N DERECHO PENAL 107

risticas hayan influido en s u modo de vida, otro su -

jeto la mata -comportamiento no permitido-, ladesafortunada constitución de la víctima, al carecer

de efectos causales respecto de la muerte. no es sus-ceptible de explicar la lesión, mientras que la expli-cación a través del comportamiento del otro, que

constituye u n riesgo no permitido, es palmaria.Lo que no condiciona el resultado tampoco lo ex-

plica; esta regla negativa es correcta, pero no puedeser reconvertida, sin más, en positiva: la proposición

"lo que condiciona el resultado también lo explica", esincorrecta. como fácilmente muestra el ejemplo antesenunciado; si a causa del riesgo de ser propenso a sufririnfecciones el sujeto se encuentra en u n hospital don-de un paciente enloquecido le causa la muerte, el ries-

go de infección es condición de la estancia en el hospi-tal, y esta a s u vez condición del comportamiento no

permitido que allí se produce, pero a pesar de todo-y prescindiendo de posibles configuraciones exóticas

del caso- nadie aceptará como explicación de la muerteque ésta se basó en la propensión a sufrir infecciones.Y es que al hablarse de la explicación de un curso lesivose está haciendo referencia a algo más que al mero

enunciar el contexto de condiciones concurrentes; porel contrario, lo que se pretende es una asignación deldaño de modo tal que nuevamente sea posible onen-tarse sin verse perturbado, y la relación entre la pro-pensión a sufrir infecciones y el que a uno le maten no

aporta orientación alguna, pues se fundamenta en ladecisión arbitraria a través de la cual el homicida haelegido a su víctima.

2. Planificabilidad

Por tanto, sólo cabe determinar la conexión en-tre un comportamiento no permitido y un resultado si



108 CONTHER JAKOBS

previamente se h a averiguado cómo puede producirse

la orientación en una sociedad. Por ejemplo, si el

mundo se entiende como u n orden, como u n cosmos,

forma parte de la orientación el que al producirse

un a perturbación de ese cosmos s e deba contar con

que prácticamente pueda producirse cualquier con-

secuencia, del mismo modo que e s posible que so-

brevenga u n a consecuencia cuando se modifica la

situación en u n organismo complejo. Si, por ejem-

plo, el autor lesiona a la víctima y ésta h a de ser

tras ladada a l hospital donde perece al ser alcanzadapor u n rayo, quien s e represente el mundo como un

cosmos puede que incluso impute la muerte al au-

tor: él ha desviado a la víctima de s u camino y debe

responder de todo lo que acaezca. Una perspectiva

similar e s la que ofrece la doctrina del v e r s a n in reillicita, y todavía e n u n prestigioso manual de re-

ciente aparición s e dice que a través del hecho recaen

"las consecuencias sobre el autor" (Roxin, AT, 1 1 /

73). O puede que el valor de u n hecho sólo quededemostrado por medio de s us consecuencias si, como

sucedía e n l a concepción del mundo en la Antigüe-

da d (en la "autoconciencia heroica", Hegel, Filosofía

del Derecho. 5 118, anotación), el hecho se concibe

como lo impuesto por el dest ino y de lo que el autorno puede distanciarse. sino que debe aceptar. Edipo,

quien, sin que nadie lo pudiese saber, -hablando

e n términos modernos, sin haber creado con s u

comportamiento u n riesgo desaprobado- mató a s upadre y se casó con s u madre, no intentó exculparse.sino que se orientó con base en que el destino le

hab ía vinculado a esas terribles consecuencias de

s u comportamiento.Sin embargo, la "perturbación de un cosmos" o

el "destino", actualmente ya no son modalidades de



LA IM PU TA CI ~NBJETIVA EN DERECHO PENAL 109

explicación válidas: por el contrario, el mundo se en-

tiende en lo fundamental como algo susceptible de

ser planificado, si bien, y esto dificulta la cuestión,sólo en lo esencial, y no de manera total y plena. De

esta forma, cualquier comportamiento conlleva una

modificación planificable del mundo y a la vez u na

modificación que puede tener lugar en cuanto suer -

te o desgracia. Lo que se planifica como bueno pue-

de conllevar algo malo, y algo planificado como malo

algo bueno, como también algo planificado como

bueno puede conllevar una cosa buena pero distin-ta, y algo planificado como malo alguna otra cosa

mala. A modo de ejemplo: quien se va de l a ciudad alcampo no corre el riesgo de sufrir u n accidente de

tráfico y respira aire puro, pero puede que paseando

por el bosque se le venga encima la rama de u n ár-

bol; quien golpea violentamente a otro quizás provo-

que además de las lesiones el que la víctima, obliga-

da a guardar cama, tenga que cancelar u n viaje y no

sufra así un accidente aéreo o perezca en un nau-fragio; quien ayuda a u n amigo inconsciente en u napuro de dinero puede que se convierta en la razón

de que éste juegue a la lotería y que gane el primerpremio, y quien dispara sobre un ser humano con

dolo de matar posiblemente sea la causa de la muertede la víctima con ocasión de u n incendio en el hos-

pital cuando ésta ya estaba prácticamente recupe-rada , o de que estando allí ingresada, u n a persona

enloquecida le dé muerte.A causa de la imprevisible contingencia del mun-

do, siempre sucede que los cambios planificables pro-ducen también otros cambios no planificables; di-

cho de otro modo, todo cambio en el mundo varia el

riesgo que comporta la vida social que habitualmen-te se lleva a cabo, es decir, el riesgo general de la



110 a CUNTHER JAKOBS

vida. Tales variaciones del riesgo general de la vidani se consideran hechos encomiables cuando traen

consigo algo bueno, ni fechorias cuando son la cau-sa de algo malo; pues si ya no se tra ta de la pertur-bación de un cosmos ni de infor tunio , s ino,

precisamente, de la configuración racional del mun-

do, sólo cabe imputar lo que e s accesible a esa con-figuración racional, y las casualidades se hallan ex-

cluidas de ésta . En correspondencia con esto, nadie

que viva de modo socialmente normal adapta el modode configurar s u vida al riesgo general que la propia

vida en traña: ¿quién huye de la vida en el campopara que no le caiga en la cabeza un a rama, o quiénevita esta r en el hospital para no morir en u n incen-

dio; quién guarda cama para estar seguro frente alos peligros que comporta u n viaje, o da dinero paraque el perceptor lo incremente a través de la lotena?

Ciertamente, tales comportamientos no serían de-

terminantes. y sólo sujetos marginales se orienta-

rían con base en los mismos.

3. Arrogaci6n de organizaci6n versus riesgo vital

Por tanto, a través del comportamiento no per-mitido, el autor establece un a doble relación con lavíctima: en primer lugar, la obliga a soportar un ries-

go que planificadamente puede convertirse en daño.En esa medida, el autor impone a la víctima s u orga-

nización, y en correspondencia, la víctima sólo pue-

de orientarse remitiéndose al comportamiento in-adecuado del autor como explicación de la lamenta-ble situación. Se trata, por tanto, de una relaciónsustancialmente no permitida que parte del autorhacia la víctima. Por otro lado, el autor, a través delcomportamiento no permitido, varía el riesgo gene-



LA I M PUTAC I ~ N BJETIVA EN DERECHO PENAL 1 1 1

ral de la vida que la víctima soporta, esto es , el ám-

bito no planificable de aconteceres buenos y malos:

también en este sentido el autor impone algo a lavíctima, la variación, pero tal variación es irrelevan-

te para la orientacion social, al no poderse planifi-

car sus consecuencias, y de ahí que el comporta-

miento quede excluido como explicación de cursoslesivos que deriven de tales variaciones del riesgo

general de la vida. En esa medida, la relación del

autor hacia la víctima sólo externamente resulta no

permitida: desde el punto de vista sustancial, sinembargo, es socialmente irrelevante y por ello inade-cuada como explicación.

A la hora de realizar esta separación entre una re-

lación sustancialmente no permitida y una relación so-cialmente irrelevante, no son determinantes las expec-tativas individuales de la víctima, determinantes son

las expectativas que tiene y que gozan de apoyo social.

En este sentido, por ejemplo, puede que una determi-

nada víctima se niegue a utüizar un ascensor por mie-do a que se estrene. Si se la encierra por la fiierza demodo no permitido en un ascensor revisado adecuada-

mente y éste se estrella, individualmente puede expli-car el daño remitiéndose a ese comportamiento no per-

mitido, pero socialmente esta explicación se considera-na caprichosa y por ende no determinante. Invirtiendo

la cuestión, una explicación Cociahnente aceptada no

decae simplemente porque individualmente no se asu-

ma: quien por amor al riesgo acostumbra a utilizar unascensor herrumbroso, puede alegar como explicación

el comportamiento no permitido si se le encierra con

violencia precisamente en ese ascensor y éste se des-

ploma; la razón estriba en que el Derecho penal siem-

pre se ocupa de estabilizar una orientación social,y node fortalecer opiniones privadas.



4. Irrelevancia del comportamiento alternativoconforme a Derecho

Tras es ta fundamentación, debería ser palmarioque es errónea la fórmula habitualmente usada se-gún la cual un comportamiento no permitido expli-

ca u n curso lesivo cuando éste no habría tenido lu-gar sin el comportamiento. No resulta comprensible

-como primera cuestión previa- cómo una relación

real puede ser adecuadamente descrita mediante la

remisión a una hipótesis. Esto rige aquí al igual queen los demás ámbitos. A modo de ejemplo: el verda-

dero amor hacia alguien no se manifiesta en que esa

persona, de ser otra, no sería amada. Pero inclusoprescindiendo de esta incoherencia -y esto como

segunda cuestión previa- las conclusiones que se

alcanzan operando con hipótesis suelen ser arbitra-rias , pues por lo general se dispone de varias moda-

lidades alternativas de comportamiento permitido,

cada u na con su s respectivas y distintas consecuen-

cias, de modo que el resultado puede ser manipula-do seleccionando entre ese arsenal u n determinado

comportamiento. Intentaré clarificar esto con base

en un caso conocido: un automovilista no respetaun semáforo en rojo y dos kilómetros mas allá, un

peatón se cae de tal forma delante del vehículo que

-de modo inevitable- el automovilista no puede fre-nar a tiempo. ¿Cuál es el comportamiento alternati-

vo conforme a Derecho? ¿Haber parado en el semá-

foro? De ser así, se salva el peatón. pero sólo en lamedida en que no esté permitido aumentar la velo-cidad una vez pasado el semáforo compensando ladiferencia temporal, en cuyo caso el accidente seproduciría igualmente. Sin embargo, tambiénconstituiría un comportamiento adecuado a Dere-



LA IMPUTACIÓN OBJETIVA E N DERECHO PENAL 113

cho que el automovilista pasase el semáforo antesde que estuviese en verde y después hubiese hecho

un breve descanso, produciéndose no obstante denuevo el accidente. También sería conforme a Dere-cho escoger una calle alternativa para llegar, al mis-

mo tiempo, al lugar del accidente, con las conse-

cuencias conocidas. Finalmente, desde luego sería

ajustado a Derecho quedarse en casa, lo que salva-

ría al peatón; las conclusiones así alcanzadas,

evidentemente, son todas de tipo casual.

Lo único decisivo, y con esto llego a la cuestión

principal, es que ante un semáforo un comportamien-to no permit ido sólo puede desviar de modo

plmificable el tráfico hacia lo lesivo en el ámbito deese sSmáforo, de manera que sólo se entabla unarelación no permitida con personas (o con s u s bie-nes) que se encuentren allí en ese momento, pero no

con las que estén fuera de ese ámbito. En los casos

en los que no existe una relación desaprobada hacia

la persona lesionada, sino que únicamente se pro-ducen variaciones en riesgos de l a vida, también se

habla del "ámbito de protección de la norma*.

5. Conclusiones

Cabe formular la siguiente conclusión: los da-

nos que de modo planificable son evitablesy que apa-recen como consecuencia de u n comportamiento no

permitido son debidos a ese comportamiento no per-mitido y pueden, por tanto, ser explicados a travésde éste. Los daños que no son evitables de modoplanificable y que aparecen como consecuencia de

un comportamiento no permitido, se deben a unavariación socialmente irrelevante del riesgo que en-

traña la vida y no pueden se r explicados a través de



114 GUNTHER JAKOBS

ese comportamiento no permitido: puedec deberse

a otro comportamiento no permitido, o a una infrac-

ción de los deberes de autoprotección de la víctima

o, finalmente, simplemente a una situación desafor -tunada.

IV.CUESTIONES PARTICULARES

1.Daños derivados (daños secundarios)

También el tratamiento de los así llamzdos da-

ños derivados o daños secundarios se rige por estosprincipios. Se tra ta de que la lesión coloca a la vícti-

m a en u n a situación en la que se produce un ulte-

rior daño a ca usa de u n comportamiento posterior

propio o ajeno; como ejemplos cabe enunciar los si-

guientes: la víctima de u n ataque fallece por no tole-

rar la anestesia durante la operación de urgencia

que necesariamente hay que practicarle. Un sujeto

que ha sufrido una parálisis parcial como conse-

cuencia de u n hecho delictivo, sale a la calle a pesar

de s u invalidez. y a causa de la helada existente se

cae. También puede tratarse de constelaciones de

casos en los que cambie la víctima: tras u n acciden-

te de tráfico, un conductor levemente descuidado

colisiona con los restos esparcidos por la calzada y

resulta lesionado.

Construyamos todos los casos enunciados de tal

modo que entre el comportamiento posterior y el com-portamiento inicial exista u na relación planificable;también en este ámbito las meras variaciones delriesgo de la vida quedan excluidas del contexto deimputación. Por ejemplo, si una víctima necesita quese le ponga una inyección y la aguja de la jeringuillase parte, lo que en unión de otras complicaciones



LA IMPUTAC I ~NOBJETIVA EN DERECHO PENAL , 1 1 5

conduce a la paralización de un brazo, el sujeto queen primer lugar resulta competente no responde:

ninguna persona a la que se tome como referenciatiene en cuenta en s u orientación la posibilidad de

que sobrevengan esas complicaciones.

En los demás casos, es decir, concurriendo una

relación planificable. debería estar claro que el suje-

to a quien compete la primera lesión en todo caso

responderá de la lesión sobrevenida cuando quien

actúa en segundo lugar se encuentra en un a s itua-

ción desventajosa y esto sea competencia del prime-ro: con s u comportamiento el segundo i n t e ~ n i e n t eni siquiera crea un riesgo desaprobado, o actúa tras

u n a ponderación rac ional de b ienes , o es t á

exculpado. Dicho de otro modo, el primer inteM-

niente responde si el segundo es s u instrumento.Por tanto, si el médico no puede prescindir de usar

una anestesia de esas características, si el sujetoparcialmente inválido debe salir a la calle por un

motivo importante, si el qué padece una enajena-ción mental como consecuencia de la primera lesiónvaga en invierno por el bosque, sólo en apariencia setrata de organizaciones propias; u n examen exhaus-

tivo muestra que son organizaciones impuestas por

el primer i n t e ~ n i e n t e , e modo que la explicaciónh a de obtenerse por medio de éste.

La decisión se hace más difícil cuando tambiénel segundo incurre en errores' que le son imputa-

bles. ¿No es entonces asunto suyo que se produzcandaños posteriores? Aquí es necesario diferenciar: porun lado, desde luego, no puede ser que el primer

i n t e ~ n i e n t eesponda incluso de las consecuencias

que derivan de los comportamientos gravementeinsensatos del segundo, si bien, por otro lado, tam-bién resul tar ía insat isfactor io que el' primer



116 GUNTHERJAKOBS

e

intenriniente pudiese configurar el mundo de u n

modo muy arriesgado y, acto seguido, librarse de la

responsabilidad aduciendo pequenos errores porparte de quienes intentan minimizar el riesgo. Su-

cede, por tanto, algo en cierto modo similar al

enjuiciamiento de actividades peligrosas en el ámbi-

to, del Derecho del trabajo: mientras quien ejecute

la actividad no falle en s u tarea de forma estrepito-

sa, es quien h a dado la orden de realizar la tarea

quien debe tener en cuenta que con ocasión de u n a

actividad peligrosa pueden producirse errores.

Por consiguiente, el hecho de que un segundointerviniente se comporte de modo defectuoso no es

per se suficiente para exonerar al primero, pues este,

sin razón alguna, h a impuesto, al menos, a quien

interviene en segundo lugar la necesidad de solu-

cionar el conflicto. Sin embargo, pa ra que la impu-

tación al primero no s e vea interrumpida, el error

del segundo interviniente h a de se r de naturaleza

incidental; si el segundo s e sale de s u rol, e s decir,

se comporta d e modo gravemente irracional, ello s u -cederá con ocasión del da130 causado en primer tér-

mino, pero no se deberá al mismo. A modo de ejem-

plo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable

el riesgo que inevitablemente comporta u n tratamien-

to médico, y también forma parte de ese riesgo el

que cualquier persona pueda incurrir en u n error

más o menos grave. Normalmente, sin embargo, na -die incluye en s u planificación el que s e vayan a rea-

lizar diagnósticos totalmente disparatados; de lo con-trario. sólo cabría ir al médico tr as adoptar medidasde precaución. Resumiéndolo en una fórmula: uncomportamiento desaprobado que de lugar a u n asituación en l a que ya u n mero error produce dañosderivados, constituye ya -a diferencia de lo que su-



LA IM PUTAC I ~NOBJETIVA EN DERECHO PENAL 117

cedería de concurrir ceguera an te los hechos o in-

cluso dolo- u n a organización planificada de esos

daños derivados, y de ahí que dicho comportamientose a imprescindible para explicar esos daños. Quien

ca usa lesiones en segundo lugar, dicho se a de paso.

no se ve exonerado por el hecho de que responda

quien lesionó en primer término; a ambos les com-

pete conjuntamente el riesgo, tal y como est a posibi-

lidad fue esbozada al principio.

2. Comportamientos sin procedimientosde seguridad

El traslado de la conclusión alcanzada en el apar-

tado anterior a aquellas constelaciones de casos en

las que el comportamiento del autor no es tá permiti-

do por haber omitido el poner en marcha determina-

dos procedimientos de seguridad, cuando en el su -

puesto concreto s u adopción previa no habría incor-

porado, sin embargo, seguridad adicional alguna a

causa de u n defecto del propio procedimiento, aunrequiere algunas reflexiones. Un conocido ejemplo

6BGHSt 21, pp.59 y SS.): u n dentista anestesia a u n

paciente sin someterlo previamente al reconocirnien-

to por parte de u n internista, lo que claramente esta-

ba indicado; por no tolerar la anestesia el paciente

muere; de haber sido consultado el médico internistaéste no hubiera diagnosticado la incompatibilidad

existente. En estos casos, el procedimiento a poner

en practica en u n primer momento no hubiera sidode utilidad alguna, constatación que aparentemente'd

hace referencia, sin embargo, a un a hipótesis, pues

de hecho, el procedimiento no se puso en práctica

esto es así, ciertamente. cuando el procedimiento pre -vio no hubiese sido de utilidad alguna por



1 1 8 GUNTHER JAKOBS

un comportamiento defectuoso del propio autor, de

un tercero o de la víctima. Los errores hipotéticos no

explican cursos reales: de ahí que la explicación hayade buscarse en que el autor actúo en una situación

en la que no se habían adoptado las medidas de se-

guridad necesarias, siendo además estas medidas

idóneas de haberse comportado todos de manera di-ligente. Este resultado puede fácilmente comprenderse

modificando el ejemplo anterior en el sentido de queimaginar el dentista fuese, a la vez, médico internista,pudiendo él mismo llevar a cabo el reconocimiento.

Seguramente, una confesión en términos de que comointernista suele ser una persona poco cuidadosa y

que por eso un reconocimiento llevado a cabo por él

no habría dado resultados positivos, no supondría una

explicación de la muerte, pues no cabría hacerleresponsable de u n descuido así, simplemente por la

razón de que en la realidad el comportamiento inade-

cuado -es decir, u n reconocimiento descuidado queel como internista podía haber llevado a cabo- no

tuvo lugar. No obstante, al excluirse la desgracia comoexplicación, uno de lcs das comportamientos de-

fectuosos -como dentista o como internista- debe

explicar la muerte del paciente, ya que la consecuen-

cia lesiva podría haberse evitado de haber actuado el

médico de modo cuidadoso. Dicho de otro modo, las

garantías normativas siempre se mantienen y no des-

aparecen por el hecho de que haya que tener en cuenta

la posibilidad de que sean infringidas, pues con base

en estas garantías es posible orientarse aunque que-pa predecir una lesión. Se trata , por tanto, de la sim-ple afirmación de que ningún comportamiento des-

aprobado o que infringe u n deber de autoprotección,debe definirse como inocuo simplemente porque eldaño s e habría producido a causa de otro comporta-




miento no permitido o contrario a unt deber de

autoprotección. Dicho en términos extremos: después

de haber cometido un homicidio nadie puede invocarcomo causa de exoneración que de no haberlo come-tido él el delito lo hubiese cometido otra persona.

Sin embargo, la situación varía cuando el proce-dimiento a adoptar en un momento previo no habría

dado resultados positivos, incluso aunque todos se

hubiesen comportado correctamente: de ser este el

caso, la explicación sólo sería posible recurriendo ala desafortunada situación de la víctima. Este modo

de proceder, sin embargo, parecería denotar que, detodos modos, se siguen tomando e n cuenta hipóte-

sis: en este caso, que el procedimiento a adoptar en

u n momento previo no habría tenido éxito. No obs-

tante, un procedimiento que al ser aplicado fracasa-ría, ya es inútil actualmente. Aquí no se tra ta de un

fracaso hipotético, sino de una situación actual des-

afortunada. Ante un eventual fracaso humano, la ga-rantía normativa existente permite orientarse de

manera contrafáctica. Por el contrario, en el ámbitodel acontecer que no admite regulación normativa,sólo cabe orientarse de forma cognitiva, lo que sig-

nifica en este caso que ni poniendo el mayor de los

cuidados se puede ayudar a la víctima. Por tanto, es

el infortunio de la víctima lo que constituye la explica-

ción que permite orientarse.

De pasada sólo mencionaré que al igual que en

los demás casos, aquí no se toman en consideración

las modificaciones del riesgo general de la vida. Si,por ejemplo, en el supuesto antes tratado, el reco-

nocimiento que el internista tenia que haber llevado

a cabo hubiese resultado demasiado gravoso para elpaciente y, a la vista de ello. el dentista, compor-

tándose de modo correcto hubiese prescindido por



completo de la anestesia, la lesión no se habría pro-

ducido, si bien n o por d ar se u n a constelación

planificable distinta, s ino a cau sa de u n a variaciónen el ámbito de lo no planificable. En pocas pala-bras: tampoco e s decisivo que el paciente de camino

a l a consulta del internista hubiera sido atropelladopor u n automóvil. En consecuencia, que el Tribunal

Supremo Federal en el caso enunciado dictase un a

sentencia condenatoria porque de haberse com-

portado correctamente el médico el paciente habríasobrevivido u n día más -el día de la consulta al

internista-, no resu lta convincente a la luz de losprincipios aquí desarrollados.

V. ¿EL INCREMENTO DEL RIESGOCOMO CAUSADE RESPONSABILIDAD?

1.El problema

Sirva lo anterior respecto d e las cuestiones fun-

damentales. Con ocasión de la s presentes conside-

raciones s e susci ta la cuestión de quién e s la perso-n a que soporta el riesgo del esclarecimiento, es de-cir, como ha de decidirse cuando, en ejemplo citado

en último lugar, no quede claro si un internista,

comportándose correctamente, hubiese estado encondiciones de constatar la falta de tolerancia de l a

anestesia. Los casos de concurrencia de riesgos se

suelen dar en ámbitos vitales que a s u vez se hallan

genuinamente cargados de riesgos -tráfico rodado,

actividad médica y otros-, y en estos campos pocasveces podrá adquirirse de forma retrospectiva totalclaridad acerca del curso real de lo acontecido. ElTribunal Supremo Federal -como ya lo había he-cho el Tribunal Supremo del Reich- aplica el prin-cipio "in dubio pro reo": la sentencia fundamental a




este respecto (BGHSt 11, pp.11 y SS.) se ocupa delsiguiente suceso: el conductor de un camión ade-

lanta a un ciclista sin mantener la suficiente distan-cia de seguridad; el ciclista va muy ebrio, titubea y

es arrollado por el camión. En esa medida, está cla-

ro lo que sucedió. Hay algunos datos que inducen apensar que el ciclista, dada s u ebriedad, se asustó

por el ruido producido por el camión y -suponga-

mos esto para no complicar innecesariamente el

caso- sobresaltado, hizo u n movimiento reflejo la- -.

teral incontrolado de tal magnitud que la distancia. . del camión ya no jugó papel alguno en l a catástrofe.

Si se aplica el principio "indubio-pro reo", la de-

cisión es palmaria: el conductor que lleva a cabo el

adelantamiento, al no mantener la suficiente distan-

cia lateral, genera con s u comportamiento u n riesgo

no permitido; sin embargo, tal riesgo no esta en u na

relación planificable con el sobresalto que a causa

del ruido sufren los ciclistas ebrios, y tampoco lo

esta con el hecho de que éstos resulten arrollados sirealizan u n movimiento excesivo hacia uno de los

lados; puede que sea probable que las cosas suce-

diesen de otro modo, pero esto no está probado. Por

consiguiente, el conductor del camión no 'habría de

responder por la consecuencia sobrevenida, es de-

cir, por homicidio. En favor del camionero habría que

partir de la base de que el ciclista debía atribuirse el

accidente a si mismo como consecuencia de la in-

fracción de s us deberes de autoprotección: partici-

par en el tráfico rodado a pesar de su incapacidad

para conducir. Este fue el fallo del Tribunal Supre-mo Federal, que h a mantenido es ta jurisprudenciahasta el momento actual, siendo aplaudido por unaparte de la doctrina, aunque la jurisprudencia, me-diante argumentaciones poco satisfactorias, ha fun-



122 GUNTHER AKOBS

damentado condenas en supuestos en los que enrealidad procedía ;a absolución, como por ejemplo.

como ya se expuso antes, en el caso del dentista, endonde tomó como dato decisivo la prolongación -no

planificable- de la vida del paciente por el tiempo

de duración que habría supuesto la consulta al

internista.Sin embargo, otra parte de la doctrina &rma que

mientras no se demuestre que el comportamiento nopermitido nada aporta a la explicación, sino que sólo

h a variado el riesgo pa ra la vida del ciclista, al me-

nos sí estará claro que el camionero incrementó el

riesgo de muerte del ciclista; según estos autores,

este incremento del riesgo no está permitido. y en

esa situación el autor debe responder por las

consecuencias; en especial sostienen que resulta

inadmisible fraccionar un riesgo en u n segmento base

permitido y en u n segmento adicional no permitido.Desde un principio hay que reconocer que la así

llamada teoría del incremento del riesgo conduce aresultados admisibles, esto es, a afirmar la respon-sabilidad en casos de comportamientos extremada-

mente arriesgados en los que sólo hay un a probabili-

dad remota de poder alcanzar una explicación pormedio de otro riesgo distinto. Por ejemplo, ¿por qué

no debe responder el camionero si claramente h a in-fringido el margen de seguridad y hay pocos indiciosde que la ebriedad del ciclista jugase algún papel en

el accidente? No obstante, cuando se trata de un riesgomoderado, y concurre una alta probabilidad de expli-car lo sucedido a través de otro riesgo, la situacióndifiere. ¿Por qué habría de imputársele el resultadocuando a pesar de haber infringido moderadamenteel margen de seguridad casi todo apunta en direccióna que la causa fue exclusivamente la ebriedad del ci-



LA I M P U T A C I ~ N BJETIVA EN DERECH O PENAL 123

clista? Ambos supuestos pueden ser reconducidos a

un denominador común: al menos, concurre un com-portamiento no permitido en forma de tentativa aca-

bada, y puede que ante u na tentativa acabada extre-

madamente peligrosa ya no se desee ser tanminucio-

so en lo que respecta a la imputación del resultado;

de todos modos habría que fundamentar que haya

algo más que una tentativa acabada. Dicho de otro

modo: a pesar de que conforme al Derecho positivo la

tentativa imprudente acabada siempre es impune, se

utiliza la teona del incremento del riesgo para obte-ner el castigo en algunos de los casos en los que se d a

esta tentativa imprudente, cuando al menos se ha

pfoducido u n resultado que externamente encaja en

los hechos, jugando el resultado aquí el papel de una

condición objetiva de punibilidad.

Sin embargo, los defensores de la teoría del in-cremento del riesgo no proceden de manera conse-cuente: tampoco cabe dudar de que concurre unatentativa acabada y u n resultado en aquellos casos

en los que la explicación del daño no puede llevarsea cabo a través del comportamiento desaprobado.

Por tanto. si los delitos imprudentes se ,convierten

en delitos de peligro con un resultado a modo decondición objetiva de punibilidad, puede que haya

argumentos que aboguen en favor de es ta

transformación. pero de realizarse debería llevarse

a cabo de modo coherente, lo que significaría lo si-guiente: lo que realmente haya sido objeto de prue-

ba no debería jugar papel alguno.

2. In dubio pro reo

Ahora bien, puesto que los representantes dees ta doctrina diferencian, como se ha expuesto en-



124 cONTHER AKOBS

tre casos dudosos y casos probados, surge el pro-blema acerca de la intensidad con la que hay que

intentar probar los hechos en el proceso. ¿Ha deprocederse a la reconstrucción del accidente pormedio de interminables constataciones para poder

excluir, eventualmente, la concurrencia de u n incre-

mento de riesgo? Para evitar esas exageraciones seha propuesto por parte de algún autor diferenciar

entre cursos que por principio no admiten aclara-ción y aquellos que sólo accidentalmente no pueden

ser explicados, gravando al autor únicamente cuan-

do haya dudas que por principio no puedan ser re-sueltas, y aplicando el principio "in dubio pro reo"cuando la duda sólo accidentalmente sea irresoluble.

Sin embargo, hasta el momento no se ha logrado

describir ni siquiera de modo aproximativo la fron-

tera entre lo que es inaprehensible por principio y lo

que sólo lo es accidentalmente; probablemente, comoya se ha afirmado criticamente en la doctrina(Samson), incluso este límite sea de imposible de-

terminación.No obstante. con lo anterior aún no se h a formula-

do la objeción principal a la teona del incremento del

riesgo. Esta consiste en que es incorrecta la tesis funda-mental según la cual no puede fraccionarse u n riesgoen una parte permitida y otra no permitida, sino que,

por el contrario, el autor "crea un riesgo sencillamente

prohibido en su conjunto" al superar el riesgo permiti-

do y "seguir incrementando el riesgo que justamenteaún es tolerable" (Roxin,AT, 11/74).Precisamente, estaperspectiva no es acertada, y si se quisiese tomar comobase, ello excluiría que pudiese negarse la responsabi-lidad del autor cuando se hubiera probado que fue elriesgo de la vida el que se realizó, pues si la superacióndel riesgo permitido crease un "riesgo simplemente



LA I M P U T A C I ~ NOBJETIVA EN DERECHO PENAL 125

prohibido en su conjunton.unto a este riesgo no &S-

tina ningún tipo de riesgo de la vida: ésta sena la ideadel versari in re ülicita. Frente a esto, la gracia de la

orientación social actual está precisamente en que hay

una distinción entre las consecuencias planificables

de un comportamiento y los meros trasvases de ries-

gos vitales que excluyen la planificabilidad y nada apor-tan a la orientación.

Por tanto, hemos de llegar a la conclusión de que

la necesaria aplicación del principio "indubiopro reo"

debe conducir a la absolución incluso en los casoslímites de extrema falta de cuidado y siendo poco pro-

bable la explicación a través de otro riesgo; pero noporque no concurra u n comportamiento desaproba-

do, sino porque no está probado que el resultado pue-

d a ser atribuido al comportamiento. Mientras todas

las tentativas imprudentes, aú n las extremadamente

descuidadas, permanezcan impunes, no hay razón al-guna de convertir artificialmente este ámbito en algo

especial. Lo que puede resultar perturbador en el ám-bito de la imprudencia e s la intensa dependencia dela punibilidad con un resultado, es decir, con laeonsumación. pero esa dependencia es un problema

general y no puede ser resuelta con un puiito de par -tida concreto: teniendo en cuenta además que estepunto de partida conduce simultáneamente, y de

modo desbordante, a tener que castigar incluso en el

caso de ser mínima la imprudencia y probable la ex-plicación del resultado a través de otro riesgo.

VI. RESUMEN -Resumo:

1) Para mantener la posibilidad de orientarse enel mundo es necesario que los daños que se



126 CONTHER JAKOBS

producen sean atribuidos a determinados ries-gos. y explicados en ese sentido.

2)La mera causalidad de un comportamientodesaprobado no basta como explicación, puesu n comportamiento no permitido puede tener

efectos causales respecto de u n resultado, tan-

to de modo planificable como no planificable,y en este último caso. a través de la mera va-

riación de riesgos generales de la vida. El com-portamiento no permitido sólo constituye unaexplicación respecto de los resultados evita-

bles de manera planificable. El comportamien-to alternativo conforme a Derecho no resulta

aquí determinante.

3)Los daños derivados han de ser imputados

cuando quien interviene en segundo lugar pro-

duce el daño por error, pero no cuando actúa

con ceguera ante los hechos o incluso dolosa-

mente.4) La ausencia de procedimientos previos de se-

guridad no explica un daño cuando de ma-nera evitable el procedimiento hubiera resul-

tado inútil; si a causa de u n comportamien-

to defectuoso el procedimiento hubiese re-

sultado inútil, s u adopción s í bastaría comoexplicación, puesto que la s garant ías norma-

tivas no pueden ser anuladas por la situa-ción fáctica.

5)La explicación debe ser objeto de prueba en elproceso. La teoría del incremento del riesgo,

que niega esto, es internamente incoherenteen si misma y deja de lado la diferenciación

entre una causación planificable y una noplanificable, lo que resulta importante a efec-tos de permitir la orientación.



LA IMPUTAC I ~N OBJETIVA EN DERECHO PENAL 127

VII. OBSERVACIONES ACERCA

DE LA BIBLIOGRAF~A

La bibliografía relativa a la concurrencia de ries-gos es muy extensa; el problema también es tratado

bajo las denominaciones "fundamentación del resul-

tado en la infracción del deber de cuidado", "causalidad

de la infracción del deber de cuidado", "fin de protec-

ción (o ámbito de protección) de la norma", "relacióndel fin de la norma", "conexión de antijuridicidad" y

otras; cfr. la exposición, con referencias, en ROXIN,traf-recht AT, t. 1, 1992, 8 1 1 JAKOBS,trafrecht AT. Die

Grundlagen und die Zurechnungslehre,2" d., 1991,

7/72 y SS.; FRISCH,atbestandsrn413iges Verhaítenund

Zurechnung des Erjolgs, 1988, pp. 507 y SS.; cfr. ade-

más las monografias publicadas con posterioridad alas obras anteriores: KAHLO,Das Problern desP~ichtwid~keitszusarnmenhangesei den unechten

Unterlassungsdelikten, 1990; ERB,RechtsrnuigesAlternativverhalten und seine Auswirkungen auf die

Erfolgszurechnung irn Strafrecht, 1991 TOEPEL,au-salitüt und Pflichtwidrigkeitszusarnrnenhang beirnfphrlassigen Erfolgsdelikt. 1992; NAMIAS, DieZurechnung von Folgeschüden Un Strafecht, 1993;

JAKOBS. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL.

Documents

Transcript of JAKOBS. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL.