INVESTIGACIÓN QUE REALIZA EL MINISTERIO PUBLICO Y LAS POLICIAS CON CONTROL JUDICIAL GARANTIZANDO POR EL JUEZ DE CONTROL Y DE GARANTIAS.

El nuevo Sistema Procesal Penal Acusatorio, deberá contemplar en su conformación, tres etapas sucesivas que se inician con la recepción por parte del Ministerio Público de la notitia criminis, esto es, el aviso de que en el mundo fáctico se ha realizado un hecho que, según el que proporciona la información, se encuentra considerado como delito por la Ley y concluye cuando se dicta la sentencia en la etapa llamada de Juicio Oral.

Es preciso destacar que la notitia criminis, “no se reduce en el mundo actual al mero aviso al Ministerio Público de que ha ocurrido un delito. Esta notitia debe referirse a datos concretos o específicos. No importando en ésta los argumentos jurídicos que pueda alegar quien da el aviso”.3

La primera etapa conocida como de investigación, de instrucción o también llamada preliminar, corre a cargo del Ministerio Público y tiene por objeto en términos generales, que éste recolecte o acumule elementos suficientes de prueba que le permitan en una segunda etapa, llamada “intermedia”, formular la acusación en contra del imputado. Posteriormente, en una tercera etapa del proceso penal acusatorio llamada de “Juicio Oral”, se desahoguen los medios de prueba que ambos sujetos de la relación procesal (Ministerio Público y Defensor), hayan presentado a consideración del Juez o Tribunal de Juicio Oral y así obtener en fallo definitivo ya sea una condena o bien la absolución del acusado.

Con base en lo anterior, se reafirma la ya existente separación entre la función de investigar hechos posiblemente constitutivos de delito, que lleva a cabo el Ministerio Público en su carácter de representante de los intereses de la sociedad, y la imposición de una pena o medida de seguridad por el Órgano Jurisdiccional, que es el encargado de declarar o no, la culpabilidad de un sujeto en el caso concreto. Como sostiene Maximiliano Rusconi en su artículo División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público, con la división de funciones en la etapa de investigación se aseguran diversas situaciones, tales como la igualdad de las partes en el proceso penal, se impide la parcialidad del Juez asegurando la objetividad del mismo al momento de decidir, se amplía el desenvolvimiento del derecho de defensa, así como la circunstancia de que si el imputado se enfrenta al Ministerio Público, esto le proporciona mayor libertad a su posición jurídica.

En el sistema procesal penal acusatorio, se concibe a la investigación como una etapa de preparación del Juicio Oral, en la que el Ministerio Público en forma conjunta o separada con las Policías así como con otros Órganos Auxiliares Especializados (peritos, criminólogos, criminalistas, etc.), bajo su dirección jurídica, deben investigar el hecho denunciado y recolectar los elementos de carácter probatorio que en el momento que el Órgano Acusador considere oportuno, utilizará para respaldar su acusación frente al Juez de Control al iniciarse la segunda etapa del proceso penal acusatorio, esto es, la Etapa Intermedia. Elementos probatorios que se convertirán en prueba a través del Principio de Contradicción dentro del sistema del examen cruzado, sin olvidar que los Principios de inmediación, de concentración y de publicidad al tener como facilitador a la oralidad, exigen que la práctica y valoración de la prueba se realice durante la etapa del Juicio Oral.

La actividad del Ministerio Público durante la investigación debe de tener el carácter de ser informal, y desarrollar diligencias que resulten apropiadas para constatar la existencia de un hecho posiblemente constitutivo de delito y determinar la forma de intervención del o los sujetos en ese hecho, teniendo que llevar respecto de todas las investigaciones que realice, ya sea con detenido o sin detenido, un registro de las mismas como lo establece el párrafo cuarto del artículo 16 y la fracción sexta del apartado B del artículo 20, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, se considera importante establecer que también a través de registros, se deberá hacer constar la forma en que intervendrán las Policías y los demás órganos auxiliares, en la prestación de sus servicios al Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, ello con la finalidad de proveer de mejor manera a la seguridad jurídica de los individuos. Por lo anterior, en el sistema procesal penal acusatorio, el Ministerio Público en la etapa de investigación tendrá que cumplir con tres importantes funciones:

1. Deberá ser el promotor para que desaparezca la viciada

Formalización de la investigación, dotándola de mayor flexibilidad, siempre y cuando no reclamen ante el Juez de Control, aquellas personas que se sientan afectadas en sus derechos fundamentales por la indagatoria que no se hubiere formalizado;

2. Será el responsable de diseñar las estrategias o medidas de carácter Político-Criminal que permitan eficientar las cargas de trabajo, dotándolo para tal efecto de un nuevo Sistema de Selectividad (la aplicación del llamado Principio de Oportunidad) tal y como lo establece el párrafo séptimo del artículo 21 Constitucional Reformado; y

3. El Ministerio Público por mandato Constitucional, debe ser un órgano que desde el momento en que tiene conocimiento de la existencia de un hecho posiblemente constitutivo de delito, debe de preocuparse por dar una efectiva protección a las víctimas u ofendidos del delito, lo anterior se inserta al decir de diversos autores en las modernas tendencias comparadas sobre Victimología, para impedir la doble victimización del ofendido y procurar que colabore con la acción de la justicia y se rehabilite del daño que produce el hecho delictivo. Asimismo, respecto de las facultades que deberá tener el Ministerio Público en la etapa de investigación, se encuentran las que se han establecido en países que han implementado el Sistema Acusatorio, tales como “organizar su trabajo de modo eficaz, destacando por su importancia los criterios de asignación grupal, el control y evaluación de casos que no son regulados por la ley procesal, de los cuales su definición corresponderá a las autoridades superiores de los Ministerios Públicos de acuerdo con lo que se disponga en la correspondiente Ley Orgánica”.

Mismas facultades que deberán llevar a una reflexión por parte del Legislador Mexicano, para ver si pueden ser viables en la Legislación secundaria a la que se dé origen tanto a nivel federal como local. Por lo anterior, en las diversas etapas del nuevo proceso penal acusatorio se requerirá que al ser el Ministerio Público el principal protagonista, la actividad que desarrolle tenga como base de sustentación, la vinculación de los Principios de un Derecho Penal sustantivo con los Principios de un Derecho Procesal, ambos de corte liberal, que en virtud de movimiento de Reforma, principalmente los segundos, ya se encuentran establecidos expresamente en los artículos 14, 20

apartado A y 21 párrafo séptimo de la Constitución General de la República reformado, tal es el caso de los Principios de Legalidad Procesal y Oportunidad, entre otros, así como los Principios que rigen la función del Ministerio Público como los Principios de Oficialidad y Objetividad, los que de alguna manera ya normaban la función del Ministerio Público en el Proceso Formal Acusatorio (mejor conocido como mixto), pero que requieren de una cuidadosa reflexión para constatar que sean plenamente observados en las Legislaciones Procesales y Leyes Orgánicas del Ministerio Público, que surjan con motivo de la reciente Reforma Constitucional publicada el 18 de junio de 2008.

i. Principio de Oportunidad

Una novedad que se presenta en la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008, lo constituye sin duda el contenido del párrafo séptimo del artículo 21 Constitucional, que a la letra dice: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley”. Se ha manifestado que el Ministerio Público en el proceso penal acusatorio mexicano, deberá realizar una investigación totalmente desformalizada, sin embargo, si considera conveniente formalizarla (judicializarla), formulará la imputación en contra del imputado, esto es, le hará saber que lo está investigando por un delito específico. Para tal fin, tendrá que acudir ante el Juez de Control, para que éste ordene la celebración de una audiencia en la que deberán estar presentes tanto el imputado como su defensor, el Ministerio Público y si es posible la víctima u ofendido por el delito.

Sin embargo, el Ministerio Público podrá tomar la decisión estratégica de “no formalizar”, acudiendo a los llamados “sistemas de selectividad”. Es preciso destacar que en el Sistema de Justicia Penal Mexicano, en la etapa de investigación el Ministerio Público ya era titular de dos de ellos, el No Ejercicio de la Acción Penal y el Archivo Provisional, y al establecer en la Constitución el Principio de Oportunidad, el Legislador faculta al Órgano Investigador como “titular de la acción penal, para disponer, bajo determinadas circunstancias, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible cometido por un autor determinado”,7 asumiendo con ello que no todos los hechos que se denuncian pueden ser objeto de investigación. Con base en lo anterior, para llevar a cabo la implementación de los criterios de oportunidad en la Legislación Procesal Penal Secundaria, se hace necesario plantear una contextualización teórico-práctica de su función en el Subsistema de Procuración de Justicia, que a su vez, nos permita identificar sus beneficios y contradicciones, puesto que el hecho de que la utilización de los criterios de oportunidad, se encuentre expresamente establecida en el ámbito de actuación del Ministerio Público (en aquellos estados en los que se ha implementado el proceso penal acusatorio), ha generado un sinnúmero de reflexiones acerca de su viabilidad y práctica en la investigación, no pudiendo desestimarse las consideraciones encontradas respecto a su naturaleza y proyección.

En un primer plano, se tiene la interpretación progresista, según la cual la implementación de los criterios de oportunidad en el sistema procesal penal acusatorio, tiene una función política de desarrollo, en razón de que el sistema formal acusatorio (mixto), se ha visto obstaculizado en su eficacia, por la gran cantidad de casos que le son enterados y que merecen una atención concreta que no puede ser resuelta de forma integral, constituyendo un mecanismo de liberación punitiva que pondera el Principio de Legalidad, pues su aplicación estaría reglada por el Juez de Control,

quien observaría la legalidad de dicha determinación, obligando, en su caso, a la autoridad administrativa del Ministerio Público a observar cabalmente el respeto de los derechos de las víctimas u ofendidos.

A mayor abundamiento, la contraposición que pudiera existir entre los Principios de Legalidad y Oportunidad, puede llegar a compaginarse, en razón de que la necesidad que tiene la víctima o el ofendido para hacer valer su derecho a dar continuidad a la investigación puede ser exigida, y por ende, la autoridad administrativa tendrá la obligación de hacer valer la pretensión de aquélla. Aunado a esto, la función de Procuración de Justicia desplegada por el Ministerio Público, dentro del nuevo sistema procesal penal acusatorio, consiste en generar una nueva visión operacional dentro y fuera del mismo, así como representar un desarrollo político en un estado, pues esta situación provocará una inoperatividad de dicha institución, originada, por la saturación de investigaciones a las que se ve obligado a realizar, y que muy pocas veces en la realidad atiende cabalmente, en virtud de las grandes deficiencias estructurales y técnicas a las que se encuentra expuesto el Órgano Investigador.

La implementación de los criterios de oportunidad, implica responsabilizar al Ministerio Público, a través de nuevas facultades para que cumpla de manera eficiente y precisa con el Principio de Objetividad que regula su función, es decir, solamente los deberá utilizar en la medida en que realmente esté convencido de que las conductas delictivas que estén sujetas a algún criterio de oportunidad no representen una grave alarma social, y con ello evitar que el procedimiento penal llegue a sus últimas consecuencias, el cual, muchas veces deriva en daños mayores para sus destinatarios.

Por otra parte, existe la interpretación utilitaria, que sostiene que los criterios de oportunidad tienen una naturaleza antidemocrática, pues se concede al Ministerio Público amplias facultades para decidir sobre la formulación de la acusación respecto de un delito que se hizo de su conocimiento, desplazando las funciones jurisdiccionales de los tribunales y contraviniendo el Principio de Legalidad Procesal, por el cual, “obliga al funcionario a promover la acción penal tan pronto como se verifique un hecho con apariencias delictivas”.

Así también, la facultad otorgada constitucionalmente al Ministerio Público para aplicar los criterios de oportunidad, implica una “facultad de disponibilidad” 9 que aparentemente propende a engrandecer la injerencia del Poder Ejecutivo en una esfera que compete al Poder Judicial, pues la valoración de la conducta para la aplicación de los criterios de oportunidad atenta contra las garantías procesales mínimas de los individuos.

Sin embargo, a pesar de dichos argumentos, para algunos autores, entre ellos Juan Montero Aroca, la ejecución de los criterios de oportunidad implica “el reconocimiento de la incapacidad del legislador penal para llegar a perfeccionar el derecho penal”, pues la inclusión del principio de oportunidad presupone la tipificación de delitos que en lo futuro, serán reconocidos por el Ministerio Público como delitos de bagatela que no tienen relevancia o dañosidad en la esfera jurídica de la sociedad. Aunado a lo anterior, es una realidad que no se puede soslayar la imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan en el sistema por parte del Ministerio Público, lo que obliga a la implementación de mecanismos de selección (suspensión del proceso a prueba, acuerdos preparatorios y sistemas de selectividad), que permiten el funcionamiento del sistema penal y así lograr una eficiente Procuración de Justicia, situación que

resultará de un mayor interés para la sociedad, erigiéndose así, una tercera interpretación basada en la tarea de descriminalización de las conductas que son sometidas a la discrecionalidad del Ministerio Público, y así prescindir de la utilización de los criterios de oportunidad.

En este sentido, no se debe perder de vista que, a pesar de que a la implementación de los criterios de oportunidad se contrapone la interpretación utilitaria de su aplicación, dicho principio se encuentra debidamente legitimado en el denominado “Bloque de Constitucionalidad”, conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales fuera del texto de la Constitución (v. g. Tratados sobre Derechos Humanos aplicables a la Administración de Justicia) y en proyectos para la adopción de reglas concretas para el desarrollo de los sistemas procesales penales acusatorios contemporáneos, como lo es el Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal, elaborado durante el periodo comprendido entre los años de 1990 a 1992, en Palma de Mallorca, y que han orientado de manera democrática la adopción de facultades discrecionales para los órganos encargados de la procuración de la Justicia y con estricta coherencia a los principios en los que se sustenta un Estado Democrático de Derecho.

Por tal motivo, no debe pasar desapercibido que, no obstante que los criterios de oportunidad no estaban contemplados antes de la Reforma Procesal Penal, lo anterior no significa que éstos no hayan funcionado en la realidad, puesto que, el Subsistema de Procuración de Justicia ha sido incapaz de hacer frente a todos los casos que en él se presentan, y que se ha manifestado a través de la selectividad caótica, informal e irracional, llevada a cabo por operadores ignotos e incapaces y sin que resultara posible conocer el criterio utilizado para realizar la selección.

Tampoco resultaría ilógica la pretensión de llevar a cabo una estrategia de política criminal para descriminalizar determinados “delitos de bagatela”, pero para que esto sea posible, previamente el Sistema Penal Mexicano (constituido por las Agencias de Procuración de Justicia, Seguridad Pública, Ejecución de Sanciones, etc.), deberá ajustarse al proyecto de implementación legalmente establecido, por lo cual, no se puede evadir la existencia de los criterios de oportunidad en la legislación penal secundaria, y mucho menos desacreditarla de ineficaz, en razón de que la realización de los mismos se ha encontrado implícita en la función del Ministerio Público porque, como ya se dijo, la creación legislativa de los mismos no presupone necesariamente su existencia, y en consecuencia, servirá de plataforma para la identificación de estrategias Político-Criminales más saludables, como lo es precisamente, el proceso de descriminalización de conductas consideradas como delitos.

Sin duda alguna, el Principio de Oportunidad, dentro de la esfera de operación del Ministerio Público, puede operar como un mecanismo procesal temporal, que le permitirá identificar conductas recurrentes que estarán expuestas a un proceso de análisis y valoración de los criterios de oportunidad y, que posteriormente a este ejercicio de identificación, el legislador estará en posibilidad de iniciar un proyecto de reforma descriminalizadora en la legislación penal sustantiva, prescindiendo de la potestad discrecional que tiene el Ministerio Público a través del uso de los criterios de oportunidad en el periodo de investigación.

El Ministerio Público, deberá hacer una valoración realmente objetiva respecto al nuevo sistema de selectividad que se presenta en su esfera de actuación durante la etapa preliminar, no debiendo olvidar que, la tarea de formalización y ejecución de estos mecanismos, supone una

doble obligación: “canalizar jurídicamente la selección y –relacionado con ello- excluir una selección irregular y deformante”.

II. Principio de Oficialidad

Con base en este Principio, la investigación la lleva a cabo el Ministerio Público, siempre y cuando existan indicios suficientes para admitir que se ha cometido un hecho posiblemente constitutivo de delito. En la Legislación Penal Mexicana, concretamente en los artículos 262 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y 113 del Código Federal de Procedimientos Penales aún vigentes, se autoriza al Ministerio Público y a sus auxiliares a proceder a la investigación de un hecho posiblemente constitutivo de delito de manera oficiosa, cuando tengan conocimiento del mismo. Inclusive por Reforma al Código Federal de Procedimientos Penales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 2009, en el párrafo primero del artículo 113 se adiciona lo siguiente “tratándose de delitos que deban perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la averiguación la comunicación o parte informativo que rinda la policía, en el que se hagan del conocimiento de la autoridad investigadora hechos que pudieran ser delictivos, sin que deban reunirse los requisitos a que aluden los artículos 118, 119 y 120 de este ordenamiento…” mismos requisitos que se refieren a las diversas formas que deben reunirse para la presentación del requisito de procedibilidad relativo a la denuncia.

A mayor abundamiento, en el multicitado artículo 113 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el último párrafo se establece una disposición que permite al Ministerio Público de la Federación, ordenar a la policía investigar cuando se trate de “informaciones anónimas”, situación con la que el Legislador Federal en nuestro concepto legaliza “la delación anónima”, también llamada denuncia anónima, en la que se desconoce quién es la persona que proporciona la información.

Respecto de esta última Reforma parcial al Código Federal de Procedimientos Penales, se ha dicho que constituye un avance significativo para adecuar el antiguo procedimiento formal acusatorio (mixto), al proceso penal acusatorio, inclusive, respecto del Principio de Oficialidad se dice que su fundamento es la existencia de un interés público, porque los hechos punibles sean siempre perseguidos penalmente, incluso en ausencia o en contra de la voluntad de la víctima, no siendo necesario que el ciudadano impulse el proceso ya que las denuncias son posibles pero no necesarias.

Cabe destacar, que antes de que se adicionaran con la Reforma parcial del 23 de enero de 2009, los contenidos del párrafo primero y el último párrafo al artículo 113 del Código Federal de Procedimientos Penales, el profesor Fernando Arilla Bas, ya se había manifestado en contra del establecimiento en la Ley del Principio de Oficialidad13, porque lo consideraba Inconstitucional al no ser acorde con la normatividad que establece que el Ministerio Público procederá a la investigación de hechos posiblemente constitutivos de delito, cuando se haya obtenido previamente el requisito de procedibilidad que establece el párrafo segundo del artículo 16 Constitucional reformado, que a la letra dice:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito…”

Es importante señalar que una de las limitaciones o excepciones que en el sistema formal acusatorio (mixto), así como en el nuevo sistema procesal penal acusatorio se plantea al Principio de Oficialidad y como consecuencia a la facultad de llevar a cabo la acusación, lo constituyen los delitos perseguibles por querella, en los que se requiere solamente el impulso de la persona afectada, sin embargo, el procedimiento posterior como dice Baumman “es asunto que les incumbe a los órganos estatales de persecución penal”.

En el proceso penal acusatorio que se ha implementado en algunos Estados como en el Estado de México, aparte de considerar como limitación al Principio de Oficialidad los delitos perseguibles por querella, se incluye otra excepción más considerable, los “delitos de acción privada” estatuyendo en su Ley Adjetiva, un procedimiento especial por delitos de acción privada, en el que el particular puede acudir directamente ante el Juez de Control, mediante una querella por escrito e iniciar por determinados delitos que previamente se establecen, un procedimiento que reúne las formalidades que se siguen en un proceso ordinario como lo son la formulación de la imputación, la vinculación a proceso entre otros aspectos procesales.

Cabe destacar, que el hecho de que el Legislador Federal haya establecido en el artículo 21 Constitucional párrafo segundo que, la Ley Secundaria “determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial”, constituye como lo recuerdan los profesores Niceto Alcalá-Zamora y Héctor Fix Zamudio, la respuesta a un justo reclamo que procesalistas de diversos países americanos y europeos, en la década de los sesenta del siglo pasado llevaron a cabo al celebrarse en nuestro país las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, contra la proposición del maestro Vélez Mariconde, quien sugería el monopolio acusador del Ministerio Público. Obteniendo la proposición del profesor Vélez, solo 6 votos contra 26. La idea dominante aconsejó que se restableciera al lado del acusador público al privado.

Con lo anterior, se acaba con el acusador público exclusivo, que como lo manifiesta el profesor Jorge Alberto Silva Silva “es propio de un sistema totalitario donde al sujeto público se le monopoliza la legitimación activa en el proceso”.

En este sentido, también se pronunciaron en México los profesores Humberto Briseño Sierra y Juventino V. Castro, quien manifestó al analizar el contenido del artículo 21 Constitucional anterior a la Reforma del 18 de junio de 2008, que al establecer dicho numeral que la persecución de los delitos (lo que equivale al ejercicio de la acción penal), incumbe al Ministerio Público, ahí ya no se está hablando de propiedad ni de exclusividad. Situación que con el contenido del párrafo segundo del artículo 21 Constitucional se reafirma.

III. Principio de Objetividad

Para concluir el presente análisis jurídico-penal, tomando como base la relación de contradicción que se presenta entre el Ministerio Público y el defensor ante la presencia de un tercero que actúa de manera pasiva, que es el papel que debe de asumir el Órgano Jurisdiccional en el nuevo proceso penal acusatorio, y de acuerdo a lo que establece el Principio de Inmediación, al ser el órgano acusador el encargado tanto de la investigación del delito como de llevar a cabo la formulación de la acusación (con lo que de alguna manera en representación de un interés general

se desplaza a la víctima), se evita con ello la concentración de funciones que permitía los abusos del poder y la parcialidad en el juicio.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Por lo tanto es necesario que el Ministerio Público actúe con absoluta objetividad y que los criterios que aplique en el ejercicio de sus funciones, no deben ser subjetivos sino al contrario, totalmente objetivos lo que le permitirá averiguar la verdad y que se dé cabal cumplimiento a la Ley Penal.

Con base en este Principio, por ningún motivo, se le puede forzar al Ministerio Público, a que en un caso concreto cuando no existan elementos para acreditar un hecho posiblemente constitutivo de delito, y no se constate fehacientemente la autoría o participación de un sujeto, a que lleve a cabo la formulación de la acusación a cualquier costo.

En otras palabras, el Ministerio Público no sólo debe investigar hechos que de acuerdo a su propia estrategia de investigación lo lleven a formular la acusación, sino que también debe objetivamente analizar los hechos que presente el imputado para excluir o mitigar su responsabilidad penal.

El Principio de Objetividad juega un papel importante y como consecuencia debe de observarse en todas las actividades que realiza el Ministerio Público, tanto en la investigación como en la etapa intermedia e inclusive en la audiencia del Juicio Oral. Se afirma lo anterior, porque el Ministerio Público en la etapa de preparación de manera objetiva debe llevar a cabo la recolección de pruebas que posteriormente se desahogarán en la etapa de Juicio Oral. De igual manera también se observará cuando el Ministerio Público resuelve proponer el No Ejercicio de la Acción Penal (en el nuevo proceso penal acusatorio será la no formulación de la acusación penal), el Archivo Provisional y ahora también los Criterios de Oportunidad, que constituyen como ya se dijo, lo que la doctrina procesal llama los Sistemas de Selectividad, que permiten en el Nuevo proceso penal acusatorio a nivel de la etapa de investigación en buena medida despresurizar las cargas de trabajo del Ministerio Público.

Inclusive, cuando concluya la investigación si el Órgano Acusador no cuenta con elementos suficientes para formular la acusación debe de solicitar al Juez de Control, el sobreseimiento provisional o definitivo, asimismo cuando al desahogarse en la etapa del Juicio Oral los medios de prueba y constata que no existen elementos suficientes para solicitar en el Discurso de Clausura se dicte en contra del acusado una sentencia condenatoria, deberá de actuar de conformidad al Principio de Objetividad vinculándolo con el Principio de la Racionalización de las Penas y Medidas de Seguridad así como con el Principio de Proporcionalidad que rige tanto su actuación como la de los Jueces de Juicio Oral, con el fin de que se haga efectiva en contra del imputado una pena o medida de seguridad, la cual siempre debe de sustentarse en el grado de culpabilidad en el que haya incurrido el sentenciado.

Uno de los cambios más radicales del nuevo sistema en cuanto a estructura del proceso es la sustitución de la averiguación previa, por una etapa de investigación más desformalizada.

En el sistema tradicional la averiguación previa es concebida como un procedimiento formalmente administrativo, por estar a cargo del Ministerio Público, en el que el órgano acusador desahoga y valora pruebas ante sí mismo, función que es considerada por algunos como materialmente cuasi-jurisdiccional.

Por el contrario, la investigación en un sistema acusatorio parte de premisas totalmente diferentes. En primer término, porque se pueden apreciar momentos diferenciados de la misma:

A) En una primera fase de la investigación el Ministerio Público y los Cuerpos Policíacos recogen datos y otros elementos de convicción para documentar el caso bajo investigación, sin que ello implique actos de molestia para el ciudadano.

Esta fase la investigación se inicia con la noticia de la existencia de un delito, a través de denuncia o querella.

Cabe mencionar que si bien se conserva el requisito de la denuncia o querella del sistema inquisitivo, lo que cambia es que dichos requisitos de procedibilidad pretenden ser menos formales, comparativamente con lo que se exige actualmente para iniciar una averiguación previa, además de que pueden ser recibidos por los Cuerpos Policiales.

B) En una segunda fase de la investigación, cuando ya se han reunido datos que establezcan que se ha cometido un hecho delictivo y que existe la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión, el Ministerio Público solicita al juez que la persona investigada sea sometida a proceso, pudiendo continuar la investigación bajo control judicial, aun después de que ha quedado vinculada al proceso.

C) Finalmente la investigación concluye al expirar el plazo que el juez haya fijado al Ministerio Público para el “cierre de la investigación”, momento en el cual el Ministerio Público deberá formular su acusación y así continuar con la siguiente etapa del proceso.

El tiempo que el juez otorgue al Ministerio Público para cerrar su investigación debe atender a las características del caso concreto (tipo de delito, posibilidad de obtener más pruebas, si se dictó prisión preventiva, etc.), además de atender los límites temporales que establece la Constitución.

Como segundo punto sustancial que define diferencias entre la averiguación previa y la etapa de investigación del sistema acusatorio, es que el Ministerio Público pierde su fe pública, ya que sólo los medios de prueba que se desahogan ante el órgano jurisdiccional serán susceptibles de ser valorados para dictar una sentencia.

En consecuencia, también pierde sentido la integración de expedientes sumamente formales, ya que el método de análisis de los medios de pruebas es el desarrollo de audiencias, en las que las partes frente al juez refutan las pruebas de la parte contraria.

Ahora bien, eso no significa que las actuaciones realizadas en la investigación no deban registrarse de alguna manera.

Por ello, pretendiendo ser congruente con un sistema oral, en el Proyecto de Código se eliminan todas las referencias al expediente para sustituirlas por registro y se utiliza este vocablo para aquellas actuaciones que se realizan en el curso de la investigación y la forma en la que queda constancia de las audiencias.

Un tercer elemento que caracteriza a la investigación en el sistema acusatorio es la redefinición de las relaciones entre Ministerio Público y policía.

El Código Modelo hace referencia a la Policía como auxiliar del Ministerio Público (entendida, según la iniciativa, como el Cuerpo de Policía que resulta de la fusión entre las actuales Policía preventiva y Policías Ministeriales.)

Esa distinción o fusión entre Cuerpos de Policía preventivos y de investigación o ministeriales, como se denomina comúnmente en México, es una cuestión que no atañe a un código adjetivo en materia penal. Lo relevante para efectos del Código es que la Policía (investigadora o preventiva) sea un auxiliar activo en el proceso. En consecuencia se eliminan las referencias a la Policía Ministerial, para sustituirlas simplemente por la Policía o policía de investigación.

Desarrollo de las fases de la etapa de investigación

a. Fase de investigación desformalizada

1. Investigación desformalizada iniciada con detenido (con conocimiento del imputado) La fase de investigación desformalizada que inicia con detenido, es preponderantemente abierta, toda vez que la persona detenida estará enterada de la causa que motivó su detención13, lo que motiva que la imputación se formule dentro del plazo de la retención (48 o 96 horas), y trae como resultado que, cuando la persona permanece detenida, el plazo de esta fase se constriña al referido plazo de la retención, puesto que al término de dicho plazo el MP deberá formular la imputación o desistirse del caso. No obstante que la investigación desformalizada sea de carácter abierto, según lo antes precisado, el juez de control puede autorizar diligencias secretas dentro de la misma. Ello ocurrirá cuando para el éxito de la investigación sea necesario afectar la esfera jurídica de la persona imputada y esto no implique informarla de la diligencia, con lo cual se permitirá continuar con la investigación al no haberse detonado la formalización de la imputación. Por supuesto, esto sólo será posible en las diligencias que, como el caso de las intervenciones telefónicas permitidas, pueden llevarse a cabo sin el conocimiento de la persona implicada. Un ejemplo de ello sería la autorización que diera el juez de control para registrar la procedencia de las llamadas que se hiciesen al teléfono celular del imputado en las horas posteriores a su detención y hasta antes de formular la imputación dentro del plazo establecido.

Este supuesto tiene lugar únicamente cuando la persona ha sido detenida en flagrancia, en cuyo caso la autoridad que haya realizado la captura pondrá inmediatamente a la persona detenida bajo la responsabilidad del MP, quien, de ser procedente, dictará el acuerdo de inicio y procederá al registro de la detención (artículo 16, párrafo cuarto constitucional) 14 . De esta manera, bajo el nuevo sistema, inmediatamente que una persona es puesta bajo la responsabilidad del MP, éste deberá:

1) Verificar la legalidad de la detención. De no justificarse la misma, pondrá a la persona detenida en inmediata libertad y el procedimiento podrá continuar de conformidad con lo establecido para la fase de investigación desformalizada iniciada sin detenido.

Esto no implica, como se explicará más adelante, que en el curso de una investigación abierta pueda requerirse de medidas cautelares que, para asegurar su eficacia, deben mantenerse en secreto, tanto por lo que respecta a su autorización y, de ser posible, en su ejecución.

En el caso de que la detención la llevase a cabo un particular, éste pondrá a la persona bajo la responsabilidad de la autoridad policial inmediatamente, la que a su vez procederá conforme a lo establecido, recabando los datos pertinentes para justificar la legalidad de la detención.16 2) Asegurarse que se le hayan hecho saber sus derechos a la persona detenida en el momento de

haber sido capturada y, en caso contrario, procederá en los mismos términos que en la fracción anterior.

Cuando la detención haya sido calificada como legal, se presentan los siguientes supuestos para considerar la procedencia de la retención:

a) Delitos de prisión preventiva oficiosa (artículo 19 constitucional, segunda parte del párrafo segundo). La persona detenida en flagrancia continuará retenida físicamente por el tiempo estrictamente necesario para formular la imputación dentro del plazo de 48 horas15

.

b) Delitos que tienen una penalidad privativa de la libertad y que no admiten una pena sustitutiva a la de prisión, la suspensión del proceso a prueba o una salida alternativa. La persona continuará retenida en las mismas condiciones que en el supuesto anterior.

c) Delitos que tienen una pena alternativa; en los que procede la suspensión del proceso a prueba o la condena condicional, o bien, que tienen una penalidad no privativa de la libertad. La persona será puesta en inmediata libertad por el MP, sin perjuicio de que éste solicite al juez de control la aplicación de una providencia precautoria distinta a la privación de la libertad durante el plazo que correspondería a la retención. En los supuestos de los incisos a) y b), el plazo de retención es una providencia precautoria que, una vez formulada la imputación y la vinculación a proceso, el MP podrá solicitarle al juez de control que se sustituya por una medida cautelar.

En caso de continuar la retención, la labor del MP dentro de este plazo tiene un doble propósito. El primero implica confirmar su opinio delicti, es decir, la convicción de que los hechos que se le han denunciado, de ser probados en juicio serían constitutivos de delito. El segundo comprende el acopio de datos de prueba tendientes a convencer al juez de control de la procedencia de alguna medida cautelar, lo cual necesariamente implica relacionar los indicios con la necesidad de cautela (peligro de fuga, protección de ofendidos y preservación de datos de prueba). Señalamos que no sólo la comisión del hecho delictivo, sino la participación del imputado deben quedar establecidos en grado de probabilidad

Es importante señalar desde ahora que la prisión preventiva oficiosa no impide que una vez decretada, el defensor pueda obtener la libertad del imputado o acusado ofreciendo garantía económica. Igualmente se podrá solicitar la revisión de la medida en atención a que, por una parte, no se violaría el mandato constitucional en tanto que éste no impide la revisión de la prisión preventiva decretada oficiosamente ab initio; por otra parte, la aplicación de las medidas cautelares está sujeta al principio de proporcionalidad incorporado expresamente en el artículo 22 constitucional, en tanto que si la aplicación de las penas debe ser proporcional al delito, con mayor razón lo debe ser la aplicación de las medidas cautelares, lo que permite resolver sobre los criterios de pertinencia de cautela en el artículo 19, primera parte, segundo párrafo de laConstitución. por dos razones:

1. Por el sentido mismo del lenguaje constitucional que se refiere a “datos”, es decir, elementos; no exige que se haya probado plenamente el ilícito penal.

2. Porque, si atendemos a los elementos del tipo penal, de exigirse que se acreditara plenamente el hecho delictivo, se tendrían que acreditar no sólo los elementos materiales del delito sino inclusive los elementos subjetivos y normativos del tipo, lo que implicaría prácticamente acreditar la responsabilidad plena del imputado, lo que constituye el objeto del juicio oral y no un requisito para una medida cautelar, que obedece exclusivamente a eso: la necesidad de cautela.

El fundamento de lo anterior se explica en la siguiente tabla:Vinculación a proceso (Procedibilidad + Probabilidad opinio delicti)

Medida cautelar (Procedibilidad + Probabilidad opinio delicti + Pertinencia de cautela) … que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito… (art. 16 constitucional)

+ … datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión… (art. 19 constitucional) … que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito… (art. 16 constitucional)

+

… datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión… (art. 19 constitucional)

+

… para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad,… (art. 19 constitucional)

Si bien la parte transcrita del artículo 16 constitucional se refiere al libramiento de la orden de aprehensión, la misma es aplicable a la vinculación a proceso, en tanto que la denuncia o querella constituye un presupuesto no sólo para el libramiento de la orden de aprehensión, sino para iniciar todo procedimiento penal.

En este sentido, cabe tomar en cuenta que el texto constitucional en cuestión, que no fue modificado por la reforma de 2008, proviene del antiguo sistema en el que el proceso se organizó en torno a los casos que ameritaban privación de la libertad. Es por ello que no existe una regulación expresa que nos señale que también en los delitos que no ameritan prisión preventiva, o incluso en aquéllos que ni siquiera ameritan pena privativa de la libertad, la denuncia y la querella no dejan de ser el presupuesto para iniciar el procedimiento. En este punto es pertinente señalar que el artículo 16 constitucional reformado, en su párrafo noveno mantiene el plazo de retención de la persona detenida y puesta bajo la responsabilidad del MP por hasta 48 horas16. Sin embargo, en el nuevo sistema, ya no existe la declaración ministerial, ni el MP debe acreditar los supuestos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado que exigía el texto constitucional anterior a la reforma, que abarcaba incluso el desahogo y valoración de medios probatorios, y que convertía a la averiguación previa en una especie de mini-juicio. Para imputar un delito a una persona ante el juez de control, no es necesario ahora convencer al juez respecto de los datos e indicios con los que cuenta el MP; es él quien tiene que formarse una opinio delicti en primer lugar, para después convencer al juez. Recuérdese que en esta fase no procede que el MP ofrezca, desahogue y menos valore medios de prueba por sí y ante sí como ocurría en la vieja

averiguación previa, pero que esta práctica viciada no se corrige por el hecho de trasladarla ante el juez de control, pues se estaría adelantando el juicio.

La fase de investigación desformalizada con detenido concluye una vez que ha trascurrido el plazo máximo de 48 horas, o antes si se formuló la imputación y, consecuentemente, se vinculó a proceso sin agotar el plazo, con lo que se continúa con la fase de la investigación formalizada.

2. Investigación desformalizada, iniciada sin detenido (sin conocimiento del imputado) Este supuesto tiene lugar una vez que se haya presentado una denuncia o querella ante la policía o el MP que, por tratarse de hechos penalmente relevantes, den lugar a una investigación. El MP tiene el imperio de investigar las denuncias recibidas sin obligación de hacerlo del conocimiento de las personas cuya conducta investiga, para favorecer el éxito de las investigaciones, siempre que se cuente con la autorización judicial en el caso de que dicha investigación afecte sus derechos.

Al abandonarse el sistema inquisitivo conviene modificar el lenguaje para referirse a “la puesta bajo la responsabilidad de”, en vez de “a disposición de”. Apréciense las pinturas a relieve de Rafael Cauduro en los murales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las que se hacen patentes los resultados de poner a las personas detenidas “a disposición” de las autoridades responsables de la investigación.

Esta fase no tiene otro plazo para su terminación, sino el de la prescripción del delito en cuestión; sin embargo, de la exigencia constitucional para el MP de actuar con eficacia en la función de persecución de los delitos, se desprende la obligación de éste para actuar sin dilaciones en la investigación y formalizar la imputación, lo cual puede ocurrir en dos posibles escenarios17:

1. Cuando el MP ya no puede continuar su investigación sin realizar actos de molestia directos a la persona cuya conducta se investiga, por ejemplo, medidas cautelares que por su naturaleza requieran hacerse del conocimiento de la misma, lo que motivará la intervención de la defensa y, en su caso, que el juez vincule a proceso, fijándose el plazo para continuar la investigación a fin de que ésta concluya con la determinación procedente del MP.

2. Cuando el MP ya cuenta con los elementos suficientes que generan su convicción para formular la imputación y detonar la vinculación a proceso, y no necesita continuar la investigación para realizar la acusación, simplemente requiere hacerlo para enterar a la persona, ahora imputada, del delito que motivó la investigación de su conducta. Puede darse el caso que al formular la imputación y declararse la vinculación a proceso, ya no tenga sentido solicitar un plazo de cierre de investigación, por lo que el efecto de las anteriores figuras se constriñe a generar el espacio para que el imputado nombre a su defensor y se prepare para su defensa.

De formularse imputación esta etapa concluye con la audiencia de formulación de imputación y vinculación a proceso que se desarrolla líneas abajo. De no formularse imputación la etapa de investigación (con detenido o sin detenido) puede concluir con alguna de las siguientes determinaciones de la parte acusadora:

De acuerdo con el inciso VII del apartado C del nuevo artículo 20 constitucional, subsiste la procedencia del juicio de amparo en contra de la negligencia o abandono del Ministerio Público en la persecución de los delitos, por lo que si bien afirmamos que el MP no tiene, frente al imputado, un plazo rígido para imputarle un delito, queda sujeto a los criterios constitucionales y legales conducentes que le exigen actuar con la mayor eficacia en la persecución de los delitos y en la protección de las víctimas u ofendidos.

Como regla general aplicada en los modelos adoptados el plazo mínimo para cierre de la investigación es de 15 días.

19 En la concepción inquisitiva del proceso penal mexicano se enseñaba que el MP sufría una metamorfosis cuando pasaba de la averiguación previa al proceso; se decía que durante la primera etapa actuaba como autoridad y en la segunda, durante el proceso, se convertía en parte. La realidad es que el MP en ningún momento deja de ser una parte identificada con los intereses de la víctima y, en su caso, de la sociedad en general. Así es y así debe ser; sin embargo, lo inquisitivo y perverso del asunto consistía en que el MP, durante la averiguación previa además de actuar como parte, intervenía como autoridad, en tanto que realizaba actuaciones propias de un juez como lo son el desahogo y valoración de medios de prueba. Es por ello, que el derecho a la defensa durante la averiguación previa nació como un derecho cojo, que evoca la vieja advertencia atribuida a Gustavo Radbruck: “El que tiene a su acusador por juez, necesita a Dios por defensor”.

En el nuevo sistema el artilugio construido para justificar el papel inquisitivo del MP pierde razón de ser; ahora se puede aceptar con la frente en alto que el MP es parte en todo momento, sin 20

1. Archivo definitivo, al constatar el MP que los hechos denunciados, aún siendo ciertos, no son constitutivos de delito.

2. Archivo provisional, al constatar el MP que los hechos denunciados, de ser ciertos serían constitutivos de delito, pero no tiene identificados los datos de prueba que le permitan sustentar una imputación.

3. Medios alternativos de solución del conflicto pre-procesales (conciliación o mediación). Cuando el MP invita a las partes a llegar a un acuerdo reparatorio/restitutorio.

4. Criterio de oportunidad. Cuando la pena y, por tanto, la persecución del delito se vuelve innecesaria e irracional. Audiencia de formulación de la imputación, vinculación a proceso (y, en su caso, control de legalidad de la detención y/o medidas cautelares)

El acto procesal que marca esta fase es el de la audiencia de formulación de la imputación y vinculación a proceso, en la que puede solicitarse alguna medida cautelar. Esta audiencia necesariamente se tramitará ante el juez de control y las actuaciones se realizarán en el siguiente orden:

1. Control de legalidad de la detención (si se trata de investigación con detenido). En este caso, la audiencia comienza con el control de legalidad de la detención ante el juez, la cual consistirá en analizar lo ya señalado: verificación de los supuestos de flagrancia o caso urgente y la lectura de derechos a la persona detenida.

2. Formulación de la imputación. Esta actuación unilateral del MP, consiste en la comunicación que hace a la persona en el sentido que su conducta es objeto de investigación en razón de que cuenta con los datos que la incriminan y que en ese momento le hace saber. Al comunicar al imputado los datos fácticos, los jurídicos y los probatorios, en que sustenta su pretensión, el MP los relacionará entre sí para dar una explicación coherente en la que se apoya ésta. La imputación lleva implícita una teoría del caso, concepto de origen anglosajón que es aplicable a los sistemas latinoamericanos, donde además de la explicación coherente de los hechos y de los datos probatorios, se comprende su denotación jurídica, es decir, su tipificación. A continuación se abre la posibilidad de vincular al imputado a proceso.

3. Vinculación a proceso. Consiste, como se ha señalado, en la toma de nota que hace el juez de control respecto de la imputación realizada por el MP, sin que deba exigirse un examen de mérito o de procedibilidad de la perjuicio, de que durante la etapa de investigación sea, además, autoridad. Se trata de una autoridad parcial por naturaleza y, precisamente por ello, se hace necesaria la intervención de un juez de control durante la etapa de investigación. 21 misma a partir de medios de prueba desahogados, sino únicamente de carácter indiciado de los datos de prueba obtenidos hasta el momento. Este acto procesal también constituye la confirmación de que el proceso continuará con su desarrollo si es que no se opta por alguna de las formas alternas de solución, juicio abreviado o suspensión del proceso a prueba (figuras que no se desarrollan en este documento).

4. Solicitud de medida cautelar. Si, como ya se dijo, el MP cuenta con información que haga suponer que el imputado puede sustraerse del proceso, obstaculizar la investigación o poner en peligro a la víctima, pedirá la aplicación de una medida cautelar, contando para ello con un amplio catálogo; siendo la prisión preventiva la última ratio.

5. Plazo de Cierre de la Investigación. El MP solicita el periodo que considera necesario para continuar perfeccionando su investigación y concluirla, a lo que la defensa tiene derecho de refutar y el juez de control será quien decida el plazo adecuado. b. Fase de investigación formalizada (con conocimiento del imputado, como regla general)

A partir de este momento la investigación será abierta como regla y cerrada como excepción; abierta en tanto que los hechos delictuosos se hacen del conocimiento de la persona desde que se le cita para formularle imputación y, en la audiencia respectiva, se le dan a conocer todos los datos que obran, hasta ese momento, en la carpeta de investigación del MP, con lo cual podrá preparar su defensa; cerrada, si dentro de esta fase el MP solicita al juez de control, y éste autoriza, actos que afecten la esfera jurídica del imputado, de los cuales es posible y necesario (para el éxito de la investigación) que éste no se entere, como sería el caso de una intervención telefónica. El hecho de abrir la investigación no sólo implica que las actuaciones posteriores del MP se harán del conocimiento de la defensa, sino que la defensa tenga acceso a la carpeta de investigación del MP y que tenga conocimiento de toda la información que ahí se encuentra

La fase de investigación formalizada no tiene una duración constitucionalmente señalada; sin embargo, del diseño procesal que subyace en el modelo constitucional adoptado se desprende la necesidad de que la misma tenga una

El descubrimiento, en el sentido de des-cubrir, es el derecho del imputado y sus representantes para conocer con antelación al juicio los datos probatorios que le permitan preparar su defensa a fin de no quedar en estado de indefensión. Estos datos incluyen toda la información respecto de hechos, acciones, actuaciones, registros, certificaciones, constancias, grabaciones, testimonios, documentos, estudios técnicos y cualquier dato de prueba que hasta este momento haya sido del conocimiento exclusivo de la fiscalía. 22 duración suficiente para que el MP pueda hacer el acopio de todos los datos que le permitan formular la acusación. Los distintos códigos adjetivos que se han adoptado en México, han coincidido en establecer un plazo máximo de seis meses. Las razones para imponer un límite a este plazo –que en cada caso será solicitado por el MP y determinado por el juez, tras el debate de las partes– son las de provocar la menor afectación al imputado cuando éste se encuentre sujeto a una medida cautelar y, en general, agilizar el procedimiento. Al concluir dicho periodo de investigación autorizado el MP procederá a cerrar la investigación y, en este momento debe resolver si cuenta con elementos para formular la acusación o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento del caso, o, puede también optar por un juicio abreviado o por alguna de las salidas alternativas: conciliación, mediación, suspensión del proceso a prueba y criterio de oportunidad. (Ver esquema al final).

c. Formulación de la acusación

En este supuesto, la etapa intermedia dará inicio mediante petición escrita que se limita a enunciar los hechos, realizar su clasificación y anunciar los medios probatorios que se desahogarán y valorarán hasta la audiencia de juicio oral. Si bien, este acto requiere de una formalidad escrita, aquí se marca la diferencia con el sistema inquisitivo en el que como pliego de consignación solía formularse un largo escrito en el que se relacionaban uno a uno los hechos “probados” y su clasificación jurídica.

IV. Corolario

Las inercias procesales derivadas del sistema inquisitivo que tan hondo permeó en nuestros ordenamientos legales, nuestros textos doctrinarios, nuestras cátedras y nuestras prácticas durante el siglo pasado y lo que va del que corre, constituyen el mayor riesgo para que la etapa de investigación diseñada bajo el nuevo modelo se pervierta y después de casi un siglo de haberse anunciado una “revolución procesal” (Venustiano Carranza en su discurso de apertura de sesiones del Congreso Constituyente de diciembre de 1916), se vuelva a la misma petición de principio que denunciara el otro diputado constituyente Paulino Machorro Narváez: pretender que para que se investigue, se haya ya investigado.

Quienes se están capacitando en el nuevo sistema y que, con ello, descubren sus virtudes, son garantes de que no ocurra un nuevo fracaso. El sistema en ciernes sólo se consolidará cuando, desde la sociedad y el gobierno, pasando por las universidades, los medios de comunicación y las víctimas y ofendidos de los delitos, comprendamos que en la medida que la justicia penal funcione será una de las condiciones necesarias para revertir la inseguridad pública y detener la espiral de violencia en el país.