1.- INTRODUCCIÓN.-

Conjunto de normas complementarias de los tipos. Son fórmulas que se vale el legislador para ampliar la responsabilidad penal de ciertos sujetos que no alcanzan el resultado querido. No hay ningún orden jurídico que sólo castigue delito consumado; se toma en consideración la voluntad finalista del individuo. La mayoría de los países consagran sólo la tentativa (acabada e inacabada) y el delito consumado.

Tentativa acabada: delito frustrado.

Tentativa inacabada: delito tentado.

2.- DENTRO DEL DELITO FASE INTERNA Y EXTERNA.-

Fase interna: ideación, deliberación y resolución sólo vierte importancia en la medida que se exteriorice.

Fase externa:

A. - Actos preparatorios.

- Regla general impunidad.- Excepciones:

- Actos preparatorios especialmente penados.- Proposición.- Conspiración.

B.- Actos de Ejecución.

1.- Tentativa acabada (delito frustrado).2.- Tentativa inacabada (delito tentado).3.- Delito Consumado.4.- Delito Agotado

No existe problema para distinguir fase interna de externa; el individuo comienza a actuar o incurrir en la omisión cuando tiene obligación de actuar.

3.- FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE FASES ANTERIORES A LA CONSUMACION.-

1.- Teorías objetivas: (Feuerbach y Carrara) sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Consecuencias político criminales:

a.- Principio de la impunidad de actos preparatorios.b.- Menor punibilidad de la tentativa.c.- Impunidad de tentativa absolutamente inidónea, ya que no es objetivamente peligrosa..

2.- Teorías subjetivas: ( Garofalo y muchos autores alemanes) el fundamento de la punición es la voluntad contraria a derecho manifestada.

Consecuencias político criminales:

a.- Tendencia a reducir impunidad de actos preparatorios.b.- Igual punición de tentativa y consumación.c.- Punición de tentativa absolutamente inidónea.

3.- Teorías mixtas: (Jescheck) parten de la voluntad delictiva como fundamento, pero creen necesario limitar por exigencias objetivas; como que el hecho produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción).

Consecuencias político criminales:

a.- Adopción de criterios objetivos para delimitar actos preparatorios de ejecutivos: castigar los que producen objetiva conmoción social (sentimiento de inseguridad colectiva).

b.- Atenuar pena tentativa según conmoción social.c.- Impunidad de tentativa irreal, ya que no genera alarma.

4.- ACTOS PREPARATORIOS. –

Destinados a preparar; dar primeros pasos en la comisión de un hecho delictivo. Ejem.: comprar arma, vigilar a la víctima, poner escalera pegada al muro de la casa, etc.

Se comprenden todas las conductas en que la voluntad se ha exteriorizado a través de acciones u omisiones, pero estas no llegan todavía a representar "comienzo de ejecución” del delito, que es la formula para definir la tentativa.

Regla general: son impunes.

Excepciones:

a) Actos preparatorios penados: La ley castiga ciertas conductas, que en si constituyen actos preparatorios de otros delitos. Pero, se las erige en figura delictiva especial y distinta, con penalidad propia.

Ejemplos:

Art. 181 C.P.; falsificar punzonesArt. 445 C.P.; sujetos sorprendidos con llaves falsas, etc.; el legislador presume peligrosidad del sujeto.Art. 481 C.P.; sujeto que tiene en su poder bombas explosivas, etc.; se presume que cometerá el delito de incendio o estrago.Art. 292 C.P.; asociación ilícita.Art. 123 C.P.; tocar o mandar a tocar campanas.Art. 2º Ley 19.366.

b) Proposición.-

Art. 8 ° inciso 3° Código Penal.

Un individuo resuelve la comisión de un delito; toma la decisión solo y, después se la propone o invita a otro a ejecutarlo. Se requiere que esté resuelto a “cometer” el delito. ¿ Quiénes son los que cometen el delito?. Solo los autores o también los inductores, cómplices o encubridores?. Agente provocador.

En principio es impune. Salvo especialmente penados: ejem. delitos contra la Seguridad interior y exterior del Estado, arts. 111 Y 125 Código Penal.

c) Conspiración.-

Art. 8° inciso 2° C.P.

Fluye después de la proposición; cuando al sujeto a quién se le propone acepta. Pero, puede que surja espontáneamente de una conversación. Muchos autores lo estiman como “coautoría anticipada”.

Se requiere que: a) solo pueden ser sujetos de conspiración quienes reúnan condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado.; b) debe existir concierto, en los mismos términos que en la coautoría.

Se castiga en los mismos casos que la proposición (arts. 111 y 125).

5.- TENTATIVA INACABADA. Art. 7° Código Penal.

Requisitos.-

a.- Objetivos.b.- Subjetivos.

5.a.- Faz OBJETIVA.-

1) Realización de hechos externos. 2) Estos hechos deben representar un comienzo de ejecución. Actos de Ejecución.

Tomado del Código Penal francés. Es muy importante determinar cuándo estamos en presencia de un acto de ejecución. Es muy discutido. Es el que señala el límite entre actos preparatorios y tentativa.

Principales tendencias o TEORÍAS.-

a) La distinción es imposible de hacer. Se entrega íntegramente al Juez la decisión. Tesis escéptica, negativa.

b) Tesis objetivas. Hay que alejarse del propósito del autor. Hay que encontrar un criterio que permita distinguir aquellos que solo preparan de los que realizan un fragmento de la conducta típica.

c) Tesis subjetivas. Estarse a la voluntad o intención del sujeto.

1.- Criterio subjetivo.- ( Von Buri) Si la voluntad sólo está dirigida a preparar actos prep. Si la voluntad es dirigida a llevar a cabo conducta típica Acto ejecución. Crítica: no puede quedar entregada la punibilidad a la opinión del sujeto. No se respeta principio de legalidad.

2.- Criterio objetivo pragmático.- Es el gran aporte de Carrara. Actos prep. carácter de equívoco cuando el desarrollo del mismo puede conducir tanto a actos típicos o atípicos. En base a un criterio objetivo.

Es equívoco, cuando de acuerdo al observador objetivo (Juez) va destinado a acto atípico.

Es Unívoco cuando va destinado a la ejecución de un acto típico. Tiene que estar fatalmente destinado a eso, de acuerdo al observador objetivo. Para Carrara hay tentativa cuando el acto externo por su naturaleza conduce inequívocamente a un resultado criminoso.

Ha tenido gran aceptación en nuestra jurisprudencia y leg. Italiana. 3.- Criterio objetivo formal.- Beling.

Es acto de ejecución aquél que directamente está vinculado a la conducta descrita en el verbo rector del tipo específico realizado. Es una indagación gramatical. La tentativa comienza con el inicio de la acción descrita en el tipo (Ej. Matar). Se respeta principio de legalidad.

Tesis poco severa ya que el problema precisamente es determinar cuándo da comienzo a la acción típica, ejem. ¿ cuándo empieza acción de matar: sacar pistola, apuntar, apretar gatillo, mandar caja de bombones envenenados, etc. ?

4.- Criterio material objetivo.-

No sólo hay que considerar si satisface requerimiento del tipo, sino el peligro que la conducta genera en el bien jurídico. Incorpora actos más alejados, pero que significan inminencia del peligro de muerte por ejemplo.

Tesis muy acogida: Mayer, Sauer, Vaannin

5.- Teoría Objetiva individual.

Hoy en día tesis bastante de moda y divulgada por doctrina alemana:

Parte concepto tentativa del Código Penal Alemán. El elemento objetivo de comienzo de ejecución se entronca con elemento subjetivo que es la representación del plan del autor. Hay que tratar de desentrañar este plan y relacionarlo con conducta objetiva. Faz interna de la acción.

Maurach, Zafaronni, De Cerezo, etc. Pero, nuestra ley no toma en cuenta plan del autor, es más objetiva “dar comienzo ejecución del crimen o simple Delito”.

6.- Posible solución a la luz de nuestro C.P.-

1.- Voluntad finalista. Hay que ver qué delito quería cometer el agente. Ej.: lesiones o muerte.

2.- Exigencias de la figura legal en cuanto al verbo rector y resultado. El comienzo de ejecución va a ser distinto según esas exigencias:

a) fig. descomponibles en actos; Ej.: art. 193 C.P. falsificar .b) se precisa modo de comisión; Ej.: art. 397 C.P. lesiones.c) no precisa modo comisión; Ej.: art. 391 C.P, “'El que mate…”

3.- Virtud causal del acto con el resultado previsibilidad objetiva del resultado. Similar al criterio actos unívocos o equívocos. Ej.: comprar arma objetivamente previsibilidad de muerte es remota.

4.- Los hechos deben ser idóneos para obtener resultado. No hay comienzo ejecución para quién realiza actos que jamás podrán llegar a producir el resultado penado por la ley. La

idoneidad debe juzgarse según previsibilidad objetiva.

5.- Para la producción del resultado deben faltar uno o más actos.

Es necesario que el sujeto no haya realizado todos los actos que debía ejecutar para lograr resultado. En caso contrario tentativa acabada o delito frustrado.

5.b.- Tipo de Tentativa. Faz SUBJETIVA.-

Art. 7°, inciso 3° C.P.; principio a la ejecución por hechos directos. Nuestros comisionados copiaron el Art. y no le dieron significado especial. Algunos sostienen que se trata de un dolo directo y otros de actos que directamente estén relacionados con el fin.

Subjetivamente: presenta características comunes con el delito frustrado. El querer y el ánimo son idénticos. La diferencia está en la parte objetiva. En un caso los actos son suficientes y en el otro No.

Para Muñoz Conde, no hay una tentativa en sí, sino tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, etc. Para él, el dolo es el mismo que el del delito consumado.

Para él, en la medida que el tipo del respectivo delito admita la comisión con dolo eventual, cabe también la tentativa con ese dolo.

La opinión dominante de a doctrina extranjera se inclina también más bien por aceptarlo.

Para Cury, no existe un dolo de tentativa. Solo quien quería consumar incurre en tentativa punible. Respecto del dolo eventual, sostiene que la tentativa implica por definición una búsqueda del hecho típico, cuya realización es puesta por el autor como el objetivo directo de su actividad, lo que es incompatible con el dolo eventual. En el dolo eventual supone una actitud de aceptación del resultado en el caso hipotético que se produzca, pero no una búsqueda.

CUASIDELITOS.-

La opinión mayoritaria no lo acepta. No cabe la tentativa por imprudencia, ya que en los cuasidelitos no se manifiesta la voluntad de cometer delitos. Resulta inimaginable que se haya intentado algo no querido, sino tan solo previsto o previsible.

Mezger piensa lo contrario. Habría tentativa culposa en caso de que un sujeto intente la ejecución de un delito a causa de un error de prohibición evitable.

6.- TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE.

Disvalor de acción vs. disvalor de resultado.

Cuando los actos no son aptos para lograr el fin. Sea porque los medios utilizados no son idóneos, o porque se realizan los actos contra un objeto inexistente.

Habría que distinguir tres situaciones:

1.- Tentativa supersticiosa o irreal.-

Hay consenso que tratándose de la tentativa irreal o supersticiosa (alfileres, etc.), porrazones de política criminal, hay que rechazar la punibilidad.

2.- Inidoneidad de medios. : el delito es posible, pero faltaron ciertos factores.

Ejemplos: • envenenar a la víctima con azúcar.• disparar con pistola descargada, creyéndola cargada.• intentar derribar un avión a pedradas.

3.- Inexistencia del objeto : cuando falta elemento o circunstancia incluida en la descripción típica de la figura.

Ejemplos:

• disparar contra un cadáver, creyendo que es persona viva.• Practicar maniobrar abortivas, creyendo que mujer está embarazada y no lo está.

El problema se presenta con estas dos últimas situaciones.

a.- La teoría objetiva, rechaza la punibilidad cuando el objeto es inexistente o los medios no son capaces para producir la lesión: disvalor de resultado.

b.- La teoría subjetiva extrema acogida en Alemania, postula la punibilidad de toda tentativa de manera ilimitada. La voluntad rebelde que se expresa en la ejecución de la acción basta para justificar castigo: disvalor de acción.

c.- Carrara distingue entre idoneidad absoluta y relativa. La primera, cuando los medios son por su naturaleza incapaces de alcanzar resultado o el medio no existe del todo ( tratar de matar con azúcar o aborto mujer embarazada), no sería punible. La segunda, si los medios no lo son, atendida la situación concreta, o si el objeto existe, pero se ha colocado accidentalmente fuera del alcance, sí sería punible.

d.- Para LIST la tentativa no peligrosa no es tentativa y no es punible.

e.- Para HIPPEl, citado por Cury, la tentativa es punible si, según el juicio recto basado en las condiciones que existían al momento del hecho, la realización del delito era posible; no punible si ésta era excluida. Cuando el espectador del recto juicio le dice al autor detente, hay tentativa. No cuando le dice estúpido.

Más que un peligro para el bien jurídico o mal ejemplo para la comunidad, “mueven a la risa o compasión por el sujeto”.

f.- Para Muñoz Conde, la tentativa inidónea, para ser punible, requiere las mismas cualidades que la tentativa idónea: a.- Dolo; b) Iniciarse ejecución; c) un peligro objetivo para el bien jurídico protegido.

Para él se excluye punibilidad cuando no existe un mínimo de peligrosidad para el bien jurídico protegido. Para verificar la peligrosidad objetiva del peligro, no se

puede prescindir de la representación de las circunstancias que tenga el autor.

Para el observador imparcial que conoce la realidad, no son conductas objetivamente peligrosas. Pero sí pueden serlo para ese mismo observador que crea, al igual que el autor, que el cadáver es una persona viva, que pistola está cargada, o mujer embarazada.

Para Muñoz Conde, en casos de tentativa irreal o absolutamente inidónea, el mismo observador imparcial (hombre medio), no podría admitir la peligrosidad de la acción.

El límite de la punibilidad de la tentativa debe estar en ese punto. La conducta del sujeto debe ser valorada objetivamente ex ante. Si con esta consideración se admite que el sujeto razonablemente podía pretender la consumación, debe ser punible, por más que ex post se sepa que dicha consumación

Para Muñoz Conde, es irrelevante que la inidoneidad se deba a los medios, al objeto, o al sujeto (delitos especiales).

g.- En nuestro país Cury, en opinión minoritaria, acepta la punibilidad. Lo que caracteriza la antijuridicidad de la tentativa es el disvalor de acción. Para él, es punible no solo cuando se ejecuta con medios idóneos y contra objeto material susceptible de ser sancionado, sino también cuando se realiza con medios inidóneos o contra objeto inexistente.

Para él, debe ser sancionada si atendidas las circunstancias cognoscibles por observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de acción, o de quebrantar su confianza en e sistema de protección que se les ha otorgado.

Distinto es el caso del denominado delito putativo, en que el autor cree estar cometiendo un delito, en circunstancias que su conducta es irrelevante (ejemplo: adulterio)

7.- TENTATIVA ACABADA O DELITO FRUSTRADO.- Art. 7 ° inciso 2°. Se perfecciona cuando el sujeto ha realizado toda la acción típica y no causa, sin embargo, el resultado típico.

- La frustración exige una realización total de la acción típica. Al delincuente no le queda nada por hacer. Si no se produce resultado es por actos de terceros o fenómenos naturales.

8.- DESISTIMIENTO TENTATIVA Y DELITO FRUSTRADO.

Art. 7°. Delito frustrado: No se verifica por causas independientes a su voluntad. A contrario sensu, si la consumación no se verifica por causa dependiente voluntad, no debe ser castigado. Si es así en frustración con mayor razón en tentativa en que el culpable ni siquiera ha realizado todo lo que está de su parte.

Desistimiento: abstenerse de seguir ejecutando acción típica. Es propio de la tentativa. Si los actos que alcanzó a realizar configuran por sí un delito, debe ser castigado por eso. Robo - violación morada.

El desistimiento debe ser voluntario, no es preciso arrepentimiento.

Arrepentimiento activo. Se arrepiente el que, habiendo ejecutado toda la acción típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz, evitando el resultado.

Es necesario que el sujeto obre, que eche marcha atrás; propio del frustrado.

Es necesario que actúe antes de la producción del resultado típico. Si es tardía atenuante. Art. 11 N°7.

Debe ser voluntario y va a excusar en la medida que impida resultado.

9.- DELITO CONSUMADO.

la plena y total realización de la descripción legal de cada figura.

Faltas se sancionan solo consumadas, art 9 C.P.-

10.- DELITO AGOTADO. Cuando el sujeto logra satisfacer sus móviles.

Estaría agotado cuando el agente obtenga los fines últimos perseguidos por él al ejecutarlo.

Ejem.: homicidio heredero - cobrar herencia.

En general no influye en penalidad. Salvo que actos de agotamiento delito separado.

11.- VINCULACIONES ENTRE ITER CRIMINIS Y AUTORIA y PARTICIPACION.- Análisis delitos.