Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia - Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de...

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INVESTIGACIÓN PREPARATORIA YETAPA INTERMEDIAProblemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

GACETA

& procesal penal

Christian Salas BetetaCésar A. Alva FloriánJuan Humberto Sánchez CórdovaDavid Fernando Panta CuevaAlcides Mario Chinchay CastilloGiovanna Fabiola Vélez Fernández

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INVESTIGACIÓN PREPARATORIA YETAPA INTERMEDIAProblemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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(01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323

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INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y ETAPA INTERMEDIA

Problemas de aplicación del Código Procesal Penal

Prohibida su reProduccióntotal o Parcial

derechos reserVados d.leg. nº 822

PriMera ediciónnoVieMbre 20104,550 ejemplares

© Christian Salas Beteta © César A. Alva Florián

© Juan Humberto Sánchez Córdova © David Fernando Panta Cueva

© Alcides Mario Chinchay Castillo © Giovanna Fabiola Vélez Fernández

© Gaceta Jurídica S.A.

hecho el dePósito legal en labiblioteca nacional del PerÚ

2010 - 15740

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

isbn: 978-612-4081-29-3

registro de ProYecto editorial 11501221001094

diagraMación de carÁtulaMartha hidalgo rivero

diagraMación de interiores

José rivera ramos

AngAmos oeste 526 - mirAflores

limA 18 - Perú CentrAl telefóniCA: (01)710-8900

fAx: 241-2323E-mail: [email protected]

gACetA JurídiCA s.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

gustaVo urQuiZo Videla

CoordinAdor

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Presentación

Desde el año 2006, hasta la fecha, son dieciséis los distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha sido puesto en vigencia. Es cierto que tan poco tiempo impide hacer una apreciación acabada del real impacto que esta norma ha tenido en nuestro sistema jurídico y en la comuni-dad. Sin embargo, es suficiente para analizar y procurar resolver las primeras dificultades aplicativas detectadas por la jurisprudencia y la doctrina y que, en poco tiempo, también deberán ser enfrentadas en los lugares en los que el CPP de 2004 aún no rige.

Debe reconocerse que el estudio de concretos problemas no permite abarcar la totalidad del CPP de 2004, pero, como contrapartida, debe aceptarse que la investigación de determinadas dificultades aplicativas favorece la orientación del debate hacia temas de prioritario interés para la práctica judicial y, sobre todo, promueve la difusión de propuestas de lege ferenda (por cierto, no siem-pre acogidas por el legislador) y de razones que, por su especial contenido crí-tico, debería acoger la jurisprudencia a la hora de acometer los problemas aquí tratados.

Como es evidente, la aplicación del CPP de 2004 enfrenta dificultades en todas las fases del proceso. Por razones editoriales, las que se abordan en este libro están vinculadas a las etapas de investigación preparatoria e intermedia, clara-mente rediseñadas por el referido código.

El rol del Ministerio Público en la investigación y su relación con la Policía, el ám-bito de aplicación de la tutela de derechos, el control que se hace de los plazos y de la acusación, la problemática regulación de la formalización de la investi-gación preparatoria como causal de suspensión de la prescripción, así como la detención preventiva, son las dificultades que aquí se analizan críticamente.

Tanto la delimitación del objeto de estudio como las posiciones que finalmente adoptan los autores, admiten una posición contraria. Pero, es este también uno

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Investigación preparatoria y etapa intermedia

de los objetivos de la obra: promover un debate más profundo y que involucre una mayor participación de los operadores de la norma. Finalmente, la posibi-lidad de una revisión continua de la argumentación es lo que permite dotar de legitimidad a las sucesivas posiciones que puedan irse adhiriendo.

Contrario a lo que pudiera pensarse, los problemas que plantea una nueva le-gislación no siempre son imputables a la insuficiencia de la norma. En el con-creto caso del CPP de 2004 debe considerarse también, entre otros factores, la incontestable nocividad que representa una actitud procesal (también de los abogados, por cierto) contaminada con los vicios del sistema anterior.

Por eso, una solución “definitiva” de los problemas aplicativos de la norma pro-cesal penal exige no solo una labor jurídica acomedida y responsable sino tam-bién la adhesión de nuevos valores y principios lo que, evidentemente, obliga a desandar viejas costumbres inquisitivas. Pero, además, es necesario el fortale-cimiento de la institucionalidad de los órganos de investigación y decisión, así como el compromiso de las instancias legisferantes para abandonar la frecuen-te tentación de atender exclusivamente a demandas simbólicas y reparar, por el contrario, en solicitudes más reflexivas como las que se hacen en este libro.

Quizá de este modo termine por comprenderse que alcanzar una justicia penal adecuada requiere no solo de buenas normas y de organizaciones eficientes, sino, sobre todo, de la labor comprometida de todos aquellos que intervienen en la delimitación y solución de los conflictos penales.

Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra

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Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional

durante la investigación preparatoria

Binomio necesario en la investigación criminal segúnel CPP de 2004

Christian SALAS BETETA

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Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante

la investigación preparatoriaBinomio necesario en la investigación criminal según

el CPP de 2004

christian SALAS BETETA[*]

[*] Abogado especialista en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Estudios de maestría en Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de Porres. Integrante de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal Penal y Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima - Periodo 2010. Coordinador de cursos sobre el Código Procesal Penal de 2004 en la Escuela del Ministerio Público. Ex catedrático de Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada San Juan Bautista (2005-2010).

Sumario I. Presentación. II. Roles de los sujetos procesales. III. La in-vestigación criminal en el CPP de 2004. IV. Controversias. V. Relevancia del binomio: Ministerio Público - Policía Nacional. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. PRESENTACIÓN

Al año 2010, el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se encuentra vigente en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tum-bes, Piura, Lambayeque, Ica, Cañete, Arequipa, Moquegua, Tacna, Puno, Cusco, Madre de Dios, Cajamarca, Amazonas y San Martín; y, en nuestra ex-periencia personal, hemos sido testigos de las primeras impresiones, resul-tados, vacíos, problemáticas y estadísticas que genera la reforma procesal en materia penal.

El Ministerio Público, consciente del rol trascendental que le corresponde en el nuevo modelo procesal, ha tomado muy en serio el tema de la capacitación

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de los �scales, personal administrativo y profesionales del Instituto de Medi-cina Legal y Ciencias Forenses y, por ello, desde que empezó el proceso de implementación gradual del CPP de 2004 viene desarrollando, a través de la Escuela del Ministerio Público, una serie de actividades académicas acerca de la reforma procesal penal y de las funciones del Ministerio Público.

Dicha política institucional de capacitación se viene ejecutando de ma-nera intensiva a nivel nacional[1], lográndose no solo la transmisión de co-nocimientos acerca del modelo acusatorio sino, también, el traslado de experiencias de los �scales que ya vienen trabajando bajo el nuevo sis-tema. Dicha labor me ha servido para apreciar las diversas repercusiones (más positivas que negativas) que genera la aplicación del CPP de 2004, las mismas que, en esta ocasión, sirven de base para exponer una proble-mática: la relación funcional entre los miembros del Ministerio Público y de la Policía Nacional.

Como es sabido, en la investigación del delito[2] el �scal halla los elementos materiales e informaciones que empleará como medios de prueba en juicio. De modo tal que, desde el punto de vista del Ministerio Público, sin una ade-cuada estrategia de investigación y sin el apoyo técnico de la Policía Nacio-nal no se logrará obtener los elementos que acrediten la versión acusadora y, por ende, no será posible pasar el �ltro de la etapa intermedia y, mucho menos, lograr una condena en el juicio oral.

Por regla general, toda investigación tiende a recabar testimonios y eviden-cias respecto al hecho, a �n de acreditar su ocurrencia, sus características punibles y la vinculación entre la conducta del investigado y la comisión del delito. Todo ello, a su vez, permitirá al �scal decidirse a acusar o a solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria.

Así, la investigación de un hecho –presuntamente– criminal implica un con-junto de conocimientos cientí�cos, técnicos y jurídicos por parte del �scal –como director– y de sus órganos de auxilio, como la Policía y los profesio-nales en Medicina Legal, pero además, el representante del Ministerio Públi-co debe diseñar un plan o estrategia de investigación para el logro de sus �nes.

[1] Vide <www.mpfn.gob.pe/escuela>.[2] Vide ANGULO ARANA, Pedro. “La investigación del delito”. En: Selección de lecturas del Instituto de Ciencia

Procesal Penal, pp. 177-190.

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Para obtener resultados, el director de la investigación y titular de la acción penal debe (necesariamente) llevar a cabo una labor de indagación conjun-ta con la policía.

II. ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES

En febrero de 2010, la Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal publicó el informe estadístico “La reforma procesal penal en cifras”, en el que, a modo de introducción de su primer capítulo señala: “En la realidad y praxis, con este NCPP inspirado en un sistema acusatorio, se ha introdu-cido una serie de cambios profundos en la organización y en las funciones de las instituciones que administran justicia, llámese: El Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensoría de O�cio y Policía Nacional, especialmente un cambio de carácter cultural, siendo ello el desafío más difícil a superar, dado que los operadores del sistema de justicia penal estaban formados y venían trabajando bajo un pensamiento inquisitivo a usanza del Código de Procedimientos Penales de 1940. En tal sentido, se hace necesario y urgente cambiar los esquemas mentales y los paradigmas antes descritos, con la �-nalidad de reorientarlos hacia la nueva lógica del sistema acusatorio (…)[3]”.

Al respecto, en el mencionado informe se concluye que: “La nueva forma de trabajo bajo este nuevo régimen, ampara principios de la separación clara de funciones (…)”[4].

La referida Comisión de Seguimiento resume los nuevos roles de los sujetos procesales de la siguiente manera:

“a) Poder Judicial

El juez de investigación preparatoria[5] asume, entre otros, el control de garantías de los derechos fundamentales de los sujetos proce-sales. Efectivamente, el NCPP le encomienda el control de la inves-tigación realizada por el �scal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales. De otro

[3] COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal Penal en cifras. Una nueva visión de justicia. Corte Superior de Justicia de La Libertad, febrero de 2010, p. 33.

[4] Ídem.[5] Véase: SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. En:

Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 191-217.

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lado, establece una función decisoria en los jueces unipersonales y colegiados, quienes, en un juicio oral, público, continuo y, sobre todo, bajo la inmediación de la actuación de los medios probatorios, decidirán sobre la responsabilidad o no de la persona sometida al mismo.

b) Ministerio Público

El �scal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba; quién mejor que él para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjun-tamente con la policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. El rol fundamental del Minis-terio Público es la dirección de la investigación del delito, liderará en tal sentido el trabajo en equipo con sus �scales adjuntos y la policía, diseñando las estrategias a ser aplicadas para la formación del caso y, cuando así corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional. Esta nueva actitud evita la repetición de las diligencias ya instau-radas en el proceso. El nuevo despacho �scal toma elementos del modelo corporativo de trabajo, el mismo que permite la gestión e interacción de sus actores, incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento de sus servicios.

c) La Defensa

El NCPP establece dentro del título preliminar del mismo, el dere-cho irrestricto a la defensa desde los primeros recaudos, esto es, desde que es citado o detenido por autoridad competente. En tal sentido, se bifurcan dos niveles del mismo: el primero hace refe-rencia al derecho de defensa personal, por el cual se le concede a todo investigado la posibilidad de declarar en cualquier estadio del proceso, incluso a guardar silencio; el segundo hace mención a la exigencia constitucional de contar con un abogado defensor, ya sea uno de su elección o asignado por el Estado cuando no pudiere costear uno particular. Por otro lado, se establece una igualdad de armas formales, en el sentido que toda persona que ingresa a un proceso penal le asiste la presunción de inocencia, no teniendo que probar nada, siendo el ente persecutor quien tiene la carga de su responsabilidad. No obstante ello, nada limita a que el procesado, haciendo uso de su derecho de defensa, ofrezca medios probato-rios o controle la actividad investigadora del Ministerio Público o

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la policía que coadyuva a esta, solicitando tutela de derecho ante la violación de algún derecho fundamental en la búsqueda de car-gos de responsabilidad. Pero, sobre todo, el NCPP requiere de una defensa diligente, preparada, a �n de afrontar un proceso penal con características públicas y orales.

d) La Policía Nacional

El nuevo rol de la Policía Nacional, conforme a la normatividad del CPP de 2004, es la de coadyuvar a la investigación del delito, de la cual el Ministerio Público es el responsable. En tal sentido, su fun-ción de investigación, conforme lo señala el artículo 67, determina que el mismo puede realizar las diligencias que tengan el carácter de urgente y, sobre todo, imprescindibles e irreproducibles en el tiempo. Siendo así, individualiza a los autores, toma conocimiento de las denuncias, reúne y asegura los elementos de prueba en dicha urgencia; en todos los otros casos, cuando no se requiera de una in-vestigación que revista el carácter de urgencia o irreproducibilidad, actuará bajo la dirección del �scal, quien tiene la carga probatoria y, sobre todo, quien desde las primeras diligencias preliminares va elaborando su teoría del caso con miras a un posible proceso penal”[6].

Además de lo expuesto, debemos considerar que los roles dependen de la fase o etapa procesal en la que los sujetos procesales se encuentren. En tal sentido, podemos sintetizar señalando que el CPP de 2004 establece un proceso penal común aplicable a todos los delitos contenidos en el Código Penal, salvo algunas excepciones[7] previstas por el mismo Código Adjetivo.

Dicho proceso común cuenta con tres etapas[8]: i) la investigación preparato-ria; ii) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento o juicio oral.

[6] COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Ob. cit., p. 34.

[7] Los procesos especiales contenidos en el CPP de 2004 son: el proceso inmediato, el proceso por delitos de función, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.

[8] Pablo Sánchez Velarde considera que el proceso común cuenta con cinco etapas: a) investigación prelimi-nar; b) investigación preparatoria; c) etapa intermedia; d) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecución. Vide SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.

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CUADRO Nº 1 ETAPAS DEL PROCESO COMÚN

Con base en ello, presentamos a continuación un cuadro para apreciar di-dácticamente no solo las funciones del �scal, sino también los roles del de-fensor y del juez, en las referidas etapas del proceso común[9].

CUADRO Nº 2 ROLES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

SUJETO PROCESAL

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ETAPA INTERMEDIA

ETAPA DE JUZGAMIENTO

FISCAL • Titular del ejercicio delaacciónpenalpública.

•Tiene el deber de lacargadelaprueba.

• Director jurídico de lainvestigación.

•Conduce la investiga-cióndesdeelinicio.

• Obligado a actuar conobjetividad, indagandolos hechos constituti-vos de delito, los quedeterminen y acreditenlaresponsabilidadoino-cenciadelimputado.

•Conduceycontrola ju-rídicamentelosactosdeinvestigaciónquereali-zalapolicía[9].

•Culminada la inves-tigación preparatoriatienedosopciones:

- Solicitaelsobresei-miento,o

-Formulaacusación.

• Sustentarásupedidoanteeljuezdeinves-tigaciónpreparatoria.

•Esparteacusadora.

• Intervieneexponien-do sus argumentosde acusación (teo-ríadelcaso)yactúasus medios proba-toriosadmitidos.

[9] Vide ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO / OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Talleres de Capacitación “Nuevo Proceso Penal Acusatorio. Módulo 1: Teoría del delito y meca-nismos de investigación criminal”. Lima, 2008, p. 5.

Diligencias preliminares

20 días u otro que �je el �scal

120 días prorrogables a 80 días

En casos complejos 8 meses prorrogables a

8 meses

Investigación preparatoria Etapa intermedia Etapa de juzgamiento

Audiencia de control

Audiencia de juicio oral

Investigaciónpreparatoriaformalizada

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DEFENSOR • Tiene derecho de par-ticipaciónycontrover-sia.

•Suintervenciónespara:

- Ejercer derecho a lacontroversia de lasactuacionesdelafis-calía en la prepara-cióndelaprueba,

- Velar por los dere-chos fundamentalesdesupatrocinado,y

- Buscar la mejor op-ción o estrategia dedefensa.

•Facultado para con-tradecirlaacusación,ofrecer medios pro-batorios, interponercuestiones previas,prejudiciales, excep-ciones, impugnar losmedios de pruebaofrecidos por la fis-calía.

•Esparteprocesal.

•Ejerce una defensaestratégica a travésde:

- Larefutaciónolademostración oevidencia de lasdebilidadesen lateoríadelcasodelafiscalíaporvio-lación o ausen-cia de procedi-mientos que ga-rantizan la au-tenticidadde losmedios de pruebao de las eviden-cias materiales ofísicas,oporau-sencia de prue-ba, o por defi-ciencia de lamis-ma.

- Argumentar có-mo lapruebanologró desvirtuarla presuncióndeinocencia.

JUEZ Juez de la investigación preparatoria:

•Verifica y controla elrespeto de las garan-tíasdelimputado.

•Decide sobre las me-didas limitativas o res-trictivas, o de coerciónprocesalsolicitadasporelfiscal.

•Controlaelplazoy lasprórrogas de la inves-tigación.

•Decidesobrelaactua-cióndelapruebaanti-cipada e interviene ensuactuación.

Juez de la investigación preparatoria:

•En la audiencia pre-liminar decide sobrelaprocedibilidaddelasolicituddesobresei-miento o de acusa-cióndelfiscal.

•Resuelvelascuestio-neseimpugnacionesplanteadasporlade-fensa contra la acu-saciónfiscal.

Juez penal (uniperso-nal o colegiado):

•Dirige la audienciadejuiciooral.

•Garante del debidoproceso.

•Escucha los argu-mentosde laspar-tes,presencialaac-tuacióndelasprue-basylasvalora.

•Decidesobrelares-ponsabilidado ino-cencia del acusa-doy,deserelcaso,imponelapena.

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III. LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL EN EL CPP DE 2004

Ha quedado sentado que el rasgo esencial del sistema acusatorio[10] radica en la delimitación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal. En este contexto, el Ministerio Público, como titular del ejercicio pú-blico de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba; asume la conducción de la investigación desde su inicio; está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter-minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía y, en el juicio, asume un rol acusador, sustentando su posición y empleando sus medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria.

El �scal dirige la investigación preparatoria, la cual, a su vez, está confor-mada por dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigación pre-paratoria formalizada.

1. Diligencias preliminares

Una vez que el �scal toma conocimiento de la comisión de un hecho que re-viste características delictivas, inicia los actos de investigación; requiriendo la intervención policial o realizando por sí mismo las diligencias preliminares con la �nalidad de cumplir inmediatamente con los actos urgentes o inapla-zables destinados a determinar si los hechos ocurrieron y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a los involucrados y asegurarlos debidamente. El �scal puede constituirse inmedia-tamente en el lugar de los hechos con el personal y los medios especializados para examinar la escena de los hechos e impedir su alteración.

Las diligencias preliminares consisten en un conjunto de actos realizados por el �scal o por la Policía, por encargo de aquel o por urgencia y nece-sidad. Como es obvio, forman parte de la investigación preparatoria y las actuaciones que se realicen en esta fase no podrán ser repetidas en la inves-tigación preparatoria formalizada.

Estas diligencias preliminares tienen por �nalidad realizar actos urgentes o inaplazables, asegurar los elementos materiales de la comisión del delito, individualizar a las personas involucradas en la comisión del hecho punible

[10] El CPP de 2004 es de tendencia acusatoria y de matiz garantista-adversarial.

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y a los agraviados, todo ello para que el �scal tome una decisión respecto a una eventual formalización de la investigación preparatoria. A decir de Oré Guardia, “la �nalidad de estas diligencias es determinar si [el �scal] debe o no formalizar investigación preparatoria”[11].

Por su parte, la Comisión de Seguimiento del Nuevo Código Procesal Penal señala que:

“[A] diferencia del viejo sistema, donde no existía un plazo determina-do, en el NCPP las diligencias preliminares tienen un plazo no mayor de veinte días, salvo que se produzca la detención del investigado, pues en dicho caso el Ministerio Público deberá formalizar su investi-gación en un plazo no mayor de veinticuatro horas de su detención, siempre que considere que existen su�cientes indicios para formalizar la misma.

No obstante lo dicho en el párrafo precedente, el �scal puede �jar un plazo mayor a los veinte días que establece la norma, teniendo en cuen-ta las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

El plazo de las diligencias preliminares se encuentran bajo control de quien se considere afectado, ya sea por su excesiva duración o porque no reviste la calidad de complejidad.

Las diligencias preliminares son obligatorias para solicitar la incoación de un proceso inmediato o una acusación directa[12]”.

Oré Guardia añade que: “[C]oncluido el plazo de veinte días o el que se haya �jado, el �scal optará por alguna de las siguientes alternativas:

i. Si considera que los hechos no constituyen delito, no son justiciables penalmente, o existen causas de extinción, declarará que no hay mérito para formalizar investigación preparatoria y ordena el archivamiento. En este caso el denunciante puede acudir al �scal superior.

[11] ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal: Director de la investigación en el nuevo Código Procesal Penal del Perú. Ministerio de Justicia - UNED, Madrid, 2005, p. 9.


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ii. Si el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha prescrito, pero falta la identi�cación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la Policía.

iii. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que –si fuera el caso– se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondrá la formaliza-ción de la investigación preparatoria.

iv. Si considera que existen su�cientes elementos que acreditan la comi-sión del delito y la participación del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación[13]”.

El CPP de 2004 señala que cuando de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el �scal aparezcan indicios reve-ladores de la existencia del delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, aquel dispondrá la formalización y la conti-nuación de la investigación preparatoria, comunicándoselo al imputado y al juez de la investigación preparatoria.

La formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus �-nalidades la legitimación de los sujetos procesales. Asimismo, tiene como consecuencia la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal e impide que el �scal archive la investigación sin intervención judicial.

“Se trata de la continuación de la investigación (siempre que se haya hecho uso de las preliminares) o del inicio de la misma ante la existencia de indicios reveladores de un delito. En tal sentido, el �scal, como ente objetivo, debe veri�car que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, de ser el caso, haya cumplido con los requisitos de procedibilidad.

Se trata del inicio de la primera etapa del proceso común, la llamada investigación preparatoria, del cual el �scal es el director. No obstante ello deberá de noti�car al imputado de los cargos que se le imputan, sin perjuicio de poner en conocimiento, a su vez, de tal disposición al juez

[13] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 9.

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de investigación preparatoria, quien garantizará el respeto irrestricto de los derechos fundamentales ante la acusación �scal[14]”.

2. Investigación preparatoria formalizada

En su labor de indagación, el �scal realizará las diligencias que estime perti-nentes y útiles, debiendo considerar que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria [como conjunto] y, por ende, no pue-den repetirse una vez formalizada la investigación preparatoria, procedien-do su ampliación solo si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos ele-mentos de convicción.

La investigación preparatoria formalizada “[c]onsiste en realizar las diligen-cias de investigación que el �scal considere pertinentes y útiles al esclare-cimiento del hecho delictivo, dentro de los límites de la ley. En tal sentido, el Código establece que las diligencias preliminares forman parte de esta etapa del proceso común y, por consiguiente, no podrán repetirse una vez formalizada la investigación; esto no quiere decir que las mismas no puedan ser ampliadas, lo cual es procedente siempre y cuando resultase indispensable”[15].

Oré Guardia señala que esta fase “(…) permite a los intervinientes preparar-se para el juicio. Así, esta etapa tiene por �nalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al �scal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa; asimismo, busca determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstan-cias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

El mismo autor señala que: “Una vez que el �scal formaliza la investigación preparatoria se procede a realizar las diligencias propias del caso. Así el �scal puede:


[15] Ídem.

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i. Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de infor-mar sobre los hechos investigados.

ii. Ordenar en caso de inasistencia injusti�cada su conducción compulsiva.

iii. Exigir información de cualquier particular o funcionario público[16]”.

En la investigación preparatoria no se actúan pruebas, sino que se recolecta información sobre los hechos para que el �scal decida acusar o solicitar el sobreseimiento. Y como hemos referido supra, esta fase acarrea dos efectos: i) la suspensión de la acción penal; y, ii) la pérdida de la facultad de archivar la investigación del �scal, la que queda en manos del juez de la investiga-ción preparatoria.

3. ¿Cuándo concluye la investigación preparatoria?

El CPP de 2004 establece que el plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez por sesenta días. En el caso de investigaciones complejas, el plazo es de ocho meses, prorro-gable por igual término solo por el juez de la investigación preparatoria. Si el �scal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término del plazo indicado.

Si el plazo vence sin que el �scal haya concluido la investigación, las partes pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria. El juez citará a una audiencia de control del plazo de investigación a �n de decidir la conclusión o continuación de la investigación.

Si el �scal dispuso la conclusión de la investigación, contará con quince días para decidir si formula acusación o solicita sobreseimiento, pero si es el juez de la investigación preparatoria quien la concluye, entonces el �scal contará con diez días para pronunciarse por el sobreseimiento o la acusación.

4. Diligencias preliminares e investigación preparatoria, ¿son lo mismo?

Como ha quedado claro, el �scal cuenta con veinte días naturales para rea-lizar las diligencias preliminares, con la posibilidad de �jar un plazo distinto

[16] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., pp. 9-11.

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según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. En tanto que, para la investigación preparatoria tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Tratándose de investigaciones com-plejas, el plazo es de ocho meses, prorrogables por igual plazo, por el juez de la investigación preparatoria.

Las dudas sobre el cómputo de los plazos fueron desarrolladas en la Ca-sación Nº 02-2008-La Libertad[17], en la que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema estableció como doctrina jurisprudencial[18] que: “los plazos para las diligencias preliminares, de 20 días naturales y el que se concede al �scal para �jar uno distinto según las características, complejidad y circuns-tancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y no se hallan comprendidos, en los 120 días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propia-mente dicha”.

Entonces, debemos de entender que, si bien los plazos son distintos, la in-vestigación preparatoria está integrada por “dos subetapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha[19]”. Habla-mos pues, de una sola investigación criminal.

IV. CONTROVERSIAS

Las innovaciones que acarrea el CPP de 2004 permiten colegir que el logro de una exitosa investigación criminal depende de un trabajo oportuno y coordinado del Ministerio Público y de la Policía Nacional.

No obstante, en la práctica hemos encontrado con�ictos respecto a las fun-ciones de dichas instituciones, y sobre las cuales debemos formular algunas aclaraciones saludables para el éxito de la reforma procesal penal que afron-tamos.

[17] Vide Casación Nº 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

[18] De conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 427 del CPP de 2004.[19] Vide Casación Nº 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la República.

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1. ¿Por qué es el fiscal quien dirige la investigación?

Tanto la Constitución[20] como el CPP de 2004[21] establecen que el Minis-terio Público dirige la investigación del delito desde su inicio, para lo cual debe contar con el auxilio de la Policía Nacional para esclarecer el hecho investigado y conseguir los elementos de convicción respecto a la respon-sabilidad y/o inocencia del investigado. Asimismo, el nuevo Código Adjetivo hace una precisión importante al señalar que el Ministerio Público “conduce y controla jurídicamente” los actos de investigación realizados por la Policía Nacional.

Al respecto, debemos precisar que ante la noticia del delito el �scal puede disponer que se lleven a cabo las investigaciones en su despacho o enco-mendarlas a la Policía con la debida indicación de las diligencias que deben realizarse. En el primer supuesto no hay problema interpretativo respecto a

[20] Constitución Política “Artículo 158 El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales

Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”.

“Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a

cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República,

de los vacíos o defectos de la legislación”.[21] Código Procesal Penal de 2004 “Artículo IV.- Titular de la acción penal.-

1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.

2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano juris-diccional, motivando debidamente su petición”.

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quién corresponde la dirección de la investigación. Sin embargo, ¿qué tan factible es la dirección de la investigación cuando las diligencias han sido encargadas a la Policía?, o, ¿qué dirección puede existir cuando la Policía rea-liza actos de investigación urgentes y solo luego de ello da cuenta al �scal?

Una de las recomendaciones que hacen los �scales que trabajan bajo las disposiciones del nuevo Código Adjetivo es que, en la medida de lo posible, el �scal debe procurar desarrollar los actos de investigación en su despacho, pues eso le asegura una dirección y un total control de esta. Pero como se sabe no siempre el Ministerio Público puede desarrollar un despliegue de personal y de equipos técnicos para la investigación, por lo que debe apo-yarse en la labor policial.

¿Esto signi�ca que el �scal delega la dirección de la investigación a la Po-licía? No. Lo que el �scal hace es encomendarle expresamente a la Policía los especí�cos actos de investigación que deben cumplirse. Ello, como es obvio, implica que el �scal sea un estratega que plani�ca las diligencias con el objetivo de obtener los elementos de convicción que le permitan funda-mentar una posterior decisión.

Por supuesto, lo mencionado es lo que debe ser. No obstante, en la práctica hemos notado que cuando el CPP de 2004 entró en vigencia, gran parte de los �scales no estaban capacitados en criminalística[22] debido a que, por mucho tiempo, dicha labor fue labor casi exclusiva de la Policía[23].

Llegamos, entonces, a una primera conclusión. El �scal debe apoyarse en los efectivos policiales para desarrollar la investigación del delito y, parale-lamente, capacitarse y adquirir una experiencia técnica que le dé mayores luces al momento de plani�car su estrategia de investigación.

Lo cierto es que hoy tenemos, de un lado, una policía técnica especializada y, del otro, un �scal con conocimientos jurídicos a cargo de la dirección de la investigación. Esto, evidencia la necesidad del trabajo conjunto, coordinado y respetuoso entre ellos. El trabajo técnico, esto es, la labor de investigación de campo, está a cargo del Policía (pesquisa) mientras que la orientación, estrategia y cali�cación jurídica del hecho están a cargo del �scal.

[22] Hasta el mes de mayo de 2010, la Escuela del Ministerio Público había desarrollado y tenía programados cursos y seminarios internacionales especializados en criminalística a nivel nacional. (vide <www.mpfn.gob.pe/escuela>).

[23] Sin embargo, dicha situación debe ser aprovechada y vista positivamente, pues el órgano de auxilio (Policía Nacional) cuenta con miembros capacitados y con vasta experiencia en técnicas de investigación criminal.

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En suma y volviendo a la interrogante planteada, la dirección de la inves-tigación de las diligencias realizadas por la Policía por parte del �scal se puede realizar a posteriori, pero solo en supuestos de urgencia y necesidad. Esto demuestra que el Ministerio Público continúa teniendo a su cargo el control de los actos de investigación. Ese es el sentido de la parte �nal del artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004 cuando hace referencia a la conducción y control que ejerce el Ministerio Público respecto a los actos de investigación que la Policía Nacional lleva a cabo.

Hace un par de años, desde el Ministerio del Interior se pretendió que la dirección de la investigación del delito fuera compartida entre el Ministerio Público y la Policía Nacional[24]. Esta propuesta de modi�cación al CPP de 2004, constituía una clara contradicción con la Constitución y, afortunada-mente, no prosperó en el Congreso de la República.

2. ¿El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Policía Nacional?

La Constitución Política de 1993 ya establecía que el director de la investiga-ción es el Ministerio Público y que dicha labor debía realizarse con el auxilio de la Policía Nacional, cuyos miembros se encuentran obligados a acatar las disposiciones del �scal.

No obstante, en la realidad, bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940, la investigación prejudicial estaba prácticamente en manos de los agentes policiales, quienes eran los que recibían las denuncias, recababan las declaraciones de los involucrados, solicitaban la realización de pericias y elaboraban el atestado policial, para luego remitirlos al despacho �scal.

Por mucho tiempo, algunos despachos �scales encomendaban la investi-gación a la Policía, a �n de que realizaran “todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Con el CPP de 2004 eso terminó, porque el �scal está obligado a especi�car con precisión las diligencias que debe realizar la Policía, cuando le encomiende el desarrollo de los actos de inda-gación.

[24] A través del Proyecto de Ley Nº 3205/2008 se propuso modificar los artículos IV del Título Preliminar, 60, 61, 65 al 69, 160, 173, 205, 206, 208 al 210, 217, 223, 224, 227, 230, 232, 233, 321, 322, 329 al 332, 336, 337, 340, 341 y 476 del CPP de 2004. Sin embargo, el referido proyecto no fue aprobado por el Congreso de la República.

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Lo que las nuevas disposiciones procesales buscan evitar y desterrar son las malas prácticas en las que incurren –algunos– malos policías y �scales; como, por ejemplo, el manejo policial absoluto de las denuncias en las dependencias policiales, en donde los casos eran archivados o desapa-recidos; la elaboración de actas de declaración sin presencia de �scal o de abogado del imputado, casos en los que, incurriendo en responsabili-dad, algunos �scales �rmaban las actas de declaración en fecha posterior a la consignada; la desidia en el seguimiento de la investigación, lo que implicaba su irracional y perjudicial dilación; la cali�cación jurídica tanto del tipo penal como de la responsabilidad del investigado por parte de la Policía; la transcripción casi textual en la denuncia de lo expuesto en el atestado policial, convirtiéndose el despacho �scal en mesa de partes del Poder Judicial, entre otras.

Por cierto, los �nes que se pretenden con la reforma no constituyen en lo absoluto restricciones o afectaciones a la labor policial durante la investiga-ción. Por el contrario, lo que se ha logrado con este nuevo Código Adjetivo es regular y poner en práctica lo que la Constitución ya establecía, impo-niendo obligaciones tanto a policías como a �scales.

Si bien el texto constitucional ya asignaba roles al Ministerio Público y a la Policía Nacional, en la práctica los con�ictos funcionales fueron aplacados, cediéndose (de facto) a la Policía las riendas de la investigación preliminar, limitándose el �scal a cumplir un rol de supervisión de dicha labor. Esto de-bido a que el Código de Procedimientos Penales de 1940 solo requería que el �scal obtuviera indicios para la formalización de la denuncia, pues el juez penal realizaba otra investigación (instrucción).

De ese modo, al �scal no se le imponía una gran exigencia probatoria para la formalización de su denuncia. Cosa distinta ocurre con el CPP de 2004, pues sus disposiciones obligan al �scal a sustentar su acusación en au-diencia, sometiendo su investigación al control del juez de investigación preparatoria, y exigiéndosele su�cientes elementos de convicción. En tal contexto, el �scal se ve obligado (realmente) a dirigir y controlar su in-vestigación, conocer sus detalles, conseguir legalmente sus elementos de convicción, solicitar las medidas destinadas a asegurar la presencia del imputado durante la investigación, asegurar el pago de la futura repara-ción civil, solicitar las medidas de protección a favor de la víctima, elaborar su teoría del caso, etc.

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3. ¿Es el fiscal el superior jerárquico del efectivo policial?

Abordo este tema porque en las diversas visitas a los distritos judiciales del país tomé conocimiento de algunos casos en los que miembros de la Policía Nacional formularon quejas y reclamos contra �scales que los trataron de manera irrespetuosa e indebida.

Al respecto, no cabe otra opción que expresar nuestro total rechazo y re-proche a aquellos malos –y felizmente pocos– �scales que muestran una conducta inapropiada en relación con los efectivos policiales que trabajan conjuntamente con ellos en la investigación de un caso.

La Constitución Política obliga a la Policía a acatar las disposiciones �scales, pero no a tolerar las ofensas a su dignidad o integridad por parte de los agentes �scales. Así que, en tales casos, ante la afectación de algún derecho por parte de estos, el policía que se considere agraviado puede acudir al órgano de control interno, a �n de que se esclarezca dicha situación y, de ser el caso, se sancione al agresor.

A nuestro entender, en rigor no puede hablarse de jerarquías entre Minis-terio Público y Policía Nacional, pues son instituciones distintas, esto es, no forman parte de un escalafón. De lo que debe hablarse es de roles funciona-les, cuyo cumplimiento y e�ciencia depende de la capacidad de coordina-ción de los miembros de las mencionadas entidades.

El Ministerio Público y la Policía Nacional deben ganarse el respeto y legiti-marse ante la sociedad, evitando confrontaciones entre autoridades, rencillas personales entre funcionarios, mostrando un adecuado nivel de capacitación y profesionalismo de sus integrantes, e�ciencia y disciplina en su trabajo, etc.

4. ¿Los miembros de la Policía Nacional pueden rehusarse a acatar las disposiciones del fiscal?

También se han reportado casos en los que algunos miembros de la Policía Nacional se han resistido a acatar, de manera injusti�cada, las disposiciones del �scal durante el desarrollo de la investigación.

Ante ello, debemos precisar que la Policía se encuentra obligada a prestar apoyo a la labor de investigación del �scal y solo podrá justi�carse su nega-tiva cuando dicha disposición sea ilegal o atente contra los derechos funda-mentales de alguna persona.

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De no ser ese el caso y un policía se resiste a cumplir determinado acto en-comendado por el �scal, deberá darse cuenta a la Dirección General de Ins-pectoría de la Policía Nacional del Perú para que se adopten las medidas correctivas con dicho efectivo.

En suma, los puntos tratados evidencian la necesidad de contar con �scales capaces de liderar un equipo, y que cuenten con aptitudes y actitudes de organización y gerencia para llevar a cabo una investigación preparatoria con buenos resultados.

5. ¿Es posible que el proceso de implementación del CPP de 2004 se inte-rrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal?

Eso es imposible. Las autoridades involucradas con el sistema de adminis-tración de justicia penal y la sociedad deben concientizarse y asumir que el proceso de reforma penal es imparable e irreversible.

Razones de naturaleza interna, tales como la ine�cacia del sistema penal en la solución de los casos, la sobrecarga procesal, la excesiva lentitud del trámite de los procesos bajo el Código de Procedimientos Penales de 1940 y demás leyes adjetivas, la afectación de derechos fundamentales durante el procedi-miento, los altos índices de corrupción, la impunidad, la falta de reparación integral a la víctima, etc., y razones externas, como el hecho de que la mayoría de los países de la región cuenten ya desde hace muchos años con un sistema procesal acusatorio, tornan la reforma en extremadamente necesaria.

En tal sentido, todas las objeciones al CPP de 2004 deben ser bien recibidas, pues ello servirá para mejorar y superar los vacíos y de�ciencias, y no para detener en lo absoluto el proceso de reforma.

V. RELEVANCIA DEL BINOMIO: MINISTERIO PÚBLICO – POLICÍA NACIONAL

1. El Ministerio Público y la Policía Nacional

La Constitución Política[25], como norma jurídica máxima del ordenamiento nacional, determina en su artículo 159 que el Ministerio Público tiene por funciones:

[25] Constitución Política del Perú promulgada el 29 de diciembre de 1993 y publicada el 30 de diciembre de 1993.

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“(…)

1. Promover de o�cio, o a petición de parte, la acción judicial en defen-sa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el dere-cho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propó-sito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de o�cio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Con-greso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”.

Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004 señala que:

“1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción pe-nal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.

2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, in-dagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta �-nalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera in-dispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.

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Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público[26], esta insti-tución es el “organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intere-ses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

Estas precisiones justi�can jurídicamente el rol que desempeña el Minis-terio Público en el proceso penal, tanto como director de la investigación y como parte acusadora en el juzgamiento. En el sistema acusatorio[27] –al cual tiende el CPP de 2004–, el Ministerio Público es un actor fundamental, ya que el proceso penal (en los delitos perseguibles por acción pública) se inicia a solicitud del �scal, quien señala a la persona y el hecho punible que investigará formalmente y, posteriormente, a través de la acusación, solicita ir a juicio oral para que el juez penal (unipersonal o colegiado) determine la responsabilidad penal del acusado e imponga la sanción correspondiente.

Sin acusación �scal no cabe posibilidad de juzgamiento. En tal sentido, “no hay juez sin acusador”, de lo cual proviene la denominación del sistema acusatorio. Como ya lo explicamos, el rasgo esencial del sistema acusatorio radica en la delimitación de funciones de los sujetos intervinientes en el pro-ceso penal. En este contexto, el Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal, tiene el deber de la carga de la prueba, asume la conducción de la investigación desde su inicio, está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter-minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía y, en el juicio, asume su rol acusador, sustentando su posición y empleando sus medios probatorios en busca de una sentencia condenatoria.

La acusación �scal es la consecuencia de una serie de actos y diligencias dispuestas por el �scal, con el auxilio de la Policía. Cuando el �scal acusa es

[26] Ley Orgánica del Ministerio Público, (Decreto Legislativo Nº 052) promulgada el 16 de marzo de 1981 y publi-cada el 18 de marzo de 1981.

[27] Vide PÉREZ SARMIENTO, Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Arte, Tercera edición, Caracas, 2009, p. 32.

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porque ha llegado a un grado de convencimiento respecto a la existencia de un hecho delictuoso y de la responsabilidad del investigado en su comisión, basado en las evidencias y testimonios recabados durante la investigación preparatoria.

Dicha acusación se presenta ante el juez de la investigación preparatoria, a quien el �scal –en una audiencia preliminar– sustentará brevemente su caso, solicitándole que dé el visto bueno para pasar a juicio oral, fase en la que, ante el juez penal, se discutirá sobre la responsabilidad del acusado y, de ser el caso, sobre la pena que pretende imponérsele.

Queda claro, entonces, que para que el �scal pueda contar con un caso só-lido, coherente, convincente y, por ende, con gran probabilidad de obtener una sentencia condenatoria, requiere –previamente– haber realizado una cuidadosa y seria labor de investigación, planteando una adecuada estra-tegia para su desarrollo y llevándola respetando las garantías y derechos fundamentales del investigado.

Como indica Neyra Flores, para que las partes se desempeñen aceptable-mente en el proceso deben conocer su caso. Desde la perspectiva del Mi-nisterio Público, para que el �scal se desenvuelva correcta y e�cientemente en el juicio oral debe conocer el caso que sustenta, lo que implica que haya tenido contacto con los involucrados, los elementos de prueba, las diligen-cias y demás actuaciones desde la investigación.

Basados en estas premisas, reiteramos nuestra posición respecto a la impor-tancia de la investigación en el proceso penal. No obstante, cabe precisar que dicha trascendencia no es solo para el Ministerio Público, sino también para la defensa[28] que puede en esta fase plantear su estrategia, realizar las averiguaciones y conseguir los elementos para aportarlos como medios de prueba al proceso con la �nalidad de apoyar su versión sobre los hechos (teoría del caso).

Como se indicó líneas atrás, el sistema acusatorio supone la separación de funciones de los sujetos intervinientes en el proceso penal y exige

[28] El abogado del imputado no es un sujeto pasivo que ve cómo el fiscal realiza y dispone actos de investigación. En un sistema acusatorio, con matiz adversarial, en el que se busca el contradictorio y la igualdad de armas, no se concibe un defensor que se limite a esperar el resultado de la investigación que dirige el fiscal. El defensor también puede (y debe) realizar actuaciones estratégicas de investigación, negociación, formular una teoría del caso dirigida a la refutación, y ofrecer pruebas. El defensor está facultado para intervenir en cada momento del proceso, a fin de velar por el respeto de los derechos de su patrocinado y determinar su estrategia más favorable.

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determinadas aptitudes y actitudes, y al mismo tiempo los dota legalmente de atribuciones, facultades, funciones y deberes para el cumplimiento de sus roles.

En tal sentido, la Policía, como órgano técnico auxiliar, debe realizar –bajo la dirección del �scal– una investigación objetiva, es decir, destinada a la ubi-cación, identi�cación, �jación, análisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a través de métodos objetivos (técnicos o cientí�cos) aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso. Para ello, se requiere que los efectivos policiales sean especialistas, tanto en la investigación de campo (para establecer los hechos y ubicar y recolectar los elementos materiales de prueba), como en la investigación técnica o cientí�ca, con la �nalidad de indagar sobre aspectos esenciales del hecho investigado.

Por su parte, el �scal no está obligado a realizar una investigación de campo o técnica, sino a agregarle valor jurídico a esta: orientando o reorientando, sea en forma general o particular, los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito, controlando su cumplimiento, sirviendo de en-lace con el juez al solicitar la autorización para la restricción de los derechos fundamentales, valorando la investigación para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presenta mérito para ejercer la acción penal mediante la acusación u otra forma alternativa.

Esto por supuesto no excluye, cuando así lo estime necesario el �scal en cada caso concreto, la participación directa de este para tener un panorama o visión del caso. En suma, el �scal es el director objetivo de la investigación preparatoria.

2. Roles del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación

CUADRO Nº 3 CPP DEL 2004 (VIDE ARTÍCULOS 60 AL 70)

MINISTERIO PÚBLICO POLICÍA NACIONAL

Nociones generales

• Definición: ElMinisterioPúblicoesunórganoconstitucionalmenteautónomo,velapor la le-galidadde losactosprocesales, representaalasociedaden juicio,persigueeldelito,entreotrasfunciones.

•Definición: La Policía Nacional es la institu-ción encargada de brindar seguridad interna,garantizar el orden y la tranquilidad pública.FormapartedelMinisteriodelInterior.

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• Respecto a la acción penal: Es el titular delejerciciodelaacciónpenalpública.

• Inicio de su actividad de investigación: ElMinisterioPúblicoiniciasuactuación:

-Deoficio,

-Ainstanciadelavíctima,

-Poracciónpopularo

-Pornoticiapolicial.

• Conducción de la investigación: Conducedesdesuiniciolainvestigacióndeldelito.

• Órgano de auxilio: ContalpropósitolaPolicíaNacional está obligada a cumplir losmanda-tosdelMinisterioPúblico en el ámbito de sufunción.

• Conocimiento y cuenta inmediata al fiscal:Ensufuncióndeinvestigación,laPolicíadebe,inclusive por propia iniciativa, tomar conoci-mientodelosdelitosydarcuentainmediataalfiscal(directordelainvestigación).

• Actos de investigación urgentes e impres-cindibles: No obstante lo dicho, la Policíapuede realizar las diligencias de urgencia eimprescindibles para impedir las consecuen-cias del delito, individualizar a sus autores ypartícipes,reuniryasegurarloselementosdeprueba que permitan la aplicación de la leypenal.Similar funcióndesarrollará tratándosededelitosdependientesdeinstanciaprivadaosujetasaejercicioprivadodelaacciónpenal.

• Obligación de auxilio funcional:LospolicíasquerealicenfuncionesdeinvestigaciónestánobligadosaapoyaralMinisterioPúblicoparallevaracabolainvestigaciónpreparatoria.

Atribuciones en la investigación del delito

El fiscal, como director de la investigación deldelito:

• Actúaenelprocesopenalconindependenciadecriterio.Adecuasusactosauncriterioobjetivo,rigiéndoseúnicamenteporlaConstituciónylaley,sinperjuiciode lasdirectivaso instruccionesdecaráctergeneralqueemitalaFiscalíadelaNación.

• Conduce la investigación preparatoria. Practi-caráuordenarápracticarlosactosdeinvestiga-ción que correspondan, indagando no solo lascircunstanciasquepermitancomprobarlaimpu-tación,sinotambiénlasquesirvanparaeximiroatenuarlaresponsabilidaddelimputado.

• Solicitará al juez lasmedidas que considerenecesarias,cuandocorrespondahacerlo.

• Interviene permanentemente en todo el de-sarrollo del proceso. Tiene legitimación parainterponerlosrecursosymediosdeimpugna-ciónquelaleyestablece.

• Estáobligadoaapartarsedelconocimientodeunainvestigaciónoprocesocuandoestéincur-soen las causalesde inhibición establecidasenelartículo53delCPPde2004.

• El Ministerio Público, en la investigación deldelito,deberáobtener loselementos de con-vicciónnecesariosparalaacreditacióndeloshechosdelictivos,asícomopara identificaralosautoresopartícipesensucomisión.

LaPolicíaNacionalenfuncióndeinvestigación(29)podrá:

• Recibirlasdenunciasescritasosentarelactadelasverbales,asícomotomardeclaracionesalosdenunciantes.

• Vigilaryprotegerellugar de los hechosafindequenoseanborradoslosvestigiosyhue-llasdeldelito.

• Practicar el registro de personas, así comoprestar el auxilio que requieran las víctimasdeldelito.

• Recoger y conservar los objetos e instru-mentos relacionadosconel delito, así comotodoelementomaterialquepuedaservir a lainvestigación.

• Practicar lasdiligenciasorientadasa la iden-tificaciónfísicadelosautoresypartícipesdeldelito.

• Recibir las declaraciones de quienes hayanpresenciadolacomisióndeloshechos.

• Levantar planos, tomar fotografías, realizargrabaciones en video y demás operacionestécnicasocientíficas.

• Capturaralospresuntosautoresypartícipesencasodeflagrancia,informándolesdeinme-diatosobresusderechos.

[29] Vide Resolución Ministerial Nº 1452-2006-IN, del 12 de junio de 2006 (Manual de Derechos Humanos aplica-dos a la Función Policial) Capítulo V.

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•Elfiscal,encuantotenganoticiadeldelito,rea-lizará–sicorrespondiere–lasprimerasdiligen-cias preliminaresodispondráquelasrealicelaPolicíaNacional.

•Enestesegundosupuesto,cuandoelfiscalor-denelaintervenciónpolicial,entreotrasindica-ciones,precisarásuobjetoy,deserelcaso,las formalidades específicas que deberánreunir losactosdeinvestigaciónparagaranti-zarsuvalidez.La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conduc-ción del fiscal.

•Correspondeal fiscaldecidir laestrategia de investigaciónadecuadaalcaso.Programaráycoordinaráconquienescorrespondasobreelempleodepautas,técnicasymediosindispen-sablesparalaeficaciadelamisma.

•Garante de derechos fundamentales: Elfiscal garantizará el derecho de defensa delimputadoysusdemásderechosfundamenta-les,asícomolaregularidaddelasdiligenciascorrespondientes.

•Poder coercitivo: En caso de inconcurrenciaa una citación debidamente notificada bajoapercibimiento, el Ministerio Público dispon-drá la conducción compulsiva del omiso porlaPolicíaNacional.Realizadaladiligenciacuyafrustraciónmotivólamedida,oentodocaso,antesdequetranscurran24horasdeejecuta-da la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá sulevantamiento,bajoresponsabilidad.

•Asegurar losdocumentosprivadosquepue-dan servir a la investigación. En este caso,de ser posible en función a su cantidad, lospondrá rápidamente a disposición del fiscalpara los finesconsiguientesquien los remiti-ráparasuexamenal juezdela investigaciónpreparatoria.Denoserposible,darácuentadedichadocumentacióndescribiéndolaconcisa-mente.Eljuezdelainvestigaciónpreparatoria,decidirá inmediatamente o, si lo consideraconveniente, antes de hacerlo, se constituiráallugardondeseencuentranlosdocumentosinmovilizados para apreciarlos directamente.Siel juezestimalegítimala inmovilización, laaprobarájudicialmenteydispondrásuconver-siónenincautación,poniéndolasadisposicióndelMinisterioPúblico.Deigualmanerasepro-cederárespectodeloslibros,comprobantesydocumentoscontablesadministrativos.

•Allanar locales de uso público o abiertos alpúblico.

•Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos dedelitosflagrantesodepeligroinminentedesuperpetración.

•Recibir la manifestación de los presuntosautoresopartícipesdedelitos,conpresenciaobligatoriadesuabogadodefensor.Siestenosehallarepresente,elinterrogatorioselimitaráaconstatarlaidentidaddeaquellos.

•Reunircuantainformaciónadicionaldeurgen-ciapermita lacriminalística[30]paraponerlaadisposicióndelfiscal,y

•Las demás diligencias y procedimientos deinvestigaciónnecesariosparaelmejorescla-recimientodeloshechosinvestigados.

•El imputado y su defensorpodrántomarco-nocimientode lasdiligenciaspracticadasporlaPolicíaytendránaccesoalasinvestigacio-nes realizadas.Rige, en lopertinente, lodis-puestoenelartículo324delCPPde2004.ElFiscaldecretará,deserelcaso,elsecreto de las investigaciones por un plazo prudencialquenecesariamentecesaráantesdelaculmi-nacióndelasmismas.

[30] Vide: DIRECCIÓN DE CRIMINALÍSTICA DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Manual de Criminalística. Servicios Gráficos JMD, Primera edición, Lima, 2006. p. 13.

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•La Policía podrá informar a los medios decomunicaciónsocialacercadelaidentidaddelosimputados.Cuandosetratedelavíctima,testigos,odeotraspersonasqueseencontra-renopudierenresultarvinculadasalainvesti-gacióndeunhechopuniblerequerirálaprevia autorizacióndelfiscal.

Documentación

• Disposiciones y requerimientos:ElMinisterioPúblico formulará sus disposiciones, requeri-mientosyconclusionesenformamotivada,demaneraquesebastenasímismos,sinremitir-sealasdecisionesdeljuez,niadisposicionesorequerimientosanteriores.

•Procederáoralmenteen laaudienciayen losdebates,yporescritoenlosdemáscasos.

•Actas:Detodaslasdiligenciasespecificadas,laPolicíasentaráactasdetalladasylasentre-garáalfiscal.Respetarálasformalidadespre-vistasparalainvestigación.

•El fiscal durante la investigación preparatoriapuededisponer lo conveniente en relación alejerciciode lasatribucionesreconocidasa laPolicía.

De lo expuesto, se nota claramente el lugar que el CPP de 2004 le da al �s-cal, como director de la investigación del delito y titular de la acción penal, respecto al rol de la Policía, como órgano de apoyo obligado a cumplir las disposiciones �scales.

En ese sentido, el artículo 69 del nuevo Código Adjetivo señala que sin per-juicio de las directivas especí�cas que el �scal correspondiente imparte en cada caso a la Policía, el Fiscal de la Nación regulará mediante instrucciones generales[31] los requisitos legales y las formalidades de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán reali-zar los �scales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

VI. CONCLUSIONES

1. El CPP de 2004 es una herramienta legal que se elaboró atendiendo a presiones internas y externas. A nivel nacional es evidente la alarmante situación en la que se encuentra la administración de justicia penal: so-brecarga procesal, lentitud de los procesos, trámites atentatorios de los derechos fundamentales de los procesados, olvido e indefensión de las víctimas, altos índices de corrupción, impunidad, descon�anza de la so-ciedad en el sistema de justicia, etc. A nivel internacional, la mayoría de

[31] Vide Directiva Nº 001-2007-MP-ETII/CPP, aprobada por Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 243-2007-MP-FN, del 20 de febrero de 2007 (Instrucciones para el adecuado desempeño del fiscal en el rol constitucional del Nuevo Modelo Procesal Penal.

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países de la región han adoptado un sistema procesal acusatorio para enfrentar los con�ictos derivados del delito.

2. El CPP de 2004 implica una clara separación y delimitación de funciones de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. El �scal es el director de la investigación preparatoria, la que realiza con el apoyo de la Policía; es el titular de la acción penal pública y la par-te acusadora en el juicio oral. El juez de la investigación preparatoria controla que las diligencias del �scal no afecten injusti�cada ni despro-porcionadamente los derechos fundamentales de los investigados y sirve de �ltro para pasar a juicio oral. El abogado del imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputación �scal. En el juzgamiento interviene el juez penal, que puede ser unipersonal o colegiado, y que decidirá acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado.

3. La investigación preparatoria tiene dos subfases: las diligencias prelimi-nares y la investigación preparatoria formalizada. Las primeras tienen un plazo de veinte días u otro que �je el �scal atendiendo a las caracte-rísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investiga-ción, y tienen por �nalidad determinar el carácter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigación preparatoria formalizada tiene un plazo de ciento veinte días prorrogables a sesenta y en los casos complejos pue-de durar hasta ocho meses prorrogables por igual plazo, y su �nalidad es reunir los elementos de convicción a �n de sustentar la acusación o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento.

4. La investigación preparatoria es dirigida por el �scal y consiste en la recolección de informaciones, datos, evidencias, indicios y demás ele-mentos que sirvan para crearle certeza respecto a la existencia de un delito y de la responsabilidad de sus autores. Dicha labor la realiza con el apoyo de la Policía, que está obligada a ello por mandato constitu-cional.

5. La Policía Nacional, como órgano técnico auxiliar, debe realizar –bajo la dirección del �scal– una investigación objetiva, es decir, destinada a la ubicación, identi�cación, �jación, análisis y procesamiento de las evi-dencias y testimonios, a través de métodos objetivos, sean técnicos o cientí�cos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento

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subjetivo o prejuicioso. Para ello, se requiere que los efectivos policiales sean especialistas, tanto en la investigación de campo (para establecer los hechos y ubicar y recolectar los elementos materiales de prueba), como en la investigación técnica o cientí�ca, pues solo de esa forma podrán indagar adecuadamente sobre aspectos esenciales del hecho investigado.

6. El �scal no está obligado a realizar una investigación de campo o técni-ca, sino solo a agregarle valor jurídico a esta, orientando o reorientando los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito, controlando su concurrencia, recurriendo al juez para que este autorice la restricción de derechos fundamentales, valorando la investigación para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mérito jurídico para el ejercicio de la acción penal. Esto por supuesto no excluye, cuando así lo estime necesario el �scal en cada caso concreto, su participación directa en una actuación para tener un panorama o visión del caso. En suma, el �scal es el director de la inves-tigación preparatoria.

7. En consecuencia, el �scal debe apoyarse en los efectivos policiales para desarrollar la investigación del delito y paralelamente capacitarse y ad-quirir la experiencia técnica que le dé mayores luces al momento de plani�car su estrategia de investigación.

8. Como lo hemos expresado líneas atrás, no podemos hablar de jerar-quías entre los integrantes del Ministerio Público y de la Policía Nacio-nal, pues �scal y policía pertenecen a instituciones distintas. De lo que debe hablarse es de roles funcionales, cuyo cumplimiento y e�ciencia depende de la capacidad de coordinación de los miembros de las men-cionadas entidades.

9. Cabe reiterar que el CPP de 2004 no afecta las atribuciones de la Policía, sino que tan solo regula lo que la Constitución Política ya establecía: la dirección de la investigación criminal a cargo del �scal, quien debe ejer-cer el control y conducción de los actos de investigación. Con el sistema acusatorio se busca eliminar malas prácticas, tales como que el efectivo policial instructor cali�que jurídicamente el hecho investigado, que las denuncias se archiven o desaparezcan de las dependencias policiales, que las investigaciones no tengan plazo límite de duración, que el im-putado declare sin abogado, sea maltratado física o psicológicamente o se vea afectado en algún otro derecho fundamental, etc.

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10. Visto de este modo, solo queda superar los débiles argumentos –en su mayoría políticos– que pretenden deslizar la idea de que las disposi-ciones contenidas en el nuevo Código Adjetivo recortan o afectan las funciones de la Policía en la investigación del delito. A través del Pro-yecto de Ley N° 3205/2008 se propuso modi�car diversos artículos del CPP de 2004. Afortunadamente, dicho proyecto no fue aprobado por el Congreso de la República, debido a lo cual las relaciones entre los integrantes del Ministerio Público y los miembros de la Policía Nacional no se han visto perjudicadas, con lo cual se aspira a realizar una labor coordinada y conjunta en la lucha contra la criminalidad.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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- DIRECCIÓN DE CRIMINALÍSTICA DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Manual de Criminalística. Primera Edición, Servicios Grá�cos JMD, Lima, 2006.

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- SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el

nuevo Código Procesal Penal

César A. ALVA FLORIÁN

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el

nuevo Código Procesal Penal

césar a. ALVA FLORIÁN[*]

Sumario I. Introducción. II. La tutela de derechos . III. El control de pla-zo de la investigación: Respeto a la legalidad y el derecho al plazo razonable. IV. Conclusiones principales.

I. INTRODUCCIÓN

La regulación armónica de las interrelaciones de las personas a �n de lo-grar la paz social nunca fue únicamente una tarea del legislador en la ley, es igualmente trascendente el comportamiento de los actores en la realiza-ción del derecho y especí�camente la función de garantes que ejercen en la tramitación de un proceso constitucionalizado; asimismo, resulta relevante el proceso de institucionalización de todos aquellos entes vinculados a un proceso de reforma de la justicia penal [1].

Durante el periodo de vigencia del modelo acusatorio recogido en el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) venimos siendo testigos de la forma como un modelo basado en audiencias públicas y en un contexto de oralidad, contradicción, inmediación y concentración se erige en una real propuesta de justicia transparente e imparcial.

[1] Si bien el Estado tiene el monopolio de la aplicación del ius puniendi, a través del proceso penal, que es un poder-deber, no se debe olvidar que la actual reforma devuelve de cierto modo al imputado, víctima y fiscal un rol preponderante en la aplicación del Derecho Penal material. En sentido similar BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 2.

[*] Abogado encargado del Área Penal del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados - sede Trujillo. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Privada del Norte - Trujillo.

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Sin embargo, no podemos negar que existen en el CPP de 2004 problemas de técnica legislativa y de vacíos normativos, que en algunos casos se acre-cientan por la conducta de los intervinientes en el proceso, quienes desco-nocen su rol en el proceso de consolidación de la reforma procesal.

En este periodo, relativamente corto, de vigencia del CPP de 2004 se han planteado cuestiones respecto a la interpretación y sentido de algunas nor-mas que lo integran, las que han tenido implicancias académicas y jurispru-denciales. Dos ejemplos son las que regulan las instituciones de la tutela de derechos y del control de plazos durante la investigación preparatoria.

De acuerdo a cifras o�ciales del Poder Judicial en el Distrito Judicial de La Libertad [2], las solicitudes de tutela de derechos se han incrementado en un 100% respecto al primer año de implementación, siendo la causal que más ha sido invocada por la defensa la vulneración a los derechos fundamen-tales del investigado (más del 60% de las solicitudes se plantea por dicha causal).

No obstante ello, del 100% de solicitudes de tutela, los juzgados de investi-gación preparatoria solo han declarado fundada alrededor del 30%, lo que quiere decir que, en el 70% restante de las solicitudes, el juez considera que la actuación del �scal y de la Policía Nacional se encuentran dentro de la legalidad.

En el caso de los pedidos formales de control de plazos de las diligencias preliminares[3], el análisis estadístico de la institución revela que también han experimentado un incremento del 100%, respecto del primer año. No obstante ello, del total de solicitudes en los dos años de implementación, se ha efectuado el control de los plazos preliminares solo en un 0.5%.

Esta gran utilización de estas herramientas procesales hace que su estudio sea cada vez mayor. Sin embargo, se han suscitado varias situaciones que no se hallan reguladas, o están reguladas por normas que no son lo su�-cientemente claras, ante lo cual los magistrados han optado por acudir a los métodos de interpretación o integración de las normas para no dejar de administrar justicia.

[2] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia 2007-2009. Poder Judicial, Trujillo, 2010, p. 85.

[3] Ibídem, p. 90.

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Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos

En el presente trabajo, se abordarán justamente los aspectos problemáticos tanto de la tutela de derechos como del control de plazos, lo que no quiere decir que sean las únicas instituciones problemáticas. En todo caso, el pre-sente artículo puede servir como una re�exión que invite a los estudiosos del Derecho Procesal Penal a analizar las mencionadas instituciones y pro-poner nuevas soluciones a los problemas que entrañan.

II. LA TUTELA DE DERECHOS

1. Una vía reparadora a los derechos conculcados

No es nuevo sostener que la mayoría de países, como el Perú, buscan la apli-cación armónica de las normas de carácter penal a través de un procedimien-to constitucionalmente legítimo, esto es, con el respeto irrestricto del los de-rechos y principios constitucionales, que dotan de legitimidad al ius puniendi.

En realidad, los principios que rigen para el proceso penal no es que recién se hayan implantado con la vigencia del CPP de 2004, pues estos estuvie-ron consagrados desde hace mucho tiempo atrás en las distintas Cartas Constitucionales que tuvo y tiene nuestro país[4]. Lo único que se ha hecho es revalorar tales principios y buscarles un medio idóneo para que, ante su eventual vulneración, las partes procesales[5], inmersas en una relación jurídico-procesal penal, puedan corregir las acciones u omisiones que lle-ven a su transgresión.

La tutela de derechos es precisamente un mecanismo e�caz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el CPP de 2004, y que debe utilizarse única y ex-clusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que les asisten a las partes procesales. Como puede apreciarse, es un meca-nismo –más que procesal–, de índole constitucional, que se constituye en

[4] Un ejemplo, que refuerza la afirmación efectuada, es el artículo 139 de la Constitución Política, que consagra el principio de tutela jurisdiccional efectiva, continente de principios tales como el derecho de defensa, la presun-ción de inocencia, el plazo razonable, entre otros.

[5] Se debe de precisar que cuando nos referimos a partes procesales se involucra a todos los sujetos que participan en el proceso: imputado, víctima, actor civil, fiscal y tercero civil. En definitiva, eso se debe a que todos ellos gozan del principio de igualdad por lo que tienen la posibilidad de solicitar alguna protección ante la vulneración de sus derechos. El principio de igualdad de las partes nace debido a que en todo proceso existen sujetos anta-gónicos respecto de una misma pretensión, siendo fácil suponer que en el proceso, el debate se debe efectuar en grado de igualdad.

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la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, que incluso puede funcio-nar con mayor e�ciencia y e�cacia que un proceso constitucional de hábeas corpus.

La mencionada acción tutelar, que se ventila en una audiencia especial, bajo las pautas de la inmediación y la oralidad, ha tenido una serie de cuestiona-mientos respecto a algunos puntos que aún no encuentran pronunciamien-tos uniformes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio

Como es sabido, a partir de la entrada en vigencia del CPP de 2004 en el Distrito Judicial de la Libertad, hemos acogido un nuevo sistema procesal, el cual se caracteriza por su orientación acusatoria con tendencia adversarial[6], siendo su principal aporte la constitucionalización del proceso o la revalori-zación de los principios constitucionales.

Es justamente bajo ese lineamiento que se han establecido mecanismos destinados a la protección de los derechos fundamentales (explícitos e im-plícitos) consagrados en la Constitución (artículos 1 y 2), procurándose un proceso penal más humanizado.

En este orden de ideas, el nuevo sistema procesal no solo atribuye una fun-ción especí�ca para el imputado –oponerse lícitamente a la acción penal, ejerciendo su derecho de defensa–, para el �scal –titular de la carga de la prueba y de la investigación del delito–, para la víctima –como sujeto le-gítimamente facultado para apoyar la tesis acusatoria– y para el juzgador –como garante de la legalidad de las actuaciones de las partes a nivel de la investigación preparatoria y como decisor a nivel del juzgamiento–, sino también garantiza jurisdiccionalmente la prevalencia de sus derechos fun-damentales (como pilar del Estado de Derecho).

[6] El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la delimitación de funciones de cada sujeto procesal, es decir, que el acusador –y solo él– puede perseguir el delito y ejercer el poder requirente, mientras que el imputado dispone de amplias facultades para rebatir la acusación a través de su derechos de defensa, en tanto que el tribunal ejerce el poder decisorio. Como es de verse, entre la función del fiscal y del imputado se nota la tendencia adversarial, que no es otra cosa que la participación activa de las partes procesales por defender su teoría propuesta. Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert / AYLAS ORTIZ, Renato / BENAVENTE CHORRES, Saby. “Las pruebas de oficio en un modelo con tendencia acusatorio-adversarial”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 168, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2007, p. 126. En el mismo sentido, CAROCA PÉREZ, Alex. El nue-vo sistema procesal penal. Editorial Jurídica La Ley, Santiago de Chile, 2002, p. 9. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Lo adversarial de la investigación criminal en el Código Procesal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 158, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2007, pp. 122-123.

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El proceso penal involucra asuntos de trascendente envergadura, recogidos no solo en las leyes o normas ordinarias, sino pautados en la Constitución: la esencia del proceso penal debe extraerse de la Constitución y no en las leyes. En ese sentido, el artículo 44 de la Constitución estipula como deber primordial del Estado la defensa de los derechos humanos.

Sobre el particular, señala la doctrina: “la organización del proceso penal (…) exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente ten-sión: la obligación y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los derechos y garantías de los justiciables, por otro. Si se rompiese el equilibrio se arruinarían los elevados objetivos del proceso penal”[7].

Es pues fundamento del sistema procesal penal no solo la distribución de roles entre los sujetos procesales, sino también la consagración del respe-to irrestricto de sus derechos (tanto de imputado como víctima); de modo que se puede a�rmar que cualquier acción u omisión por parte del poder requirente, en cualquiera de sus niveles, debe someterse a los principios de legalidad y proporcionalidad, siendo el juez en su rol de garante de la cons-titucionalidad de la investigación a quien compete decidir sobre ello.

3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional

Uno de los aspectos controversiales respecto a la acción tutelar es la referida a qué derechos pueden sustentarla a efectos de obtener la modi�cación o cesación de un acto ilegal. Partiremos señalando que el artículo 71 del CPP de 2004 reconoce determinados derechos que serían objeto de tutela:

“1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su aboga-do defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la cul-minación del proceso.

2. Los jueces, los �scales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,

[7] SCHÖNBOHM, Horst; MIXÁN MASS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS, Víctor M. Teoría y práctica para la reforma procesal penal. Ediciones BGL, Trujillo, 2007, p. 96.

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entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un aboga-do defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado de-fensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley; y

f ) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro pro-fesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

(…)

4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias prelimi-nares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es ob-jeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación prepa-ratoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponden. La solicitud del imputado se resolve-rá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

El artículo citado, especialmente su numeral 2, da la apariencia de que se tratarían de derechos establecidos por el legislador de una manera taxati-va, de modo que, en caso de que haya transgresión de otros derechos no mencionados, la tutela a la que hace referencia el inciso 4 no funcionaría, conforme al principio de legalidad, debiendo recurrirse a otras vías, como la de los procesos constitucionales.

Sin embargo, atendiendo al verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso, ello

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no puede ser cierto. No se debe preferir una interpretación perjudicial a la protección de los derechos fundamentales contenidos en el debido proce-so. Así, el artículo I numeral 3 del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución, norma que, interpretada en concordancia con el artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004, adquiere prevalencia frente a cual-quier disposición legal o interpretación.

En tal sentido, a�rmamos que la tutela de derechos no solo debe ser proce-dente cuando se han conculcado los derechos establecidos en el artículo 71 del CPP de 2004, sino que incluso puede invocarse para controlar los ac-tos del �scal, cuando afecte los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política (expresamente establecidos o los que, por desarrollo constitucional, puedan surgir conforme lo estipula el artículo 3) y los trata-dos internacionales sobre derechos humanos.

Proponemos como ejemplo la solicitud de tutela en el supuesto que el Mi-nisterio Público no actúe con objetividad, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando producto de esa mala ac-tuación no se han respetado las reglas para la obtención de medios proba-torios, quitándoles legitimidad (artículo VIII del Título Preliminar del CPP de 2004)[8].

4. ¿Tutela de derechos solo para el imputado?

El camino hacia el reconocimiento y protección de los derechos de las vícti-mas del delito, en especial a través del proceso penal, ha sido progresivo y ha tenido un desarrollo disímil en los distintos ordenamientos jurídicos, por lo que la elaboración de los diversos instrumentos jurídicos internacionales en esta materia ha favorecido a la determinación de ámbitos especí�cos y comunes de protección a las víctimas[9].

[8] “Dentro del nuevo esquema normativo asumido por los legisladores (…) se ha preferido denominársele imputa-do. El imputado es un sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el comienzo de cualquier actividad persecu-toria o incriminatoria dirigida en su contra, por lo que procesalmente ha de tener atribuciones y sujeciones que lo caracterizan como un verdadero sujeto dentro del proceso (…) [De tal manera que con lo establecido en el artículo 71 del CPP de 2004] ha introducido una jurisdicción preventiva, a través de la cual el juez penal, si bien no tiene a cargo la investigación, puede controlar la legalidad de la misma”; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal, Comentarios descrip-tivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 245.

[9] Con mayor amplitud SANZ HERMIDA, Agata María. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

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Producto de ese discurrir histórico se ha logrado que la víctima pase a un plano central en el proceso, otorgándosele un papel protagónico en tanto coadyuvante del �scal (director de la investigación) para el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posición de la que derivan sus diversos derechos, siendo el más resaltante, desde nuestra óptica, el reconocimiento de su tutela judicial efectiva[10], cuyo contenido esencial se revela en su de-recho a la información y a la participación activa en el proceso, con lo que se busca no solo la sanción de una conducta delictuosa que ha quebrantado la norma, sino también la reparación del daño causado.

La posibilidad de que la víctima recurra a través de una tutela de derechos es válida y tiene fundamento jurídico y dogmático, a partir de una interpre-tación sistemática y armónica con los principios constitucionales. Pero an-tes de entrar a justi�car esta conclusión, debemos precisar que, por obvias razones, la víctima solo podrá recurrir a la acción tutelar para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de información y participación en el proceso.

Es perfectamente posible que la víctima pueda solicitar por medio de la vía tutelar las medidas correctivas que sean necesarias ante la trasgresión de sus derechos. Los argumentos en contra pueden ser totalmente respe-tables; sin embargo, estimo que el hecho de que el CPP de 2004 no haya previsto taxativamente dicha posibilidad no excluye de legitimidad que la víctima solicite tutela de derechos, en la medida que el mencionado cuerpo procesal ha establecido determinados derechos en su Título Preliminar, que es prevalente sobre las demás normas.

Dicho de otro modo, no es posible escudarse en la falta de regulación de una determinada institución para concluir que la parte procesal –en este caso, la víctima– no tiene derecho a ella. En todo caso, para eso existen los métodos de interpretación e integración de las normas, que se servirán de hechos conocidos para llegar a dar solución a aquellos desconocidos o que de manera aparente no tienen una solución por falta de previsión.

Si bien el artículo 71 del CPP de 2004 solo prevé que el imputado puede re-currir a través de la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados,

[10] “(…) Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último ma-terializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”; vide los fundamentos jurídicos 6 y 8 de la STC Exp. Nº 0763-2005-AA/TC, del 13 de abril de 2005.

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no es menos cierto que la víctima –y con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un argumento lógico a pari– también lo puede hacer, al estar, conforme al nuevo sistema procesal, en igualdad de condiciones y derechos que el imputado.

Con más claridad se puede notar ello en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual sostiene que las partes intervendrán en el proceso con “iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”, y que los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o di�culten su vigencia.

Si el imputado tiene el derecho de solicitar la corrección de los actos ilegales que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la víctima puede hacer lo mismo en virtud del principio de igualdad[11].

Del mismo modo, el derecho de defensa rea�rma tal postura al de�nirse como la garantía dentro del proceso penal que posibilita el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, estando obligada la autoridad pública a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición[12].

Un punto a considerar es que el CPP de 2004, en su artículo 337, numeral 4, prescribe de manera textual que “[d]urante la investigación, tanto el impu-tado como los demás intervinientes podrán solicitar al �scal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El �scal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes”. De modo que, en el caso que el �scal se negare a practicar los actos de investigación solicitados por la víctima, esta tendrá la posibilidad de acudir al juez de garantías (constitucionales) para solicitar la realización del acto de investigación. Esto no es más que una tutela especial que puede solicitar la víctima cuando se le recorta su derecho a probar [13].

[11] La garantía del igualdad de armas o igualdad procesal debe de “proyectarse al interior del proceso penal, tra-duciéndose en el mandato de que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, por lo que estaremos ante una infracción de esta garantía cuando se sitúe a las partes en una situación de desigualdad o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción”; vide CAROCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 94.

[12] Vide numeral 3 del artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004.[13] El Tribunal Constitucional ha establecido, en la STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, que “(...) el derecho constitu-

cional a probar, es una garantía que forma parte del debido proceso, y por consiguiente constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su de-fensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho

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Lo que queremos diferenciar, con lo anotado anteriormente, es que en el caso del quebrantamiento del derecho a probar no será necesario recurrir bajo la �gura de una tutela de derechos, pues la víctima deberá de invocar la norma antes citada –artículo 337 numeral 4 del CPP de 2004–, debido a que tiene una regulación expresa, por lo que la acción tutelar –o simplemente tutela de derechos– como audiencia especial, solo procederá para casos dis-tintos a la afectación del derecho a probar[14].

Como puede apreciarse, la interpretación a la que se arriba, de las normas que están contenidas en el Título Preliminar de nuestro CPP de 2004, es que sus implicancias son de estricto cumplimiento, tal como lo señala su artículo X. Dicho sea de paso, la prevalencia de las normas que integran el Título Pre-liminar signi�ca que predominan sobre cualquier otra disposición de este Código, debiendo ser utilizadas como fundamento de su interpretación.

Ello arroja como resultado la posibilidad de que la víctima pueda interponer la respectiva tutela de derechos, peticionando la e�cacia de los derechos que posee, siempre y cuando no se trate de una afectación al derecho a pro-bar, en la medida que este tiene una regulación expresa en el artículo 337, inciso 4, del CPP de 2004.

5. ¿La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores du-rante la investigacion preliminar?

Quien conduce la investigación del delito y ejercita la acción penal es el �s-cal de la investigación preparatoria, que por criterios de competencia co-noce de la notitia criminis. Ello aparentemente lo haría el único responsable de las arbitrariedades que podrían cometerse durante la etapa de la inves-tigación preparatoria, tanto en su fase preliminar como formal propiamen-te dicha, sin embargo, en supuestos de excepción el Fiscal Superior puede participar e intervenir en la investigación, sobre todo en su fase preliminar de investigación.

a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa (...)” (específicamente fundamento jurídico, 5).

[14] Sucede lo mismo con la posibilidad del imputado de recurrir en la vía de tutela. El control de plazos –que busca el respeto del derecho al plazo razonable– tiene una regulación separada de la tutela de derechos prevista en el artículo 71 del CPP de 2004 –que protege los derechos constitucionales distintos al plazo razonable–. Si bien ambos tienen por finalidad proteger derechos constitucionales fundamentales, la defensa técnica deberá invocar la norma y la vía idónea para reparar la vulneración del derecho conculcado.

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El caso que más ejempli�ca lo dicho sucede cuando se ha interpuesto el recurso de queja de derecho contra la decisión de archivo emitida por el �s-cal de la investigación preparatoria, que obliga al Fiscal Superior a pronun-ciarse sobre el referido medio impugnatorio. Pensemos que la decisión que adoptó el Fiscal Superior, en cierta medida, más o menos evidente, violenta algunas normas de rango constitucional, referidas a los derechos del impu-tado. Lo cual hace necesario determinar si es que dicha actuación superior forma parte de la investigación preparatoria –especí�camente en su fase preliminar– o no.

¿Para qué determinar si las decisiones o actuaciones del Fiscal Superior es-tán inmersas en la investigación preliminar? La respuesta se nos aclara cuan-do revisamos lo estipulado en el artículo 71 inciso 4 del CPP de 2004, que textualmente señala:

“Cuando el imputado considere que durante las diligencias prelimina-res o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimien-tos ilegales”.

Ello exige precisar necesariamente dos puntos. Primero, debe dejarse clara-mente establecido que la actuación del Fiscal Superior, cuando ha emitido cualquier disposición, ora porque conoció la causa por medio de un recurso de queja de derecho, ora porque aquella se elevó en consulta, también for-ma parte del investigación preparatoria.

Recordemos que el artículo 334 numerales 5 y 6 del CPP de 2004 establece, respectivamente, que el Fiscal Superior es el encargado de con�rmar o revo-car el archivo dictado por el �scal de la investigación, y que puede ordenar la continuación de la investigación. En tal sentido, si bien el Fiscal Superior no realiza propiamente la investigación preparatoria, sí incide sobre ella, pudiendo darse el caso de que por medio de sus disposiciones afecte se-riamente los derechos del imputado, por ejemplo, ordenando la extensión ilegítima del plazo de las diligencias preliminares. En suma, las disposiciones que emite un Fiscal Superior sí están inmersas dentro de la investigación preparatoria como etapa procesal de�nida.

Es posible que un Fiscal Superior transgreda los derechos del imputado, máxime si el artículo 71 del CPP de 2004 señala textualmente como supues-to de tutela la expresión “o que sus derechos no sean respetados”, el cual –realizando una correcta interpretación literal de la preposición “o”– es un

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supuesto distinto a los anteriores. Es posible solicitar la tutela de derechos cuando los derechos del imputado no sean respetados por cualquier per-sona que intervenga en la investigación preparatoria (sea en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria en sentido estricto)[15].

6. El juez de garantías como observador de la legalidad

De acuerdo al artículo 29 del CPP de 2004, los juzgados de investigación preparatoria asumen competencia para ejercer los actos de control que el Código establece, lo que signi�ca que el juez de investigación preparatoria es un juez de garantías constitucionales, es decir, que ejercerá la potestad de control jurisdiccional de la legalidad de la investigación preparatoria.

Esta actuación judicial responde a la necesidad de diferenciar el ejercicio de la potestad �scal de la potestad jurisdiccional, y a la necesidad de que la investigación preparatoria se lleve a cabo siempre que en el marco constitu-cional y legal, con estricto respeto a los derechos humanos[16].

El poder-deber que se le otorga al juez de la investigación preparatoria en su calidad de juez de garantías es justamente controlar los actos emitidos por el �scal como persecutor del delito. Literalmente, así lo establece el artículo 71 del CPP de 2004.

Si bien la norma antes citada no ha previsto la posibilidad de que el Fiscal Superior sea el emplazado cuando ha transgredido los derechos del impu-tado, notándose un vacío normativo, ello no impide que puedan ser objeto de control judicial las acciones u omisiones de aquel, más aún si –como se ha señalado–, estas forman parte de la investigación preparatoria.

La pregunta es: ¿a quién corresponde controlar estos actos? ¿Puede ser el juez de garantías o acaso se debe designar un juez ad hoc para que se pro-nuncie sobre la tutela de tales actos? La respuesta está en el mismo CPP de 2004. Para ello recurrimos, otra vez, a los métodos de interpretación bajo un

[15] La literatura procesal y el mismo Tribunal Constitucional han sostenido que es posible el control constitucional de los actos del Ministerio Público, entendiendo que ningún ámbito del proceso penal que, en rigor, incluye la etapa de investigación preliminar, puede ser ajeno o inmune a la salvaguarda de principios esenciales como los de legalidad, el debido proceso y, entre otros, el de imputación necesaria. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificación del proceso. Palestra Editores, Lima, 2008, p. IV.

[16] SCHÖNBOHM, Horst; MIXÁN MASS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. cit., p. 427.

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mismo lineamiento: el más favorable al imputado, tal como lo establece el Título Preliminar del CPP de 2004.

Si nos damos cuenta, el artículo 71 del CPP de 2004 establece que el impu-tado que estime que alguno de sus derechos ha sido conculcado, puede acudir al juez de la investigación preparatoria.

Ahora bien, atendiendo a la literalidad de dicha norma, debe ser dicho ór-gano judicial el que controle los actos u omisiones de los �scales tanto de investigación (“provinciales”) como superiores, independientemente de la supuesta diferencia de “jerarquía”, que en el fondo es un formalismo innece-sario e irrelevante en el supuesto planteado, pues, como se anotó, los actos de ambos �scales pueden estar comprendidos dentro de la investigación preparatoria. Pretender que sea un juez ad hoc el que cumpla dicha función implicaría, además de violentar el principio del juez predeterminado por ley (o la garantía del juez natural), una interpretación que realice distinciones donde la ley no las hace.

Esta postura se ve reforzada cuando, acudimos a una interpretación teleoló-gica y sistemática, tanto del modelo procesal como del mismo CPP de 2004, que, como se anotó, busca establecer la constitucionalización del proceso, y sobre todo el respeto estricto a los derechos del imputado, especialmente como sujeto pasivo de la acción penal, según la cual debe ser el juez de la investigación preparatoria quien tutele sus derechos.

7. La formalización de la investigación preparatoria y su control constitu-cional por el juez de garantías

El debate actual, en la doctrina y la jurisprudencia, está orientado a encon-trar un fundamento válido y su�ciente que permita a los jueces de la inves-tigación preparatoria controlar, en general, los actos de investigación del Ministerio Público y, en especial, la formalización de la investigación prepa-ratoria, teniendo en consideración que es a partir de allí donde se entabla la relación jurídico-procesal formal.

Como se sabe, en la investigación preliminar se llevan a cabo todos los actos urgentes y necesarios tendientes a recopilar elementos de convicción que acrediten no solo la materialidad del delito, sino también la vinculación del investigado con el hecho –lo que comúnmente es denominado como fomus comissi delicti–, así como determinar que el hecho no haya prescrito y que

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se hayan cumplido con requisitos de procedibilidad, si los hubiera. El único responsable y director de esta subetapa es el �scal[17].

Si de esas diligencias preliminares, el �scal considera que tiene su�ciente evidencia como para seguir con las investigaciones, de tal modo que pueda ejercitar su poder acusatorio contra el imputado, debe disponer la formali-zación de la investigación preparatoria[18] y, posteriormente, comunicarla al juez de garantías[19].

El �scal debe, sobre la base de los elementos de convicción que ha reunido en las diligencias preliminares, realizar el proceso de subsunción del hecho en la norma, de ahí la necesidad de que la formalización de la investigación preparatoria sea clara y precisa.

Tal como lo considera Za�aroni: el supuesto de hecho –lo que ocurre en la rea-lidad– debe encajar de manera perfecta en el supuesto de Derecho –la norma quebrantada–. Es la investigación preliminar lo que permite ello, garantizando que el �scal pueda diseñar su estrategia de investigación sobre la base de lo descubierto hasta ese momento, y el imputado pueda proponer actos de in-vestigación tendientes a desvanecer las presunciones incriminatorias[20].

El actual sistema devuelve al �scal la posibilidad de investigar, de acuer-do a su criterio, sin injerencia externa alguna, pero además le con�ere el

[17] El artículo 330 del CPP sostiene textualmente que: “1. El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involu-cradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente. 3. El fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmedia-tamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena del delito”.

[18] El artículo 336 del CPP establece: “1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (…)”.

[19] De acuerdo a lo estipulado con el artículo 3 del CPP: “El Ministerio Público comunicará al juez de la investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”.

[20] El imputado durante todo el proceso penal, y hasta que no haya una sentencia condenatoria firme, con la calidad de cosa juzgada, goza del derecho a la presunción de inocencia, es decir, ante los ojos de la sociedad y de la judicatura es inocente, siendo el Ministerio Público, representado por fiscal en que, sobre la base de la actividad investigatoria, debe probar su culpabilidad. Sin embargo, el imputado también puede ayudar a darle a su inocen-cia un grado no solo de presunción, sino de certeza, aportando medios probatorios que lo desvinculen del hecho delictivo.

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poder-deber de establecer desde un inicio la tipi�cación de la conducta incriminada, que, a su vez, dentro del desarrollo del proceso, es de suma importancia. De acuerdo a la tipi�cación del hecho y de los elementos de convicción que se hayan recabado es que las partes procesales podrán ejer-cer de manera correcta su derecho de defensa.

Ante la iniciativa y convicción del �scal de formalizar la investigación, el juez no debe ser un mero tramitador de ella, recibiéndola y noti�cando a las partes para hacerles saber que se convertía en observador de los actos procesales desarrollados, sin cuestionar los errores –material o formal– en la disposición de formalización.

Aún se piensa que el debido proceso y la tutela jurisdiccional son propios de un proceso formalizado ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues aquellas instituciones propias de un Estado Constitucional, que pretenden la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos funda-mentales, deben garantizarse también en sede �scal –o prejurisdiccional, como la llama el Tribunal Constitucional[21]–. Por lo tanto, en esta etapa tam-bién debe realizarse un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, de modo que la función �scal puede ser alcanzada cuan-do sus actos u omisiones colisionan o transgreden derechos fundamenta-les (pensar lo contrario podría signi�car un retroceso hacía el viejo sistema inquisitivo)[22].

Esta posición que cada día gana más adeptos en la doctrina procesal penal, también ha ido tomando consistencia en múltiples decisiones del Tribunal Constitucional, para el que:

“[L]a Constitución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facul-tad de ejercitar la acción penal, ya sea de o�cio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al

[21] El TC ha reconocido que el debido proceso se proyecta también a la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella fase cuya dirección compete al Ministerio Público. Cfr. STC Exp. N° 1268-2001-PHC/TC.

[22] Y es que, como lo señala AMBOS, Kai. “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: Un intento de comprender su significado actual desde la perspectiva histórica”. En: Fundamentos y Ensayos Críticos de Derecho Penal y Procesal Penal. Palestra, Lima, 2010, p. 177, pensar que los actos fiscales no pueden ser objeto de control y que él es el omnipotente que decide cuándo incoa la acción penal y cuándo no, es entrar a una distorsión del sistema acusatorio y crear la figura del proceso inquisitivo con forma acusatoria.

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Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y, por ende, sometido a la Constitución, no puede ser ejercida irrazonablemente, con desco-nocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”[23].

“[E]sta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nues-tro Estado Constitucional y Democrático, si se considera que dos ele-mentos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurí-dica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales (…). Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una e�cacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares (…). De acuerdo con ello, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Minis-terio Público (…). Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público”[24].

Con todo esto, es evidente que la formalización de la investigación pre-paratoria, al ser uno de los actos más trascendentales del proceso –pues signi�ca el ejercicio de la acción penal– debe de estar sujeta a control por parte del juez de garantías. Esto no solo permite obtener una impu-tación clara y concreta[25] de acuerdo a las evidencias que la sustentan,

[23] Fundamento N° 7 de la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC.[24] Fundamento Nº 8 al 10 de la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC. En sentido amplio, la arbitrariedad constituye lo

opuesto a la justicia y al Derecho; y en sentido específico, se constata por la falta de fundamentación objetiva, es decir, con la incongruencia con la realidad.

[25] A esto se le denomina principio de imputación mínima o necesaria, que ha sido desarrollado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 13: “Según la jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, la tendencia actual es que el grado de concretización de la imputación penal, o mejor dicho, que el mayor grado de concretización del juicio de subsunción se concentre en las etapas iniciales del procesamiento penal, esto es, que comience, por ejemplo, con el auto apertorio de instrucción, y no en las etapas finales de proceso, esto es, con la sentencia (…) De más está decir que el juicio de tipicidad es de suma importancia ya que constituye el primer paso en el proceso de subsunción de un supuesto de hecho a la ley penal sustantiva. Su conocimiento nos permitirá o impedirá el avocamiento a la investigación de un caso penal”. En el mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 506: “la determinación del delito es un requisito sustancial, que al igual que el primero, vicia de nulidad lo actuado en caso se omita especificarlo. El derecho de defensa y el principio de contradicción exigen su inclusión. El auto de apertura de investigación o de apertura de instrucción, en mérito a este requisito, determina el curso de la investigación, tanto en su desarrollo como en su conclusión; las pruebas deben tener relación inmediata con el delito investigado –que por imperativo legal debe ser preciso y no genérico–; la sentencia, y en su momento la acusación, tiene que pronunciarse por el delito que ha sido materia de la investigación, y a su vez esta solo puede indagar el delito a que se refiere el

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sino que también posibilita al imputado desarrollar de manera completa su defensa[26].

En este contexto, la formalización de la investigación, que se comunica al juez de garantías, debe ser lo su�cientemente clara y cumplir con los requi-sitos de fondo y de forma que establece el numeral 2 del artículo 336 del CPP[27]. En el caso que ello no ocurra, el juez puede hacer un control constitu-cional de la formalización de la investigación y declararla inadmisible hasta que no se corrijan los defectos advertidos; lo que podrá realizar de preferen-cia en una audiencia, para generar el debate y preservar los principios de contradicción y oralidad que enarbola al actual sistema procesal[28].

Con ello no pretendemos que el juez sustituya al �scal, o lo obligue a actuar en un sentido determinado, sino, por el contrario, que, desde un principio, el poder requirente, encarnado en el �scal, encuentre límites constituciona-les que al �nal de todo generan un adecuado equilibrio en la persecución penal, garantizando de ese modo el respeto a los derechos constitucionales de los actores del proceso.

auto apertorio; por último, tanto la investigación como el juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados en dicha resolución.

[26] “El derecho de defensa, consagrado en el artículo 139.14 de la Constitución y recogido en el artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004, es una garantía fundamental que tiene por finalidad proteger a toda persona incrimi-nada de haber cometido un delito, frente al poder punitivo del Estado, siendo que este derecho está garantizado en todas las etapas del proceso, esto es, desde la investigación preliminar hasta la última instancia. El Estado garantiza al imputado, la posibilidad de contar con los medios necesarios para ejercer su defensa en la investiga-ción y juzgamiento en que se vea involucrado. (...) El ejercicio del derecho de defensa guarda relación directa con el derecho que tiene el imputado para comunicarse personalmente con su abogado defensor y ser asesorado por este desde que es citado o detenido por la autoridad policial; el derecho a conocer las razones de su detención, los cargos formulados contra él, así como las pruebas que existen en su contra, a fin de permitirle presentar los argumentos de defensa y contradecir las pruebas; el derecho a no declarar o reconocer culpabilidad contra el mismo, entre otros. Cfr. CHANG CHANG, Silvia. “Preguntas y respuestas sobre el título preliminar”. En: AA.VV. Preguntas y respuestas sobre instituciones del Código Procesal Penal. BLG, Trujillo, 2010, p. 17.

[27] Artículo 336 numeral 2: “La Disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alter-nativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse” (…).

[28] La posibilidad de controlar la formalización de la investigación preparatoria, ya se viene practicando, por ejemplo, en Chile. El artículo 231 del CPP chileno establece textualmente: respecto a la solicitud de audiencia para la formulacion de la investigación: “Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuye, la fecha, el lugar de su comisión y el grado de participación del mismo”. La audiencia de formalización de la investi-gación, contenida en el artículo 232 del CPP chileno, sostiene que: “(…) el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en su contra del imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado podrá manifestar lo conveniente. A continuación el juez abrirá el debate sobre las demás peticiones que los intervinientes plantearen (…)”; lo que garantiza el correcto desenvolvimiento del proceso penal.

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III. EL CONTROL DE PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN: RESPETO A LA LEGALIDAD Y EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE

1. Aspectos preliminares

El control de plazos es una modalidad especí�ca de la tutela de derechos, que ha merecido una regulación separada de ella, debido a su gran impor-tancia en el actual sistema procesal. Si miramos retrospectivamente la prác-tica judicial, recordaremos los anaqueles de los juzgados abarrotados de expedientes y causas sin decisión �rme, lo que generaba mucho daño sobre la credibilidad y e�cacia de la administración de justicia.

Esa situación tan anómala de la administración de justicia se debía a que la legislación del anterior sistema procesal no establecía un límite temporal de�nido o de�nible para la fase de investigación, por lo que esta, en los he-chos, podía durar lo que a criterio del �scal fuera adecuado, de acuerdo a la estrategia de investigación que de�nía.

En la actualidad esto ya no sucede, pues el proceso penal tiene etapas clara-mente de�nidas y limitadas en el tiempo, especialmente la de la investiga-ción preparatoria, que tiene un determinado plazo de acuerdo a la comple-jidad de los hechos que se investigan. El �scal debe adecuar la investigación al plazo que la norma indica, y en el caso de que se exceda, la parte que se considere afectada podrá instar el control del plazo.

Esencialmente, el pedido del control del plazo puede darse dentro de las dos subfases de la investigación preparatoria, las que tienen una �nalidad distinta. En la investigación preliminar se busca la realización de las dili-gencias destinadas a determinar la existencia del delito y la vinculación del imputado a este, debiendo el �scal decidir si archiva o formaliza la investi-gación. En cambio, en la investigación preparatoria formal el �scal emite el requerimiento acusatorio o de sobreseimiento, siendo el juez de garantías el que determina su procedencia.

De�nitivamente, la regulación de la audiencia especial de control de plazos es de suma importancia, pues tiene por �n hacer respetar el principio –cons-titucional y supranacional– de ser investigado dentro de un plazo razona-ble. Sin embargo, en su práctica cotidiana se vienen presentando una serie de inconvenientes que merecen ser comentados.

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2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal

Suponer que la transgresión del derecho al plazo razonable no tiene conse-cuencia alguna dentro del proceso penal es totalmente errado. El control de plazos nace con la �nalidad de evitar –o corregir– la vulneración del debido proceso[29], así como del derecho de defensa y de no ser juzgados en un pla-zo irrazonable, pues la actividad persecutoria no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario.

En tal contexto, las actuaciones prejudiciales no deben llevarse al margen de las disposiciones legales, más aún cuando estas constituyen derechos constitucionales inalienables e irrenunciables, como es el caso del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Cuando haya actuaciones por parte de cualquier persona o funcionario pú-blico que violenten tales principios, por respeto al debido proceso, deberán ser examinadas, a �n de tomarse las medidas necesarias que eviten la gene-ración en el proceso de vicios insubsanables.

Se colige, entonces, que el control de plazos surge ante la necesidad de res-guardar los derechos constitucionales del imputado y el debido proceso penal que le asiste, comprendiendo este un haz de derechos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, que forman parte de un estándar mínimo; adquiriendo especial relevancia los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como los principios de in-terdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones[30].

3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado

El CPP de 2004 abarca tres etapas bien de�nidas. La investigación prepara-toria –y sus dos subetapas: investigación preliminar e investigación prepara-toria propiamente dicha–, la etapa intermedia y el juzgamiento.

[29] “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo el proceso, de los derechos y garantías mínimas con las que debe contar el justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso del derecho al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, etc.”; vide STC Exp. Nº 0200-2002-AA7TC. “[C]ualquier actuación u omisión de órganos estatales, dentro de un proceso, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa”; vide STC Exp. Nº 2508-2004-AA/TC.

[30] STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC.

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De acuerdo el artículo 330 numerales 1 y 2 del CPP de 2004, la investigación pre-liminar, como subetapa de la investigación preparatoria, tiene por �nalidad rea-lizar actos urgentes o inaplazables, bajo la conducción del �scal, quien puede requerir de la intervención de la Policía como órgano de apoyo, los que deben realizarse siempre respetando las garantías y derechos del imputado, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser investigado en un plazo razonable.

Adhiriéndonos a la propuesta de Peña Cabrera Freyre, podemos atribuir a la investigación preliminar ser el ámbito donde se producen las diligencias más relevantes orientadas a obtener o adquirir los elementos de convicción necesarios para la efectiva realización de la persecución penal y, desde lue-go, la determinación de la sanción punitiva después de que dichos elemen-tos hayan ingresado a una etapa de actuación en el juicio oral; por lo que la investigación constituye el basamento sobre el cual se asienta la e�cacia del proceso penal[31].

En sentido contrario, cuando no se hayan podido reunir los su�cientes ele-mentos de convicción, la investigación no cumplirá con su �nalidad, de-biendo el �scal, en tal caso, disponer su archivo, por respeto a los principios del debido proceso y de tutela jurisdiccional efectiva. Si, a pesar de ello, no da por concluida la investigación, el imputado o la parte afectada tendrán el derecho de recurrir al juez de la investigación preparatoria y solicitarle que haga un control de los plazos.

En la investigación preparatoria formal no se producen mayores inconve-nientes, pues los plazos que la conforman están claramente de�nidos. Es la investigación preliminar donde surgen los problemas para establecer el límite de su duración.

Largo ha sido el debate, a pesar de la corta vigencia del CPP de 2004, en lo que respecta al tema de plazos que rigen para la investigación prelimi-nar, por no ser aquel explícito en su regulación normativa. En tal sentido, se buscaba garantizar la corrección constitucional de la interpretación de la ley, para asegurar el respeto a los derechos individuales y las garantías de igual-dad e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el manteni-miento del orden jurídico-penal mediante la aplicación uniforme de la ley[32].

[31] PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso. Ob. cit., p. 123.[32] Vide CONTRERAS GONZÁLEZ, María Elena. “Funciones de la casación en el nuevo Código Procesal Penal”. En:

Actualidad Jurídica. Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, p. 151. En el mismo sentido, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 809.

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Esta cuestión en un principio originó las más diversas interpretaciones, sin embargo, fue zanjada por la Corte Suprema, que en la doctrina jurispruden-cial establecida en la Casación Nº 02-2008-La Libertad, realizó una interpre-tación vinculante respecto a los plazos que rigen la investigación preparato-ria en sus dos subetapas.

Lo que se busca con el esclarecimiento de los plazos es el derecho del impu-tado a un proceso penal sin dilaciones y a ser juzgado en un plazo razona-ble. Así, la Corte Suprema se adelantó a futuros con�ictos de interpretación, respecto al plazo objeto de prórroga en la investigación preliminar.

Si bien el artículo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, y que puede ser prorrogable, no establece el límite temporal de la prórroga.

En tal sentido, el lineamiento establecido por la Corte Suprema ha sido que los plazos no deben ser ilimitados, correspondiendo al �scal �jar su límite temporal sobre la base de criterios de orden cualitativo y conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuidando de no afectar el derecho al plazo razonable, de modo que en la hipótesis más extrema dicho plazo podría ser equivalente pero no mayor al plazo de la investigación pre-paratoria, es decir, 120 días[33].

4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable

El artículo 334 numeral 2 del CPP de 2004 establece que el plazo para la in-vestigación preliminar es de 20 días, los que se cuentan desde el día en que el �scal, a través de una disposición motivada, ordena que se lleven a cabo estas diligencias.

Sin embargo, este plazo es susceptible de ser ampliado por el �scal de acuerdo a las características, complejidad y circunstancias de los hechos in-vestigados; pero si una de la partes no está de acuerdo con esta ampliación, puede solicitarle que le dé término y dicte la disposición que corresponda.

[33] El procedimiento para instar el control de plazos es distinto y depende del plazo a controlar. Así, en el caso de las diligencias preliminares, primero se debe pedir al fiscal que dé por concluida la investigación preliminar y dicte la decisión que corresponda. Si este dentro de los cinco días hace caso omiso al pedido, el afectado deberá acudir al juez de garantías para solicitarle que declarare concluida la investigación preliminar. En el caso de la investi-gación preparatoria formal las cosas son distintas, pues la parte afectada puede acudir de manera directa –sin necesidad de acudir al fiscal– al juez de garantías y sustentar su pedido de control de plazos. Sin embargo, el resultado que se logra en ambas fases es similar: la intervención del juez para obligar al fiscal que concluya con la etapa correspondiente.

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Con acierto, se ha dicho que, por respeto al principio de legalidad, el límite máximo de prolongación de un proceso –plazo razonable– y las consecuen-cias jurídicas por rebasarlo, no pueden ser regulados por la ley de un modo genérico ni dejados al arbitrio judicial, sino que deben ser establecidos por el Poder Legislativo, para que realmente rija, en toda su extensión, el prin-cipio político según el cual toda actividad de Estado, pero especialmente la que entraña el ejercicio del ius puniendi, tenga su legitimación en la ley y encuentre en ella sus límites, incluso temporales[34].

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable[35] dentro de un proceso sin dilaciones es uno de los principales derechos que resguarda al imputado desde el inicio de la investigación preliminar. Este derecho es consustancial al principio de presunción de inocencia, siendo ambas garantías mínimas a favor de toda persona sometida a una investigación penal.

Tal es la revaloración de este principio, que en un reciente fallo (caso Chacón Málaga) el Tribunal Constitucional ha ordenado que se excluya del proceso penal a un imputado que venía siendo investigado por más de nueve años sin que se emita la sentencia de grado, considerando que someter a una persona a una investigación por un tiempo exagerado no solo afecta el de-recho al plazo razonable, sino que también a la presunción de inocencia.

La sentencia aludida utiliza la afectación al plazo razonable como una espe-cie de excepción procesal de carácter perentorio, pues ordena la exclusión del imputado del proceso y, por ende, su archivo de�nitivo([36]).

5. El cómputo del plazo en la investigación preparatoria formal

El plazo de la investigación preliminar se computa desde el momento en que el �scal dispone la realización de las diligencias preliminares. En el caso de la investigación preparatoria formal, la situación es totalmente distinta.

[34] LEÓN ALVA, P. Eduardo. “El derecho a ser sometido a un proceso con un plazo razonable. Su reconocimiento por parte de nuestros tribunales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 111.

[35] Se ha establecido que “(…) un juicio prolongado y sin definición afecta los derechos del inculpado que, a pesar de que debe ser tratado como inocente, es sometido a una pena informal del proceso (…). Desde el punto de vista dogmático, un proceso de duración excesiva no lesiona únicamente el derecho a ser juzgado rápidamente, sino que afecta a todos y cada uno de los derechos fundamentales del imputado y sus garantías judiciales. El plazo excesivo otorga al proceso un carácter irrevocablemente efímero que causa sufrimiento al inocente”. Así, LEÓN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 109.

[36] STC Exp. Nº 3509-2009-HC/TC, del 19 de octubre de 2009 (caso Walter Gaspar Chacón Málaga).

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Desde nuestra perspectiva, y atendiendo a una �nalidad garantista del pro-ceso, el inicio del cómputo del plazo de la investigación preparatoria formal debe iniciarse desde el momento en que el juez recibe la disposición de formalización de la investigación preparatoria, es decir, desde que el juez conoce de la instauración del proceso.

La razón es muy simple pero fundamental. La investigación preparatoria im-plica la creación de la relación jurídico-procesal válida, donde el Ministerio Público, el imputado y la víctima adquieren la calidad de “parte”. El momen-to oportuno y exacto desde que el tercero –llamado juez de garantías– asu-me su rol de veedor de la legalidad de los actos practicados por las partes es cuando toma conocimiento de que el �scal ha decidido ejercitar la acción penal contra un determinado ciudadano.

Pretender que el cómputo deba ser llevado a cabo desde el momento en que el �scal dispone la formalización podría traer serios inconvenientes. Pensemos que en el lapso de tiempo que demora en ser noti�cado el juez con la formalización de la investigación, el �scal desarrolla una serie de ac-tos. Estos no estarían dentro de la esfera de control judicial de legalidad, y de�nitivamente, carecerían de validez probatoria.

Entonces, con la �nalidad de hacer respetar el principio de economía proce-sal y no anular tales actos de investigación, cabe asumir la tesis de computar el inicio del plazo de investigación preparatoria propiamente dicha desde el momento en que se comunica su formalización al juez, debiendo el �scal detener los actos de investigación –salvo que estos sean urgentes– hasta que el juez de garantías asuma su calidad de observador de la legalidad.

6. La caducidad del plazo y su aplicación al control de plazos

Recordemos que tanto la investigación preliminar como la investigación preparatoria formal pueden ser objeto de ampliaciones y prórrogas. Esto es perfectamente posible siempre y cuando el �scal se sujete a las disposicio-nes establecidas en la norma procesal.

Concretamente, para realizar una ampliación o prórroga de cualquiera de las etapas de la investigación preparatoria, el �scal deberá de proceder an-tes de que el plazo se venza. En el caso de que el plazo señalado haya ven-cido, no será posible que el �scal proceda a una ampliación, debido a que la oportunidad para ello habrá caducado. El imputado tiene expedita la vía del control de plazos para demostrar que estos han vencido, y que la potestad

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de ampliarlos ha caducado, debido a que no se ha realizado antes de su vencimiento [37].

La caducidad por el vencimiento de plazo se halla regulada en el artículo 144 del CPP de 2004 que dispone, a saber:

“1. El vencimiento del plazo máximo implica la caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la ley permita prorrogarlo (…)”.

Sabido es que el proceso es una secuencia ordenada de actos procesales realizados por las partes y el juez. Toda actividad procesal –nos referimos tanto a la investigación preliminar como preparatoria formal– debe realizar-se necesariamente dentro del periodo de tiempo previamente establecido, esto es, dentro de un plazo legal.

Es indiscutible que dentro de este concepto está comprendido el principio de preclusión, cuya lógica consecuencia es la caducidad, de modo que si el �scal no realizó una investigación dentro del plazo, prorrogado incluso, ya no podrá hacerlo más allá de dicho plazo.

En conclusión, la caducidad responde a la idea de ordenación del proceso y a la necesidad de que este no se prolongue inde�nidamente en el tiempo, de acuerdo a la voluntad y discrecionalidad de las partes.

IV. CONCLUSIONES PRINCIPALES

a) La tutela de derechos y el control de plazos son instituciones procesales consagradas de manera expresa en el CPP de 2004, que permiten que dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitu-cionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la Policía Nacional), sin nece-sidad de recurrir a un “juez constitucional”, con lo que se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantías (juez de la investigación preparatoria).

[37] Es importante y debe establecerse obligatoriamente que el fiscal notifique también la ampliación de la investi-gación preparatoria al juez de garantías, para que este determine si aquella se está llevando a cabo dentro del plazo, sin que exista vencimiento.

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b) La tutela de derechos nace como una vía reparadora de las acciones u omisiones que generen un quebrantamiento en el derecho de las partes procesales. En consecuencia, no es una institución que pueda ser utilizada solo por el imputado, sino también por la víctima cuando considere que sus derechos han sido conculcados por los actos del Mi-nisterio Público o la Policía Nacional. De acuerdo a una interpretación armónica e integral del CPP de 2004, las partes tienen igualdad de dere-chos por lo que tanto imputado como víctima tienen la posibilidad, con base en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de pedir al juez de garantías que controle los actos de investigación.

c) Primordialmente, la tutela de derechos puede ser planteada contra los actos u omisiones del �scal que conduce la investigación preparatoria, pero nada impide que igualmente se interponga contra un Fiscal Su-perior, cuando al momento de intervenir –vía queja o consulta– con-culque algún derecho de las partes procesales, de modo que tanto los actos del �scal de la investigación preparatoria como del Fiscal Superior pueden ser objeto del mencionado control constitucional.

d) El control de plazos, por su parte, es aplicable cuando el �scal establece plazos desproporcionales –tanto en la investigación preliminar como de la investigación preparatoria formal– que afectan de manera grave el derecho supraconstitucional al plazo razonable. El inicio del cómputo del plazo de la investigación preparatoria, desde nuestra perspectiva, debe empezar a computarse desde el momento en que ingresa la for-malización de la investigación a la mesa de partes de juzgado, pues es a partir de dicho momento en que el juez de garantías puede controlar los actos de investigación realizados en la mencionada etapa.

e) La caducidad, al menos en lo que al control de plazos de la investiga-ción se re�ere, genera la imposibilidad de que el �scal pueda ampliarlos cuando ha pasado su término �nal. Dicho de otro modo, para que el �scal pueda ampliar los plazos de la investigación, además de respetar la duración establecida en la norma procesal, debe de hacerlo antes de su vencimiento, de lo contrario dicha posibilidad habrá caducado y la oportunidad precluido.

3artíc

ulo

La tutela de derechos en lainvestigación preparatoria

Problemas en la reforma procesal penal

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

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La tutela de derechos en la investigación preparatoriaProblemas en la reforma procesal penal

Juan humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA[*]

Sumario I. Introducción. II. La investigación preparatoria y la audiencia de tutela de derechos. III. Finalidad de la tutela de derechos. IV. La exclusión de prueba prohibida. V. Procedencia de la audiencia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Hasta hace unos años, el Derecho Procesal Penal no había tenido un de-sarrollo tan intenso como otras zonas relacionadas con el Derecho Penal, como, por ejemplo, la teoría del delito.

Sin embargo, con la reforma procesal los estudios sobre Derecho Procesal Penal han aumentado considerablemente lo que, además, ha signi�cado una mejora en la calidad de aquellos. Esto, como no puede ser de otra ma-nera, se explica por la diversidad de problemas que surgen con la aplicación de las instituciones procesales.

Este artículo se relaciona con los cuestionamientos y problemas suscitados en la reforma procesal de nuestro país y especí�camente con la audiencia de tutela de derechos.

[*] Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Técnico Judicial de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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El primer tema a tratar está referido a la �nalidad de la audiencia de tutela de derechos; esto es, si su función de garantía acoge únicamente al imputado o si, en cambio, puede también ser perseguida por la víctima, quien en el proceso de reforma procesal penal ha sido rescatada del olvido en el que se encontraba. En tal sentido, analizaremos las posturas discrepantes y vere-mos las cuestiones que en este problema se vinculan al derecho de defensa.

La segunda problemática tiene que ver con la función que cumple la tutela de derechos respecto a la exclusión de pruebas, es decir, si es que en esta audiencia se puede excluir material probatorio “contaminado”, en tanto, tie-ne un �n reparador. Por supuesto, analizaremos la naturaleza de la audien-cia de tutela de derechos, así como sus similitudes y diferencias con otros mecanismos procesales de tutela de derechos.

Finalmente, abordaré el problema relacionado con la procedencia de las pe-ticiones de tutela de derechos.

En consecuencia, analizaré estos problemas buscando una solución equili-brada que garantice los derechos de las partes en el proceso penal.

II. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS

1. La investigación en la reforma procesal

A partir del 1 de junio de 2006 se puso en marcha la reforma procesal penal sobre la base de un sistema acusatorio recogido por el Código Procesal Pe-nal de 2004 (CPP de 2004).

Si bien existen claras diferencias entre el modelo acusatorio y el del Códi-go de Procedimientos Penales de 1940 (sistema mixto), debe señalarse que ambos tienen puntos comunes como, por ejemplo, las etapas en las que está dividido el iter procesal. Como se sabe, lo común es que los procesos penales se dividan en: etapa de investigación, etapa intermedia y etapa de juzgamiento.

La etapa intermedia tiene por función analizar los recaudos de la investiga-ción y pronosticar si el caso tendrá viabilidad en el juicio oral. Esta es pues una etapa de depuración.

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La tutela de derechos en la investigación preparatoria

El juzgamiento es la etapa principal del proceso penal acusatorio, ya que en ella se determina la responsabilidad del procesado sobre la base de las actuaciones realizadas y atendiendo a los principios de inmediación, contra-dicción y publicidad.

Teniendo en cuenta la importancia del juicio oral y la instrumentalidad de las demás etapas respecto de este, pasaremos a analizar la etapa de inves-tigación que (sobre la base de dicha instrumentalidad) en los sistemas acu-satorios constituye una etapa preparatoria pues, en rigor, busca preparar[1] el futuro juicio oral (etapa estelar del proceso).

En el Código de Procedimientos Penales de 1940 la investigación se divide en dos: la investigación preliminar y la instrucción. La primera es una etapa prejurisdiccional dirigida por la policía o el Ministerio Público, a pesar de lo señalado por el artículo 159 de la Constitución Política que señala que la investigación es conducida por este último.

No es raro pues ver casos en los cuales la Policía tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de investigación y entrega luego un atestado policial al �scal, quien realiza (con perjuicio para la celeridad del proceso) los mismos actos de investigación.

La etapa que es regulada en el Código de Procedimientos Penales de 1940 con el nombre de instrucción es una etapa formalizada dirigida por el juez penal. Aquí, el �scal es un auxiliar más, pues es el juez quien tiene la ini-ciativa de la investigación. En los denominados procesos ordinarios el juez entregará la investigación a la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y juzgue al procesado; en los procesos sumarios, por el contrario, será el mismo juez instructor el encargado del juzgamiento (lo que evidentemente afecta el derecho al juez imparcial).

En cambio, en el CPP de 2004, la investigación está en manos del �scal; la Policía cumple una función de auxilio a los �nes de la realización de la jus-ticia; por su parte, el juez se constituye en un tercero, convirtiéndose en un juez de garantías.

La investigación en el CPP de 2004 se divide en dos subetapas: las diligen-cias preliminares en la que se realizan los actos más urgentes y la investiga-ción preparatoria que es una etapa formalizada dirigida por el �scal.

[1] DUCE, Mauricio y RIEGO Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 120.

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Lo importante de esto es que la separación de funciones impide que el juez se comprometa como investigador durante la etapa de investigación. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 el juez era el encargado de in-vestigar, restringir derechos y a la vez de controlar estas actividades, lo que constituía (y constituye hasta ahora en los distritos judiciales en los que si-gue vigente) una clara afectación al principio de imparcialidad.

En el CPP de 2004 al ser el �scal el conductor de la investigación se deja al juez como un mero garante de los derechos de las partes cuyos requeri-mientos de tutela deben desembocar (advertida la plausibilidad de la solici-tud) en la protección de ciertos derechos en la investigación.

Ahora bien, cuando se analiza sobre la investigación preparatoria no se dis-tingue entre la �nalidad y la función que cumple esta etapa, lo que suele llevar a confusiones.

En rigor, la �nalidad responde al para qué de la investigación preparatoria mientras que la función responde al cómo se realiza. La primera cuestión puede responderse apelando a la instrumentalidad de la referida etapa y, además, a su carácter de preparatorio. Así, la investigación está supeditada a recolectar la información necesaria para llevar adelante un juicio oral. Es decir, la �nalidad de la investigación es preparar el juicio oral. Por el con-trario, su función es recolectar la información que servirá para formular un requerimiento acusatorio o uno de sobreseimiento.

Debe entenderse esto en el sentido de que las diligencias de la investiga-ción no están dirigidas a buscar la culpabilidad del imputado, sino solo a buscar la verdad de los hechos. En tal sentido debe entenderse que el papel que cumple la investigación es darle al �scal los elementos para que este pueda decidir de acuerdo a ley. Se debe anotar además que el hecho de que se busque la verdad desde la investigación no tiene una connotación inqui-sitiva en tanto esta es la única forma de llegar a un resultado justo.

Esto nos lleva además a aceptar que la verdad no es absoluta sino relativa y en el proceso penal esta verdad está limitada. Pues como señala Fernández López[2]; “la verdad tiene (…) en todo caso, y no solo en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que podemos llegar a conocer”.

[2] FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.

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En ese sentido, las actuaciones del �scal no pueden ser abusivas, buscan-do únicamente llegar a la culpabilidad del imputado en un mal entendido concepto de verdad, pues uno de los límites de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales y garantías de los sujetos procesales.

Uno de los mecanismos para garantizar el respeto de los derechos de las personas en el proceso penal y que funciona como límite a esta búsqueda de la verdad inquisitiva es la audiencia de tutela de derechos que pasare-mos a analizar.

2. La audiencia de tutela de derechos

La audiencia de tutela de derechos, si bien no directamente, tiene sus an-tecedentes en la misma esencia del proceso, pues este (concretamente, el proceso penal) nació cuando se proscribió la justicia de propia mano, esto es, la autotutela del individuo frente a otros.

Luego de esto, el proceso evolucionó en su faz protectora al convertirse en un mecanismo de limitación de la actividad coercitiva. La tercera fase se re�ere a la creación del juez, es decir a la protección del individuo frente al Estado y de acuerdo a procedimientos consagrados en normas legales y constitucionales[3].

La audiencia de tutela de derechos es una institución que busca subsidiaria-mente[4], proteger los derechos de las partes en el proceso penal. En el mismo sentido, señala Salazar Araujo[5] que la tutela de derechos constituye una ga-rantía constitucional de naturaleza procesal penal que el imputado o cualquier otro sujeto procesal puede usar cuando ve afectados sus derechos previstos en la norma procesal penal, constitucional o en las demás leyes de la materia, pudiendo acudir al juez de garantías (juez de la investigación preparatoria)

[3] DEVIS ECHANDIA, Hernando. “El Derecho Procesal como tutela de los derechos humanos”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, marzo de 1998, pp. 379-380.

[4] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Conversatorio en torno a los temas que debatirá el VI Pleno Jurisdiccional Penal Supremo: Audiencia de tutela (art. 71.4 CPP), p. 73. En sentido contrario, CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. Tutela de derechos: Una aproximación a su ámbito de aplicación. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, p. 40, para quien la tutela de derechos tiene una naturaleza extensiva que permite su aplicación incluso cuando haya otros medios igualmente satisfactorios.

[5] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal pe-nal peruano”. En: Alerta Informativa. disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=tutela&modulo=documento&button=Buscar&page=0>. Citado 10/11/2010 a 15.30 horas, p. 9.

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para que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investi-gación realizados por el Ministerio Público y, de ser el caso, repare las acciones u omisiones que vulneraron el derecho de algún sujeto procesal.

Su ámbito de aplicación está regulado en el artículo 71 del CPP 2004 (“De-rechos del imputado”). Dentro de este artículo puede distinguirse dos apar-tados que cumplen una función especial en el ámbito de aplicación de la audiencia de tutela de derechos.

El primer inciso señala:

“1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Aboga-do Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la cul-minación del proceso”.

Este artículo reconoce el efectivo ejercicio del derecho de defensa del impu-tado en todo el proceso penal. Si se realiza una interpretación acorde con el inciso 4 del mismo artículo puede señalarse que la audiencia de tutela de de-rechos es un mecanismo a favor del efectivo ejercicio del derecho de defensa.

El segundo inciso del artículo 71 del CPP de 2004 señala:

“2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al impu-tado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándo-le la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Aboga-do Defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado De-fensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y

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f ) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesio-nal de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera”.

Este apartado es un listado de derechos que posee el imputado y que están estrechamente vinculados con el derecho de defensa. Por medio de una in-terpretación sistemática con los incisos 1 y 4 del artículo 71 del CPP de 2004 debe señalarse que dicho precepto no tiene naturaleza taxativa. Es decir, el ámbito de la tutela de derechos no se restringe a estos supuestos sino más bien a cualquier estado de indefensión o perjuicio, siempre que no exista otro medio idóneo para resguardar los derechos de las partes.

Como señala la norma debe existir una audiencia en la que las partes expon-gan los motivos por los cuales debe declararse fundada (o infundada, en su caso) la solicitud de tutela. En esta audiencia se debatirán los temas plantea-dos recurriendo a los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

Los efectos jurídicos de la tutela de derechos, conforme al artículo 71.4 del CPP de 2004 son: i) subsanar la omisión; ii) dictar las medidas de corrección; y, iii) dictar las medidas de protección, según corresponda.

Es decir, el marco de actuación del juez de investigación preparatoria en tér-minos de tutela de derechos se circunscribe a subsanar (disculpar o excusar), corregir (enmendar lo errado) y proteger (amparar, favorecer, defender)[6].

III. FINALIDAD DE LA TUTELA DE DERECHOS

Uno de los problemas en la reforma procesal está relacionado con la �na-lidad de la tutela de derechos, pues si bien existe consenso en señalar que aquella es el resguardo de derechos en el proceso penal (que supone intrín-secamente la limitación de determinados derechos), no lo hay en cuanto a quienes se encuentran legitimados para instarlo.

1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para solicitar la tutela de derechos

De acuerdo con cierto sector de la doctrina la única persona legitimada para instar esta audiencia sería el imputado. Incluso, esto ha sido expresado

[6] CUPE CALCINA, Eloy Marcelo. Ob. cit., p. 53.

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como criterio en informes institucionales. La Corte Superior de Justicia de la Libertad[7] en su informe ha señalado que la tutela de derechos es una facultad exclusiva del imputado quien puede, por sí mismo o a través de su abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitución Política y las leyes le conceden recurriendo al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o protección fren-te a las actuaciones u omisiones que limiten sus derechos indebidamente o ante requerimientos ilegales, desde las primeras diligencias de investiga-ción hasta el término de la investigación preparatoria.

Esta interpretación se fundamenta en la redacción de la norma y su ubica-ción sistemática, pues el artículo 71.4 del CPP de 2004 señala:

“Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Prelimina-res o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es ob-jeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la Investigación Prepa-ratoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolve-rá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

La norma faculta expresamente al imputado a solicitar esta audiencia cuan-do sus derechos son conculcados debido a lo cual resulta claro que está dirigida al imputado. Además, esta norma se encuentra dentro del Capítulo I (“El Imputado”), Título II (“El Imputado y el Abogado Defensor”), Sección IV (“El Ministerio Público y los demás Sujetos Procesales”), por lo cual puede decirse que está pensada solo para el imputado, pues si el legislador hu-biese querido extenderla a los demás sujetos procesales la habría ubicado en la primera parte de esta sección, esto es, como una tutela de aplicación general a todos los sujetos procesales.

Este modo de entender la aplicación de esta norma ha sido recogido por la jurisprudencia. En un caso, el Tercer Juzgado Penal de Investigación Prepara-toria de Trujillo (Expediente Nº 749-2008-11) señaló que: “El cuestionamiento

[7] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras: una nueva visión de justicia. La Libertad, 2010, p. 80. En el mismo sentido: VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de de-rechos del imputado en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, p. 34.

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de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la señora Fiscal Pro-vincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la na-turaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71, numeral 2 del Código Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como titular de la acción penal pública”.

Otro argumento a favor puede fundamentarse en el derecho de defensa. En tal sentido, Verapinto Márquez[8] señala que la persona ofendida tiene el derecho de reclamar al Estado la acción punitiva correspondiente mientras que para el imputado aparece desde el mismo momento de la perpetración del delito un deber: su sumisión a los efectos que puedan imponerse (pro-cesales y penales) y en torno a los cuales van surgiendo deberes y derechos dentro del proceso.

Entonces, el solo hecho de que se atribuya al imputado, en cualquiera de sus formas, la presunta comisión de un delito lo legítima pasivamente en el proceso, convirtiéndolo en sujeto del derecho de defensa. Si el derecho de defensa es una garantía que se reconoce al imputado frente a la persecu-ción estatal, debe entenderse que la audiencia de tutela de derechos es una de sus manifestaciones.

2. Postura a favor de la inclusión de las víctimas como legitimados para solicitar la tutela de derechos

Otro sector señala que es posible considerar a las víctimas como sujetos le-gitimados para instar la audiencia de tutela de derechos. Así, Alva Florián señala que es posible que la víctima recurra a través de una tutela de dere-chos, lo que tendría fundamento jurídico y dogmático a partir de una inter-pretación sistemática y armónica con los principios constitucionales, en tan-to: “no es posible escudarse en la falta de regulación de una determinada institución para concluir que la parte procesal –en este caso, la víctima– no tiene derecho a ella (…)”. Asimismo, señala que: “Si bien el artículo 71 del NCPP solo prevé que el imputado puede recurrir a través de la tutela de derechos, cuando estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la víctima –y con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un argumento

[8] Ibídem, p. 35.

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lógico a pari– también lo puede hacer, al estar, conforme al nuevo sistema procesal, en igualdad de condiciones y derechos que el imputado”.

Señala además que con más claridad se puede notar ello en el inciso 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP de 2004, en el que se señala que las partes intervienen en el proceso con “iguales posibilidades de ejercer las fa-cultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código” y que los jueces preservan el principio de igualdad procesal debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o di�culten su vigencia. Si el imputado tiene el derecho de solicitar la corrección de los actos ilegales que causen perjuicio o desconozcan sus derechos, la víctima podría hacer lo mismo en virtud del principio de igualdad[9].

En el mismo sentido, Salazar Araujo[10] señala que la posibilidad de que la víctima recurra a través de una tutela de derechos es válida y tiene funda-mento jurídico y dogmático a partir de una interpretación sistemática y armónica con los principios constitucionales, pero que aquella solo podrá recurrir a esto para custodiar o proteger los derechos que le asisten, como por ejemplo, el de información y participación en el proceso (artículo IX.3 del Título Preliminar del CPP de 2004).

Se sabe que hace muchos años, durante el tiempo en el que se aceptaba la justicia privada, la víctima tuvo su época de oro; no obstante, con la creación del Estado, la víctima pasó de ser un sujeto de derechos a un mero sujeto pa-sivo dentro de un proceso generado por la infracción de la ley del Estado[11].

La víctima fue desalojada abruptamente de ese pedestal por la Inquisición que expropió todas sus facultades, creando la persecución penal pública lo que signi�có el completo desplazamiento de la e�cacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal y la transformación de todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos. Como conse-cuencia del desplazamiento de la víctima, ya no importaba tanto el daño real producido sino que más bien emergió la pena estatal como mecanismo de control de los ciudadanos, esto es, como instrumento de coacción en manos del Estado.

[9] ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, mayo de 2010, pp. 18-19.

[10] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. Ob. cit., p. 10.

[11] FLAVIO GOMES, Luis. “La victimología y el modelo consensual de justicia criminal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2000, p. 67.

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A partir de esto puede verse como el menosprecio tradicional por la víctima es una señal de que la política criminal tradicional del Estado tiene un carácter más “vengativo” (retributivo) que reconciliador. Está orientada principalmente a la decisión y no a la solución del con�icto. Es un modelo “paleorepresivo”[12].

La reforma ha logrado que la víctima pase a un plano central en el proceso penal, otorgándole un papel protagónico coadyuvante con el �scal en el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posición de la que derivan sus diversos derechos, entre los que destaca la tutela judicial efectiva cuyo contenido esencial se revela en el derecho a la información y a la partici-pación activa en el proceso y que tiene como objetivo no solo la sanción de una conducta delictuosa que ha quebrantado la norma sino también la reparación del daño causado [13].

Lo que me interesa destacar es que no puede decirse que la víctima se en-cuentre por vez primera en un plano relevante de la re�exión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como modo usual de resolver los con�ictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal. En el sistema de enjuiciamiento acusato-rio actual la víctima ha recobrado su papel y por ello se busca proteger y facilitarle el uso de sus derechos. En este contexto es factible que se facilite a la víctima un medio e�caz, como es la audiencia de tutela, para la protección de sus derechos.

Sin embargo, como señalamos supra existen posiciones que señalan que la referida audiencia está vinculada con el derecho de defensa del imputado, por lo que solo él quedaría legitimado para solicitarla.

La naturaleza del derecho de defensa merece una interpretación desde di-versas perspectivas. Así, tenemos que es un principio que informa todo el ordenamiento jurídico (no solo el procesal penal). En tal sentido, el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 1150-2004-AA, caso Banco de la Nación, ha establecido que: “Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del artículo 139 de la Constitución”[14].

[12] Ídem.[13] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 10.[14] El Tribunal Constitucional, a la usanza norteamericana, sitúa al debido proceso como un principio matriz del

cual se derivan todos los demás principios, dejando de lado el pensamiento eurocontinental que refiere que el debido proceso constituye más bien un principio residual cuyo contenido serían los principios que no encuentran ubicación dentro del ordenamiento jurídico pero que están reconocidos implícitamente.

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Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos exis-tentes en el Derecho” (STC Exp. Nº 071-2002-AA/TC), y, que: “Por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obli-gaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensión” (STC Exp. Nº 1230-2002-AA/TC)”.

Pero es en el proceso penal donde este principio se desenvuelve más inten-samente gracias a la evolución que aquí han tenido los sistemas procesales. Así, debe recordarse el sistema de enjuiciamiento inquisitivo donde en la gran mayoría de casos el abogado defensor no existía y si lo hacía solo era un fun-cionario al servicio del juez inquisidor para que este descubriera la verdad.

Con el devenir del tiempo y los cambios en el proceso penal que se dan a partir de la Revolución Francesa (donde se toma como un modelo a seguir el proceso anglosajón, sobre todo las características de la oralidad e inme-diación), se renuncia a enjuiciar a una persona solo a través de un proceso inquisitivo. Por ello, se trata de unirlo al sistema acusatorio con lo cual nace el denominado sistema mixto, lo que da paso a una mejor regulación de las instituciones de Derecho Procesal Penal que alcanza su apogeo al �nal de la Segunda Guerra Mundial donde –a raíz de la barbarie nazi– donde se enarbola la vigencia internacional de los derechos humanos buscándose su reconocimiento en la comunidad internacional.

Esto in�uye de gran manera en el Derecho Procesal y en el derecho de de-fensa que es recogido en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 11)[15], el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 14, inciso 3)[16], la

[15] Artículo 11.- “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se prue-be su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

[16] Artículo 14.- (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes

garantías mínimas:a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de

la acusación formulada contra ella;b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un

defensor de su elección;c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elec-

ción; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de

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Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 8.2)[17]. Por ello, toda regulación nacional debe observar los lineamientos básicos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido para regular el derecho de defensa.

El derecho de defensa no es exclusivo del imputado sino que es un derecho fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básica-mente en la necesidad de que estas sean oídas para que puedan alegar y probar, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que in�uyan en la resolución judicial[18].

El derecho de defensa nace ante una situación de desventaja frente al Esta-do. Así, cuando una parte tenga una pretensión frente al Estado se le atribu-ye el derecho de defensa para su efectivo desenvolvimiento en el proceso penal (el �scal al ser parte del Estado no tiene derecho de defensa, sino po-testades propias de su función).

Esto ha sido recogido en el artículo IX.3 del Título Preliminar (“Derecho de defensa”) que señala: “3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona

la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de des-cargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.

[17] Artículo 8.-(…)2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla

el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de

comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según

la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

[18] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal: Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 140.

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agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”.

Esto también se puede entender como una derivación del principio de con-tradicción regulado en el inciso 1 del artículo 1 del Titulo Preliminar del CPP de 2004 y es, a su vez, la derivación de la garantía constitucional de la in-violabilidad del derecho de defensa establecida en el artículo 139.14 de la Constitución Política. En un sistema acusatorio la regla es el carácter contra-dictorio de la actuación de las partes[19].

Este derecho exige que ambas partes, acusadora y acusada, tengan la po-sibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a �n de hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de la pena[20].

Entonces, si el derecho de defensa –que es de todas las partes– fundamenta la legitimidad de la parte para instar la audiencia de tutela de derechos, re-sulta lógico que la víctima pueda acceder a ella.

IV. LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA

En el sistema inquisitivo la regla era la consecución de la prueba a cualquier precio. Tal es así que la confesión se convirtió en la reina de las pruebas, pues a través de la tortura se lograba que el imputado de algún delito declare su culpabilidad, lo que dejaba libre el camino para su condena pues regía el principio de “a confesión de parte, relevo de pruebas”.

Pero el sistema inquisitivo tuvo su �n a �nes del siglo XVIII dando paso en Eu-ropa continental al sistema mixto en el que las garantías del proceso penal se comenzaban a asomar de manera aún germinal. Es a raíz de esta evolución histórica (con término en la Segunda Guerra Mundial) que los principios,

[19] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 18-23. En el sistema acusatorio actual, para ser democrático y progresista debe estar ordena-do de tal manera que la intervención de las partes, y por lo tanto de contradicción y carácter contencioso, no se limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación previa al juicio oral, por medio de un serie de audiencias ante un juez de control de garantías constitucionales y procesales.

[20] BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA.VV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 245-249.

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garantías e instituciones del proceso penal se desarrollan de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantías del procesado.

El fundamento de esto es que si el �n del proceso penal es el descubrimien-to de la verdad, esta no puede ser obtenida a cualquier costo como en el sistema inquisitivo sino que en su obtención, incorporación y actuación de-ben respetarse las garantías que le son propias, pues si en la incorporación o actuación de pruebas estas no son respetadas no existirá garantía de �a-bilidad que se necesita para poder sustentar una condena con base en esas pruebas, entonces no podrán ser utilizadas[21].

En el caso de la prueba prohibida lo que se infringe es el contenido esencial de los derechos fundamentales. En ese sentido, Gimeno Sendra[22] señala que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne-ración de algún derecho fundamental.

El efecto que tiene la obtención de una fuente de prueba, así como la ac-tuación probatoria con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, será siempre la inutilizabilidad de la prueba, la que puede manifestarse de dos maneras:

a) Inadmisión de la prueba en el proceso.

b) Prohibición de valoración de la prueba.

En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con viola-ción del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso. Debido a ello la mejor forma de conseguir que esas “pruebas” no surtan efecto es impidiendo que entren a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma forzando su salida, es decir, procediendo a su exclusión material[23].

[21] Uno de los límites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales, toda vez que la protección de los derechos fundamentales constituye una exigencia propia de todo Estado Democrático Constitucional de Derecho, pues como señala Ferrajoli: “El paradigma del Estado de derecho es siempre el mis-mo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo o razón de ser del derecho y del Estado”. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor. Traducción de Miguel Carbonell, <http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=32308> citado el 16 de noviembre de 2009.

[22] GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente Gimeno Sendra” Organizada por el INCIPP.

[23] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 146.

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Pues si bien ellas no serán utilizadas para condenar, el hecho de estar en el proceso las hacen susceptibles de utilización para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusación, medidas de coerción) lo que, por supuesto, tampo-co es legítimo. Además, al estar el juez en conocimiento de la prueba prohi-bida se producirá un efecto psicológico negativo para el proceso.

Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso es lo que en EE.UU. se conoce como “pruebas para la destrucción de la mentira del imputado”, en donde se usa la prueba prohibida para veri�car las contradicciones en las que cae el procesado.

Mixán Máss re�ere como fuente de exclusión a la inadmisión de la fuente de convicción o de la fuente de prueba cuando se advierte de inmediato (ab initio) que su obtención o incorporación al proceso se pretende a través de un medio de carácter prohibido[24]

El segundo supuesto hace referencia a que si por alguna razón la prueba prohibida ha entrado en el proceso, esta no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violaría la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se mani�esta a través de tres reglas: regla de tratamiento del imputado, es decir, para imponer una prisión pre-ventiva y no afectar el derecho a la presunción de inocencia deben consi-derarse estrictas razones de peligro procesal; regla de prueba, que implica el in dubio pro reo, y la regla de juicio, que señala que para obtener su�-ciencia para desvirtuar la presunción de inocencia la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral, ser suministrada por la acusación (por lo cual esta prueba debe ser de cargo) y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. En este último punto incide la prueba prohibida pues si esta, por de�nición, lesiona derechos fundamentales jamás podrá desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, el problema que se ha suscitado en la reforma procesal penal es que algunos órganos jurisdiccionales han entendido que la prueba pro-hibida solo puede ser excluida en la etapa intermedia[25], mientras que otros entienden que esto también puede realizarse en la audiencia de tutela de derechos.

[24] MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba. Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 342.

[25] Como se vio en la posición de Frezia Sissi Villavicencio en la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de la República.

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Así la Sala Penal de Apelaciones de Moquegua en el Expediente Nº 17-2008 señaló: “Que el Nuevo sistema procesal ha señalado tres etapas de�nidas: a. Investigación Preparatoria, tiene la �nalidad de reunir los elementos de convicción, b. Etapa Intermedia, donde se debatirá la procedencia o admisi-bilidad de las cuestiones planteadas y c. Etapa de Juzgamiento, etapa prin-cipal la que se realiza sobre la base de la acusación (…). [Q]ue si se obtienen fuentes de pruebas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no es en la fase de investigación sino en la etapa intermedia o el juicio oral”.

Los fundamentos para a�rmar esto es que la etapa intermedia tiene como función el saneamiento del proceso penal para una mejor preparación del juicio oral. Por eso, una prueba prohibida no puede ser actuada en el juicio oral.

Además, se dice que en la etapa de investigación la forma correcta de ex-cluir la prueba prohibida es a través de los medios expresamente previstos por la ley. En tal sentido, se podría excluir este acto de investigación prohibi-do solo mediante las audiencias de reexamen de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos o, en su caso, la nulidad.

En rigor, la audiencia de tutela de derechos es residual, pues únicamente será instada cuando no exista otro medio para proteger los derechos de las partes. Por ello, resulta claro que si existe otro mecanismo de protección de los derechos fundamentales la audiencia de tutela de derechos deberá ser dejada de lado.

Así, en los casos en los que la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de reexamen no será necesario instar la tutela de derechos. ¿Ocurre lo mismo con la nulidad procesal?

La nulidad procesal es un instrumento procesal que evalúa y valora la ade-cuación entre uno o varios actos procesales y las normas que regulan su proceso de formación, esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una infracción actuarán las con-secuencias jurídicas previstas por la ley en cada caso, las que oscilarán, de-pendiendo de la gravedad de la infracción, entre la subsanación del acto y su eliminación, en este ultimo caso, como si el acto nunca hubiera existido[26].

[26] LOURIDO RICO, Ana Mª. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares, Granada, 2002, p. 71.

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En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actua-ción de un acto procesal o los principios procesales básicos y esto genere indefensión se cometerá una infracción y, según la afectación causada, esto tendrá una consecuencia jurídica.

En nuestro ordenamiento, para que la nulidad sea procedente se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una formalidad establecida legalmente o un principio) y esto debe haber gene-rado indefensión[27].

La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la noti�cación de la resolución, la inasistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas de las cintas o su transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc.

En cambio la prueba prohibida, por su propio contenido, que implica no puede reconducirse a la nulidad, pues el efecto de inutilizabilidad no es el mismo al de la nulidad. Sin embargo, subsiste la necesidad de excluir este material probatorio obtenido con violación de derechos fundamentales pues, como hemos señalado, uno de los momentos en el cual se debe ex-cluir la prueba prohibida es en la admisión, pues ya el mero ingreso afectaría el proceso mismo ya que se generaría el riesgo de tomar decisiones injustas con base en este material probatorio contaminado.

Por lo que no siendo posible utilizar la nulidad para dejar de admitir la prue-ba prohibida es necesario que esto se haga en la audiencia de tutela de de-rechos, pues aquí actuaría como un mecanismo de competencia residual.

V. PROCEDENCIA DE LA AUDIENCIA

Recientemente, durante el VI Pleno Jurisdiccional Penal realizado por la Cor-te Suprema se preguntó lo siguiente: ¿Está el juez de la investigación prepa-ratoria obligado a convocar la audiencia de tutela en todos los casos?

[27] Así, el artículo 171 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al Código de Procedimientos Penales, indi-ca: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Asimismo, el art. 174 del citado código señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico en relación con su pedido”.

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Para responder esta pregunta se hace necesario establecer cuáles son los controles que existen en el proceso penal y en el proceso en general.

En la doctrina procesal se distinguen distintos tipos de controles aplicables a una cuestión procesal. La audiencia de tutela de derechos es, técnicamen-te, una cuestión dentro del proceso penal. Toda cuestión se resuelve me-diante su admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad.

La fundabilidad implica una decisión sobre el fondo del asunto. Sin embar-go, no debe equipararse asunto con pretensión. En ese sentido, no solo es posible declarar fundada la sentencia sino cualquier otra cuestión anterior como lo es una excepción o una medida cautelar, pues cada una de estas tiene un fondo respecto al cual debe existir un pronunciamiento así como requisitos de procedibilidad y admisibilidad que determinan su viabilidad procesal (como requisito previo de la declaración de fundabilidad).

En cambio, procedibilidad y admisibilidad son declaraciones que se efec-túan sobre la viabilidad procesal de una cuestión antes de la declaración de su fundabilidad. La diferencia entre ellas no se re�ere a la materia sino a las consecuencias jurídicas. Así, a través de una declaración de inadmisibilidad deja sin posibilidades un pronunciamiento de fundabilidad, lo que eviden-temente puede subsanarse dentro de un determinado plazo (perentorio)[28].

Por el contrario la improcedencia es una declaración de inviabilidad de�-nitiva pues, por ejemplo, si no se cumple con el plazo establecido para la interposición de un recurso este ya no puede presentarse[29].

En ese sentido, cuando se habla de la posibilidad de convocar a la audiencia de tutela, necesariamente debemos detenernos a hacer un análisis de pro-cedibilidad porque, por ejemplo, no será posible instalar esta audiencia si es que su requerimiento se ha hecho con base en una causal no establecida por la ley.

[28] MONROY PALACIOS, Juan José. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el Ordenamiento Procesal Civil Peruano. <http://www.estudiomonroy.com/articulos/der_proc_admi_proc_fund_word.htm>.

[29] La distinción entre procedencia y admisibilidad es tan sutil que solo existe en el plano negativo y no está referida al aspecto sobre el cual inciden (la validez de la cuestión o del procedimiento que le sirve de soporte), sino a las consecuencias procedimentales que cada una acarrea. Mientras la improcedencia constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable pues la cuestión y, a menos que la decisión sea recurrible, el procedimiento que lo contiene habrán concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es también una declaración de invalidez, pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por lo tanto, sin concluir la cuestión, permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto. Superada la inadmisibilidad nace el derecho de la parte a un pronunciamiento “fondal”; viceversa, concluida la etapa de subsanación sin que ésta se haya producido corresponderá, naturalmente, una declaración de improcedencia. Ídem.

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Así, no procedería para el control de plazos, que tiene su regulación propia, o, para el control de desestimación de diligencias de investigación, nulidad procesal, la cesación de la prisión preventiva[30], etc.

En estos casos, frente a la solicitud de audiencia de tutela de derechos de-berá declarar improcedente la solicitud y en su caso, atendiendo al principio de legalidad, reconducirla a la vía procesal correcta.

Existe otro supuesto en el cual esta solicitud es también improcedente: cuando se aprecie de forma mani�esta que la intención del imputado o su defensor no es ventilar un agravio de derecho sino obstruir la labor de inves-tigación de la Fiscalía o de la Policía. En estos casos lo que se debe hacer es rechazar liminarmente la solicitud[31].

Asimismo, señala Rodríguez Hurtado que en los casos en los que la audien-cia hubiese sido convocada y practicada, pero al concluir se aprecie la inde-bida conducta procesal del imputado o de su defensor que la promovió, el juez impondrá medidas disciplinarias al solicitante malicioso[32].

VI. CONCLUSIONES

a) La garantía de los derechos de los sujetos procesales está mejor reali-zada en el CPP de 2004 en comparación al Código de Procedimientos Penales de 1940. Esto está ligado a la �nalidad del nuevo Código que es preparar más adecuadamente el futuro juicio oral. Esto tiene como resultado que la investigación busque elementos para llegar a la verdad perseguida por el proceso penal, pero dentro de determinados límites.

b) Estos límites vienen garantizados, en el caso del derecho de defensa de las partes, con la audiencia de tutela que constituye un mecanismo residual de salvaguarda de derechos.

c) La �nalidad de la audiencia de tutela de derechos es la protección de las partes en el proceso. Por ello no puede excluirse a la víctima como sujeto legitimado para recurrir a este mecanismo de protección, toda vez que el hecho de que persiga una pretensión habilita su derecho de defensa.

[30] SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. Ob. cit., p. 14 y ss.[31] RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Ob. cit., p. 73.[32] Ídem.

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La prueba ilícita debe ser excluida desde el primer momento en que se tiene conocimiento de su presencia en el proceso penal, pues contamina todo el acervo probatorio. Por ello, al no existir otra vía para excluirla esto se puede realizar en la audiencia de tutela de derechos.

No toda solicitud de audiencia de tutela de derechos debe dar lugar a su instalación, pues existen controles de las cuestiones en el proceso penal. Así, por ejemplo, no se instalará cuando la solicitud sea improcedente o in-admisible o cuando el supuesto agravio sea mani�estamente improcedente debido a la mani�esta �nalidad dilatoria del solicitante.

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¿El fin de la prescripción extraordinaria?

La problemática del artículo 339 del Código Procesal Penal de 2004

David Fernando PANTA CUEVA

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Sumario I. Introducción. II. Alcances generales de la prescripción. III. Na- turaleza de la prescripción de la acción penal. IV. Concepto de prescripción de la acción penal. V. Fundamento de la prescrip-ción de la acción penal. VI. Suspensión e interrupción de la pres-cripción de la acción penal. VII. La formalización de la investiga-ción preparatoria como causal de suspensión del plazo de pres-cripción extraordinaria. Análisis y crítica. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Como era de esperarse, el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), que insertó en nuestro sistema procesal penal el sistema acusatorio de corte adversarial, no constituyó la panacea anhelada por algunos. Si bien deben reconocerse las múltiples bondades del referido Código (que de alguna u otra forma representan la solución a los problemas del sistema inquisitivo), este también tiene defectos.

Esas sombras que presenta el nuevo modelo procesal están haciendo eco en la manera como los operadores del Derecho están aplicando las normas

¿El fin de la prescripción extraordinaria?La problemática del artículo 339 del

Código Procesal Penal de 2004[*]

david Fernando PANTA CUEVA[**]

[*] El presente trabajo no hubiera podido realizarse sin el apoyo brindado por mi asistente Miguel Ernesto Martínez Antón. Asimismo, este artículo está dedicado al Prof. Dr. Nelson Ramírez Jiménez, por su constante aporte académico a las ciencias jurídicas y por sus cualidades que lo hacen mejor persona.

[**] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del Área Penal del Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados (Sede Piura).

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contenidas en el CPP de 2004. Este es el caso del artículo 339, que a nuestro criterio representa todo un problema al momento de su aplicación, afectan-do directamente una institución contenida en la Parte General de nuestro Código Penal, como es la prescripción.

En efecto, de la redacción del citado precepto se puede advertir claramente que se hace referencia tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordi-naria, puesto que parecería que esta ya no podría operar una vez formaliza-da la investigación preparatoria, lo que constituiría una derogación tácita. Si esto no fuera así, la pregunta sería la siguiente: ¿cuál es límite de suspensión de la acción penal, respecto a la formalización y continuación de investiga-ción preparatoria?

Este problema se viene presentando en distintos distritos judiciales y, sobre todo, en el de La Libertad. En consecuencia, merece la atención realizar un estudio serio de las implicancias de este precepto, analizando su redacción y valorando las situaciones que se generan mediante su interpretación y apli-cación, de tal forma que podamos establecer si este precepto es compatible con el concepto, fundamento y naturaleza de la prescripción penal.

II. ALCANCES GENERALES DE LA PRESCRIPCIÓN

A criterio de Chinchilla los principios democrático y republicano, los cua-les rigen y fundan un Estado Social y Democrático de Derecho, generan la imperiosa necesidad de que el poder normativo de creación de preceptos jurídico-penales deba ser limitado a los casos estrictamente necesarios (principio de mínima intervención) y previamente de�nidos (principio de legalidad) para la conservación del orden social. Asimismo, debe restringirse la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de modo que esta no sea ilimitada. La prescripción de la acción penal es un tema político, pues es emanación directa de los principios antes referidos y en tanto esto es así su vulneración implica también la vulneración de aquellos[1].

En el mismo sentido, Binder precisa que existen mecanismos relacionados con la extinción de la acción penal con mayor contenido político; el prime-ro de ellos tiene que ver con el tiempo, es decir, la intervención estatal en la persecución penal requiere estar justi�cada, y parte de esa justi�cación

[1] CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. “La prescripción de la acción penal y la expansión del poder punitivo”. En: <http:// www-latindex.ucr.ac.cr/juridicas-111-04-pdf>. (Consultado: 12 de agosto de 2010).

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radica en el tiempo que se le otorga al Estado para el ejercicio de esa facul-tad o poder. La institución que establece límites temporales al ius puniendi es la prescripción[2].

Ya Welzel comentaba en su Manual de Derecho Penal que con el tiempo se pierde el interés estatal en la persecución del delito. Asimismo, que la per-secución de hechos muy lejanos en el tiempo se torna, con el trascurso de este, cada vez más difícil o prácticamente imposible[3].

Sobre este punto, Zambrano Pasquel señala que: “El ejercicio del poder pu-nitivo estatal tiene límites temporales, que deben ser celosamente respe-tados para consolidar la vigencia plena de un Estado de Derecho”. Además que: “(…) si una ley vigente al tiempo de la comisión de un hecho delictivo tiene un límite de validez temporal, vencido el cual opera la prescripción o renuncia obligatoria del Estado al ejercicio de su poder punitivo, esta garan-tía constitucional es de forzoso y obligatorio cumplimiento. Ni siquiera una ley posterior y de excepción podría limitar o violentar un derecho constitu-cional adquirido que es parte de las garantías del debido proceso”[4].

De la misma opinión es Carlos Franco, quien señala: “La prescripción de la acción importa la cancelación del derecho que tiene el Estado para ejercer su potestad represiva. Dicha potestad se ejerce a través de procedimientos, regulados dentro de un proceso estructurado de forma tal [para] hacer efec-tivas las garantías constitucionales del debido proceso y de la protección judicial efectiva. En otras palabras, si el derecho del Estado a la persecución penal no se ejerce en un tiempo determinado por la ley, la inacción o de-mora trae como consecuencia su extinción, y la consecuente sensación de impunidad[5]”.

Conviene esbozar lo expuesto por el maestro argentino Binder[6], al referirse sobre el desarrollo del régimen de la acción de los sistemas procesales. So-bre el particular, el jurista argentino precisa que existen tres niveles:

[2] BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2ª edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2000, pp. 223-224.

[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General, traducción de Carlos Fontán Balestra, Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 256.

[4] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. “La prescripción de la acción penal”. En: <http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/2008/24/24-la-prescripcion-de-la-accion.pdf>, p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010).

[5] FRANCO, Carlos H. “Abuso del Proceso y Prescripción de la Acción Penal”. En: <http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/abuso_prescripcion.pdf>, p. 1 (consultado: 11 de junio de 2010).

[6] BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 218 y ss.

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1. El primero vinculado a la distribución de facultades o de poderes entre el Estado y la víctima, conocido como división o clasi�cación de accio-nes.

2. El segundo nivel, relacionado con las condiciones o modalidades del ejercicio de la acción.

3. Por último, un tercer nivel que regula los modos de extinción de la ac-ción, en el que encontramos a la prescripción.

En el Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116 se señala que: “El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Dere-cho Penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el manteni-miento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado”[7]. Asimismo, se indica lo siguiente: “Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquel– conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los deli-tos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el �n de procurar, de acuerdo a las caracte-rísticas propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta �jada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo”[8].

Importantes son las re�exiones contenidas en este mismo Pleno Jurisdic-cional cuando se señala que: “Así entendido, no hay un derecho a la pres-cripción[9], sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a

[7] RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón, citado en el Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116. (fundamento 10).[8] Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. (fundamento 10, cuarto párrafo).[9] En contra, Chinchilla Calderón quien señala que no es aceptable que se diga que no hay un derecho constitu-

cional a la prescripción, pues en la base del sistema jurídico-penal está la necesidad de limitar temporalmente el poder represivo del Estado para conciliarlo con los principios fundamentales del sistema político, siendo la prescripción de la acción penal una de las formas en las que se manifiesta esa limitación. En este orden de ideas,

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la tutela jurisdiccional y a la igualdad –como consecuencia de la regulación de la prescripción–, principios que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén de�ni-dos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiem-po, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del dere-cho fundamental a la de�nición del proceso penal en un plazo razonable, con�rmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad”[10].

III. NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Un sector de la doctrina entiende a la prescripción como un instituto del Derecho Penal material mientras que otro de�ende su naturaleza procesal. Sin embargo, también es cierto que ha sido entendida como una institución mixta, es decir, penal y procesal penal.

Creus re�ere que sobre la naturaleza de la prescripción se han ensayado tres concepciones. Aquella que, apuntando a su efecto neutralizante sobre la potestad represiva, le asigna naturaleza material; otra que la estudia desde una óptica procesal, en tanto impide la prosecución de la acción; y, por úl-timo, otra que le asigna un carácter mixto, toda vez que, aunque esencial-mente material, tiene efectos de índole procesal[11].

Bustos Ramírez señalaba que lo cierto es que en esta discusión no se ha considerado que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son discipli-nas inseparables, pues ambas se relacionan con el ius puniendi. Desde esta

continúa la referida autora, si el derecho de perseguir y castigar requiere estar limitado para que su ejercicio se adapte a los postulados democráticos y republicanos, todas esas restricciones tienen carácter constitucional en la medida que posibilitan el ejercicio de los restantes derechos fundamentales establecidos en la Constitución, además que no obstante a que el límite temporal emane del principio englobante del debido proceso, aquel tiene carácter constitucional. Cfr. CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. Ob. cit.

[10] HURTADO POZO, citado en el Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. (Fundamento 10, quinto y sexto párrafo).[11] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, Tercera edición, Buenos Aires, 1993, p. 383. En el mismo

sentido, respecto al fundamento de la naturaleza mixta: NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4° edición, Marcos Lerner Editora, actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Córdoba, 1999, p. 209.

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perspectiva, el problema de decidir entra la naturaleza penal o procesal pe-nal de la prescripción se desvanece.

El referido autor nos ilustra cómo esta �gura está ligada al principio de la necesidad de la pena, es decir, cómo el transcurso del tiempo afecta directa-mente a la facultad punitiva del Estado. En consecuencia, la prescripción tie-ne una vinculación directa con un principio de carácter básico material en el sistema penal, que informa tanto al Derecho Penal sustantivo como al Dere-cho Procesal Penal[12]. Cabe señalar que para el referido autor la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal, pues al comentar este instituto jurídico-penal lo hace dentro del apartado de las causas de extinción de responsabilidad penal[13].

No está demás exponer que en la doctrina alemana se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la prescripción en los siguientes términos: si la prescripción es una causa de supresión de la punibilidad, lo que conlle-varía a a�rmar su naturaleza material o si, por el contrario, se trataría de un presupuesto de procedibilidad, lo que permitirá a�rmar su naturaleza procesal[14].

1. La prescripción según los fundamentos de los defensores de su natu-raleza material

En cuanto al sector que de�ende la naturaleza material de la prescripción, Garrido Montt[15] cali�ca a la prescripción como institución inherente al Derecho Penal, porque afecta al delito en sí mismo o a sus consecuencias y no solo a la acción que deriva de aquel para su procesabilidad. Esto será así si entendemos a la necesidad de la pena como un elemento que debe concurrir concomitantemente con la culpabilidad para que se haga res-ponsable penalmente a una persona por un delito. En otras palabras, el paso del tiempo conllevaría a la falta de necesidad de la imposición de una pena, situación que fundamentaría la existencia de la prescripción, pues al no existir necesidad de pena la responsabilidad penal se encuentra

[12] BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 230.

[13] Ibídem, p. 227.[14] Sobre la discusión acerca de la naturaleza de la prescripción en los términos arriba señalados: Cfr. ROXIN,

Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas, Madrid, 1997, p. 984.[15] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001,

p. 373.

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incompleta y por lo tanto debe ser extinguida, tarea de la que se encarga la prescripción[16] [17].

A criterio de Núñez, para quienes de�enden la naturaleza material o sustan-tiva de la prescripción la referida naturaleza emana de sus efectos, en tanto que mediante esta se extingue la potestad represiva y su regulación corres-ponde al Derecho Penal sustantivo[18].

A nuestro juicio, los efectos de la prescripción no de�nen su naturaleza por-que si ello fuera así la prescripción tendría naturaleza mixta, puesto que me-diante ella también se generan efectos procesales, tales como la extinción de la acción penal, conditio sine qua non para la existencia de una pretensión punitiva.

Núñez re�ere también que en el ordenamiento jurídico-penal argentino, la prescripción es de naturaleza material, pues extingue la potestad represiva del Estado, lo que corresponde al Derecho Penal material o sustantivo. Por eso, el hecho de que a través de la prescripción no se pueda continuar el desarrollo de un proceso y ello exija su sobreseimiento y no un pronuncia-miento de fondo, es decir, no implica que la prescripción de la acción tenga una naturaleza mixta, porque estas consecuencias no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley material[19].

Sin embargo, debemos advertir que la naturaleza de una institución jurídica no emana de la ley que lo regula ni tampoco de los efectos que esta produz-ca, sino de su esencia, es decir, de lo que realmente es. Además, tampoco es exacto decir que la prescripción extingue la potestad represiva del Estado, pues lo correcto es señalar que solo limita dicha potestad.

Importante es lo señalado por Maier en defensa de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal, quien re�ere que la prescripción de la persecución penal es una causa que excluye la punibilidad de un delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, aunque estas no eliminan el delito

[16] Roxin citado por Bustos, refiere que: “El legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal por el cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en, segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”. Vide BUSTOS RAMÍREZ, Juan, HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, 1ª edición, Trotta, ed., 1º, Madrid, 1999, p. 326.

[17] No debemos olvidar que la responsabilidad penal está conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, y a falta de esta última se hace necesario que la responsabilidad penal se extinga.

[18] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, ob. cit., p., 209.[19] Ídem.

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pero se encuentran fundadas en criterios político-criminales, mediante los cuales se evidencia la falta de necesidad de la imposición de una pena[20].

A nuestro juicio consideramos a la prescripción como un límite temporal a la persecución penal (inicio y duración del proceso) y a la imposición de penas. Dicho límite temporal está constituido por un periodo de tiempo preesta-blecido por la norma penal (durante el que puede perseguirse penalmente a los intervinientes en el hecho delictivo), cumplido el cual, se consolida la falta de necesidad de la imposición de la pena (respecto al delito). Esto ex-cluye la punibilidad del hecho tal como si se tratara de una excusa absolu-toria pero sin igualar a la prescripción con una de ellas, en tanto las excusas absolutorias no requieren del transcurso del tiempo para que la pena sea innecesaria. Dicha falta de necesidad de pena se encuentra presente desde el inicio de la comisión del delito.

2. La prescripción según los fundamentos de los defensores de la natura-leza procesal

Garrido Montt comenta que para la doctrina francesa la prescripción tiene naturaleza procesal, pues el efecto de la prescripción consiste en la supre-sión de la acción penal debido al transcurso del tiempo, sin que ello incida en algún elemento del delito[21].

Es menester señalar que si bien la prescripción no incide en ningún elemen-to del delito, es claro que al fundamentarse esencialmente en la falta de ne-cesidad de pena conlleva a la extinción de la responsabilidad penal, lo que constituye un tema atinente al Derecho Penal material.

De otro lado, Núñez comenta que quienes de�enden la naturaleza proce-sal de la prescripción, lo hacen sobre la base de que esta impide el inicio o continuación del proceso penal, lo que es regulable por el Derecho Procesal penal[22]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prescripción impide el inicio o la continuación del proceso, en atención a su principal efecto: la extinción de responsabilidad penal. La prescripción se fundamenta en que la pena ha devenido en innecesaria y en su propio rol limitador del poder estatal. Esto lleva pues a precisar que no resulta del todo correcto a�rmar

[20] MAIER citado por Zambrano Pasquel, Alfonso. La Prescripción de la acción penal. Ob. cit.[21] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit. p. 372.[22] NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 209.

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que los efectos procesales de la prescripción sean su�cientes para a�rmar su naturaleza procesal, ya que detrás de ellos encuentran sus efectos mate-riales y el papel limitador material de la prescripción, los que evidentemente no son de naturaleza procesal.

3. La prescripción según los defensores de la naturaleza mixta

Los defensores de la naturaleza mixta de la prescripción sostienen que el transcurso del tiempo no solo afecta a la necesidad de la pena sino que de dicho transcurso surgen di�cultades de orden probatorio.

Según Roxin, la teoría mixta considera a la prescripción como causa material de la pena y, también, como causa de extinción e impedimento procesal[23]. Garrido Montt considera que a�rmar la naturaleza mixta de la prescripción es colocarla en un plano de ambigüedad en cuanto a sus posibles conse-cuencias. En efecto, de acuerdo con este último autor, si la naturaleza de la prescripción fuera procesal, las leyes que modi�quen la normatividad de la materia operarían in actum y sin distinciones, lo que tendría graves conse-cuencias porque daría luz verde a la alteración de los plazos de prescripción en perjuicio del imputado e incluso a reabrir plazos ya fenecidos. De otro lado, al reconocérsele naturaleza material, las normas que regirían a la pres-cripción deben someterse a los principios jurídico-penales, entre los cuales encontramos al de la ley más favorable[24].

4. Toma de posición

Para nosotros la prescripción de la acción penal tiene naturaleza penal ma-terial, ya que, como hemos resaltado en párrafos anteriores, la naturaleza de las �guras jurídicas debe ser determinada con base en su esencia. La pres-cripción es un mecanismo limitador del ejercicio del ius puniendi del Estado, pues el tiempo que transcurre a partir de la comisión del delito genera el incremento de la falta de necesidad de la pena, lo cual la fundamenta como un instrumento material que extingue la responsabilidad penal.

Además, la extinción de la acción penal y todos los efectos procesales que ello implica tienen una fuente material: la extinción de la responsabilidad

[23] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 167.[24] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 373-374.

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penal generada por la prescripción. Esta es pues un mecanismo material que sirve para defender el respeto del derecho del ciudadano a la seguridad jurídica y a ser juzgado en un plazo razonable en irrestricto respeto del de-bido proceso en su expresión formal y sustantiva, En tanto el Estado deberá desarrollar los procesos penales en plazos razonables si no quiere que se genere la extinción de la responsabilidad penal.

IV. CONCEPTO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

En palabras de García Cavero, la prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la acción penal que se sustenta en la falta de necesidad de pena por el paso del tiempo (criterio material), así como en las di�cultades probatorias que aumentan las probabilidades de un error judicial, las cuales surgen por el transcurrir del tiempo sin haberse dado la persecución del delito[25].

Por su parte, Zambrano Pasquel re�ere que: “la prescripción es un mecanis-mo de contención al abuso del poder punitivo del Estado, es decir, coadyu-va a evitar los posibles abusos en un Estado de Derecho”[26]. De acuerdo con Jiménez de Asúa, la prescripción en materia penal es “un instituto libera-dor, ora de la acción que nace del delito, bien de la acción que surge de la condena”[27].

De otro lado, conviene señalar lo anotado por Binder, quien precisa que la prescripción es una institución jurídica que regula el tiempo por el cual se faculta al Estado a ejercer la persecución penal[28]. La prescripción penal cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad penal del Estado[29].

De distinta opinión es Garrido Montt, pues a su criterio la prescripción pone término a la responsabilidad penal derivada del delito, situación que trae como consecuencia que el agente no pueda ser investigado o que, en su

[25] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 723.[26] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La Prescripción de la acción penal. Ob., cit.[27] JIMÉNEZ DE ASÚA citado por ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripción de la acción penal. Ob., cit.[28] BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 224.[29] PASTOR citado por CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. La prescripción de la acción penal y la expansión del

poder punitivo. Ob. cit.

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caso, no pueda cumplirse la pena, según se haya o no dictado sentencia condenatoria[30].

Siguiendo a Garrido Montt, nuestro Tribunal Constitucional en la STC recaí-da en el Exp. Nº 2522-2005-PHC/TC, ha conceptualizado a la prescripción, en los siguientes términos:

“La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurí-dica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones (...). Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Esta-do al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efec-tos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma[31].

Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Esta-do, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo”[32].

Según el voto singular del Acuerdo Plenario Nº 8-2008, emitido por San Martín Castro, Príncipe Trujillo y Prado Saldarriaga, la prescripción:

“(…) en un plano más técnico se le identi�ca como la pérdida, por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius puniendi. Otros conceptos de prescripción aluden más bien a los efec-tos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Señalándose que aquella tendría la condición de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias”[33].

En suma, a nuestro juicio, la prescripción es el instrumento mediante el cual se cancela la responsabilidad penal (limitando de esa manera el ejercicio

[30] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ob. cit., p. 372.[31] El resaltado es nuestro.[32] Vide fundamento 7 de la STC Exp. Nº 2522-2005-PHC/TC, (caso Julio César Sanchez Escobedo), fundamentos

Nº 6-10 de la STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, fundamentos 4-5 de la STC Exp. Nº 6163-2005-HC/TC; entre otras sentencias del Tribunal Constitucional peruano. En el mismo sentido, sobre la función limitadora del poder so-berano de castigar del Estado: vide FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 651.

[33] Vide el voto singular del Acuerdo Plenario N° 8-2008/CJ-116. (fundamento 2).

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del ius puniendi) lo que conlleva que la acción penal quede aniquilada. En la medida que la acción penal es un presupuesto sin el cual no es posible iniciar ni continuar un proceso penal, la prescripción constituye un instituto jurídico mediante el cual se limita el ejercicio del poder persecutorio estatal, pues establece un plazo razonable para someter a proceso e imponer, even-tualmente, una pena a una persona.

V. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Según Núñez, la prescripción se fundamenta en la destrucción de los efec-tos morales del delito en la sociedad por el transcurso del tiempo, lo que extingue la alarma social que produce la comisión del delito cuya acción penal ha prescrito. Asimismo, para el referido autor la prescripción instituto tiene como fundamento la presunción de enmienda del imputado, lo que se deduce de la causal de interrupción del plazo prescriptorio que consiste en la comisión de un nuevo delito[34].

Creus indica que la prescripción se encuentra fundamentada en elemen-tales razones de política legislativa, las que estriban, por un lado, en un fe-nómeno físico: el mero transcurrir del tiempo que deposita en la vida so-cial un espectro residual susceptible de traducirse en olvido del hecho por desaparición de sus efectos, o en la cesación de la impresión moral negativa a que hubiese dado lugar y, de otro lado, la presunción de enmienda y bue-na conducta del sujeto agente, lo cual implica abstención delictiva[35].

Garrido Montt precisa tres tipos de fundamentos de la prescripción depen-diendo de la naturaleza jurídica que se le atribuya. Para quienes la prescrip-ción tiene una naturaleza procesal, esta tendría como fundamento las di�-cultades probatorias que trae aparejadas el distanciamiento temporal entre la comisión del delito y el proceso penal, lo que podría llevar a la emisión de sentencias erradas.

De otro lado, si se considera a la prescripción como un instituto penal ma-terial, el fundamento radica en que mediante el transcurso del tiempo la necesidad de pena va disminuyendo hasta diluirse. La alarma e inquietud producidas por el delito se acaban, además que, en tanto el delincuente no

[34] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 208.[35] Cfr., CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 383.

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haya vuelto a realizar hechos delictivos, puede presumirse su reinserción en el ámbito social, lo cual no debe ser modi�cado mediante la imposición de una pena.

Si se adopta una postura mixta, el fundamento consistiría en que el trans-curso del tiempo afecta tanto a la necesidad de pena como a la factibilidad de emitir sentencias con un óptimo grado de certeza, en la medida que se han generado di�cultades probatorias[36].

Por último, en cuanto al fundamento de la prescripción de la acción penal, es interesante lo anotado por Zambrano Pasquel, cuando re�ere que la prescripción tiene un fundamento objetivo y subjetivo. El aspecto subjetivo presenta dos facetas; en primer lugar, respecto a la víctima, la ley acuerda la prescripción presumiendo el desinterés de esta en la represión del delito, lo que surge del hecho de que no se haya ejercido la acción durante un largo tiempo; en segundo lugar, respecto al agente, la ley presume su enmienda, considerando que después de la comisión del delito no ha realizado nuevos hechos delictivos debido a lo cual al Estado no tiene por qué interesarle la represión de un delito realizado en un pasado lejano. El aspecto objetivo, de acuerdo con Zambrano Pasquel, está vinculado al hecho de que, pasado un determinado lapso de tiempo desde la comisión del delito, desaparece el interés social en reprimir el delito[37].

VI. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Con respecto a la suspensión e interrupción del plazo de prescripción, con-viene señalar lo anotado por Fontán Balestra, cuando re�ere que la suspen-sión e interrupción de la prescripción son circunstancias que pueden hacer sufrir al plazo de esta una prolongación en el tiempo[38]. De otro lado, mien-tras que la interrupción anula el plazo ordinario y empieza a correr un nue-vo plazo desde la fecha que fue interrumpida la prescripción, la suspensión no anula o borra el plazo ya transcurrido, solo detiene al plazo que estaba corriendo, hasta que la causal de suspensión desaparezca y el plazo de pres-cripción pueda continuar computándose sumándolo al plazo que existía antes de la suspensión.

[36] Cfr., GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., p. 373.[37] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. La prescripción de la acción penal. Ob., cit.[38] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Ob. cit., p. 653.

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1. Causas de interrupción

En el Derecho Penal peruano, encontramos como causas interruptoras a las actuaciones del Ministerio público y a las de las autoridades judiciales, así como la comisión de un nuevo delito (artículo 83 del Código Penal).

En cuanto a la comisión de un nuevo delito, a criterio de Fontán Balestra para que opere la interrupción del plazo de la prescripción, el delito debe estar con�rmado por sentencia �rme, pues hasta que ello no sea así no se puede a�rmar jurídicamente que el delito ha sido cometido[39]

Otra de las causales de interrupción de la prescripción es la llamada “secuela del juicio”, la cual consiste en la interrupción de la prescripción por actos del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del deli-to en cuestión[40]. Nuestro ordenamiento jurídico penal no ha regulado en estos términos una causal de interrupción, sin embargo del concepto de la secuela del juicio, podemos advertir que cuando nuestro Código Penal prescribe en el artículo 83 que las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales interrumpen el plazo de prescripción, es claro que dicha causal equivale a decir la secuela del juicio, pues en aquella, los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevención policial. “Secuela del juicio” no signi�ca simplemente “juicio abierto”, sino actos con-cretos y legalmente válidos de impulsión del procedimiento en lo que res-pecta a la acción penal, seguidas contra un imputado determinado[41].

Pese a la imprecisión del término, Fontán Balestra, recurriendo a la jurispru-dencia argentina, precisa que debe entenderse por secuela del juicio a todo acto con su�ciente entidad para dar real dinámica al proceso, manteniendo en efectivo movimiento la acción penal[42].

Ahora bien, la formalización de la investigación preparatoria, ¿es un acto con su�ciente entidad para tener en efectivo movimiento a la acción penal?

[39] Ibídem, p. 654.[40] NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p.12. En Argentina existe una división en la doctrina acerca

de lo que debe entenderse por juicio. De un lado, están quienes piensan que el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso. De otro lado, tenemos a quienes representan la opinión mayoritaria, y consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo, por consiguiente, la instrucción y el plenario. Fontán Balestra comenta que se ha criticado lo impreciso del término pues no siempre resulta fácil determinar que trámite, diligencia o nota forma parte o no de la secuela del juicio; hecho que conlleva consecuencias nega-tivas y graves. Cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655.

[41] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 213.[42] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 655.

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A nuestro juicio consideramos que sí, ya que mediante ella, el �scal ejerce la acción penal a efectos de que su investigación sea controlada por el juez de garantías y continuar con la persecución penal; pues una vez que ha reca-bado su�cientes elementos de cargo, nuevamente pondrá en movimiento efectivo a la acción penal, formulando requerimiento de acusación.

A nuestro entender estas circunstancias que interrumpen el plazo de pres-cripción de la acción penal, en realidad constituyen la llamada “secuela del juicio”.

2. Causas de suspensión

Las causas de suspensión de la prescripción son las cuestiones previas o prejudiciales, ya que estos incidentes deben ser resueltos en otro tipo de procedimiento, en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea preciso resolver esas cuestiones. García Cavero comenta que el plazo de prescripción puede suspenderse si el proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento. Por ejemplo, conti-núa el jurista antes referido, la extradición o el levantamiento de inmuni-dad parlamentaria[43].

Ahora bien, el artículo 339, numeral 1 del CPP de 2004, prescribe como cau-sa de suspensión la formalización de la investigación preparatoria, sobre el análisis de esta causal nos abocaremos en el último apartado de este trabajo de investigación.

De acuerdo con García Cavero, si bien el plazo extraordinario de prescrip-ción que es inmune a las causales de interrupción, sin embargo sí es suscep-tible de suspensión (al igual que el plazo de prescripción ordinario), pues las causas de esta no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino de otras autoridades[44] (artículo 84 del Código Penal).

Con respecto a la naturaleza de las causales de suspensión, se ha señala-do que lo esencial es que el impedimento de la persecución penal derive de una cuestión jurídica no ventiladas en la misma causa, pudiendo estar representada por situaciones de la más distinta índole, por ejemplo: de De-recho Civil (nulidad del matrimonio), de Derecho Constitucional (antejuicio

[43] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 724.[44] Ídem.

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político), etc., cuyo fundamento radica por disposición legal que explícita o implícitamente sustrae de la competencia del juez penal la decisión de la cuestión a resolver e impide el proceso penal[45].

VII. LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA COMO CAUSAL DE SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAOR-DINARIA. ANÁLISIS Y CRÍTICA

En lo que respecta, al presente trabajo nos interesa estudiar el efecto de la formalización de la investigación preparatoria, que consiste en la suspen-sión del plazo prescriptorio. Así, el artículo 339.1 del CPP de 2004 señala lo siguiente:

“Artículo 339.- Efectos de la formalización de la investigación

La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescrip-ción de la acción penal.

(…)”.

La redacción misma de este precepto es producto –en mi consideración– de haber imitado modelos procesales extranjeros como el chileno, que en el artículo 233 parágrafo “a” de su Código Procesal Penal señala que la forma-lización de la investigación “suspenderá el curso de la prescripción de la ac-ción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal”.

Ahora bien, el artículo 96 del Código Penal chileno indica que la prescrip-ción se suspende “(…) desde que el procedimiento se dirige contra él (…)”.

Con esto no trato de decir que imitar un modelo procesal extranjero sea malo. Muy por el contrario existen normas procesales penales de sello ex-tranjero que han servido para solucionar un determinado con�icto social nacional, pero me parece que el problema es no haber sabido adaptar una norma esbozada y diseñada para otros ámbitos.

De acuerdo a lo antes señalado, en nuestro Derecho el fundamento de este precepto, aparentemente, no sería otro que tratar de evitar impunidades por medio de la prescripción, cuando los órganos de control social están preci-samente investigando el presunto hecho punible. Así, el interés social del

[45] NÚÑEZ citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Ob. cit., p. 654.

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ius imperium adquiriría superioridad sobre el supuesto olvido del delito[46] o lo que es lo mismo, el principio de seguridad jurídica adquiriría prepon-derancia dejando en un segundo plano al de tutela jurisdiccional efectiva.

Muestra de esto, son los constantes cambios que vienen sufriendo la rein-cidencia y la habitualidad[47] y, también, la �agrancia delictiva[48]. Esto, sobre todo teniendo en cuenta los decretos legislativos expedidos durante el go-bierno de Alberto Fujimori, es la muestra más palpable de lo que se puede ocasionar cuando se hace un mal uso de la seguridad jurídica.

En Chile, tanto la norma sustantiva como adjetiva concuerdan en señalar que cuando un proceso penal se dirige contra el imputado (delincuente se-gún la norma), inmediatamente la acción penal queda suspendida. En efec-to, en dicho país a nadie se le ocurriría sostener que no existe coherencia entre ambos cuerpos legales, por cuanto existe –muy por el contrario– una concordancia normativa entre ambos.

En cambio –por ejemplo– en el Código Procesal Penal de Colombia del año 2004, en su artículo 292 claramente se señala que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”.

En nuestro país la situación es distinta, porque tenemos un cuerpo normati-vo sustantivo que asume causales de suspensión e interrupción de la acción penal, señalando expresamente (incluso así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional[49]), las formas en las que estas deben operar, debido a lo cual nuestro CPP de 2004 sería asistemático.

[46] Cfr. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La extinción de la responsabilidad penal. Conosur, 2ª edición, Santiago de Chile, 1994, p. 157.

[47] Vide PANTA CUEVA, David Fernando y ALDANA DOMÍNGUEZ Rogger. “Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución. Gaceta Jurídica, Lima, 2009. LOS MISMOS: “La reincidencia y la habitualidad. Especial referencia a su trata-miento en los Acuerdos Plenarios”. En: Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

[48] La Ley Nº 29569 de 25/08/2010.[49] “La suspensión de la prescripción de la acción penal se encuentra definida en el artículo 84 del Código Penal.

A diferencia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, la suspensión no cuenta con causales es-tablecidas en el Código, sino que se dispone que: “Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. En tal sentido, puede considerarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales. Se puede considerar, también, la prerrogativa del antejuicio”. STC recaída Exp. N° 4118-2004-PHC/TC (fundamento 7).

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En Chile, por ejemplo, existe todo un debate doctrinal en torno al momento en el que opera la suspensión de la prescripción de la acción penal. Para un sector de la doctrina esta empezaría a computarse desde el momento que la persona comienza a ser investigada por un supuesto delito[50]; por el contrario, otros señalan que debe existir una actividad directa ejercida por los órganos competentes, esto es, el Ministerio Público o Poder Judicial[51].

Sobre este punto la Corte Suprema de Chile ha señalado que: “La prescrip-ción de la acción penal se suspende desde que se da curso a la querella, ya que debe entenderse que desde ese momento el procedimiento, legalmen-te iniciado con dicho libelo, se dirige contra el inculpado”[52]. Como se puede advertir, se requiere que exista una actividad directa contra un determinado imputado, para entender que la suspensión de la prescripción de la acción penal ha operado.

Entonces, ¿deberíamos entender que el artículo 339.1 del CPP de 2004 de-roga tácitamente el precepto 83 in �ne del CP vigente, dejando subsistente la �gura de la prescripción ordinaria?, o de no ser así, ¿hasta cuándo queda suspendida la prescripción?

Desde un primer punto de vista deberíamos entender que sí[53]. En efecto, este precepto derogaría lo normado en el artículo 83 in �ne del Código Pe-nal, contraviniendo –aparentemente– lo señalado por nuestra Constitución Política, que en su artículo 139.1 señala: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobresei-miento de�nitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.

Aunque se podría pensar que el precepto es inconstitucional, esto no se-ría así. Gonzalo Del Río Labarthe señala que: “(…) no parece existir ningún impedimento procesal en solicitar la prescripción de la acción penal –por excepción o vía requerimiento de sobreseimiento– durante o luego de la investigación preparatoria”[54].

[50] Vide YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. La prescripción penal. Ob. cit., p. 84.[51] Del mismo parecer es Sánchez Velarde. Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo

Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92. Vide ETCHEBERRY, Alfredo. El Derecho Penal en la Jurisprudencia. T. II, 2ª edición, Jurídica, 1987, pp. 265 y 266.

[52] Sentencia citada en YUSEFF SOTOMAYOR, Gonzalo. Ob. cit., p. 85.[53] Del mismo parecer es Sánchez Velarde. Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el Nuevo

Proceso Penal Acusatorio. ARA EDITORES, Lima, 2010, p. 92.[54] Ibídem, p. 91.

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Lo que señala el autor es cierto, siempre y cuando la prescripción ordinaria o extraordinaria hubiese operado antes del acto protocolar de formalización de investigación preparatoria, es decir, durante las diligencias preliminares. Obviamente la vía idónea sería a través de un medio de defensa técnico como lo es la excepción de prescripción[55] o a través de una solicitud de sobreseimiento.

Este ha sido el criterio seguido en el Pleno Jurisdiccional Distrital de los Juz-gados Unipersonales y Colegiados Penales del Distrito Judicial de la Liber-tad[56], quienes acordaron darle un sentido interruptor antes que suspensivo de la prescripción a la disposición de formalización de investigación prepa-ratoria.

Estos postulados han sido criticados por el profesor Del Río Labarthe al se-ñalar que: “La propuesta del Pleno Jurisdiccional no solo es ambigua, sino absolutamente injusti�cada y no viene acompañada de un análisis jurídico mínimo que sustente, nada menos, que la ‘inaplicación’ de una norma ex-presamente regulada en el NCPP”[57].

Este mismo autor señala que: “Tal situación solo puede venir precedida de un análisis de la constitucionalidad de la misma que el pleno omite. Si bien el art. 139.13 de la Constitución establece que la prescripción produce los efectos de cosa juzgada, no existe ningún impedimento para que el legisla-dor ordinario regule cuáles son las reglas para establecer cómo debe compu-tarse esa prescripción de la acción penal”.

En tal sentido, Del Río Labarthe precisa que constituye un craso error jurídi-co entender que a través de la formalización de investigación preparatoria se suspende de manera de�nitiva la prescripción, por cuanto toda persona tiene Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable[58].

[55] Cuya oportunidad para ser deducida es dentro de la etapa de investigación preparatoria y durante la etapa intermedia (artículo 7 del CPP de 2004).

[56] Pleno que si es bien es cierto no tiene carácter vinculante, es seguido por casi la totalidad de magistrados de primera y segunda instancia en el Distrito Judicial de la Libertad, a excepción de Víctor Burgos Mariños y de Mery Robles Briceño e incluso las voces más autorizadas del Ministerio Público, en dicho distrito judicial, son del parecer de los magistrados antes señalados, como Carlos Ávalos Rodríguez.

[57] Vide DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 92.[58] Si recurrimos al Derecho constitucional, se podrá advertir que esta garantía es un Derecho fundamental no

positivizado en nuestra legislación en razón a que no está regulado en nuestra Carta Magna ni en la ley ordinaria sino que su fuente proviene de los convenios suscritos y ratificados por el Perú. Vide los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los artículos 9.3 y 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Sobre este Derecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha señalado que “el plazo razonable (...) no puede traducirse en un número fijo de días, semanas, meses o años,

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Su punto de partida es que tanto el artículo 339.1 del CPP de 2004 como el 83 in �ne del CP son perfectamente compatibles (vía interpretación sistemá-tica), puesto que él entiende que la prescripción ordinaria o extraordinaria pueden cumplirse durante las diligencias preliminares y hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria, la cual puede pedirse a tra-vés de una excepción de prescripción o mediante el sobreseimiento.

Su planteamiento descansa –y encuentra sentido– en advertir que la doctri-na –y jurisprudencia casatoria diría yo[59]– ha comenzado a comprender que la relación entre diligencias preliminares[60] y formalización de la investiga-ción preparatoria (como acto protocolar) están en una relación de indepen-dencia y no de todo a parte, dejando de lado los conceptos de unidad de plazo y unidad en la investigación[61], y además que el problema del límite de suspensión de la prescripción una vez que se ha formalizado la investi-gación preparatoria, se resuelve poniendo a aquel en la culminación de esta investigación.

Lo señalado por el referido profesor es correcto, en tanto la prescripción ordinaria y extraordinaria pueden fácilmente tener cabida durante las di-ligencias preliminares y hasta antes de la formalización de investigación preparatoria, lo que puede ser reclamado en el proceso a través de las vías

o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito” (caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, párrafo 4).

[59] Vide la Casación Nº 02-2008, del 3 de junio de 2008. Binder manifiesta que: “Luego de los actos iniciales, mediante los cuales ha ingresado formalmente una hipótesis delictiva al sistema judicial, comienza un periodo netamente preparatorio, que consiste en un conjunto de actos –fundamentalmente de investigación– orientados a determinar si existen razones para someter a una persona a juicio”. Binder, Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Ob. cit., p. 235. DUCE J. Mauricio / RIEGO R. Cristián señalan: “(…) como hemos visto hasta antes de la formalización de la investigación, la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin apego a for-malidades y, por lo general, sin intervención del imputado, quien ni siquiera puede estar del hecho de existir una investigación en su contra”. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales, 2002, p. 219.

[60] En ese sentido, las primeras diligencias se conocen como “actos iniciales de investigación”, donde el fiscal tiene la facultad de requerir la intervención de la Policía (artículo 330.1 del CPP de 2004) o realizar por sí mismo las diligencias preliminares (artículo 330.2), cuya finalidad es determinar: i) Si ontológicamente se ha realizado el hecho presuntamente delictuoso conocido; ii) Asegurar los elementos materiales con el que se ha perpetrado el mismo; y, iii) Individualizar a los autores y partícipes del hecho presuntamente punible. En efecto, la investigación preliminar, es la piedra angular del procedimiento penal común, puesto que a partir de su realización, el titular de la acción penal está en la posibilidad de recolectar los primeros actos de investigación de cargo y de descargo, con el único objetivo de demostrar a nivel indiciario la presunta responsabilidad (hecho punible y participación penal) o inocencia del imputado.

[61] “Sin embargo, también es necesaria una interpretación sistemática de los artículos 84 del CP y 339.1 del CPP de 2004 para comprender que la naturaleza de la suspensión no involucra un congelamiento absoluto del cómputo que haga imposible reclamar la prescripción extraordinaria de la acción penal una vez iniciada la fase de inves-tigación”. Vide DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 93.

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pertinentes. Sin embargo, la solución a la que arriba en cuanto al término de la suspensión no me parece convincente.

No me parece correcto entender que la literalidad del precepto 339.1 nos lleve a inferir que con la culminación de la investigación preparatoria (dis-posición de culminación de la etapa de investigación preparatoria) empiece a correr el plazo prescriptorio extraordinario. Desde ya hay que partir de la idea de que el Derecho es lenguaje escrito. En consecuencia, de acuerdo a lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional: “Esta exigencia de ‘lex certa’ no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, ma-yor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’”[62].

Sobre lo señalado, con mucho acierto Morales Godo indica que: “La norma no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En ese sentido, el actor prin-cipal en el derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y no el legislador (…)”[63].

El mismo autor señala que, “un juez debe resolver conforme a los elementos que le brinda el derecho. Es una garantía que los ciudadanos sean juzgados desde las perspectivas del derecho. Y la norma no es el único elemento del Derecho, están los valores, la vida humana, traducida en las realidades so-ciales, económicas y culturales. Ya no es concebible un juez mero aplicador de la ley. Un juez boca de la ley pertenece al pasado. Para el juez actual, su independencia e imparcialidad se traduce en la exigencia de racionalidad de las decisiones, y ello está vinculado a la argumentación jurídica (…)”[64].

[62] Cfr. CURY URZUA, citado en la STC recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI-TC LIMA. Comillas en el original, el resaltado es mío.

[63] Vide MORALES GODOS, Juan. El juez y la ley en el constitucionalismo presente. Material de Lectura de la Maestría en Derecho con mención en política jurisdiccional. PUCP. Primer Semestre, pp. 67-68.

[64] Ibídem, p. 75.

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La norma, en general, por ser en el fondo lenguaje escrito, tiende a la an�bo-logía y oscuridad, por lo que el juez es el llamado a complementar su mensaje intrínseco. Para ello es necesario el uso de los métodos de interpretación.

El problema es que se está tratando de entender que el artículo 339.1 del CPP de 2004 es capaz de admitir mejores interpretaciones, teniendo como base lo sostenido en la STC recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC-Lima, de 16 de marzo de 2003, donde se señala: “En suma, la interpretación de la ley de conformidad con la Constitución es aquella ‘que adecua, armoniza la ley a la Constitución (previamente interpretada, se entiende), escogiendo aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradicción entre ley y Constitución. El efecto de semejante interpretación es, obviamente, la de conservar la va-lidez de la ley que, de otra forma, habría sido declarada inconstitucional’”.

Arbulú Martínez, encuentran sentido a lo antes expuesto en que: “(…) la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la disposición que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que signi�ca la disposición. Los cambios de disposición como es obvio no le corresponden al Juez, por-que por el principio de separación de poderes está asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este Poder del Estado también tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como interpretación auténtica; sin embargo el juez también tiene facultades dentro de límites de raciona-lidad, de interpretar con los métodos de la ciencia jurídica, y esta se realiza tomando como referencia la disposición, para desentrañar lo que signi�ca, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria vinculante es una in-terpretación normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variación de interpretación lo que cambia es el signi�cado, esto es la norma”[65].

En lo referente a esta idea, coincido con lo sostenido por el citado autor, en el sentido de que la ley penal contiene tanto una disposición (que es propia del legislador), como una parte normativa (que es propia de los operadores del Derecho como intérpretes de la ley). Asimismo, es correcto que el le-gislador puede realizar interpretaciones auténticas aclarando el sentido del aspecto normativo, cuando la disposición puede adoptar más de un modo de ser entendida.

[65] Vide ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. “La libertad sexual en adolescentes de 14 años. Acuerdos Plenarios Vinculantes de las Salas Penales de la Corte Suprema”. En: <http://www.justiciayderecho.org/revista3/articu-los/07%20La%20liberta%20sexual.pdf>, pp. 4 y 5, (negritas en el original), consulta: enero de 2009. En ese mismo sentido ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. En: Carpeta Fiscal Nº 2965-2007, Disposición Nº 02 del 16 de octubre de 2007.

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Sin embargo, el aspecto normativo no puede interpretarse de manera for-zada, dejándose de lado el aspecto claro y taxativo de la disposición de una ley, cuando desde una interpretación gramatical se ha desentrañado su sentido.

Ello, por supuesto, no quiere decir que la literalidad de la ley sea la única vía para entender o interpretar la norma, pues en ese caso no serían admisibles la interpretación teleológica o la sistemática, las que a mi criterio son las que mejores soluciones ofrecen. Lo que trato de señalar es que si literalmente la ley puede entenderse de manera uniforme y esta no admite más de una interpretación, su disposición no puede ir más allá de aquella, pues de lo contrario el razonamiento atentaría contra el principio de legalidad[66].

De acuerdo a lo antes señalado, nos encontramos frente a un precepto que aunque no es inconstitucional, puesto que se sigue reconociendo tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria (en concordancia con el artículo 139.1 de la Constitución), presenta serias de�ciencias de técnica le-gislativa.

San Martín Castro precisa acertadamente que el efecto de suspender el curso de la prescripción mediante la formalización de la investigación pre-paratoria, resulta problemático, pues mediante esta disposición se aparta de�nitivamente del sistema instaurado por el Código Penal que prevé la in-terrupción del plazo prescriptorio por actuaciones del proceso en general y reconoce la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal frente a la necesidad de resolver previamente cualquier cuestión que condiciona el inicio o la continuación de la causa penal. Además, como se sabe, la suspen-sión solo importa tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante ese periodo.

[66] Sobre el principio de legalidad, nuestro supremo intérprete de la Constitución ha señalado que: “El principio de le-galidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputa-ble al legislador y no al juez. El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)”. Vide la Resolución recaída en el Expediente Nº 00012-2006-AI/TC. En: <http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=1821>. Vide el interesante trabajo de URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Gráfica Horizonte, Lima, 2000. También véase el trabajo del profesor CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002.

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Con base en ello, el citado profesor se pregunta lo siguiente: “¿signi�ca que con la entrada en vigor del nuevo Código Procesal y dictada la disposición de formalización, [que] automáticamente importa la suspensión del plazo de prescripción del delito, prácticamente se acabó con las prescripciones que puedan acaecer en el curso del procedimiento penal, de modo que se abroga el artículo 83 del CP?”[67].

A nuestro juicio, y desde un punto de vista literal, queda claro que la formali-zación –a tenor de lo prescrito por el artículo 339.1 del CPP de 2004– conlle-va automáticamente la suspensión de la prescripción del plazo extraordina-rio. En consecuencia, se estaría abrogando automáticamente el artículo 83 del CP, pues dicho efecto a nuestro parecer se extiende hasta que el proceso penal culmine.

Sobre lo referido, García Cavero no ha sido ajeno a la problemática que sus-cita la redacción del artículo 339.1 del CPP de 2004, pues re�ere que ampliar las causas de suspensión mediante los efectos de la formalización desnatu-raliza completamente el sentido de la suspensión de la prescripción y, por lo tanto, de la prescripción extraordinaria[68].

Consideramos acertada la opinión de este autor en la medida que como ya se ha señalado antes, la naturaleza de las causas de suspensión radica en que las circunstancias que suspenden el plazo de la prescripción penal impiden el desarrollo normal de la persecución penal. De ahí que su funda-mento radica en que la acción penal no puede ser ejercida por causas no imputables a los órganos del juzgamiento penal.

En tal sentido, queda claro que la formalización de la investigación prepara-toria[69] no es una circunstancia que impida el normal desenvolvimiento del

[67] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal (Apuntes Preliminares). Palestra, Material de estudio del curso dirigido a los defensores públicos del distrito judicial de la Libertad, INCIPP.

[68] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 725.[69] El artículo 229 del Código Procesal Penal chileno define a la formalización de investigación preparatoria como la

comunicación que efectúa el fiscal de que desarrolla una investigación en contra del imputado. Debe señalarse que incluso este cuerpo penal adjetivo precisa de una audiencia de formalización de investigación preparatoria, como una manera de formalizar la investigación, en el caso de los imputados detenidos. Razón tiene Del Río Labarthe, cuando señala que “Al MP se le asigna la conducción de la investigación, no la etapa de Investigación Preparatoria propiamente dicha, que reúne un conjunto mayor de actos y una pluralidad de actores (…)”. Vide DEL RÍO LABARTHE, ob. cit., p., 48 (cursivas en el original). Lo señalado encuentra sentido en la naturaleza misma de la investigación preparatoria, ya que se trata de una institución procesal donde el fiscal (de manera exclusiva y discrecional) actúa su primer acto postulatorio conduciendo posteriormente la investigación prepara-toria, siendo la formalización (como acto protocolar en sí) la partida de nacimiento de todo proceso penal (puesto

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ejercicio de la acción penal, sino que por el contrario a través de esta se pone en efectivo movimiento del aparato penal. En consecuencia, no resultaría co-rrecto que el artículo 339.1 del CPP de 2004 contemple a la formalización de la investigación preparatoria como una causa de suspensión de la prescripción extraordinaria pues, además, la formalización (como ya lo hemos señalado), no es más que una actuación del Ministerio Público que promociona la acción penal (acto postulatorio veri�cable), lo que según el artículo 83 de nuestro CP, es una causal de interrupción, por lo que es evidente que existe una contra-dicción entre el artículo 339.1 del CPP de 2004 y el artículo 83 del CP.

Si bien hasta aquí nos hemos limitado a manifestar la problemática del ar-tículo 339.1 del CPP de 2004, debe tenerse en cuenta que su aplicación con-lleva situaciones de extrema gravedad en cuanto abre la posibilidad de un ejercicio ilimitado del poder penal, evidenciándose de esta manera que la pugna entre e�ciencia y garantía, en este precepto es resuelta a favor de la primera con perjuicio de los derechos fundamentales del imputado a la seguridad jurídica y a ser juzgado en un plazo razonable.

Conviene recordar lo señalado por Binder cuando re�ere que no es admisi-ble asumir que los propios actos del Estado que puedan ser morosos hagan ampliar el trámite de la persecución. Cualquier acto de procedimiento no puede servir para ampliar los propios límites que se le han puesto al Estado para la persecución penal[70].

¿Qué debemos hacer frente a las situaciones que implica la aplicación del artículo 339.1 del CPP de 2004?

Lo más adecuado a mi criterio es que se realice una modi�cación del artícu-lo, en los siguientes términos:

“Artículo 339.- Efectos de la formalización de la investigación:

Formalizada la investigación se interrumpe el plazo de prescripción.

(…)”

que contiene el hecho punible a investigar, así como las medidas cautelares de naturaleza personal y real a imponer). En ese sentido, se trata de un acto postulatorio que no representa ningún acto de juzgamiento ya que es expedido por un órgano no jurisdiccional, vale decir, que la formalización carece por completo de las prerro-gativas que tuvo –por ejemplo– el auto de apertura de instrucción en nuestro viejo Código de Procedimientos Penales de 1940.

[70] Cfr. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, 2ª edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2000, p. 224.

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Nuestra propuesta compatibiliza al artículo 339.1 con los preceptos del CP que regulan esta �gura. Además, en la medida que la formalización es una actuación del Ministerio Público, su naturaleza es interruptora y no suspen-siva, conforme ha sido regulado en el artículo 292 del Código Procesal Penal de Colombia.

Finalmente, debemos entender a la prescripción como una institución que regula los límites temporales de la persecución penal, pero sobre todo como una causa de extinción de la responsabilidad penal que sobre la base del transcurso del tiempo genera la falta de necesidad de pena. En consecuencia, la prescripción no hace más que hacer efectivas las consecuencias que ello implica, es decir la responsabilidad penal que en principio estuvo conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, debe decaer, por cuanto esta últi-ma se anula. Y, ello, no puede hacerse sino a través de la prescripción.

No sería correcto que en un Estado de Derecho se impongan penas aten-diendo solo a la culpabilidad del autor, pues ello con�guraría un Derecho penal retributivo y de policía. Sin embargo, al suspenderse los plazos de prescripción mediante la formalización de la investigación preparatoria, la prescripción no podrá cumplir su función limitadora del poder penal y tam-poco extinguir la responsabilidad penal, con lo cual se le vaciaría de conte-nido material, debido a lo cual se tendría que asumir su naturaleza exclusi-vamente procesal, esto es, que solo podría impedir el inicio o continuación del procesamiento penal hasta antes de la formalización de la investigación preparatoria, lo que a nuestro criterio constituye un error.

VIII. CONCLUSIONES

a) La prescripción penal es de naturaleza material en cuanto extingue la responsabilidad penal cuyo estudio corresponde al Derecho Penal ma-terial. Sin embargo genera tanto efectos materiales como efectos pro-cesales.

b) Se trata de un mecanismo que extingue la responsabilidad penal y la acción penal, de ahí su función como un mecanismo o instrumento que establece límites a la persecución penal.

c) Entre los fundamentos de la prescripción penal encontramos la falta de necesidad de pena, así como la presunción de enmienda o resociali-zación del sujeto agente, al no haber cometido otro delito que haya interrumpido la prescripción.

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d) La explicación de que el artículo 339.1 del CPP de 2004 haya previsto la formalización de investigación preparatoria como suspensiva antes que interruptora de la prescripción, responde en mi opinión al calco de cuerpos procesales comparados como el chileno. Sin embargo, en dicho país su Código Penal es coherente con su Código Procesal Penal.

e) El fundamento del artículo 339.1 del CPP de 2004 no sería otro que el de privilegiar el principio de seguridad jurídica sobre el de tutela juris-diccional efectiva. Aunque he sido y seré partidario de que el principio de seguridad jurídica no siempre es un buen aliado, cuando de respeto de derechos fundamentales se trata, la historia ha enseñado que el uso inadecuado de este principio termina vulnerándolos.

f ) La esencia de la formalización de la investigación preparatoria, por ser una etapa de impulso procesal, tiene naturaleza interruptora antes que suspensiva.

g) El artículo 339.1 del CPP de 2004 no es inconstitucional puesto que sí re-conoce a la prescripción ordinaria y sobre todo a la extraordinaria, empe-ro, esta debe operar durante el periodo de diligencias preliminares.

h) No me parece correcto entender que entre el artículo 83 in �ne del CP y el artículo 339.1 del NCPP pueda existir armonía sistemática constru-yendo un mejor sentido interpretativo. A mi juicio se atenta contra el principio de legalidad penal.

i) En mi opinión, la suspensión de la prescripción no termina con la culmi-nación de esta etapa.

j) La prescripción queda “congelada” con la formalización de investiga-ción preparatoria hasta la culminación del proceso mismo, vale decir, que la prescripción extraordinaria tiende a desaparecer con el artículo 339.1 del CPP de 2004.

k) Se requiere una modi�cación del artículo 339.1 del CPP de 2004, pues este precepto contradice lo estipulado por la Parte General del CP que regula la prescripción. Además, la formalización no es acorde con la na-turaleza de las causales de suspensión, sino que se subsume dentro de las causales de interrupción, las que no afectan ni deberían afectar a la prescripción extraordinaria.

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¿Para qué hacer un control de la acusación?

Un análisis del Acuerdo PlenarioNº 6-2009/CJ-116

Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO

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¿Para qué hacer un control de la acusación? Un análisis del Acuerdo Plenario

Nº 6-2009/CJ-116

alcides Mario CHINCHAY CASTILLO[*]

Sumario I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales. II. Un análisis crítico del Acuerdo Plenario. III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratégico.

I. UN ESQUEMA ELEMENTAL CON CONSECUENCIAS NO TAN ELEMENTALES

1. ¿Qué era el “proceso” sin acusación? [1]

Todo el derecho procesal occidental proviene del Derecho Romano, aun cuando en la generación de los diversos modelos (y variantes de los mode-los) han in�uido otros factores, comenzando por la in�uencia de los pueblos “bárbaros” que invadieron el territorio imperial a partir del tardo Imperio.

[*] Fiscal provincial en lo penal de Lima.[1] Ver para esta sección:

1. Henry KAMEN (profesor de la Universidad de Warwick, Inglaterra). Cómo fue la Inquisición / Naturaleza del Tribunal y contexto histórico. Madrid. Universidad Complutense, biblioteca electrónica: <http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/11315571/articulos/RVIN9292110011A.PDF>.

2. José María GARCÍA MARÍN. Proceso inquisitorial-proceso regio. / Las garantías del procesado. Madrid. Revista de la Inquisición, 1998, Nº 7, pp. 137-149 (ISSN: 1131-5571). En: Madrid, Universidad Complutense, biblioteca electrónica: <http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/11315571/articulos/RVIN9898110137A.PDF>.

3. José Antonio ESCUDERO. La Inquisición Española. En la Biblioteca electrónica de Gonzalo de Berceo:<http://www.vallenajerilla.com/berceo/florilegio/inquisicion/inquisicion.htm>.

4. Francisco TOMÁS Y VALIENTE. El proceso penal en la Inquisición española. En la Biblioteca electrónica de Gonzalo de Berceo: <http://www.vallenajerilla.com/berceo/florilegio/inquisicion/procesopenal.htm>.

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En esa época destacó el llamado proceso extraordinario (o extraordinaria cognitio), que ya había empezado en la era de Augusto. El cambio se puede gra�car de esta manera:

EN EL PROCESO FORMULARIO O CLÁSICO

EN EL PROCESO EXTRAORDINARIO

Ante quién se iniciaba

Un magistrado llamado cognitor,cuyafunciónera:- Intentar que las partes llegaran aunacuerdo(transactio).

- Depurarlamateriadellitigio(pos-tulatio actionis).

Unmagistradoquesegúnlasépocaseraelcognitoroelprætor.

Distinción entre fases

Sí- El cognitor depuraba la materiade litis, establecía las cautiones(=promesasdequedeterminadaparteharáalgoa favorde laotraencasoquesedeclarenprobadosdeterminados supuestos (repro-missio ante la palabra dada; sa-tisdactioocautio,sisehacepormediodefiadores).

- Nombraba(iudicis datio)uniudex(=juez)queeselqueactuabalaspruebas (probationes) y senten-ciaba.

NoElmismomagistradoqueconocíadelapretensión,eraelquesentenciaba.

Énfasis probatorio Eltestimonio Lapruebaescrita

Materia preferidaAsuntos de derecho privado (dentrodeloqueseincluíamuchasofensasquehoyseríanmateriapenal).

Asuntosdederechopúblico(suapo-geosediorespectodeactosdelesamajestad; ofensas a lamajestad delemperador).

Es interesante notar cómo es que el proceso extraordinario nace con el Im-perio. Hasta Diocleciano (emperador de Roma desde el 20 de noviembre de 284 hasta el 1 de mayo de 305) y desde César Augusto (que fundó real-mente el Imperio el 27 antes de nuestra era), Roma fue o�cialmente una República, en la que el Senado elegía a los Cónsules, quienes eran o�cial-mente los gobernantes del Estado. Sólo sucedió que desde Augusto, el Se-nado hacía siempre lo que según el orden constitucional romano debía ser extraordinario y reservado para momentos especialmente peligrosos para la patria: hacer que uno de esos cónsules fuese erigido Imperator, cargo que signi�caba que ese cónsul recibía el mando de las tropas y que como dictator asumía sobre sí todas la magistraturas del Estado (por tanto el nom-bramiento del Imperator, que era a la vez dictator, equivalía a nuestro actual

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régimen de excepción). La verdad sea dicha, ya desde el momento en que los emperadores empezaron a nombrar a sus sucesores, y sobre todo, desde que el cargo empezó a hacerse permanente; Roma empezó a avanzar ha-cia una constante “orientalización”, es decir a adoptar el molde del déspota o gobernante oriental (como el monarca persa) que reunía sobre sí todos los poderes, que se asumía un ser sobrehumano y que merecía culto como a una divinidad[2]. Cuando Constantino, a comienzos del siglo IV asume la diadema oriental como signo distintivo de su majestad, ya la República y su democracia aristocrática eran una mera ilusión: Roma en realidad era una monarquía divina en todo rigor.

Como se puede apreciar, hay aquí una idea que se gestó desde el comien-zo mismo, una relación inversamente proporcional: cuanto más tuviese que ver no con una ofensa entre particulares, sino con una ofensa a esa majestad cada vez más “divina” e “intocable”, tanto más necesario se hacía que la res-puesta estatal ante la falta fuese más rápida, más draconiana y severa.

La Roma Republicana no era una democracia tal como la entendemos aho-ra; en términos actuales sería más bien una aristocracia (= gobierno de los destacados, de las eminencias). Pero en eso no se diferenciaba de la demo-cracia ateniense, por ejemplo. No es apropiado incurrir en el anacronismo de exigir al mundo antiguo las premisas ideológicas que nos ocupan en la actualidad. Ahora solo dos categorías de seres humanos están excluidas de nuestra democracia: los menores de edad y los incapaces. Pero antes se excluía a los analfabetos, con el voto censitario, se excluía a los pobres (= aquellos cuya renta anual no fuera mayor a determinado monto); a las mujeres; a los que no tenían determinada raza, etc. La democracia consis-te en el gobierno (directo o indirecto) de los ciudadanos; y hay que ver a quiénes consideramos ciudadanos en un momento dado. Inicialmente, Roma solo consideraba tales a los patricios (llamados así porque eran los descendientes de los fundadores, o padres fundadores de la urbe, en el 753 antes de nuestra era). Los otros, incluso los demás libres, no eran ciudada-nos originariamente, por eso no participaban de la democracia. Y no por ello dejaba de ser democracia entonces, como nuestras repúblicas no deja-ban de ser tales por excluir a esclavos, a mujeres, a negros, a analfabetos y a pobres, en su momento.

[2] Ver VIDAL, Gore. Juliano el apóstata. Madrid, Edhasa, 1983, pp. 57-64. El futuro emperador Juliano describe la Corte de su predecesor Constancio; no se diferencia en nada de una corte persa o babilonia. Hay todo un aparato destinado al protocolo, a cargo –como en Persia– de un eunuco, Eusebio. Este ha aprovechado su función, que es meramente protocolar, para regular quién puede entrevistarse y quién no con el emperador. Así, pasa a ser poderosísimo, pues hace que le llegue al emperador solo lo que él quiere.

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Pues bien, cuando Roma vivió una democracia, el proceso judicial usual era el formulario o por fórmulas, tal como se describe en el cuadro precedente. Conforme esa democracia se debilitaba y se entronizaba el despotismo, se hacía cada vez más usual el procedimiento extraordinario.

Democracia,libertad

Procesodraconiano,conmagistradoquereúneensítodaslasfunciones(instructor,acusadoryjuez)

Despotismo,autoridaddivina

Procesodemocrático,conigualdaddeparteseimparcialidaddeljuez

Vemos que en esta institucionalización del proceso extraordinario, hubo una justi�cación, y esa justi�cación tomó como punto de partida una distin-ción razonable, surgida mucho antes. En la actualidad, la justi�cación ha va-riado, pero la distinción razonable sigue siendo la misma. Las consecuencias permanecen desde esa época a la actualidad.

DISTINCIÓN RAZONABLE JUSTIFICACIÓN CONSECUENCIAS

Proceso extraordinario romano

- Los intereses privadosquedanlibradosalavo-luntaddelaparteagra-viada.

- Los intereses públicosdeben ser postuladosporelEstado.

- Cuando se lesiona lamajestaddelemperadorse están minando lasbasesmismasdelaci-vilizaciónyelEstadonopuedepermitirello.

- Tampocopuedepermitirel Estado una dilaciónen la punición corres-pondiente.

Unprocesoenque:- El que le pide alJuez y el Juez sonlamismapersona.

- Elimputadonotie-neigualdaddedis-cutirsucausaconquienloacusa.

- Seprivilegialoes-critoantesquelasrelaciones perso-nales.

Proceso inquisitivo actual

- Cuando se lesiona elorden público se estánminandolasbasesmis-masde lacivilizaciónyelEstadonopuedeper-mitirello.

- ElEstadodebeprotegerlos intereses de la víc-tima (aun cuando estanadareclame).

- Tampocopuedepermitirel Estado una dilaciónen la punición corres-pondiente.

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Ya entonces se dieron las bases para lo que después sería el modelo inquisi-tivo. Como sostiene Henry Kamen, en tanto que los inquisidores fueron de-legados papales, en aquellos territorios donde el dominio papal fue menos intenso, la inquisición tuvo menos presencia. Así, la distinción y la rivalidad entre el Imperio (= el Sacro Imperio Romano Germánico) y los territorios pa-pales explican por qué en la Europa “latina” hubo inquisición, y en la Europa “germana” no tanto[3].

Cuando surgió la herejía cátara, en el siglo XIII, resultó que por primera vez una escisión de la fe religiosa tenía consecuencias políticas: ya no se trataba de un grupo de alucinados que decían cosas extravagantes, sino de todo un movimiento popular, que sacó prácticamente a todo el sur de Francia de lo que entonces se llamaba “la Cristiandad” y que se enfrentó por igual a la Iglesia y al Papado, como a los monarcas.

La reacción fue un “juego en tándem” en el cual, bajo el manto justi�cador de “la única fe verdadera”, y con el interés de un orden político que no quería perder su posición, se hizo esta máquina represiva, en la cual la petición de sanción (o acusación) ya tenía presupuesta su veracidad y corrección, con la correspondiente mirada furibunda a quien se atreviese a cuestionar ello: “sólo un miserable, un truhán, podría oponerse al bien y a la verdad; ¿es que acaso usted es un miserable, un truhán?”

[3] Cuando ya hacía siglos que el Imperio Romano de Occidente había caído (en el 476), una serie de reyes “bár-baros” tuvieron dominios más o menos estables o volátiles, en medio de guerras constantes. Carlo Magno logró una “pacificación” –en base a conquistas militares– de lo que hoy serían Francia, Alemania, Holanda, Bélgica, Suiza, Litcheinstein, Luxemburgo, Austria e Italia. Sin embargo, no se atrevió a convertir el Lacio (zona central de Italia) en parte de su Imperio, por respeto al Papa. Tampoco fue más al sur del Lacio, pues ese extremo tenía dominio musulmán. En esa zona bajo su dominio fundó el Sacro Imperio Romano Germánico en la Navidad del año 800. El Norte de Italia salió de ese dominio tan pronto murió el emperador. Francia quedó dividida en dos reinos, ninguno de los cuales se reputaba ya parte del Imperio. En este punto nació la Inquisición. Luego, lo que actualmente es Austria y Suiza se independizaron. Para la época del descubrimiento de América, el Sacro Imperio Romano Germánico era sólo la actual Alemania, más Litcheinstein, Luxemburgo, Holanda y Bélgica. Italia no sería un solo Estado hasta Garibaldi, ya en la segunda mitad del siglo XIX. Desde la Navidad del 800 hasta este momento, “los territorios pontificios” fueron más o menos grandes según los momentos, sin llegar jamás a ser todo el actual territorio italiano. Pero además de eso, el Papa tenía un dominio más o menos certero de todos los monarcas europeos (con potestad de hasta destituirlos), con excepción del Imperio (el Emperador se creía un protector del Papa, alguien al que el Sumo Pontífice le debía su permanencia en el cargo, así que no aceptaba que el Papa le impusiera cosas) e Inglaterra, acaso más por la lejanía y el Canal de la Mancha que por otras razones. Si bien hubo influjo germano en ambos Estados (obvio en el primero; dado por los sajones en el segundo), el Imperio no favoreció la formación de un Sistema Jurídico distinto a causa de su aspiración de ser un émulo del Imperio Romano; es casi ridículo comprobar cómo es que hasta el último de los “emperadores” en 1812 llevó el título de Imperator Romanorum (“emperador de los romanos”), cuando Roma nunca fue parte del Imperio, ni ninguno de los pueblos de los territorios por ellos dominados, se autodenominó “romano” (como sí lo hicieron los habitantes del antiguo Imperio Romano de Oriente, según registra Arnold TOYNBEE, ¡en nada menos que 1949!). Inglaterra, más lejana de esas aspiraciones y del conflicto entre Imperio y Papado, sí desa-rrolló un Derecho distinto, que ahora conocemos como common law, que tiene igualmente bases romanas, como anglosajonas.

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LAMENTABLE ESCISIÓN

FENÓMENO PARA ENFRENTAR

ESQUEMA DEL PROCESO META

Proceso inspirado en el modelo romano Delincuencia

- Acusador(privadoopúblico)

- Acusado- Juezimparcial

Resolverconobjetividadsi una acusación tienefundamentoono

Proceso inquisitivo

Herejía- “Interesessuperio-resportutelar”

- Derechopenaldeexcepción

- Acusadoreventualyprescindible

- Acusado- Juezinteresado

Lucharcontraelmalab-soluto,dondenopuedehaberneutralidad

En términos weberianos, no se trata ya de un derecho racional formal, sino de uno racional material. Es decir, pasamos de un postulado abstracto o for-mal (“que se dé la razón a quien demuestre en igualdad de armas que la tiene, independientemente de lo que postule o de los valores que tenga”), a un postulado material –con un contenido material– (“que se dé la razón a quien solicite lo que está de acuerdo con la verdad, la decencia y los valores sociales”).

Pero ¿qué de malo puede haber en ponerse de lado de la verdad, de la de-cencia y de los valores sociales (que se suponen permiten la convivencia civilizada entre todos nosotros)?

En realidad nada… a menos que uno sea el Juez.

Si uno es el Juez, preadoptar una posición en el proceso, es doblemente perjudicial:

- En tanto que Juez.- ¿Para qué vamos a hacer un juicio, si ya desde an-tes de su inicio queda claro quién “merece” que el fallo salga a su favor, y quién “merece” el desprecio del Derecho?

- En tanto que Poder del Estado.- No se puede caer en la ingenuidad de asumir que el Poder del Estado va a dejar la ocasión de tomar posesión sobre la actividad jurisdiccional y aprovecharla para sus �nes… con el pretexto de que lo que está haciendo es entronizando y defendien-do la verdad, la decencia y los valores.

En suma, a menos que seamos bien, pero bien despistados, jamás vamos a creer que un juez predispuesto va a ser la encarnación viva de la verdad, de

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la decencia y de los valores… y ello a pesar de que la buena voluntad del magistrado no se hubiese predispuesto para semejante propósito[4].

Este cambio de paradigma se puede gra�car de la siguiente manera:

EL VALOR MÁS IMPORTANTE

PREMISA IDEOLÓGICA

META MÁXIMA POR RESPETAR

Procesoinspiradoenelmodeloformularioromano

Justiciaesequidad.Laequi-dad judicial se da cuandoel juez es verdaderamenteimparcial entre lasdospre-tensionesenjuego.

Laimparcialidaddel juezgarantizaráquelaVerdad se imponga pormedio de la Justi-cia(ynopormediodealguna“cruzada”del“bien”contrael“mal”)La imparcialidad del juez garantizará queun“cargamontón”de lasautoridadeshagapasarconjeturas,sospechasyexpectativas,comosifueranlaverdad

Procesoinquisitivo

La Justicia está para hacerprevalecer la Verdad y losValores Sociales. Por tanto,el jueznopuedeser impar-cial: su lucha está del ladodelaVerdadydelosValoresSociales.

LagarantíaqueofreceeljueznoselimitalaJusticiaRogada: el juez sabemejor queelagraviadoyqueelimputadoloqueesmejorparaellos,yportantopuedetomardecisio-nesporellos.Laacusaciónesalgoquerequiereunaapro-baciónjudicial.Esdecir,noesunademandaquemeramentesedeclarará fundadao in-fundada,sinoqueeljuezsepuedepermitir“darsuaprobación”aesademanda,noporrazones pragmáticas, sino por defensa delderechodelimputado(aun cuandoelimpu-tadonadadigaalrespecto).

Con la actitud inquisitiva se crea un problema que en verdad se centra en uno solo:

A) La vertiente subjetiva.- Que haya una persona, que ella misma se pre-gunta y ella misma se contesta, nos lleva a una sola conclusión: lo que tendremos al �nal del proceso es el solipsismo perfecto: no la realidad,

[4] Ver al respecto: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Viendo más allá del expediente / Los efectos de los fallos judiciales a partir del análisis económico del derecho. En: Derecho y economía / El análisis económico de las instituciones legales. Lima, Palestra, julio de 2006, 2ª edición, pp. 51-67. Es especialmente significativo el ejem-plo de cómo un juez, al creer de todo corazón que sólo está administrando justicia, impone un indemnización sumamente severa en un caso de negligencia médica, lo que termina siendo un mensaje intimidante para la co-munidad de galenos; ello hace que se retraiga el mercado de médicos y que por tanto el servicio médico termine siendo más caro. Con ello, cientos de miles de personas de escasos recursos terminan dejando de tener acceso a la salud… ¡y ese pobre juez ni cuenta se dio!

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sino las opiniones, conjeturas y deducciones que una sola persona ha hecho consigo misma.

B) La vertiente objetiva.- Será tanto más improbable que la sentencia alcance a la realidad, cuanto menos haya un proceso dialógico que pro-duzca la sentencia. En esto siempre será necesario recordar la distinción sempiterna, que nunca dejará de ser menester hacer presente, justo por la identi�cación que se ha hecho de parte del realismo ingenuo:

Aquelconjuntodecosasqueexistenfueradelamente

humanayquenoprecisandeestaparaser

Unasertodelamentehumanaquetienelapeculiaridaddeexpresarlarealidad

LA REALIDAD LA VERDAD

Larealidadnuncaentraráencontactoconlamente

humana,sinoespormediodeverdades

Alserunaelaboracióndelamentehumana,laverdad

siempreseráunainterpretación(=unacierta

manera de entender)larealidad

Y esta distinción nos lleva a analizar las pertinencias de los verbos que son pertinentes para entrar en contacto con la realidad y con la verdad.

LA REALIDAD LA VERDAD

Descubrir

ApropiadoLa realidad se descubre porque “estáallí”, independientemente de lo que se-pamosdeella,odeloqueafirmemosoneguemossobreella.Dadasuindependenciadelamentehu-mana,larealidaddebeserdescubierta.

InapropiadoLa verdad es un aserto de lamente hu-manaacercade la realidad.Comocons-truccióndelamentehumana,nosepuededescubrir; antes de la labor cognoscitivadelserhumano,nohaynadaquedescu-brir; sólo queda elaborar un aserto (quepretendeacercarsealarealidad).

Construir

InapropiadoLa realidad existe independientementedeloquelamentehumanaconozcadeella o afirme o niegue sobre ella. Poreso la realidadesalgodado (=datumen latín; es decir “dato”), que hay quedescubrir.

ApropiadoCuando lamenteutilizasusherramientascognoscitivas para aproximarse a la rea-lidad, lanzaunaseriedeasertos(afirma-ciones o negaciones) sobre la realidad.Esosasertos(quetienenlapretensióndeacercarsealarealidad)seconstruyen,es-trictamentehablando.

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Una palmaria ignorancia en la distinción entre realidad y verdad, ha llevado a creer que la verdad se descubre y por tanto que puede ser un proceso solipsista: hecho por una misma persona, la cual –como hemos dicho– ella sola se plantea las cuestiones necesarias para coger la realidad, y ella misma se las resuelve.

Para tener una pretensión semejante, sólo es necesaria una cosa: creer que puede haber una persona lo bastante iluminada como para poder hacer ese ejercicio solipsista y que la sociedad –o�cialmente– se fíe de su juicio.

Ya sabemos que esa “iluminación” puede ser racional o no racional. La no racional es la que asume que realmente el encargado de esa labor solip-sista está tocado por el dedo de Dios y que tiene un don sobrenatural que le permite “ver lo que otros no ven”. La racional simplemente asume que ciertas personas en una relación social determinada tienen la autorización del Estado (vale decir, del Derecho) para convertir su muy peculiar y muy falible opinión en la expresión cabal de la realidad. Y ello sucede solo por una causa: los con�ictos sociales tienen que clausurarse en algún momento de manera de�nitiva, y si vamos a poner crítica a cualquier decisión que se adopte, sencillamente nunca sucedería la clausura: podríamos pasarnos toda la eternidad haciendo críticas y observaciones: toda obra humana es perfectible.

Frente a esa falibilidad, el Derecho ha colocado tres precauciones:

- “Reglas de juego” cada vez más formalizadas, cuya �nalidad es hacer que la subjetividad tenga la menor injerencia posible en la decisión ju-dicial. En los últimos tiempos (y el artículo 158 del CPP de 2004 es una buena muestra), destacan entre esas reglas las normas de valoración probatoria.

- La pluralidad de instancias, que parte del principio “dos cabezas pien-san mejor que una”; o sea, hay menos probabilidades de que una deci-sión esté errada (= alejada de la realidad) cuanto más sean las personas que la adopten.

- La capacitación de las personas encargadas de esta misión. Se supone que no cualquier persona puede ejercer esta función: ella debe tener méritos y capacitación especiales, que hagan más probable que dicha persona pueda lanzar asertos (= acusaciones, resoluciones) que se ha-llen cercanos a la realidad.

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Pero como se comprenderá, una cosa es que las personas encargadas de aquella misión estatal tengan elementos objetivos para hacer menos pro-bable que se equivoquen (= que sus asertos se hallen lejanos de la realidad), y otra cosa es que –a estas alturas de la civilización– se crean tocadas por el aura del Espíritu Santo y consideren que sus decisiones –sólo por provenir de ellos– se hallan marcados por la infalibilidad.

En comprender esto se halla la diferencia entre comprender y no compren-der de qué se trata el modelo inquisitivo (en qué consiste su espíritu) y por tanto, en qué casos entrará o no entrará –realmente– en vigencia un mo-delo distinto.

El juez que advenga a la judicatura con la noción no racional de su función, siempre partirá de esta sospecha: “¿y qué sucede si las partes se equivocan? ¿Qué pasará si el �scal o la defensa marran en dar con la fórmula, el argu-mento, el pedido correctos?”

Esa sospecha fue combatida enérgicamente por el profesor César SAN MAR-TÍN en aquella cita que le hizo el Tribunal Constitucional y sobre la que nun-ca será su�ciente abundar:

“‘Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de dis-crepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verda-dero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probato-rio bajo un supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley funda-mental no le atribuye’ [ibídem]”[5]

En efecto, de la cita del profesor San Martín Castro se desprenden conclusio-nes muy importantes sobre el problema que implica una posición solipsista:

• Esincorrectoqueeljuezsehagapreguntascomoaquellas(“¿quépasasi las partes se equivocan?, ¿qué sucede si los sujetos procesales no le ponen al proceso todos los ingredientes correctos y necesarios para que el órgano jurisdiccional pueda solucionar correctamente el con-�icto”?). Ese no es su problema.

[5] STC sobre el Exp· Nº 2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006 (caso Umbert Sandoval), f. j. Nº 9. La cita corresponde a: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Grijley, Lima, 2003, p. 620”.

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• ¿EsqueentoncesalDerechonoleimportaquelosconflictosjudicialesse solucionen arribando a una solución verdadera (en el sentido de conforme con la realidad)? Por cierto que sí, pero para eso ha tomado dos precauciones:

- Para el interés de la sociedad de proteger importantísimos bienes jurídicos y derechos de la comunidad, se ha instituido al Ministerio Público.

- Para el interés del imputado de que no se lo vaya a condenar siendo inocente, se ha instituido al Ministerio de la Defensa, tanto en su vertiente privada y de elección, como en su versión subsidiaria de defensa pública.

• ¿Eseljuezunmeroárbitro?Por supuesto que no. Es un garantizador de derechos. Pero garantizador de derechos a pedido de los titulares de esos derechos supuestamente vulnerados. Si el juez –respecto de esa protección de derechos de la sociedad o del agraviado o del im-putado– va a actuar de o�cio, entonces ciertamente ya no se queda en un mero árbitro, pero tampoco estará ejerciendo de juez: se habrá convertido en el papá de los sujetos procesales.

Partiendo del supuesto de lo razonable que era y es entonces que el que plantea la pregunta (= la imputación) no sea el mismo que dé la respuesta (= la sentencia), con el llamado modelo mixto se hizo un matiz; pero ese ma-tiz por cierto que “matizado” a su vez por la ideología de los iluminados: la existencia de una casta de seres privilegiados por la Providencia, que “pue-den ver lo que los demás no ven”.

2. La acusación en el proceso mixto de tendencia inquisitiva

A) Como se ha expresado ya, el proceso mixto de tendencia inquisiti-va, cuya expresión señera en el Perú fue el Código de Procedimientos Penales de 1940, partió del supuesto de que en la acusación, haya uno que pregunte (= plantee la acusación) y otro que responda (= el juez)[6].

[6] En la fase de investigación o instrucción dicha dualidad no se daba, dado que en ella no se asumía que debía haber diálogo, sino solo una búsqueda “objetiva e imparcial” de “la verdad”. Por eso es que el juez de instrucción podía iniciar de oficio dicha instrucción y podía hacerlo “contra los que resulten responsables”.

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B) Se introdujo de esta manera una “exclusividad” del �scal como ente acu-sador. Pero si vamos al fondo de la cuestión, resulta que dicha exclusivi-dad era una simulación y un pretexto. Al �nal de cuentas, quien deci-día si iba a haber acusación o no, no era el �scal, sino el propio Órgano Jurisdiccional. Así se ve de los artículos 219-223 originales:

Artículo 219.- Recibida la instrucción por el Presidente del Tribunal Correccional, la remitirá al �scal con todos los antecedentes que existan en secretaría para que se pronuncie sobre ella en el término de ocho días.

Artículo 220.- Si el �scal pide la ampliación de la instrucción, por es-timarla incompleta o defectuosa, el Tribunal lo acordará, señalando, al mismo tiempo, un plazo perentorio.

Artículo 221.- Si el �scal opina que en la instrucción se ha comproba-do la existencia del delito, pero no se ha descubierto al delincuente, y el Tribunal Correccional fuese del mismo parecer, ordenará el ar-chivamiento provisional del proceso.

Si está comprobada la existencia del delito; pero no la responsabili-dad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto de este y se archivará provisionalmente el proceso.

No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter de�nitivo.

Artículo 222.- Si el �scal opina que no hay lugar a juicio oral y el Tribunal fuese de distinto parecer, mandará ampliar la instrucción u ordenará que el proceso se remitirá a otro �scal para que acuse.[7]

Artículo 223.- Si el segundo �scal tampoco encontrase fundamento para acusar, podrá interponer recurso de nulidad; pero si la Corte Suprema declara que hay mérito para el juicio, al bajar los autos vol-verán donde el �scal recurrente para que formule la acusación.

[7] Este artículo fue modificado por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 21895, publicado el 3 de agosto de 1977, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 222.- Sí el Fiscal opina que no hay lugar a juicio oral y el Tribunal fuese de distinto parecer, mandará ampliar la instrucción u ordenará que el proceso se le devuelva para que acuse”.

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C) Como vemos, la acusación se encargaba al �scal pero como a un menor de edad, a un incapaz, al que se le permite realizar ciertos actos jurí-dicos pequeños, pero al cual se le quita –sin mayor explicación– si se considera que no está ejerciendo adecuadamente la liberalidad que se hizo a su favor.

D) ¿Surgía en aquellos tiempos la pregunta elemental de cómo puede un órgano jurisdiccional ser al mismo tiempo el que fuerce la acusación y el que resuelva dicha acusación? No en lo absoluto. ¿Por qué ello no suscitaba ningún temor o reparo? Porque se asumía que el Juzgador sólo estaba haciendo primar la verdad, ¿y qué de malo puede haber en que el Juez de�enda la verdad?

i) En vano uno hará la pregunta: ¿y quién le ha dicho al juez que puede “mirar” la verdad mejor que cualquier otro mortal?

ii) La respuesta será obvia: ¿qué mejor prueba de que él puede ver la verdad mejor que los demás, que el hecho de que él emita la sen-tencia y que ella fuerce a todo el mundo a aceptar su contenido?

iii) Y esto será un signo evidente de que estaríamos confundiendo la noción no racional con la noción racional de la potestad judicial de resolver con�ictos. En efecto, es muy útil en tal sentido revisar algunas de las bases del rol del juez en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

ARTÍCULO CONTENIDO PERTINENCIA ACERCA DE UN USO NO RACIONAL DE LA POTESTAD JUDICIAL DE RESOLVER

7,1erpárrafo

“Enelejercicioydefensade sus derechos, todapersonagozadelaplenatutela jurisdiccional, conlasgarantíasdeundebi-doproceso”.

• Latutelajurisdiccionalefectiva(¡cuántoscrímenessecometenensunombre!)noestápensadacomounaimposicióndeljuezsobrelaspersonas.

• Solo si las personas solicitan que sus derechosseanprotegidos(“enelejercicioydefensadesusderechos”)esqueel juezpuederealizaractosdeproteccióndetales.

• Portanto,elpretendidoroldeljuezdeidentificarsuroldeadministradordejusticiaconeldedueñodelaverdadycomoposeedordeuna lucidezsuprahumana(“veoloquelosdemásnopuedenver”),sevedestruidaconunalcancemuchomásterre-nal y humano: simplemente sucede que alguientienequesolucionarlosconflictos.

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5

“Los Magistrados, cual-quiera sea su rango,especialidad o denomi-nación ejercen la direc-ción de los procesos desu competencia y estánobligados a impulsarlosde oficio, salvo reservaprocesalexpresa.

Con este objeto tienenautoridad sobre todoslos intervinientes en losprocesos judiciales desu competencia, quieneslesdebenelrespetoylasconsideraciones inheren-tesasufunción”.

• Elrespetoylaconsideracióndebidosaunmagis-tradonoespartedeunaurasagradaysobrena-turalconqueseverodeadoesteserhumano,nibienesinvestidodelamagistratura.

• Muchomásmodestamente,esunasuntoinstrumental:sedaentantoqueelloesútilparapermitirqueelmagistradopuedadirigirdemaneraefectivaelproceso.

• Demodoquetampocodelrespetodebidosepuedeinferirlacapacidaddemirarmásalládeloevidenteoalgoporelestilo.

10,3erpárrafo

“Cualquier decisión judi-cial, recaída en un pro-cesofenecido,puedeserobjetode análisis y críti-ca, con las limitacionesque expresamente la leyseñala”.

• Pareceobvio,perotambiénparecequenoesob-vioqueleparezcaobvioaalgunos,quelacríticaalasdecisionesjudiciales(quetambiéntienerangoconstitucional-art. 139.20) solo tiene una base:que los jueces –incluidos los que resuelven demododefinitivouncaso–son tanhumanosy fa-liblescomocualquierotroserhumano.

•Demuchononosserviráqueelaludidodiga queestá consciente de ello, cuando supráctica llevamásbienaesaconsagracióndelcaráctersacro-santodelamagistratura.

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“Las resoluciones judi-ciales son susceptiblesde revisión, con arregloa ley, en una instanciasuperior.

La interposición de unmedio de impugnaciónconstituyeunactovolun-tariodeljusticiable.

Lo resuelto en segundainstanciaconstituyecosajuzgada.

Suimpugnaciónsólopro-cedeenloscasosprevis-tosenlaley”.

•La impugnaciónde las resoluciones judicialesesconsustancialconlaideadequetalesresolucionessontanfaliblescomocualquieracciónhumana.

•Que lo resuelto en segunda instancia constituyacosajuzgada(niqueelresultadodesuexcepcionalimpugnacióntambiénlosea)nohacequeelloseescapedelafalibilidad.Setratasolodefijarunlí-mitealalitis,puesdeotromodoelconflictopodríaseguirabiertoadinfinítum.

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4

“Toda persona y autori-dadestáobligadaaacatarydarcumplimientoa lasdecisiones judiciales ode índole administrativa,emanadas de autoridadjudicial competente, ensuspropiostérminos,sinpoder calificar su conte-nidoosus fundamentos,restringir sus efectos ointerpretar sus alcances,bajo la responsabilidadcivil,penaloadministrati-vaquelaleyseñala.Ninguna autoridad, cual-quiera sea su rango odenominación, fuera delaorganizaciónjerárquicadelPoderJudicial,puedeavocarse al conocimien-to de causas pendientesante el órgano jurisdic-cional.Nosepuededejarsin efecto resolucionesjudiciales con autoridadde cosa juzgada, nimo-dificar su contenido, niretardar su ejecución, nicortarprocedimientosentrámite,bajolaresponsa-bilidad política, adminis-trativa, civil y penal quela ley determine en cadacaso”

•En esta misma línea, la obligación ineludible deacatar lodecididodemododefinitivoensede ju-dicial,tienequeverconlaseguridadjurídicaantesdescrita (enalgúnmomentose tienequedetenerla litisyprocederconformeloquesehayadichoenesepuntodefinalización)ynoconuncaráctersagradoeinfalibledeloresuelto(noexistiríaelde-rechoalacríticadelasresoluciones,sifueraasí)

•El auramayestática no reviste –así– fundamentoalguno

iv) Esta excursión no tiene la intención de hacer ironías sobre la con-ducta personal de ciertos magistrados. Apenas apunta hacia algo en que incluso aquellos mismos funcionarios no reparan: que no se trata de opciones de vida y de imágenes de la propia estimativa; sino de una actitud que introduce di�cultades en el sistema. Más allá de temas de egos, a la luz de las normas analizadas, ¿de dónde sale la potestad judicial de revisar la acusación y de “darle su apro-bación”?

E) En 1981 empieza a existir el Ministerio Público, como encargado de ejercer la acción penal y la acusación. Se supone que el Código de

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Procedimientos debía ser adaptado para este nuevo supuesto. Las re-formas posteriores han introducido una variación que se puede descri-bir de esta manera:

i) Ya no es posible que el Tribunal (ahora Sala Superior) ordene al Fis-cal acusar, porque ello es parte de la autonomía del entonces nuevo ente. Pero queda de remanente del anterior orden de cosas, que el Tribunal sí puede elevar los actuados de o�cio al Fiscal Supremo, cuando el �scal decide no acusar. Así �uye de las modi�caciones del artículo 220:

• Modificación del D. Leg. Nº 126, publicado el 15 de junio de1981.- “Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, el Tri-bunal lo concederá por el término que aquel indique, pudiendo, además, disponer la actuación de otras pruebas que considere necesarias.

Si el Fiscal opina que no hay mérito para pasar a Juicio Oral, el Tribunal podrá, alternativamente:

a) Disponer el archivamiento del expediente;

b) Ordenar la ampliación de la instrucción, señalando las dili-gencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirán los autos al �scal para un nuevo pronunciamiento; si este man-tiene su opinión, el Tribunal elevará el proceso al Fiscal Su-premo para los �nes legales consiguientes;

c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo.

Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedará terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedirá la resolución correspondiente”.

• Modificacióndel artículo 1de la LeyNº 24388,publicadael 6de diciembre de 1985.-“Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, el Tribunal lo concederá por el término que aquel indique, el que no podrá ser mayor de sesenta días pudiendo, además, disponer la actuación de otras pruebas que considere necesarias. Esta ampliación solo será procedente por una sola vez cuando no haya sido objeto de otra anterior acordada en la

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instrucción, siempre que la prueba sea posible de actuarse y que no pudiera practicarse en el juicio oral.

Si el Fiscal opina que no hay mérito para pasar a juicio oral, el Tribunal podrá, alternativamente:

a) Disponer el archivamiento del expediente;

b) Ordenar la ampliación de la instrucción, señalando las dili-gencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se remitirán los autos al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si este mantiene su opinión, el Tribunal elevará el proceso al Fiscal Supremo para los �nes legales consiguientes; y,

c) Elevar directamente la instrucción al Fiscal Supremo.

Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedará terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedirá la Resolución correspondiente, te-niendo en cuenta lo dispuesto en el último parágrafo del artícu-lo siguiente”.

ii) La misma amenaza subsiste cuando el �scal opina que se ha acredi-tado el delito, pero no el autor:

• Unamodificaciónanteriora lacreacióndelMinisterioPúblico,hecha por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 20579, publicado el 10 de abril de 1974.- “Si el �scal opina que en la instrucción se ha comprobado la existencia del delito, pero no se ha descubierto al delincuente, y el Tribunal Correcional fuese del mismo pare-cer, ordenará el archivamiento provisional del proceso.

Si está comprobada la existencia del delito, pero no la respon-sabilidad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio res-pecto de este y se archivará provisionalmente el proceso.

No estando comprobada la existencia del delito, el archivamien-to tendrá carácter de�nitivo. Ejecutoriada que sea esta resolu-ción se ordenará la anulación de los antecedentes policiales y judiciales, por los hechos materia del juzgamiento, remitiéndose de inmediato, copia de la resolución a la Dirección General de la Policía de Investigaciones del Perú y a la Dirección General

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de Establecimientos Penales del Ministerio del Interior, para su cumplimiento”.

• Modi�cación hecha por el art. 1 de la Ley Nº 24388, publicada el 6 de diciembre de 1985.- “Si está comprobada la existencia del deli-to pero no la responsabilidad del inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto a este y se archivará provisionalmente el proceso.

No estando comprobada la existencia del delito, el archivamien-to tendrá carácter de�nitivo. Ejecutoriada que sea la Resolución en cualquiera de los dos casos mencionados, se ordenará la anu-lación de los antecedentes policiales y judiciales, por los hechos materia del juzgamiento, remitiéndose de inmediato copia de la Resolución a la Dirección Superior de la Policía de Investigacio-nes del Perú y al Instituto Nacional Penitenciario del Ministerio de Justicia, para su cumplimiento.

Si son varios los procesados y el Fiscal acusara a algunos opi-nando porque no procede el juicio oral para otros y el Tribunal es de igual criterio, lo declarará así y ordenará la excarcelación de estos últimos. El recurso de nulidad que se interponga res-pecto al auto de no ha lugar a juicio o el de o�cio cuando es agraviado el Estado, solo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel, procediéndose para ese efecto, a señalar día y hora para el juicio”.

iii) Algunas anotaciones sobre estas reformas normativas:

• La primera y la más dramática es que se mantiene el rol del juez como “autorizador” o “supervisor” de la labor del �scal. O sea, se le da al Ministerio Público su rol constitucional de titular de la ac-ción penal y encargado de la acusación (…) siempre y cuando ello se haga bajo la voluntad del Poder Judicial.

a) Ese terrible error en la historia del Derecho Peruano no cesa, sino que solo disminuye, por el hecho de que lo único que puede hacer el Poder Judicial es forzar el pronunciamiento del Fiscal Supremo. Eso solo quiere decir que la inconstitucio-nal injerencia del Poder Judicial existe en vía negativa (= opo-sición a la decisión �scal, en vez de ordenar una decisión nue-va, que sería la vía positiva), no que no exista.

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b) Ello ha sido corroborado por la deplorable ejecutoria de la que-ja Nº 1678-2006, del 13 de abril de 2007, la cual –ante todo– se re�ere al antiguo modelo procesal penal, no al CPP de 2004:

“[…] no obstante ello [= el principio acusatorio, de base cons-titucional], como ha venido sosteniendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto, es posible –asumiendo una ponderación de otros derechos fundamen-tales en con�icto– una anulación del procedimiento cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil –que integra la ga-rantía constitucional de defensa procesal– o la decisión �scal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento �s-cal y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como se omite valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia �scal y del auto de apertura de instruc-ción, así como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucio-nalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportu-namente en la oportunidad, el modo y forma de ley por la par-te civil o cuando admitida la prueba no se actúa en función a situaciones irrazonables, que no son de cargo de aquella”.

c) El Tribunal Constitucional defendió los fueros del Ministerio Público (que ya habían sido enarbolados en la antes aludida STC sobre el Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, del 13 de marzo de 2006[8]), mediante la STC sobre el Exp. Nº 05386-2007-PHC/TC, del 22 de abril de 2009 (caso REVER DELGADO), hecha ex-presamente contra la queja Nº 1678-2006, acabada de citar:

[8] “Este colegiado considera que ello vulnera igualmente el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdic-cional no está asumiendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sentido, el titular de la acción penal en su grado máximo según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena. En este mismo sentido se ha pronunciado San Martín Castro, quien señala que: “Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que el órgano jurisdiccional también está facultado para disponer la ampliación de la instrucción si entiende que la investigación está incompleta, sin embargo es de discrepar tajantemente contra esta facultad toda vez que no se condice con la naturaleza persecutoria del proceso penal y confunde el verdadero rol del órgano jurisdiccional al vincularlo con el material probatorio bajo un supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley fundamental no le atribu-ye” [ibídem] [SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edición, Lima, Grijley, 2003, p. 620]”

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“El Segundo Juzgado Penal del Callao, con fecha 18 de julio de 2007, declaró infundada la demanda, por considerar que sí existían elementos de prueba que acreditaban la materialidad de los delitos incriminados y su responsabilidad penal. Consi-dera que, de conformidad con un sistema acusatorio, la acu-sación y la autoridad juzgadora no se confunden y, por ello, si la autoridad encargada de la acusación, en nuestro sistema el Ministerio Público, decide no acusar, el juzgador tendrá que respetar esa decisión. Sin embargo, citando la Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Queja Nº 1678-2006, señala que cuando existan derechos fundamen-tales en con�icto, como la Garantía Constitucional de defensa procesal constituida por el derecho a la prueba; estos debían hacer una ponderación, por lo que considera que la actuación del juzgador no constituye un quebrantamiento del principio acusatorio.

La recurrida con�rmó la apelada por los mismos fundamentos.

[…]

4. La primera de las características del principio acusatorio men-cionadas guarda directa relación con la atribución del Ministe-rio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, en-tre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potes-tad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su �n. De modo análo-go, aunque no se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Có-digo de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los �scales no ejercen la acción penal, el Juez instructor podría abrir proceso.

5. En ese sentido, este Tribunal Constitucional señala que de acuerdo a la ya reseñada característica del principio acusato-rio, la falta de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria, máxime si el �scal tuvo la opción, en vez de acu-sar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el �scal

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decida no acusar, y dicha resolución sea rati�cada por el �scal supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el �scal supe-rior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su �n (Cfr 2005 -2006- PHC/TC).

6. En el presente caso, una vez concedido el recurso de nulidad contra el auto que decretó el sobreseimiento, la Primera Sala Pe-nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró la nulidad del sobreseimiento y mandó a ampliar la ins-trucción, para que se practique las diligencias necesarias a efec-tos de la instrucción de la investigación ya que considera que la investigación realizada no permite determinar la delictuosidad del hecho. Este colegiado considera que ello vulnera el principio acusatorio, ya que si bien el órgano jurisdiccional no está asu-miendo, en estricto, el papel de acusador, ni se está obligando al titular de la acción penal a dictaminar en determinado sen-tido, el titular de la acción penal en su grado máximo, según la vía procedimental correspondiente, ya ha tomado una decisión que impide la imposición de una condena.

7. Si bien la resolución cuestionada es la que concede el recurso de nulidad interpuesto contra la resolución que declara sobre-seída la acción penal contra el favorecido, la nulidad de dicho concesorio determina la �rmeza de la resolución impugnada que declara sobreseída la acción y, en tal sentido, la conclu-sión del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso penal.

8. Finalmente, es de precisarse que, en tanto el sobreseimiento dictado de conformidad al dictamen �scal que se pronunciaba en el sentido de no haber mérito para acusar constituye una re-solución irrecurrible, la concesión del recurso de nulidad contra dicho auto y su posterior anulación por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República cons-tituye una vulneración a la prohibición constitucional de revivir procesos fenecidos, dejando sin efecto una resolución que cons-tituye cosa juzgada, vulnerando así lo establecido en el artículo 139, incisos 2 y 13, de la Constitución, según el cual no es posible “(...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad

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de cosa juzgada” lo cual atenta también contra la seguridad ju-rídica.”

• Toda la larga elucidación que se ha hecho tiene por objeto sus-tentar que no hay ninguna base para que el ordenamiento positivo (en parte) y el tratamiento jurisprudencial del Poder Judicial (también, como se acaba de ver) conserven esa tarea “revisora” del Ministerio Público.[9]

PRETEXTO PARA ELLO REFUTACIÓN DE LA FALACIA

“La decisión fiscalincurra en noto-rias incoherencias,contradicciones odefectos de conte-nido que ameritanun nuevo pronun-ciamiento fiscal y,en su caso, la am-pliacióndelapropiainstrucción, talescomo se omite va-lorar determinadosactos de investiga-ción o de prueba,no se analiza de-terminados hechosque fueron objetodeladenunciafiscaly del auto de aper-turadeinstrucción”

• ¿Yquépasasila decisión judicial incurre en notorias incoherencias, contra-dicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo pronunciamiento judicial y, en su caso, la ampliación de la propia instrucción, tales como que se omita valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal, del auto de apertura de instrucción y de la acusación?

• ¿Autorizaráelloaqueelfiscalasumalastareasdeljuezyemitaunpronun-ciamientoque“corrija”ladeficienciajudicial?

•Larespuesta:“obviamentequeno,porqueelfiscalesmeramenteunaparte,yencambioeljuezesunPoderdelEstadoylaautoridadencargadaderesol-verelconflicto”,incurre precisamente en la tergiversación que se señala aquí.

• En efecto,¿qué tiene que ver el carácter de autoridad y de Poder del Estado con esa intromisión?

• ElPoderJudicialespoderyesautoridadpararesolverelconflictodentrodelosparámetrosquedalaLey,yno es una patente de corso para que el juez asuma funciones de fiscal y de defensor.

• CreerqueelcarácterdeautoridadydepoderdelEstadosignifica que su rol no tiene límites,esunafalacia.

• Recordemos laspalabrasdelprofesorCésarSanMartíncitadasporelTri-bunalConstitucional“EnestemismosentidosehapronunciadoSanMartínCastro, quien señala que: ‘Uniforme jurisprudencia ha puntualizado que elórganojurisdiccionaltambiénestáfacultadoparadisponerlaampliacióndelainstrucciónsientiendequelainvestigaciónestáincompleta,sinembargoesdediscrepartajantementecontraestafacultadtodavezquenosecondicecon lanaturalezapersecutoriadelprocesopenalyconfunde el verdadero rol del órgano jurisdiccionalalvincularloconelmaterialprobatoriobajoun supuesto ‘deber de esclarecimiento’ que nuestra ley fundamental no le atribuye’[ibídem]”[9].

[9] Una vez más: “[SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Lima, Grijley, 2003, Tomo I, p. 620]”.

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PRETEXTO PARA ELLO REFUTACIÓN DE LA FALACIA

“se afecte elderechoaprue-bade lapartecivil–queinte-gralagarantíaconstitucionaldedefensapro-cesal–”

•Nuncaseveráentodasumagnitudeldaño a la institucionalidadquesehaceconafirmacionespaternalistascomoesta.Setratadequeeljuezsetomalaatribucióndedecidirporlapartecivilquéesloqueleconvienemejorqueellamisma.

•Enefecto:- SihablamosdelCPP,tenemosqueeldirectordelainvestigacióneseljuez(cfr.elart.49),demodoquesi ha habido una limitación al derecho de probar, ha sido error del juez, no del fiscal.Ysieljuezhavulneradoesederecho,hateni-doquehacerlomedianteunadenegaciónexpresadaenunauto,quehapodidoserimpugnado.

- SihablamosdelCPPde2004,resultaquenisiquieraapedidodeparte,sinode oficio,aldenegarelfiscalunaactuaciónprobatoria,tienequeelevarlaincidenciaaljuez,quiendebepronunciarsesobreesepedidoprobatorio(cfr.elart.337.4-5).Esepronunciamientohatenidoqueplasmarsetambiénenunauto,quehapodidoserimpugnado.

• Así,tenemosquesillegamosalaetapadeacusaciónyhayunapruebaqueconvienealapartecivil,quenohasidoactuada,esúnicayexclusivamenteporquedichaparte(oactor)civilha consentido en esa situación.

•Alplantearestaextravagante hipótesis, laCorteSupremaseerigeenabogado de la parte civilyconelgraveagregadoquealamismavezquealegaqueesa parte civil fue negligente para pedir su derecho,siguesiendotambiéneljuezquedecideque–nopodíaserdeotromodo–esepedidoesfundado.

•Recordemos:“Lainterposicióndeunmediodeimpugnaciónconstituyeunacto voluntariodeljusticiable”(art.11,segundopárrafo,delTUOdelaLOPJ).Tenerlaposibilidaddehaberimpugnadoladecisióndedenegarlaprueba,nohaberimpug-nado,yquelaCorteSuprema“retrotraiga”lasituaciónprocesalparaimpugnar y resolver por alguien que no quiso impugnares–ademásdeaberrante–unfraudealaLey:meterporlaventanaalgoqueel interesado no quisometerporlapuerta.

•Laexplicación:“¿peroyquétalsielagraviadonoestásiendobienasesorado?”,nosólomerecelarespuestaconunapregunta:“¿yquétalsielJueznoestábiencapa-citado?”[10];sinoqueademástieneunasolucióndistinta:queelEstadoimpulseunamejorasustancialenlapreparaciónacadémicadelosfuturosabogados(untemaenrelevanciaenlosdíasenqueesteartículoseescribía)yquecapaciteadecuadamenteasusdefensorespúblicos.

•Recordemos:“Enelejercicioydefensadesusderechos,todapersonagozadelaplenatutelajurisdiccional,conlasgarantíasdeundebidoproceso”(art.7,1erpárrafo,delTUOdelaLOPJ).Esevidentequeeljueznoesunmeroárbitro,sinoqueesundefensor de derechosdelossujetosprocesales.Peronomenosclaroresultaqueesadefensadederechostienequehacersea pedido de parte.

•Sieljuezsevaatomarlaatribucióndedecidir por los sujetos procesales lo me-jor para ellos,estaríamosincurriendoexactamenteenlomismoquecriticamosalautoritarismo:elEstadoquecercenalalibertadyque“ledapermiso”alasgentessobreloquepuedenhacerono,yquedecideporellosloquelesesmejor,segúnlodecidasu“buenófilo”criterio.

• ¿Asíseráesperablequealgúndíaelpaíslleguealdesarrolloyseaunanacióndeciudadanosqueconstruyenlavidacívica?¿Así,conunEstadoquesiemprelostratacomoaniños,comoainterdictos?

[10]

[10] Ya se ha visto que el hecho de que el juez tenga el rol de autoridad que resuelve el conflicto, no lo autoriza a usurpar las funciones del defensor. De modo que si el juez se toma esas atribuciones, nada impediría pregun-tarse por qué entonces el defensor no podría tomar sobre sí las funciones de un juez que él piensa que no está haciendo bien su función.

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• En efecto, la división de roles es fundamental en este problema:

a) Si ser la autoridad del proceso no signi�ca que uno tiene una clarividencia sobrehumana, sino simplemente que en medio de dos partes con�ictuadas, la única manera de hallar una solución es que haya un tercero que decida, entonces �uye con claridad cristalina que ser la autoridad no es sinónimo de autorización para que –si hay de�ciencias– uno pueda patear el tablero y asumir sobre sí todos los roles.

b) Sobre el tema de las supuestas de�ciencias en la ejecución de roles del �scal y de la defensa, hay que decir bien clara-mente:

i) No es solo que no existe ninguna autorización para de-cidir que en nombre del rol de conducción del proceso judicial, el juez pueda tomar sobre sí las cuestiones que deben solicitar las partes.

ii) Es que además ello le quita imparcialidad. De modo que si alguna solución hay que darle al problema, dicha so-lución puede ser cualquier que permita la lógica y las posibilidades humanas menos que el juez se tome esa nefasta atribución.

iii) La solución que no solo es la más razonable (en aras de la imparcialidad que debe poseer el juez), sino que además es la que crea democracia, civilidad, institucionalidad, adul-tez ciudadana, es que se capacite mejor tanto a los ciuda-danos (educación cívica, propiamente dicha), como a los abogados que defenderán sus intereses (lo que incluye a los �scales, que son los abogados de la sociedad)[11], y

[11] La capacitación es todo un problema, sobre el cual los operadores ni siquiera han empezado a preocuparse. Se lo confunde con darles maestrías, doctorados, diplomados, postítulos y demás. En lo que se refiere a la defensa de los derechos de las personas (imputado, agraviado, persona jurídica, tercero civilmente responsa-ble) de mucho no nos sirve que el Fiscal o el Defensor sean unos genios dignos del premio Nobel de Derecho (si existiera). En efecto, vemos a magísteres y doctores que no piden ni sustentan cosas elementales, o que marran en el intento de tipificar los hechos. Incluso se ve que el hecho es correctamente tipificado, luego viene una “corrección” absolutamente incorrecta, y que luego el regreso a lo correcto se tiene que dar por medio de nulidades, reencauces de la vía procesal adecuada o ampliaciones de la duración del proceso, que se traduce en vencimiento de los plazos de prescripción o de detención, lo cual deriva en impunidad.

Se trata –para decirlo en términos simples– en adquirir destrezas, no solo de llenar de conocimientos a los ope-radores. Y no exclusivamente en la llamada litigación oral. Esta es una herramienta que enseña cómo defender

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reducir de esta manera (no va a desaparecer nunca, por la condición humana) las posibilidades de fallas.

iv) Y sin duda hay una enorme falacia en decir: “Eso está muy bien para una solución de futuro y de principio, pero para el caso concreto, hay que adoptar alguna solución” (que –por supuesto– es la intervención intensiva del juez en los roles del �scal y del defensor).

v) La falacia radica en que si siempre vamos a estar lanzan-do esos salvavidas de emergencia procesal, entonces ja-más llegaremos a aquella situación de adultez procesal, en que cada una de las partes exige la defensa de sus de-rechos –como dice el artículo 7, 1er párrafo, del TUO de la LOPJ–, en el libre ejercicio de los mismos, sin que haya –para usar la expresión de Octavio Paz– un ogro �lantró-pico detrás que esté tomando decisiones en su lugar.

• Sinoshallamosenelpasodeunmodelo inquisitivoaunore-formado de tendencia inquisitiva, aquellas consideraciones y actitudes judiciales tenían pleno sentido. Ahora no estamos ya en el Estado de 1981 (cuando se hizo un paso más cercano a la tendencia acusatoria con la creación del Ministerio Público), sino que estamos ante las puertas de un cambio de modelo procesal de todo el país, lo cual fuerza al cambio de las prácticas. Así lo ha entendido el D. Leg. Nº 959, que hizo un avant premier del CPP de 2004 dentro del C. de P. P. de 1940. En tal sentido es la-mentable que haya estos rezagos ideológicos antiguos (como la queja Nº 1678-2006, del 13 de abril de 2007). Vienen totalmente en contra del sentido del cambio del modelo procesal penal.

derechos. Antes de eso, lo que se debe aprender es a vincular prácticamente esos derechos abstractamente aprendidos y esas tipificaciones magistralmente analizadas con situaciones fácticas concretas. Por ejemplo, ante una muerte acontecida por una mano humana ajena al fallecido, el operador debe aprender a revisar (“escanear” como dicen los expertos en litigación) todas las posibilidades normativas sobre esa forma de morir (que –como se sabe– exceden el marco de solo los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud) para analizar la tipificación y los atenuantes y agravantes posibles. Hecho ello, ha de examinarse metodológicamente qué actos de investigación y de prueba son necesarios para demostrar esa tipicidad. Lo cual incluye varios supuestos de descarte (“si los hechos sucedieron en tal circunstancia, será necesario esto y esto otro; en cambio, si los hechos sucedieron de tal otra forma, serán necesarias esta y aquella diligencia”, etc.).

Frente a esa necesidad de defensa de derechos, no es en lo absoluto suficiente (siendo innegablemente indis-pensable) analizar qué dice la doctrina sobre si los supuestos de defraudación son tipos atenuados del delito de estafa (o si son tipos independientes) o qué diferencia –como ya lo analizó un acuerdo plenario– un homicidio calificado por móvil de lucro y un robo con consecuencia muerte.

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BASE IDEOLÓGICA

PLASMACIÓN NORMATIVA RESULTADO ¿LEGITIMIDAD?

Eljuezeseldueñodelaverdad

Arts.45.1,50,74-75,84,103,113-114,219-223delCPPensutextooriginal.

Eljuezpuede:• Iniciarelproce-sodeoficio.

•Decidir la liber-tad o la deten-ción procesalsegúnloestime.

•Forzar la acu-sación.

•Modificar lostérminos de laimputación.

•Revisarydarsuaprobación (odesaprobación)alaacusación.

Sí,paraelestadodelosvaloresjurídicosenjuegoenesemomento.

Eljuezesfalible,perodebeserobedecidoporseguri-dadjurídica

Modi f icacionesnormativas•Creación cons-titucionaldelMi-nisterioPúblico.•Cambios nor-mativos hechospor:- ElD.Leg.Nº126.

- LaLeyNº24388.

- ElD.Leg.Nº959.

- Inter alia.

Eljueznopuede:• Iniciarelproce-sodeoficio.

•Decidir la liber-tad o la deten-ción procesalsegúnloestime.

•Forzar la acu-sación.

• ¿Modificar lostérminos de laimputación?

• ¿Oponerse deoficio a la de-cisión fiscal depedir sobresei-miento?

• ¿Revisar y darsu aprobación(o desaproba-ción) a la acu-sación?

No, bajo el pun-to de vista de ladivisiónderoles.Sisequieredar-le realmente unsentido demo-cráticoyobjetivoalprocesopenal,eljuezdebeestardesprovisto detoda forma deinterferir en laautonomíafiscal,incluso en unmodo negativo(= oponerse deoficio a la deci-sión de sobre-seer).

• Unadiscusiónquequedaráabierta(porexcederlostérminosdeeste artículo) es si debió haber una evolución hacia un mode-lo mixto de tendencia acusatoria (como hizo el CPP de 2004) o si debió –más bien– hacerse una evolución hacia un modelo

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abiertamente acusatorio. A la luz de lo que se ha dicho sobre la institucionalidad y el fortalecimiento del Estado de Derecho, la pregunta excede –ciertamente– las preferencias de los ilustres juristas que redactaron el Código: se trata de un problema po-lítico. No era solo la cuestión de qué modelo queremos. Era la gran cuestión de qué país, que tipo de sociedad y qué clase de ciudadanos deseamos.

Me temo que los codi�cadores ni siquiera se plantearon esa pregunta. Para decirlo en términos simples, respecto de esa gran interrogante, tanto los codi�cadores, como los actuales responsables de la reforma, no la vie-ron, no la están viendo; y me temo que no la verán.

II. UN ANÁLISIS CRÍTICO DEL ACUERDO PLENARIO

1. Requisitos de la acusación según el acuerdo (ítem 6)

a) Presupuestos procesales

b) Elementos de la pretensión penal

i) Aspecto subjetivo

• Legitimaciónactivadelfiscal.- Limitada a los delitos de perse-cución pública

• Legitimación pasiva del acusado.

- persona física viva,

- debidamente individualizado,

- previamente comprendido como imputado en la etapa de instrucción o investigación preparatoria y,

ii) Perspectiva objetiva.- Requisitos objetivos referidos a la causa de pedir (causa petendi):

• Fundamentación fáctica.

• Fundamentación jurídica.

• Petitum o petición de una concreta sanción penal.

• En el ítem Nº 7, �nal del primer párrafo, se añade algo: ofreci-miento de medios de prueba.

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c) La pretensión civil.- basada en los daños y perjuicios generados por la comisión de un acto ilícito[12].

i) La cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios.- Sobre la estimación de esta cantidad, sigue el problema de la falta de determinación técnica y el uso del método OBC (“ojo de buen cubero”). Todavía se sigue creyendo a estas alturas de la civiliza-ción que �jar el monto de la reparación civil en el proceso penal se guía por intuiciones más o menos subjetivas, dado que en las sentencias penales sigue habiendo ausencia de consideraciones sobre dicha cantidad; es decir, no se nos expone por qué el juez está imponiendo una cantidad determinada, sino que solo se ex-pone que el delito ha causado un daño, que ciertamente debe indemnizarse, se hacen exposiciones más o menos generales so-bre la importancia de la vulneración y nada más. Ello constituye un atentado contra el deber de motivar las resoluciones: es claro que hubo delito, es claro que hay un daño indemnizable (casi siempre), pero no es claro por qué se determinó un monto de-terminado, precisamente[13].

ii) La cosa que haya de ser restituida.

• Estaexpresiónestáprecedidaporunpreocupante“o”(lacan-tidad en que se aprecien los daños y perjuicios o la cosa que haya de ser restituida), cuando el art. 93 dice claramente que es un “y” (según este artículo, la reparación civil implica tanto la restitución, como el pago de la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes).

[12] Ver el Acuerdo Plenario Nº 06-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, que en nombre de los daños no patri-moniales (“circunscrita [sic] a la lesión de derechos o ilegítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afecta, como acota Alasturey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno– (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157 y 159)”-ítem Nº 8) dice que “no cabe ne-gar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurí-dico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el inte-rés tutelado por la norma penal –que, por lo general y [sin] que siempre sea así, es de carácter supraindividual”– ítem Nº 10, segundo párrafo. Este errado acuerdo confunde peligrosamente lo que es afectación de intereses estatales –que son intereses de todos los peruanos– con que esa afectación sea de carácter civil. Sí hay tal afectación y sí hay una reacción ante dicha afectación; pero esa reacción es la pena misma. Con este extraviado criterio hay en realidad una doble sanción por el mismo “daño” o afectación: la pena y esta pseudo reparación civil, que –de esta forma– deviene en una multa disfrazada.

[13] Ver al respecto mi artículo La víctima y su reparación en el proceso penal peruano. En Diálogo con la Jurisprudencia, tomo Nº 108, editorial Gaceta Jurídica, setiembre de 2007.

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• Seentiendequeestaespecificaciónestálimitadaalosdelitosdonde haya habido una sustracción o destrucción de un bien (que no son solo los delitos patrimoniales).

iii) La persona o personas que aparezcan responsables.- que han debido ser identi�cadas en una resolución judicial dictada en la etapa de instrucción o investigación preparatoria (cfr. el art. 323.2.a).

• Elhechoenvirtuddelcualhubierencontraídoesaresponsabili-dad.- Que pueden ser dos:

- La comisión del ilícito

- La vinculación con el hecho generador de la responsabili-dad, que a su vez puede ser:

- Extracontractual: Son los siguientes casos de responsa-bilidad extracontractual previstos en el Código Civil:

- Artículo 1980: Responsabilidad por caída de edi�-cio.- Cuando el responsable penal es quien adminis-traba el edi�cio.

- Artículo 1981: Responsabilidad por daño del subor-dinado.- Que es el típico caso de la responsabilidad vicaria

- Contractual: Que es el caso de la compañía de seguros (cfr. los arts. 1987 del Código Civil y 113.3 del CPP de 2004).

2. Contenido de la acusación (ítem Nº 7)

a) Desde la perspectiva subjetiva.

i) Una identi�cación exhaustiva del imputado (ver empero el art. 72 del CPP de 2004[14])

[14] “Artículo 72.- Identificación del imputado. 1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, señas

particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. 2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o

por otros medios útiles, aun contra su voluntad.

152


ii) Este debe ser el mismo ser humano comprendido como tal me-diante una acto de imputación en sede de:

• Investigaciónpreparatoriafiscal,enelCPPde2004.

• Instrucciónjudicial,enelCPP.

b) Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe:

i) Mencionar acabadamente la fundamentación fáctica,

ii) Indicar con todo rigor el título de condena,

iii) Concretar una petición determinada,

iv) Ofrecer medios de prueba (contra la consabida frase de las anti-guas acusaciones: “sin peritos ni testigos”).

c) Desde la perspectiva formal, la acusación debe:

i) Ser escrita,

ii) Contener una descripción cabal:

QUÉ DEBE SER DESCRITO DE QUÉ MODO DEBE SER DESCRITO

CON QUÉ CIRCUNSTANCIA ESPECÍFICA DEBE SER

DESCRITO

Loshechosatribuidosa:- Elimputado- Lapersonaalaqueselaatribuyeresponsabilidadcivil

- Preciso- Concreto- Claro

Conmenciónfundamentadadelresultadodelasinvestigaciones

d) Desde el Derecho Penal.

i) Los hechos que fundamentan la acusación deben ser los que �u-yen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción.

ii) Ha de haber una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral.

3. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad”.

153


iii) Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídi-co - penal, las circunstancias modi�cativas de la responsabilidad penal.- Es decir, los artículos 14, 15, 16, 21, 22, 25, 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal.

3. La cali�cación provisional de los hechos (ítem Nº 8)

a) La acusación debe tener un título de imputación, que posee estos elementos:

i) La precisión de los elementos legales del hecho punible

• Laindicacióndelaleypenalcorrespondienteconlasnormasque correspondan, referidas a

- La tipicidad objetiva.- Qué artículo del Código Penal o de la Ley Penal es la aplicable.

- La tipicidad subjetiva.- Dolosa (que se presume) o culposa (que debe �gurar expresamente en la tipi�cación)

- El grado del delito.- Consumado o tentado

• Laformadeautoríaodeparticipación:

- El nivel primario

- Instigador

- Autor

- Coautor

- Autor mediato

- Cómplice primario

- El nivel secundario.- Cómplice secundario

b) La continuidad relativa.- Se da entre las dos etapas del proceso penal:

PRIMERA FASE SEGUNDA FASE

Autodeaperturadeinstrucción

AcusaciónyconsiguientejuiciooralDisposicióndeformalizaciónycontinuacióndelainvestigaciónpreparatoria

154


i) Los hechos no se pueden cambiar en el transcurso de la etapa de investigación a la etapa de juzgamiento del proceso.

ii) El cambio de tipi�cación no puede alterar el bien jurídico.

iii) Las inmutabilidades de hechos y bien jurídico se salvaguardan en aras del derecho de defensa del imputado (contra acusacio-nes sorpresivas).

c) Una cuestión que queda sin dilucidar en este ítem es que los carac-teres de la continuidad relativa se re�eren a algunos de los elemen-tos del llamado título de imputación.

ELEMENTOS DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN

ELEMENTOS DE LA CONTINUIDAD RELATIVA

QUE SALVAGUARDAN LOS ELEMENTOS DEL TÍTULO DE

IMPUTACIÓN

Hallazgo de correspondencia

Laprecisiónde loselementos lega-lesdelhechopunible

Loshechosnosepuedencambiaren el transcurso de la etapa deinvestigaciónalaetapadejuzga-mientodelproceso.

Tipicidadobjetiva Elcambiodetipificaciónnopuedealterarelbienjurídico.

¿Hay necesariamente

correspondencia?

Tipicidadsubjetiva

Elcambiodetipificaciónnopuedealterarelbienjurídico.Pero,¿quésucede si con el cambio de ar-tículosecambiaunaformaculpo-saporunadolosa?

Gradodeldelito

Elcambiodetipificaciónnopue-de alterar el bien jurídico. Pero,¿qué sucede si se cambia unaforma de delito tentado por unoconsumado?

No hallazgo de correspondencia Formadeautoríaodeparticipación

Cambiarle a alguien una impu-tación de cómplice secundarioa cómplice primario y aun a unaformadeautoría,no es un modo de cambiar el bien jurídico.Pero,¿verdad que cambia todo el es-quemadedefensadelimputado?

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d) ¿Se dan todos los elementos de la acusación?

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN

El Acuerdo Plenario El art. 225 del C. de P.P. de 1940 El art. 349.1 del CPP de 2004

Una identificación exhaustivadelimputado

Inciso1.-Elnombre,apellidos,edad, estado civil, profesión,nacionalidad,lugardenacimien-toydomiciliodelacusado.

Inciso a.- Los datos que sirvanparaidentificaralimputado.

Mencionar acabadamente lafundamentaciónfáctica

Inciso 2.- La acción u omisiónpunible.

Incisob.-Larelaciónclaraypre-cisadelhechoqueseatribuyealimputado,consuscircunstanciasprecedentes, concomitantes yposteriores.Encasodecontenervarios hechos independientes, laseparación y el detalle de cadaunodeellos.

Indicarcontodorigoreltítulodecondena ------- Incisod.-Laparticipaciónquese

atribuyaalimputado.

Concretarunapeticióndeter-minada

Inciso 3.- en casos de penasalternativas, la que fuera apli-cable, laduraciónde laspenasprincipal y accesoria, o lame-didadeseguridadquesustituyaalapena.Inciso4.-Elmontodelaindem-nizacióncivil,laformadehacer-laefectivay lapersonaaquiencorrespondapercibirla.

Inciso f.- La cuantía de la penaquesesolicite.Incisog.-Elmontode la repara-cióncivil,losbienesembargadosoincautadosalacusado,oterce-rocivil,quegarantizansupagoyla persona a quien correspondapercibirlo.

OfrecermediosdepruebaInciso5.-Losperitosytestigosque,asujuicio,debenconcurriralaaudiencia.

Incisoh.-Losmediosdepruebaque ofrezca para su actuaciónen la audiencia. En este casopresentará la lista de testigos yperitos, con indicación del nom-bre y domicilio, y de los puntossobre los que habrán de recaersus declaraciones o exposicio-nes. Asimismo, hará una reseñade los demásmedios de pruebaqueofrezca.

SerescritaEncabezado: El escrito de acu-sación que formule el Fiscal[…].

-------(implícitoenelart·122)

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Descripción cabal de los he-chosatribuidosalimputado.

Parcialmente:Inciso2.-Laac-ciónuomisiónpunible.

Incisob.-Larelaciónclaraypre-cisadelhechoqueseatribuyealimputado,consuscircunstanciasprecedentes, concomitantes yposteriores.Encasodecontenervarios hechos independientes, laseparación y el detalle de cadaunodeellos.

Descripción cabal de los he-chos atribuidos a la personaalaqueseleatribuyelares-ponsabilidadcivil.

Parcialmente:Inciso4.-Elmon-to de la indemnización civil, laforma de hacerla efectiva y lapersona a quien correspondapercibirla.

-------

Los hechos que fundamen-tan la acusación deben serlosquefluyende laetapadeinvestigación preparatoria oinstrucción.

Fuera de la acusación: elart.298.3.-“LaCorteSupremadeclarará lanulidad: […]Si sehacondenadoporundelitoquenofuemateriadelaInstrucciónodelJuicioOral,oquesehayaomitidoinstruirojuzgarundeli-toqueaparecede ladenuncia,delainstrucciónodelaacusa-ción”.

Indirectamente: Inciso c.- Loselementos de convicción quefundamenten el requerimientoacusatorio[en tanto que se supo-ne tales elementos son los de la investigación preparatoria].En el art. 349.2.- La acusaciónsólo puede referirse a hechos ypersonasincluidosenlaDisposi-cióndeformalizacióndelaInves-tigación Preparatoria, aunque seefectuareunadistintacalificaciónjurídica.

Relacióncircunstanciada,tem-poralyespacial,delasaccio-nes u omisiones dolosas oculposas penadas por la ley,quehandeconstituirelobjetodeljuiciooral.

Inciso 3.- Los artículos perti-nentesdelCódigoPenal.

Incisof.-ElartículodelaLeype-nalquetipifiqueelhechoEnelart.349.3.-EnlaacusaciónelMinisterioPúblicopodráseña-lar,alternativaosubsidiariamente,las circunstancias de hecho quepermitancalificarlaconductadelimputadoenuntipopenaldistin-to,paraelcasodequenoresul-taren demostrados en el debateloselementosquecomponensucalificación jurídica principal, afin de posibilitar la defensa delimputado.

Las circunstancias modifi-cativas de la responsabilidadpenal.

Inciso 2.- Las circunstanciasque determinen la responsabi-lidad.

Inciso e.- La relación de las cir-cunstancias modificatorias de laresponsabilidad penal que con-curran.

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-------

Inciso6.-Ladeclaracióndeha-ber conferenciado o no con elacusado, indicando si éste sehalla preso o libre y el tiempoexactoquehaestadodetenido.

-------

-------

Inciso 7.- El concepto que lemerezca la forma cómo se hallevado a cabo la instrucción ysi las ampliaciones acordadasenlainstrucciónsehandebidoo no a la negligencia del Juezo del Fiscal Provincial a fin deanotarse como demérito en sulegajopersonal.

-------

------- -------

En el art. 349.4.- El Fiscal indi-caráenlaacusaciónlasmedidasdecoerciónsubsistentesdictadasdurante la InvestigaciónPrepara-toria;y,ensucaso,podrásolicitarsuvariaciónoquesedictenotrassegúncorresponda.

4. El control de la acusación en el C. de P.P. de 1940

a) La materia del control

i) Qué cosas sí.- Cuestiones de:

• Admisibilidad

• Procedibilidad

Se asemeja al control formal del CPP de 2004.

ii) Qué cosas no.- Cuestiones de prueba (es decir, de fondo), salvo autorización expresa de la Ley

b) Principio de contradicción

i) Previamente al control judicial, ha de correrse traslado a las par-tes, por un plazo de determinación judicial, según características del caso

ii) Luego de ello, procede a hacerse el control judicial

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c) Control judicial.- Materia

i) Veri�car la presencia de los elementos del contenido de la acusa-ción (ítem 7).

ii) Veri�car que no se den estos supuestos:

• Queelpetitorioopetitum sea incompleto o impreciso.

• Queelfundamentodehechoorelatodeloshechosfuereinsu-�ciente –no circunstanciado–, vago, oscuro o desordenado.

• Quelatipificaciónnosedefinaendebidaformanimencioneel conjunto de circunstancias de la responsabilidad penal ne-cesarias para la debida individualización, fáctica y jurídica del hecho acusado.

iii) La jurisdicción y la competencia judicial

iv) Excepciones procesales

• ¿Hade entenderse también las cuestionesprevias y preju-dicial? Por su lógica y el �n que persiguen, se supone que también sí. Esperemos que la práctica judicial abunde en esta extensión.

• Sibienelórganojurisdiccionalpuededecidirdeoficio,hayque conceder a las partes su oportunidad de pronunciarse.

d) Decisión judicial

i) En caso de hallar vacíos en relación con las materias de control, el órgano jurisdiccional devolverá los actuados al Fiscal.

ii) La decisión no es recurrible.- ¿No atenta ello contra el rol consti-tucional del Ministerio Público? Porque si el Fiscal considera que su acusación está completa, y sin embargo el juez se empecina en la devolución, ¿qué sucedería entonces? Aquí se ve un ejem-plo palmario de cómo es que se ha confundido la labor de di-rección del proceso con la asunción de todos los roles. Lo que corresponde si el juez es simplemente el conductor del proceso, es que no se acoja el requerimiento �scal. En cambio si –como se ve en este punto–, el juez se convierte también en jefe o super-visor del Fiscal, habría un entrampamiento del proceso: el Fiscal no está obligado a ceder y el juez ya se empecinó en no aceptar la acusación tal como está formulada.

159


iii) El Fiscal procederá a subsanar “si correspondiere” las obser-vaciones resaltadas judicialmente.- ¿Eso de “si correspondiere” quiere decir que el Fiscal podría cambiar su acusación por un requerimiento de sobreseimiento? El acuerdo plenario no se toma la molestia de decírnoslo, pero se trata de una cuestión fundamental. Asumiendo que las fallas sean lo bastante graves (por ejemplo, no que simplemente se haya omitido detallar el rol especí�co de cada uno de los acusados, sino que no exista base para ello, porque la investigación fue de�ciente), ¿se podría variar la acusación por un pedido de sobreseimiento?

5. El control de la acusación en el CPP de 2004

a) El control de la acusación es parte del modelo legal (a diferencia del control del C. de P. P. de 1940, que es de creación jurisprudencial).

b) Materia del control.- Veri�car la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación.

c) Fases.

CLASE DE CONTROL SUJETOS PROCESALES MODO DE CONTROL

Primero Formal Laspartes Escrito

Después Sustancial Eljuez Oral

i) Formal / Sustancial.- Primero se atiende la carencia de los requi-sitos formales, y solo superados ellos (incluyendo una eventual subsanación de parte del Fiscal), se entra a analizar los cinco ele-mentos de fondo (ver más adelante)

ii) Las partes / el juez.- Primero se corre traslado a las partes y se las escucha, y luego resuelve el juez, incluyendo aquello que:

• Nohasidoobjetodesuobservación

• Esdelámbitodepronunciamientodeoficio.

Esto incluye el pronunciamiento por el sobreseimiento.

- ¿Implica ello declarar inválida (o nula, o improcedente, o inadmisible) la acusación?

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- ¿Se aplica este sobreseimiento al caso en que el Fiscal “re-belde” persista en los términos de su acusación, pese a la instancia judicial de enmendarla?

iii) Escrito / oral.

• Primerosecorretrasladoa laspartesparaqueendiezdíasellas se pronuncien (art. 350.1).

• Después, con o sin pronunciamiento de las partes, el juezconvoca una audiencia (art. 351.1), de 5 a 20 días luego de vencido el plazo del traslado. (En la práctica, los tiempos pro-medios en el Perú van hasta 3 meses).

6. Las ocho cuestiones del art. 350.1, ¿son parte del control de la acu-sación? Parcialmente, veamos:

CUESTIONES ARGUMENTABLES POR LAS PARTES

SENTIDO DE LA CUESTIÓN DE CARA AL JUICIO ORAL

¿SON O PUEDEN SER PARTE DEL CONTROL DE LA ACUSACIÓN?

Observar la acusación delFiscalpordefectosformales,requiriendosucorrección.

Depurareljuiciooral. Sí

Deducir excepciones y otrosmedios de defensa, cuandonohayansidoplanteadasconanterioridad o se funden enhechosnuevos.

Depurar el juicio oral• Cuestión prejudicial (previa de-claraciónfaltante).

• Excepción de naturaleza de jui-cio.

Sí

Evitar el juicio oral• Cuestiónprevia.-Sesuponequela salida de reiniciar la investi-gaciónyanosería viablepor elEstadodelProceso, enqueco-rresponderíaunsobreseimiento.

• Excepcionesde:- Improcedenciadeacción- Cosajuzgada- Amnistía.- Prescripción

Solicitar la imposición o re-vocación de una medida decoerción o la actuación deprueba anticipada conformealosartículos242y243,enlopertinente.

Depurareljuiciooral. No

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CUESTIONES ARGUMENTABLES POR LAS PARTES

SENTIDO DE LA CUESTIÓN DE CARA AL JUICIO ORAL

¿SON O PUEDEN SER PARTE DEL CONTROL DE LA ACUSACIÓN?

Pedirelsobreseimiento. EvitareljuiciooralSí

(implicaquenoesprocedentelaacusación)

Instarlaaplicación,sifuereelcaso,deuncriteriodeopor-tunidad.

Evitareljuiciooral

No(Implicaquelaacusaciónesprocedente;justoporellose

invocaelC.deO.)

Ofrecerpruebasparaeljuicio,adjuntandolalistadetestigosyperitosquedebensercon-vocados al debate, con indi-cacióndenombre,profesióny domicilio, precisando loshechosacercade loscualesserán examinados en el cur-so del debate. Presentar losdocumentos que no fueronincorporadosantes,oseñalarel lugar donde se hallan losquedebanserrequeridos.

Depurareljuiciooral No

Objetar la reparación civil oreclamarsuincrementooex-tensión,paralocualseofre-cerán los medios de pruebapertinentesparasuactuacióneneljuiciooral.

Depurareljuiciooral

Sí(enloqueserefiereal

pedidosobreelextremodereparacióncivil)

7. El control sustancial de la acusación.- Los cinco elementos

a) Elemento fáctico.

b) Elemento jurídico.

c) Elemento personal.

d) Presupuestos procesales vinculados con la vigencia de la acción penal.

e) Elementos de convicción su�cientes.

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CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN SEGÚN EL ÍTEM 7 DEL ACUERDO PLENARIO

LOS CINCO ELEMENTOS QUE EL FINAL DEL ÍTEM 15 SINTETIZA COMO

Unaidentificaciónexhaustivadelimputado. Elementopersonal

Mencionaracabadamente la fundamentación fác-tica. Elementofáctico

Indicarcontodorigoreltítulodecondena. Elementojurídico

Concretarunapeticióndeterminada. Elementojurídico

Ofrecermediosdeprueba.

¿Elementosdeconvicciónsuficientes?• Sí, en tanto que usualmente los elementosdeconvicciónsetraducenluegoenpruebas.

•No,entantoquesesuponequesetratadedos elementos distintos y demetodologíasdistintasdetrabajo.

Serescrita. Elementoformal,nocorresponde

Descripcióncabaldeloshechosatribuidosalim-putado. Elementofáctico

Descripción cabal de los hechos atribuidos a lapersonaalaqueseleatribuyelaresponsabilidadcivil.

Elementofáctico

Loshechosquefundamentanlaacusacióndebenserlosquefluyendelaetapadeinvestigaciónpre-paratoriaoinstrucción.

Elementofáctico

Relacióncircunstanciada, temporalyespacial,delasaccionesuomisionesdolosasoculposaspe-nadasporlaley,quehandeconstituirelobjetodeljuiciooral.

ElementofácticoElementojurídico

Las circunstanciasmodificativas de la responsa-bilidadpenal. Elementojurídico

------- Presupuestosprocesalesvinculadosconlavigenciadelaacciónpenal

•Sí, en tantoqueusualmente loselementosdeconvicciónsetraducenluegoenpruebas.

•No,entantoquelaexigenciadelítem7noobli-ga a que el Fiscal explique cuáles fueron loselementos de convicción que lo llevaron a ladecisióndeacusar.

¿Elementosdeconvicciónsuficientes?

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III. LO QUE EL ACUERDO NO VIO: EL ENFOQUE ESTRATÉGICO

1. La depuración de la prueba

a) ¿Se puede controlar la legalidad de la prueba dentro del control de acusación?

EN LA FASE DE PRONUNCIAMIENTO DE

LAS PARTES

EN LA FASE DECISIÓN JUDICIAL DE LA AUDIENCIA DE CONTROL

DE ACUSACIÓN

EN LA FASE DE JUICIO ORAL

El art. 351.3 dice que en laaudiencia las partes puedenpronunciarse sobre la perti-nenciadelapruebaofrecida.

Parecequesí,porqueentrelasde-cisionesquepuedeadoptareljuezenelart.352habladelaadmisióndemedios de prueba (inc. 5), loque implica rechazar la pruebaquenocumplalosrequisitos.En-treellosnoestálalegalidad.Perotenemos los arts. viii del TP y el159.

El art. 373.2 expresa que sepuedeadmitirlapruebainadmi-tidaenlaaudienciadecontrol.Ello implica que en el controlhayunpronunciamientoal res-pecto.

b) ¿Sólo la legalidad de la prueba?.- En realidad en el control el juez se puede pronunciar sobre:

i) Legalidad

ii) Pertinencia

iii) Conducencia

iv) Utilidad

Entre ello es importante analizar el número de medios de prueba.

2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teoría del caso

a) Materia de las convenciones (art. 352.6):

i) Hechos especí�cos que dan por acreditados

ii) Los medios necesarios para considerarlos probados

b) El juez puede desvincularse con resolución motivada (art. 350.2)

c) La defensa puede tener una estrategia estructurada de dos maneras diferentes:

164


• Negativa.-Dondenobrindaunateoríadelcaso,yselimitaacri-ticar la teoría del caso del �scal sobre la base de sus (presuntos) defectos; la legalidad de la prueba suele ser uno de los argumen-tos más recurridos.

• Positiva.-Que implicaque ladefensatieneunateoríadelcasoalternativa. Esta a su vez puede ser:

- De desvinculación absoluta.- La defensa niega:

- Por lo menos que el imputado haya estado en el lugar y momento de los hechos.

- En casos extremos, que el imputado siquiera conozca al sujeto pasivo y que ni él ni su entorno hayan tenido algu-na clase de relación, de cualquier tipo, con el sujeto pasi-vo y su entorno.

- De desvinculación relativa.- Que supone algún punto inter-medio dentro de la in�nita gama de variantes que hay entre la teoría del caso del �scal (= imputación) y la desvinculación absoluta. Por ejemplo:

- “Sí, conozco a la víctima, pero no estuve en el lugar y mo-mento de los hechos”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no conozco a la víctima y no vi que le haya sucedido algún evento delictivo”.

- “Sí, estuvimos en el lugar de los hechos, pero no en el mo-mento de sucedido el delito, porque yo me había ido 10 minutos antes”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, pero no fui yo quien cometió el delito, sino otra persona”.

- “Sí, estuve en el lugar y momento de los hechos, y realicé un acto que se inscribe en el tipo objetivo, pero tengo una causa de justi�cación o una causa de exclusión de la cul-pabilidad”.

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d) En los casos de defensa positiva, y dentro de ella, en los casos de desvinculación relativa; y dentro de esta, cuando más se re�era el tema a distinciones jurídicas (y no fácticas), tanto más útil será:

i) Tener una teoría del caso técnicamente estructurada.

ii) Hacer convenciones probatorias.

e) La tipología de casos judiciales más multitudinarios de los últimos tiempos en el Perú, son los de violación de derechos humanos y los del llamado “sistema anticorrupción”. Tratándose en ambos casos de imputaciones contra funcionarios públicos en el ejercicio de su fun-ción, en ninguno de los dos casos es viable una defensa positiva de desvinculación absoluta. Y justo entonces es posible que una ade-cuada teoría del caso y un manejo de las convenciones probatorias, puede hacer una reducción sustancial de tiempo y esfuerzo.

i) La teoría del caso es parte de la teoría de la litigación oral. Los juris-tas que más opuestos se han mostrado a entender el CPP de 2004 como una evolución hacia lo acusatorio suelen hasta ridiculizar la aplicación de la litigación oral y –dentro de ella– la teoría del caso. Suelen considerar que se trata de un estilo de trabajo inútil y preñado de un esnobismo que quiere imitar al common law. No es éste el espacio para discutir ello. Pero lo que sí es cierto, es que con la teoría del caso se tiene una herramienta para hacer conven-ciones probatorias. Se puede reducir a lo estrictamente indispen-sable el debate oral y erradicar horas y horas de actuaciones sobre cosas que –si se tiene una mirada estratégica– son en realidad en común en las dos versiones en con�icto.

ii) Las convenciones probatorias son dejadas a una potestad even-tual de las partes, cuando deberían ser la razón de ser principal (junto con la depuración probatoria) de la etapa intermedia cuando existe acusación.

f ) Contra las convenciones hay dos factores en contra:

i) La carencia de un pensamiento estratégico en los abogados del Perú, incluso los litigantes. Y por tanto el temor de que cualquier concesión que le haga a la contraparte:

• Significaclaudicación.

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• Lodejamalantemicliente.

• Nosesabesipodráserusadaenmicontradespués.

ii) La mentalidad que se genera en ciertos abogados acerca de que:

• Elclientetieneunanocióncuantitativaynocualitativadelalabor del abogado: el defensor será tanto mejor y su trabajo será de más calidad, cuanto que:

- Más dure el proceso.

- Más papeles tenga que presentar.

- Más audiencias haya.

- Más dure cada audiencia.

- Más minutos hable el abogado dentro de la audiencia.

• Portanto,noleconvienealletradocerrarelprocesodema-siado pronto, ni mostrar que es demasiado simple, porque entonces su cliente no va a querer pagarle los honorarios que desea cobrarle.

3. ¿Control de acusación en el marco del C. de P.P. de 1940?

a) Jorge Villegas Ratti hizo un descubrimiento trascendental[15] y atemori-zante: en la inmensa mayoría de casos la Fiscalía –al decidir la formali-zación de la acción penal– sigue lo mismo que ha dicho la Policía (y en la inmensa mayoría de los casos, el Poder Judicial al abrir instrucción dice lo mismo que ha dicho el Fiscal[16]). Si bien el estudio es del siglo XX y restringido a Lima, podremos decir (por la dinámica de nuestra reali-dad) que ahora y en todo el Perú la situación es peor de lo que señaló en 1999 el profesor Villegas Ratti.

[15] VILLEGAS RATTI, Jorge. “Estudio analítico y estadístico de la participación del Ministerio Público en la etapa de instrucción”. En: Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Nº 30, 1999, pp. 181-199.

[16] Según el gráfico Nº 13 de esta excelente investigación, en el 85.71% de casos en que la PNP ha emitido ates-tado, el Fiscal ha terminado denunciando. Según el gráfico Nº 145, en el 74.47% de los casos en que la PNP ha emitido un parte, el Fiscal se ha abstenido de ejercer la acción penal. Por su parte, según el gráfico Nº 18, el Poder Judicial, al momento de decidir la apertura de instrucción, coincide en un 99.17% de los casos.

167


b) En efecto, no son pocos los casos en que el relato fáctico se repite casi al pie de la letra entre las conclusiones del atestado, la denuncia �scal, el dictamen �nal, el informe �nal y la acusación. Y esto tiene varios pro-blemas:

i) No solo la de�ciencia de la tipi�cación por parte de quien no tiene adecuada formación jurídica (o si la tiene, no muestra una aplica-ción práctica en sus conclusiones de investigación).

ii) La lógica con la cual se hace un atestado no es la misma con la cual debería hacerse una acusación. Se trata de la diferencia entre ele-mentos su�cientes para hacer iniciar un proceso, y los elementos de certeza que llevan a un Fiscal a pedir una condena. Por eso, expre-siones comunes en un atestado, que pueden dar mérito para iniciar la investigación (“se presume que […]” y “no se descarta que […]”), son plenamente deleznables cuando se formulan en fase de acusa-ción.

iii) La Policía está formada para identi�car su rol de persecución del de-lito, con los �nes de prevención del mismo, y por tanto cree (y –por desgracia– le ha hecho creer a más de uno) que el delito se persigue para darle seguridad a la ciudadanía. Por tanto, es sumamente pe-ligroso adoptar conclusiones de parte de alguien que cree que al cerrar una investigación no solo está descubriendo la realidad de un delito, sino que también está protegiendo a la sociedad de sus “enemigos públicos”.

c) Por otro lado, el cambio dado por el D. Leg. Nº 959 no solo es –al mo-mento de redactar estas líneas– relativamente reciente, sino que ade-más se ha visto fagocitado por el peso de la tradición:

i) Antes el Fiscal se podía permitir hacer una acusación simple (en el peor sentido de la palabra simple), sin mayor detalle y aun con la tradicional frase de “audiencia sin testigos ni peritos”, apoyado en varias tradiciones e instituciones procesales:

• Lalecturadelaacusación.- Que relevaba al Fiscal de tener que poseer su acusación (conocerla al detalle y estar listo para res-ponder cualquier cuestionamiento que se le haga).

• Elinterrogatorioinicialporpartedelosvocales.- Lo que permitía que el Fiscal no preparara su caso, mediante el análisis sesudo de

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los elementos que había en el expediente y tuviera decisiones estratégicas sobre sus fortalezas y sus debilidades; el Fiscal solo tenía que “colgarse” del hilo de interrogación que los magistra-dos ya habían tendido.

• Lapruebadeoficio.- Que aliviaba al Fiscal de la grave respon-sabilidad de tener que solicitar se actuaran todas las pruebas necesarias para la condena, pues en caso se olvidara de alguna, la Sala iba a suplirlas por él.

• Laposesiónjudicialdelexpediente.- Para los enemigos de lo ad-versarial (es decir, de la sencilla idea de que el juez tiene que resolver entre lo que postulen dos partes opuestas, en vez de plantearse él solo la cuestión que él mismo tendrá que resol-ver), la posesión del expediente es un asunto fundamental: es la garantía de que las partes no van a hacer un misleading en su contra, y que él siempre tendrá consigo el sustrato sólido de “la realidad tal como es”.

Pero incluso ellos tendrán que convenir que es del todo insensato que se pretenda darle al Fiscal un rol central en la imputación, mien-tras que todos los elementos necesarios para ello los tiene el juez, y no el Fiscal.

ii) Ahora se le pide precisamente esa esquizofrenia: un Fiscal que ja-más ha participado de la fase previa del proceso (y que –es más– precisamente si hubiera participado, tendría que apartarse, por ese absurdo paralelo que se ha hecho entre las causas que excluyen la participación del juez con las que excluyen la del Fiscal), y que está desprovisto del expediente, tiene que sustentar una acusación como si fuera suya, y tiene que soportar cuestionamientos de al-guien (= el juez) que tiene mucha mejor idea de los problemas que contiene, justamente porque el juez tiene el expediente consigo y el Fiscal no.

iii) Justo por esa esquizofrenia, que no es sostenible (no si vamos a pedir que el Fiscal haga un trabajo profesional y cabal, al menos), resulta que la esencia del modelo anterior al D. Leg. Nº 959 perma-nece en su esencia básica:

• La lecturade laacusación.- El Fiscal, que se supone debe ejer-citarse en la litigación oral haciendo una exposición oral de su

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acusación, al conocerla mal y tardíamente –implorando que el personal de la Sala tenga la misericordia de prestarle el expe-diente, en medio de tramitaciones administrativas que tienen que hacerse sobre él y el tiempo libre que dejen el director de debates y los abogados–, se ve obligado a leerla sin mayor em-pacho.

• El interrogatorioinicialporpartedelosvocales.- Si bien el Fis-cal comienza a interrogar, sigue teniendo la esperanza de que cualquier omisión será suplida por el interrogatorio de los jueces superiores, que en más de una ocasión es más mordaz y pene-trante que la del Fiscal mismo.

• Lapruebadeoficio.- Sigue siendo la tabla de salvación del Fiscal, pues continúa la costumbre de utilizarla, e intensivamente, ade-más.

• Laposesiónjudicialdelexpediente.-Acasoelmayorcontrasen-tido del rol que se le da al Fiscal con la reforma del D. Leg. Nº 959 y la conservación de tradiciones e instituciones jurídicas del es-tatuto anterior a esa reforma.

d) En todo este contexto, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 solo quedan dos caminos, para las acusaciones hechas bajo el CPP, ambos temibles y terribles:

i) O la Sala aplica de modo sesudo el control dispuesto en dicho Acuerdo Plenario.- Y en ese contexto, la acusación tiene todas las de perder. El Acuerdo Plenario coloca una valla demasiado alta para el estándar al cual están acostumbradas las más de las acusaciones formuladas hasta el momento de emisión del Acuerdo. Y por el pro-blema de la sobrecarga, es de temer que ese estándar no se levante tan fácilmente en el futuro, tampoco[17].

ii) O la Sala tiene que evadir el cumplimiento cabal del acuerdo ple-nario.- Con la aplicación de algunas exigencias de dicho acuerdo, y con la omisión de otras, como único modo de permitir que las acu-

[17] En mi artículo “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito” (Actualidad Jurídica, tomo Nº 181, editorial Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008), describía –entre otros– el problema de la sobrecarga y su pésimo tratamiento, como una de las causas que pueden hacer peligrar el éxito del CPP de 2004, a menos que se fijen políticas de trabajo sobre esa materia.

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saciones pasen a juicio oral, y continúen pasando en un plazo futuro todavía por determinar.

Al �n y al cabo, si algo así ya sucedió en términos generales con el D. Leg Nº 959, no es improbable que ello no suceda también en los días que le queden de vida al Código de Procedimientos Penales, para paliar las exigencias del Acuerdo Plenario.

Es decir, nada más ni nada menos que aquello que postulaba Giuseppe de Lampedusa en su célebre novela El gatopardo: cam-biarlo todo, para que todo siga igual.

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena

anticipada?

Giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida

cautelar o pena anticipada?

giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ[*]

Sumario I. Antecedentes normativos. II. Prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. III. La aplicación de la prisión preventi-va en los distritos judiciales en los que está vigente el CPP de 2004. IV. El arraigo en legislación comparada como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga. V. Sentido de las resoluciones sobre prisión preventiva. VI. Comentario de re-soluciones sobre aplicación de prisión preventiva. VII. Conclu-siones. VIII. Anexos.

La prisión preventiva es una de las instituciones procesales en las que más se re�eja el impacto de la reforma procesal penal, y una de las que más fuer-temente ha sido objeto de la crítica y de las discusiones políticas.

Al respecto, Winfried Hassemer señala: “es digno de elogio que la discusión acer-ca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente”[1].

En América Latina el uso de la prisión preventiva ha merecido diversas inves-tigaciones por parte de instituciones como el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)[2], que ha presentado los cambios a nivel normativo

[*] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) y Capacitadora en Reforma Procesal Penal por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA).

[1] HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 105, citado por SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisión preventiva en un Estado de Derecho, en: <www.cienciaspenales.org>.

[2] CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina. 2008, en: <http://www.cejamericas.org/portal>.

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de dicha institución y la forma en que se viene aplicando en países como Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Venezuela y Perú[3].

Así, a decir de Cristian Riego[4], es importante conocer cuáles son las condi-ciones para que el nuevo programa normativo funcione en la práctica como un verdadero sistema de control respecto del uso de esta medida cautelar. Ello sobre la base de dos elementos: la presunción de inocencia y la idea de la privación de libertad como medida cautelar.

Por ello, es importante analizar si la prisión preventiva en el contexto de la reforma procesal realmente está siendo aplicada como una medida cautelar.

En tal sentido, en este trabajo presentaremos las condiciones en las cuales se aplica la prisión preventiva, su diferencia con el sistema anterior en térmi-nos normativos, así como algunos casos prácticos y cifras que nos ayudarán a determinar si en el Perú la prisión preventiva bajo el nuevo Código Proce-sal Penal (CPP de 2004) es una medida cautelar o una pena anticipada.

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS

La prisión preventiva en el antiguo sistema es lo que conocemos como “de-tención”, cuyo objetivo es asegurar la presencia del imputado al proceso pe-nal cuando se presume que puede “huir” de este y evitar u obstaculizar la acción de la justicia.

La detención[5] se regula en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (CPP-91), aprobado por Decreto Legislativo Nº 638, modi�cado por la

[3] Ponencia como parte del módulo 2 sobre prisión preventiva en el Programa de Formación de Capacitadores en Reforma Procesal Penal para países de América Latina de CEJA-2009.

[4] El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (como en las SSTC Exps. Nº 0005-2001-AI/TC, Nº 1091-2002-HC/TC, Nº 1170-2001-HC/TC y Nº 2915-2004-HC/TC) ha utilizado el término “detención judicial preventiva” o “detención preventiva” para referirse a la aplicada con arreglo a lo establecido en el artículo 135 del CPP de 2004 (el CPP-91 hace referencia solo a detención). Es decir, aquella medida cautelar que debe aplicarse por la judicatura bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, siempre que concurran las causas que justifi-can su aplicación como: la presunción de que el acusado ha cometido un delito, el peligro de fuga, la posibilidad de perturbar la acción probatoria y la habitualidad del agente.

[5] Esta ley modifica el artículo 135 del CPP-91, adicionando un párrafo al primer presupuesto en los siguientes términos: “No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”.

Asimismo, se modificó el numeral 3 que vinculaba el peligro de fuga a los antecedentes del sujeto por este texto: “Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de

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La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal

Ley Nº 27226[6], del 17 de diciembre de 1999, y por el artículo 2 de la Ley Nº 27753[7], del 9 de junio de 2002.

El diseño del antiguo proceso de corte inquisitivo, y especialmente las malas prácticas asumidas por los operadores penales, han generado una serie de distorsiones en el tratamiento de la detención, observándose irregularida-des al momento de su disposición, en la evaluación de su revocatoria, en sus plazos de duración e, incluso, en cuanto a las circunstancias en las que debe ser cumplida, observándose además que se suele optar, por acción u omisión, por los supuestos más perjudiciales para el procesado.

En el Perú, según el antiguo modelo, la detención preventiva se aplica en dos tipos de proceso: el sumario[8](proceso totalmente escrito, donde el mis-mo juez que investiga sentencia) y el ordinario (proceso con una etapa de investigación y otra de juicio oral). El CPP de 2004 implica terminar con los procesos sumarios, en los que el juez no tiene mayor contacto con el impu-tado, vulnerándose las garantías procesales vinculadas al debido proceso y el derecho a ser oído. Se propone un solo sistema bajo el cual tendrán que tramitarse todos los procesos, y en el artículo 271 se regula la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva.

En el CPP-91 la detención regulada en el artículo 135 se aplica en concor-dancia con los artículos 136 (fundamentación del mandato de detención) y 137 (que regula el plazo de detención). En el artículo 135 se establecen como requisitos de procedencia de la detención los siguientes:

1. Que existan su�cientes elementos probatorios de la comisión de un deli-to que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la ha-bitualidad del agente al delito.

oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”.

[6] Mediante esta ley se modifica el numeral 3 del artículo 135, sustituyendo “perturbar la actividad probatoria” por “perturbar la acción probatoria”.

[7] El proceso sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 124 y el ordinario en el Código de Procedimientos Penales de 1940.

[8] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 43.

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3. Que existen su�cientes elementos probatorios para concluir que el impu-tado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio su�ciente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.

El CPP-91 no regula la prisión preventiva en los mismos términos que el CPP de 2004, pues el mandato de detención que dicta el juez se realiza mediante “resolución escrita”, sin necesidad de audiencia pública, lo que representa un rezago del sistema inquisitivo.

Asimismo, el CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, desarrolla los presupues-tos materiales que el juez deberá tener en cuenta para dictar la prisión pre-ventiva como, por ejemplo, el peligro de fuga (artículo 269) y el peligro de obstaculización (artículo 270).

El CPP de 2004, a diferencia del CPP-91, añade como presupuesto material para dictar un mandato de prisión preventiva, la existencia de razonables ele-mentos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organiza-ción delictiva o su reintegración a la misma[9].

Así también el cambio más relevante que trae el Código en materia de pri-sión preventiva está constituido por la obligatoria realización de una au-diencia previa antes de decidir el encarcelamiento de un imputado, en la que el �scal solicita la aplicación de dicha medida, y la defensa y el impu-tado podrán contradecirla[10]. Ciertamente, la oralidad es sumamente im-portante en razón de la intermediación y contradicción que debe existir en todo proceso penal, posibilitando que el juez tome contacto personal con el procesado.

De esta manera, el adecuado y oportuno empleo de la oralidad determina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral[11]. La orali-dad, en el caso de los procesos que no llegarían a juicio oral bajo el nuevo sistema, se garantiza en las diferentes audiencias previas �jadas en el CPP de 2004.

[9] Ídem.[10] MIXÁN MASS, Florencio. Juicio oral. BLG, Trujillo, 1993, p. 57.[11] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo Código Procesal: ¿Revolución penal? Justicia Viva, Lima, 2004, p. 79.

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II. PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. Naturaleza juridíca

El CPP de 2004 contiene una amplia regulación de las medidas de coerción, entre las que encontramos las de carácter personal (v. gr. detención, prisión preventiva, incomunicación, comparecencia, detención domiciliaria, impe-dimento de salida del país, etc.) como real (v. gr. incautación, levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria, interceptación de las comunicacio-nes y documentos privados), medidas que actualmente, en el mejor de los casos, estaban reguladas en leyes especiales.

Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para ase-gurar los �nes del proceso penal; su duración está en función del peligro procesal, y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pú-blica en forma directa (como en los casos de detención) o en forma de apercibimiento[12].

Respecto a los principios de aplicación de las medidas coercitivas, el artículo 253 establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Consti-tución y los tratados relativos a derechos humanos rati�cados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal con las garantías previstas en la ley. Así, la adopción de las medidas coercitivas requiere tomar en cuenta los siguientes principios: legalidad, proporcionalidad, prueba su-�ciente, necesidad, provisionalidad y judicialidad[13].

La prisión preventiva es la medida cautelar más severa y a�ictiva que se im-pone a un imputado, pues restringe su libertad de locomoción, al ser inter-nado en un establecimiento penitenciario (dejando en muchos casos graves secuelas, tanto a nivel personal como familiar, v. gr. afectación psicológica, económica y social), de forma tal que asegura su presencia en el proceso, evitando que fugue u obstaculice las investigaciones[14].

[12] Ibídem, p. 80.[13] Conclusiones del Pleno Jurisdiccional sobre la “Aplicación del nuevo Código Procesal Penal”, realizado en la

Corte Superior de Justicia de Huaura los días 15, 20 y 22 de agosto de 2007.[14] PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “El control constitucional de la temporalidad de la prisión preventiva”. En:

Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Palestra, mayo de 2006, Lima, p. 344.

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De esta manera, la prisión preventiva constituye una de las �guras más po-lémicas en el modelo del Estado Constitucional[15], toda vez que cuestiona el principio de presunción de inocencia al convertirse en algunos casos en un adelanto de pena[16].

Respecto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva, la Corte Constitu-cional de Colombia, en su sentencia Nº 774-2001, ha señalado que:

“La detención preventiva como medida de aseguramiento, dada su na-turaleza cautelar (...) se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los �nes de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a impo-nerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado (...)”.

En efecto, las medidas de coerción responden a una �nalidad cautelar, para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se dictare[17].

La prisión preventiva consiste en la total privación del imputado de su dere-cho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal[18]. Sin embargo, no debe atribuirse a la prisión preventiva la función de anticipar la pena, pues ello implicaría el quebrantamiento de la presunción de inocencia.

La legislación procesal penal española prevé la realización de una audien-cia previa a la adopción de una medida cautelar como la detención. Su rea-lización es relevante, pues, por un lado, permite el contacto directo entre el acusado y el juez, ya que a la audiencia deben comparecer necesariamente el �scal y el imputado y su abogado. Asimismo, en esta etapa se permiten las alegaciones de las partes, y la proposición y práctica de la prueba[19], actos procesales que permiten al juez crear un criterio de conciencia más acertado.

[15] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p. 14.

[16] GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2003, p. 282.

[17] Ibídem, p. 290.[18] En el Perú se permite la actuación de medios probatorios vinculados exclusivamente a la prisión preventiva.[19] ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del

Perú”. En: El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 505.

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Por otro lado, la audiencia oral, además de la inmediación, permite al im-putado y a su defensa esgrimir las razones por las cuales no le sería aplica-ble el presupuesto del peligro procesal. Así, el juez no dictaría una medida preventiva con base en presupuestos abstractos sobre la existencia de pe-ligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas en el caso concreto (v. gr. la gravedad del delito, la situación económica o peligrosidad del inculpado, el hecho que posea un pasaporte, etc.).

La audiencia previa da como resultado el auto de prisión, el cual debe ser debidamente motivado y ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal (del querellante particular si lo hubiere) y del procesado, el cual si no está de acuerdo, puede hacer uso de su derecho a pedir la palabra o de impugnar por escrito el auto. La omisión de este procedimiento produce una grave indefensión del imputado, vulnerándose su derecho al proceso con todas las garantías.

La audiencia previa a la adopción de una medida cautelar resulta conve-niente en nuestro sistema porque contribuiría a evitar o disminuir el núme-ro de detenciones arbitrarias, las cuales son dictadas muchas veces sobre la base de la sola imputación de un procesado.

Así ocurrió en la década de los noventa, en la que muchas personas eran de-tenidas y procesadas sobre la base de la sindicación de un inculpado que se acogía a los bene�cios de la “ley de arrepentimiento”; e incluso ello ocurre actualmente en el marco de la “ley de colaboración e�caz”. Es de destacar que el solo dicho de otro inculpado no constituye prueba ni indicio razonable que fundamente la vinculación de una persona con el hecho delictivo, que es uno de los requisitos para la imposición de dicha medida cautelar personal.

Por su parte, la StPO alemana establece la posibilidad de dictar automáti-camente prisión provisional sin necesidad de que concurran otros presu-puestos (peligro de fuga o de destrucción de pruebas) cuando se trate de determinados delitos considerados graves. No estamos de acuerdo con esta regulación porque los presupuestos propios de toda medida cautelar son el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero de ellos se re�ere a la existen-cia de fundada sospecha de que el inculpado ha tomado parte en el hecho delictivo que se investiga; en tanto que el segundo viene determinado en el proceso penal por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado.

La imposición de una medida cautelar sobre la única base de la gravedad del delito trastoca la presunción de inocencia y es incompatible con el �n de

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la medida preventiva, que es asegurar la presencia del imputado y la ejecu-ción de la pena.

Por otro lado, la gravedad del delito es, a nuestro parecer, un criterio dema-siado amplio y subjetivo. ¿Cuáles serían los criterios objetivos para deter-minar la gravedad del delito? ¿El resultado, la pena privativa de libertad a imponerse, la magnitud del daño causado o por causarse? Una norma de este tipo implicaría la desnaturalización de la medida cautelar que debe ser excepcional en la medida que constituye una vulneración al derecho a la libertad como derecho fundamental.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC admitió la reincidencia como causal de detención; más aún, establece que para ordenar la detención se debe tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado.

Esta postura del Tribunal no nos parece acertada porque evitar la reitera-ción del delito es un cometido del �n de prevención especial, que no le co-rresponde a la prisión provisional como medida cautelar, sino a la pena. La admisión de esta �nalidad implicaría dotar a la prisión provisional de una naturaleza de medida de seguridad predelictual, que vulnera el principio de presunción de inocencia.

La reincidencia como causal de detención conlleva un prejuicio en el juz-gador de “presuponer” la culpabilidad de quien en alguna oportunidad ha delinquido, lo que constituye un criterio subjetivo y parcial. Por ejemplo, si una persona fue condenada en el año 1997 por robo y en el año 2002 es vinculada a un delito de estafa ¿Es un criterio su�ciente para que se ordene su detención el hecho que posea antecedentes penales?

Por otro lado, no queda del todo claro si la reincidencia está vinculada a la comisión de delitos semejantes, o si no importa la naturaleza del delito imputado y solo cuenta la historia personal.

El mencionado criterio contradice abiertamente la presunción de inocencia del imputado, pues es considerado peligroso antes del juicio, reduciendo la acusación pública a funciones de policía o defensa social del orden público, y transformando el mandato de detención en una suerte de medida de pre-vención contra quienes se presume peligrosos y sospechosos.

Pese a lo expuesto, mediante la Ley Nº 28726, publicada el 9 de mayo de 2006, se modi�có el artículo 135 numeral 2 del CPP de 1991, a �n de

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incorporar la habitualidad del agente en el delito como un criterio a consi-derar por el juez al momento de dictar el mandato de detención.

La habitualidad se de�ne, según el artículo 46-C (incorporado al Código Pe-nal por la Ley Nº 28726), como la comisión de un hecho doloso por parte del agente siempre que se trate de al menos tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso de cinco años, considerándose circunstancia agravante.

La prisión preventiva está vinculada directamente a los derechos al plazo ra-zonable y a la presunción de inocencia, que desarrollaremos a continuación.

2. Plazo razonable

El derecho al plazo razonable se encuentra estipulado en importantes ins-trumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos ins-trumentos consagran que: “Toda persona tiene derecho a ser oída y juzgada en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas”.

Este derecho ha sido reconocido también como un derecho fundamental, integrante del derecho al debido proceso, en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo la STC Exp. Nº 177-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, en la que, tras constatar que un procesado estuvo detenido por más de treinta meses sin haber sido senten-ciado, a�rmó que ello signi�ca “la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido en el artículo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 7, nu-meral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos” (fundamento jurídico 4).

Asimismo, en la STC Exp. Nº 309-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, el Tribunal Constitucional consideró que se había vulnerado su dere-cho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pues el imputado estuvo detenido por más de quince meses, sin que el correspondiente órgano ju-risdiccional hubiese dictado auto de prórroga de su detención. Para fun-damentar su decisión, el Tribunal señaló que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se encuentra reconocido en el artículo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 7, nume-ral 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (fundamento jurídico 2).

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En ese sentido, en opinión de Asencio Mellado: “La prisión preventiva debe siempre sujetarse a plazos máximos no mínimos, cuyo cumplimiento origi-ne la inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos derivados de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigación de los hechos”[20].

Así, para determinar el “plazo razonable” de duración de la prisión preven-tiva, el juez no debe ceñirse solo a la norma, debe valorar los aspectos pro-cesales vinculados al imputado y realizar un análisis normativo-valorativo.

Con el objeto de precisar el plazo razonable, los ordenamientos jurídicos de España, Alemania e Italia parten de la regla rebus sic stantibus, según la cual, y de conformidad con el carácter provisional de todas las medidas cau-telares, la prisión provisional puede prolongarse en el tiempo únicamente si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundamentaron la necesidad de ordenarla. Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarce-lamiento debe cesar inmediatamente.

La �jación legal del plazo máximo de duración es fundamental para garanti-zar la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Desde esta perspectiva, el juez, para determinar el “plazo razonable” de pri-sión preventiva, debe realizar un análisis normativo-valorativo, ya que lo razonable no implica el transcurso automático del plazo, sino el enjuicia-miento concreto sobre la procedencia o no de mantener la medida. Así, el juez deberá tener en cuenta que la medida impuesta cumpla sus �nes de asegurar la presencia del imputado en el proceso y el cumplimiento de la pena a imponerse.

Así, no es razonable mantener la prisión preventiva si se ha desvanecido el peligro procesal, o si no existen los indicios sobre la responsabilidad del im-putado en un ilícito penal; hacerlo constituiría una violación de su derecho a la libertad personal.

Se debe tener en cuenta que las medidas cautelares no son en ningún caso penas que se imponen anticipadamente, y aun cuando tengan carácter pre-ventivo no es posible que surtan un efecto resocializador, pues al imputado le asiste el derecho a la presunción de inocencia.

[20] CÁCERES JULCA, Roberto. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 337.

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Es importante que el juez realice un análisis normativo-valorativo. La prisión preventiva es una medida excepcional y su duración debe establecerse de acuerdo al caso concreto.

En este sentido, no debe durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos de la investigación judicial, debiendo ser aplicada con humanidad y con respeto por la dignidad de la persona, tal como lo esta-blecen los artículos 1 y 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Política del Estado, el cual señala que la limitación de la detención judicial tiene como principales fundamentos el derecho de presunción de inocencia y el dere-cho a un proceso sin dilaciones indebidas[21].

Así, respecto al plazo razonable Florencio Mixán apunta:

“Es contrario a la exigencia de celeridad que el procedimiento tenga una duración prolongada más de lo razonable; dilación que convierte al procedimiento en un quehacer de plazo inde�nido, pues el proce-dimiento penal signi�ca una limitación, en mayor o menor grado, del ejercicio de algunos derechos fundamentales del procesado. De allí que el Estado asume el deber de tener que resolver el caso con la debida celeridad. Es verdad que el Estado tiene la potestad (el imperium) de someter a su súbdito a procedimiento penal; pero a la vez el ejercicio de esa potestad le vincula al deber jurídico y moral de resolver la situación jurídica del procesado en el plazo estrictamente necesario para el caso.

(…) uno de los medios determinantes para la concreción del plazo razo-nable es la realización de la actividad probatoria con la debida acuciosi-dad selectiva e integral y en el menor tiempo posible”[22].

Considerando el derecho al plazo razonable, entre otros derechos funda-mentales que deben garantizarse a todos los procesados, el Decreto Legis-lativo N° 959, publicado el 17 de agosto de 2004, introdujo importantes mo-di�caciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, pues resultaba indispensable modi�car la legislación procesal penal vigente hasta enton-ces con la �nalidad de adaptar determinadas instituciones a las exigencias del CPP de 2004, como forma de facilitar la transición hacia el nuevo sistema procesal.

[21] Ídem.[22] MIXÁN MASS, Florencio. Teoría de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, pp. 50 y 51.

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El Decreto Legislativo Nº 959 reconoce que el derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución y en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos) tiene como objetivo garantizar la celeridad en el juicio oral, especialmente cuando se trata de delitos comple-jos, consagrando el derecho de todo ciudadano a ser juzgado sin dilaciones indebidas o a que su causa sea oída en un plazo razonable o sin retraso.

La vulneración de este derecho no se produce solo con el mero incumpli-miento de los plazos procesales, sino que sucede siempre como consecuen-cia de una omisión del órgano jurisdiccional de cumplir aquella obligación constitucional de resolver dentro de un plazo razonable las pretensiones que se formulen.

Una de las condiciones que fundamentan la vulneración de este derecho es el indebido retraso, sin embargo, para acreditar este, deben apreciarse las diversas circunstancias del caso como, por ejemplo, la complejidad del asunto o la causa.

Es importante mencionar que el CPP de 2004 por primera vez reconoce ex-presamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artículo I del Título Preliminar). Asimismo, la primera disposición �nal, numeral 5, esta-blecía los criterios que deberán ser tomados en cuenta por la jurisdicción para �jar el plazo razonable en la duración de las medidas coercitivas como:

“a) La subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito impu-tado; d) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privación de libertad”.

Similares criterios fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, en la que esta-blece tres criterios fundamentales: a) La actuación de los órganos judiciales: prioridad y diligencia debida, b) La complejidad del asunto, y c) La actividad procesal del detenido.

3. Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia está reconocido constitucionalmen-te en el artículo 2 inciso 24 literal e): “Toda persona es considerada inocente

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mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Asimismo, ha sido reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8 numeral 2) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 numeral 2).

La prisión preventiva implica una conexión entre el derecho al plazo razo-nable y la presunción de inocencia como dos caras de la misma moneda. La aplicación de aquella debe ser excepcional y provisional, de lo contrario, perdería su naturaleza de medida cautelar. Dicha conexión ha sido adverti-da por el Tribunal Constitucional, cuando establece el respeto al plazo razo-nable al que debe estar sujeto el Ministerio Público en sus investigaciones. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC (caso Samuel Gleiser Katz), señaló:

“En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución establece que el proceso cons-titucional de hábeas corpus ‘(...) procede ante el hecho u omisión de cual-quier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos’. De conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

Lo señalado precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en la interdicción de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al Ministerio Pú-blico al no disponer un plazo máximo de investigación prejurisdiccional lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica.

Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia com-prende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un esta-do permanente de investigación �scal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos ele-mentos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal”.

Por su parte, en el artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004 se esta-blece expresamente el derecho a la presunción de inocencia, el cual implica

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que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es consi-derada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia �rme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una su�ciente ac-tividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”.

Este artículo no solo establece la presunción de inocencia de forma gené-rica, sino que precisa que todo ciudadano debe ser tratado como inocente hasta que se haya declarado su responsabilidad en sentencia �rme y debi-damente motivada, es decir, no basta que se trate de una sentencia �rme, sino que esta debe estar motivada conforme lo exigen los artículos 138 y 139 de la Constitución Política, y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de lo contrario sería una sentencia susceptible de nulidad[23].

El artículo II del Título preliminar exige para desvirtuar la presunción de inocencia: “su�ciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”. En el caso de la prisión preventiva, esta ac-tividad probatoria es indispensable para que el Ministerio Público pueda sustentar en audiencia el primer presupuesto material establecido en el ar-tículo 268 del CPP de 2004: “a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”.

En ese sentido, el Informe de Prisión Preventiva en el Perú del Centro de Estudios de Justicia de las Américas señala: “(…) es fundamental la fun-ción que cumpla el Ministerio Público durante la investigación, toda vez que tiene el deber de carga de la prueba y de proveer al juez de los ele-mentos necesarios para dictar el mandato de detención en contra del procesado”[24].

Por su parte Fanny Quispe señala: “Tanto la imposición como la duración de la detención preventiva se encuentran limitadas en virtud del derecho

[23] “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, con el carácter de principio y derecho de la función jurisdic-cional, impone el deber procesal de hacer mención expresa de la ley aplicable pero también de los fundamentos de hecho en que se sustenta. Esto último, indefectiblemente sustentado en el análisis crítico, razonado y siste-mático de la prueba en su conjunto, cuidando un mínimo de lógica elemental que dé coherencia al análisis, que no ocurre en la sentencia apelada y, por el contrario, se consigna instrumentales equivocando la parte procesal que lo ofrece, así como afirmando la inexistencia de prueba que obra en el proceso, incurriéndose en la causal de nulidad” (Inst. Nº 570-2001-Otuzco).

[24] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p. 18.

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a la presunción de inocencia, pues, como señala Julio Maier, esta consti-tuye el principio rector para establecer una medida coercitiva contra el procesado”[25].

La adopción de medidas cautelares personales, como la prisión preventi-va sobre el imputado, solo puede realizarse para los �nes de persecución, siempre y cuando sea excepcional. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 9.3 que: “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”.

En ese sentido, la aplicación de la prisión preventiva como viene sucediendo en el antiguo sistema (procesos sumarios y ordinarios según el CPP-91) vul-nera los derechos y garantías de los procesados (plazo razonable, presun-ción de inocencia, contradicción, inmediación, oralidad), pues constituye la generalidad y no la excepción, convirtiéndose en una pena anticipada.

En efecto, la detención es una medida cautelar y, como tal, provisional, que tiene como principal objetivo asegurar la presencia del imputado en el pro-ceso. Su duración debe ser el tiempo necesario para recolectar pruebas y realizar el proceso penal, siempre y cuando la libertad del imputado ponga en riesgo estos �nes. Una detención y/o prisión preventiva que se impone solo sobre la base de la gravedad del delito o por un tiempo mayor al plazo razonable, deja de ser una medida cautelar para convertirse en una sanción-pena anticipada, que se ejecuta sin que exista aún una sentencia �rme, lo que lesiona el principio de presunción de inocencia[26].

La vulneración de derechos fundamentales que implicaba la aplicación de una “detención” bajo el sistema inquisitivo fue una de las razones que mo-tivó la necesidad de cambiar los sistemas procesales penales en América Latina, a �n de instaurar una regulación que permitiera aplicarla como me-dida cautelar y no como una pena anticipada, en armonía con los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en diversas sen-tencias que la prisión preventiva debe ser una medida cautelar y no una

[25] QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. “Presumirse inocente, Sentirse Libre y Amparado: Momentos claves para defender la presunción de inocencia”. En “La Reforma del Proceso Penal Peruano”. Anuario de Derecho Penal, 2004. p.175.

[26] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, p.13.

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pena anticipada. Así lo ha señalado, por ejemplo, en las STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC[27], Nº 2915-2004-HC, Nº 1170-2001-HC/TC.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 18 de agosto de 2000 (caso Cantoral Benavides) consideró que:

“(…) Luis Alberto Cantoral Benavides estuvo detenido desde febrero de 1993 hasta junio de 1997, cuando fue liberado mediante Resolu-ción Suprema N° 078-97-JUS que le concede el indulto. El tiempo que el señor Cantoral estuvo detenido fue excesivo más aún si conside-ramos que fue absuelto por el delito de traición a la patria median-te sentencia del 11 de agosto de 1993. Asimismo, el artículo 137 del Código Procesal Penal vigente al momento de la detención del señor Cantoral establecía el plazo de detención en 15 meses para el procedi-miento especial que correspondía a los casos de terrorismo y en caso de delitos complejos o di�cultades en la investigación una prolonga-ción por 15 meses más, sin embargo ambos plazos fueron excedidos ampliamente”.

En consecuencia, a�rma la Corte, se vulneró la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad al “condenar” sin sentencia a un inocente privándolo de su libertad durante más de 4 años.

III. LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LOS DISTRITOS JUDI-CIALES EN LOS QUE ESTÁ VIGENTE EL CPP DE 2004

El 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo Nº 957, se promulgó el CPP de 2004[28], con el cual se dio inicio al cambio en la administración de justicia penal en el Perú. Efectivamente, el CPP de 2004 signi�ca no solamen-te un nuevo cuerpo normativo, sino un cambio en todo el sistema de justicia penal, empezando porque tendremos un solo código procesal aplicable a nivel nacional, lo que implica uniformidad en la legislación, además de un solo tipo de proceso aplicable a toda clase de delitos: “el proceso común”.

[27] En este caso, se señala que los plazos del artículo 137 del CPP-91 se cuentan a partir del auto de apertura de instrucción. Esto según lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 922, que establece criterios para computar el plazo de detención en los procesos tramitados por los tribunales sin rostro que fueron anulados.

[28] La aplicación progresiva del CPP de 2004 empezó el 1 de julio de 2006 en el distrito judicial de Huaura. Sin embargo, al estar vigente a la fecha solo en 16 distritos judiciales a excepción de los artículos que están vigentes a nivel nacional, considero que se debe seguir hablando de “nuevo Código Procesal Penal”.

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Este proceso tiene tres etapas diferenciadas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Asimismo, a diferencia del Código de Procedimientos de 1940, CPP-1991, Decreto Legislativo Nº 124 (aplicable a procesos sumarios), este código está marcado por la oralidad en las distintas etapas del proceso.

El CPP de 2004 se encuentra actualmente vigente en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lam-bayeque, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica y Cañete, Amazonas, Cajamarca y San Martín.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que actualmente hay artículos del CPP de 2004 que se encuentran vigentes a nivel nacional como los relativos a la detención policial (artículo 259), arresto ciudadano (artículo 260), termina-ción anticipada (artículos 468 al 471), cooperación internacional (artículos 508 al 539), entre otros.

Las audiencias de prisión preventiva son requeridas por el �scal ante el juez de la investigación preparatoria, cuando concurren los presupuestos mate-riales establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004. Estos presupuestos son los siguientes:

“a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para esti-mar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena pri-vativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de elu-dir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averigua-ción de la verdad (peligro de obstaculización)”.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación Nº 01-2007-Huau-ra, analizó los presupuestos materiales y formales que justi�can la imposi-ción de la prisión preventiva y el trámite para dictarla. Así, señala que los presupuestos materiales son los establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004 y que la prisión preventiva debe dictarse conforme lo establecido en el artículo 271, esto es, en audiencia pública y en el ámbito de una investi-gación preparatoria formal según lo señalado en el artículo 333 del mismo cuerpo legal.

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Hemos tenido la oportunidad de hacer el seguimiento de las audiencias de prisión preventiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 está vigente, como en Arequipa, Tacna, Moquegua, Trujillo y Cusco, obser-vando que en algunos casos el �scal no sustenta debidamente la concurren-cia de los presupuestos antes señalados. Asimismo, hemos podido observar la actuación de los defensores públicos y privados, como de los jueces al momento de decidir la aplicación de la prisión preventiva.

En efecto, el informe sobre “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, ana-liza detalladamente el desempeño de los �scales en las audiencias de pri-sión preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Huaura, Cuzco Lam-bayeque, Piura, Tacna y Trujillo.

Del análisis efectuado, se advirtió que los �scales no sustentaron en todos los casos los presupuestos materiales señalados en el artículo 268 del CPP de 2004, a pesar de ser concurrentes.

Se debe indicar que el citado artículo 268, adicionalmente a los tres presu-puestos materiales referidos, que deben ser concurrentes, establece como un presupuesto adicional la existencia de razonables elementos de convic-ción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a ella, como circunstancias vinculadas al peligro de fuga y de obstaculización.

Fuente y elaboración:“LaprisiónpreventivaenPerú.Estudiode112audienciasen7distritosjudicialesconelnuevoCódigoProcesalPenal”.

Vinculacióndelimputadoconloshechos

Penapodríasersuperiora4años

Peligrodefuga

Posibleobstaculizaciónprobatoria

Imputadoperteneceaunaorganizacióndelictiva

¿Cuál fue el desempeño del fiscal de cara a la sustentación de su requerimiento?

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Se debe señalar que, respecto al tercer presupuesto, el CPP de 2004 en su ar-tículo 268 literal c), faculta al Ministerio Público a sustentar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, habiéndose observado que en la mayoría de audiencias el �scal pre�ere sustentar el peligro de fuga. Sin embargo, en otros casos opta por sustentar tanto el peligro de fuga como el de obstaculización.

Así, el CPP de 2004 en su artículo 269 exige para el peligro de fuga tener en cuenta: el arraigo en el país del imputado, la gravedad de la pena, la im-portancia del daño resarcible y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. Por su parte, el artículo 270 exige para cali�car el peligro de obstaculización el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modi�cará, ocultará, suprimirá o falsi�cará elementos de prueba; 2. In�uirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; y 3. In-ducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El arraigo en el país del imputado es un requisito que el CPP-1991 no exigía sustentar, situación que favorecía la imposición de la medida cautelar sobre la base de la gravedad del delito y de la pena a imponerse, como condi-ciones que hacían presumir casi sin prueba en contrario que el procesado evadiría la acción de la justicia. Esta situación contribuía al alto porcentaje de internos procesados.

Además, la prisión preventiva se ordenaba mediante resolución escrita, pero sin una previa audiencia pública que permitiera ejercer el contradictorio, en condiciones de morosidad procesal, y sin que las investigaciones del Minis-terio Público tuvieran plazo. Así, en el siguiente grá�co se puede observar que a nivel nacional el porcentaje de procesados en prisión es mayor al de sentenciados (cifras del INPE a mayo de 2010).

Fuente: www.inpe.org.pe

PROCESADOS Y SENTENCIADOS A NIVEL NACIONAL

17898, 40 %

26984, 60 %

Procesados

Sentenciados

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El mayor porcentaje de internos procesados frente al de sentenciados se puede explicar por varias razones; una de ellas es la falta de celeridad de los procesos. La demora en los procesos incide en la duración de la detención convirtiéndola en una pena anticipada.

En efecto, el alto uso que se da a la prisión preventiva en el sistema de jus-ticia penal latinoamericano y su excesiva duración en muchos casos, quedó demostrado en la publicación “El preso sin condena en América Latina y el Caribe”[29] (que informa que la prisión preventiva se ha convertido en una verdadera pena y que los internos procesados deben quedar en libertad por exceso del plazo de carcelería).

Por su parte, la demora en los procesos tiene como consecuencia muchas veces la prescripción de los delitos, con lo cual se generaba una sensación de impunidad en la sociedad, especialmente cuando prescribían delitos graves. La situación antes descrita continúa aún en los distritos judiciales en los que el CPP de 2004 no se halla vigente.

[29] CARRANZA, Elías; PAULINO MORA, Luis; HOUED, Mario y ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El preso sin condena en América Latina y el Caribe. San José de Costa Rica, 1988, citado por SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”, en: <www.cienciaspenales.org>.

1295013000130501310013150132001325013300133501340013450

Lima

Provincias

PROCESADOS LIMA Y PROVINCIAS

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Como se puede observar en el grá�co, la situación más grave a consecuen-cia de la aplicación de la prisión preventiva bajo el CPP-91 (modelo anterior) la representa el distrito judicial de Lima, en donde el número de internos procesados representa el 75% de la población penal en dicho distrito.

Esta situación, como se ha mencionado, vulnera los principios de presun-ción de inocencia, plazo razonable y debido proceso. En muchos casos, cu-ando los internos procesados por delitos graves tienen que salir del penal por exceso del plazo de carcelería, se genera una sensación de impunidad en la sociedad y descon�anza en el sistema penal.

Como se puede observar en el grá�co precedente, en el distrito judicial de Tacna, donde el CPP de 2004 está vigente desde abril de 2008, esta ha generado un impacto positivo en la aplicación de la prisión preventiva. En noviembre de 2007, antes de la vigencia del CPP de 2004 en dicho distrito judicial, el número de internos procesados era mayor al número de internos sentenciados. Actualmente, después de dos años de vigencia del NCPP en dicho distrito judicial se observa una importante disminución de los inter-nos procesados en casi cuatro veces en comparación con los internos sen-tenciados.

050

100150200250300350400450

Tacna(nov2007) Tacna(nov2009)

Procesado

Sentenciado

PROCESADOS Y SENTENCIADOS EN TACNA ANTES Y DESPUÉS DE LA VIGENCIA DEL CPP-2004

450

400

350

300

250

200

150

100

50

0Tacna (nov. 2007) Tacna (nov. 2009)

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IV. EL ARRAIGO EN LEGISLACIÓN COMPARADA COMO ELEMENTO FUN-DAMENTAL PARA DETERMINAR EL PELIGRO DE FUGA

El arraigo ha sido introducido en la mayor parte de la legislación procesal la-tinoamericana como un elemento a tomarse en cuenta para decidir la exis-tencia del peligro de fuga.

Nuestro legislador, siguiendo esta tendencia, ha considerado en el artículo 269 numeral 1 que: “El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o tra-bajo y las facilidades para abandonar de�nitivamente el país o permanecer oculto”.

El Código Procesal Penal de Costa Rica, en su artículo 240[30], establece el peligro de fuga como presupuesto de la prisión preventiva, considerando el arraigo como un parámetro para decidir la existencia de aquel. La regu-lación del arraigo en dicho país es similar al efectuado en nuestro CPP de 2004, pues el numeral 1 de su artículo 269 es una reproducción de lo señala-do en el texto costarricense, con la única diferencia que en este se establece como límite al sustento del arraigo, y a �n de no sorprender al juez, que: “La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del impu-tado constituirá presunción de fuga”.

Este aspecto si bien no se encuentra recogido en nuestro código, puede ser cuestionado por el �scal y valorado por el juez al momento de resolver, cuando en la audiencia de prisión preventiva se aprecie que el imputado tiene más de un documento nacional de identidad (DNI), en los que �guren diferentes direcciones o una que no coincida con su dirección real al mo-mento de hacer la constatación domiciliaria. Asimismo, cuando la defensa presenta declaraciones juradas de familiares o documentos que “probarían” que el imputado reside habitualmente en hoteles.

En esos casos el �scal debe cuestionar el arraigo ante la imposibilidad de determinar un domicilio cierto, considerándolo como un elemento que fa-vorece la presunción de fuga. Ese mismo sentido debe ser valorado por el juez al decidir la presión preventiva.

[30] Código Procesal Penal de Costa Rica, del 10 de abril de 1996 (vigente desde 1998). Artículo 240.- Peligro de fuga: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirá presunción de fuga (…)”.

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Por su parte, al debatir el arraigo se valora positivamente que el imputado estudie o tiene un trabajo �jo, aunque este sea informal. En estos casos se valora la habitualidad de las actividades, pues, a veces, se presentan cons-tancias de un mes previo a la detención del imputado (e incluso del día anterior), que acreditarían, por ejemplo, estudios de inglés o computación, o declaraciones juradas de trabajos eventuales de carpintería o albañile-ría. Estos no son considerados por el juez como idóneos para sustentar el arraigo.

El Código de Procedimiento Penal de Bolivia también hace referencia al arraigo en su artículo 234 numeral 1, que establece: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país (…)”.

Por su parte, al igual que nuestra legislación y la de Costa Rica, hace referen-cia, en el artículo 234 numeral 2, a “las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto”.

En Paraguay, el artículo 243 del Código Procesal Penal establece: “Para deci-dir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta las siguientes circunstan-cias: 1. La falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar de�ni-tivamente el país o permanecer oculto (…)”.

Esta breve referencia a la legislación comparada nos ha permitido conocer el uso del arraigo como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga, el cual, con buen criterio, ha sido incorporado por el legislador pe-ruano en el CPP de 2004.

A continuación presentamos algunos ejemplos de audiencias de prisión preventiva en los distritos judiciales de Arequipa, Moquegua, Tacna y Trujillo:

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AUDIENCIA Nº 1

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN TRUJILLO (23 DE FEBRERO DE 2009)

Tiempo de duración de la audiencia: Empezó a las 3:12 p.m. y se prolongó aproximadamente hasta las 4:15 p.m. (delito: robo agravado)

1.¿Eljuezresuelvelasolicituddeprisiónpreventivaenlamismaaudiencia,segúnloestablecidoenelartículo271delCPPde2004,oplanteaunanuevasesión?Resolvióenlamismaaudienciasegúnloestablecidoenelartículo271delCPPde2004.

2.¿Eljuezresuelvesobrelabasealodiscutidoenaudiencia?Sí,aunquetambiénhacereferenciaalosdocumentosdelacarpetafiscal.

3.¿El juezdictaelautodeprisiónpreventivadebidamentemotivadocon fundamentosdehechoyderecho,yconsiderandoloestablecidoenelnumeral3delartículo271delCPPde2004?Sí.

4.¿El juez almomento de dictarmandato de prisión preventiva considera la concurrencia de lospresupuestosmaterialesestablecidosenelartículo268delCPPde2004osolosebasaenquelasanciónaimponerseseasuperiora4añosdepenaprivativadelibertad?

Hacereferenciaacadaunodelospresupuestosmateriales.Señalaexpresamentequeloselemen-tosdeconvicciónnosonmediosdeprueba,porlotanto,enestaetapanocorrespondetenerlacertezadeloshechos,sololoselementosdeconvicciónquevinculenalimputadoconlacomisióndeldelito.Elmagistradoevalúatodoslospresupuestosdeladetenciónpreventiva.

5.¿Eljuezalmomentodedictarmandatodeprisiónpreventivaconsideraparalacalificaciónelpeligrodefugaloscriteriosestablecidosenelartículo269delCPPde2004,comoelarraigoenelpaísdelimputado,laimportanciadeldañoresarcible,etc.?

Sí,consideraelarraigo,expresandoquenoeslomismoquetenerdomicilio.Nobastatenerdomici-liosinolavinculacióndelciudadanoconesaesferadomiciliariaofamiliar.Tambiénhacereferenciaalarraigolaboral.

¿El juezparacalificarelpeligrodeobstaculizacióntieneencuentael riesgorazonabledequeelimputadoactuaráconformealoestablecidoenelartículo270?

Sí,eljuezestimóqueelpeligroprocesalbasadoenlapenagravenoessuficiente,considerandootroselementosadicionales.Expresaqueelimputadopuedetrasladarseomovilizarsedeunlugaraotroporquenotienearraigo.Así,haciendounanálisisdecadaunodelospresupuestosdeclarafundadalasolicituddeprisiónpreventiva.

¿Elfiscalsustentaoralmentecadaunodelospresupuestosmaterialescontenidosenelartículo268delCPPde2004?

Sí,aunquerevisaelexpedientefiscal.Hacereferenciaahechosypruebas(reconocimiento,actapolicial,etc.).Hacereferenciaqueesoshechosvinculanalimputadoconeldelito.Hacereferenciaalaprognosisdelapena,debidoaquefueundelitoflagranteyconsumado.Porlamodalidaddelroboseconsideraelpeligrodefugaporquenoseacreditaelarraigo,notieneDNI.Sehaverificadoqueeldomicilionoeselsuyo,sinodesumamá,notieneesposanihijos.

¿Laparticipacióndelabogadodeladefensaestuvodirigidaadesvirtuarcadaunodelospresupues-tosmaterialessustentadosporelfiscalensurequerimiento?Sí.

¿Elfiscalyelabogadodeladefensaintervinieronenlaaudienciapropiciandoelcontradictorio?Sí,cadapartesustentóycontradijolostressupuestosdelartículo268delCPPde2004.

¿Eljuezylaspartesinvocaronensusintervencionesoraleslasfojasdelexpedientedondeobranlaspiezasprocesales?Eljuezpidiólacarpetafiscalehizounreceso.

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AUDIENCIA Nº 2

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AREQUIPA (15 DE ABRIL DE 2009)

Laaudienciadeprisiónpreventivaseprogramóparael15deabrilde2009,alas11:30a.m.Fueporlosdelitosdehomicidioyviolaciónsexual,elimputadofuetrasladadoconunfuerterespaldopolicial.Laaudienciaempezóalas11:40a.m.yseprolongóhastala1:47p.m.Aproximadamentealas12:53p.m.seempezóaredactarlasentenciaysediolecturaala1:05p.m.Eljuezpidióalfiscalasustentarcadaunodelos presupuestos;elfiscalnolohizo,empezandoporloshechosyleyendoelexpediente.Eljuezinvocaalaspartesacentrarseenlospresupuestos.Resuelveenunasolasesiónrecurriendoalexpediente,conunrecesode10minutos.Elabogadodeoficiodesvirtuóoralmentelosargumentosdelfiscal.Sedeclarófundadalaprisiónpreventivaporcincomeses.Laaudienciafuemuyconcurrida,inclusoconlaparticipacióndelaprensa.

AUDIENCIA Nº 3

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AREQUIPA (17 DE ABRIL DE 2009)

Lasegundaaudienciadeprisiónpreventivaseprogramóel17deabrilde2009alas12p.m.Empezóalas12:05p.m.yculminóala1:07p.m.;sereferíaaldelitodehurtoagravado.Eljuezinvocóalaspar-tesasustentarcadaunodelospresupuestosdelaprisiónpreventiva.Elfiscalempezósuexposiciónconloshechos,sustentóapedidodeljuezlospresupuestosdepeligrodefuga,arraigodomiciliarioypidióprisiónpreventivaporcuatromeses.Ladefensadesvirtuócadaunodesuspresupuestosdelaprisiónpreventivaycuestionóelplazodecuatromesessolicitadoporelfiscal.Eljuez,almomentoderesolver,recurrióalexpedienteehizoreferenciaalaconcurrenciadelospresupuestos,declarandoinfundadalasolicituddeprisiónpreventivaeimponiendocomparecenciarestrictiva.

AUDIENCIA Nº 4

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009)

Laprimeraaudienciadeprisiónpreventivaseprogramóparael22deabrilde2010alas8:30a.m.Empezóalas8:32a.m.;elfiscalsolicitóunrecesode15minutosparalainstalacióndeequipostéc-nicosaefectosdepodergrabarlaaudiencia,laqueempezó8:55a.m.Eljuezindicóalaspartesquenosetratadeunaaudienciadejuzgamientonidevaloracióndepruebasyque,porlotanto,debíancentrarseúnicamenteenlospresupuestosparapedirunamedidacautelar.Eljuezresolvióenunasolasesiónrecurriendoalexpedienteytambiénsobrelabasedelodiscutidoenlaaudiencia.Eljuezesta-blecióunrecesopararesolverdesdelas9:51a.m.hastalas11:05a.m.Almomentoderesolver,hizoreferenciaalanoconcurrenciadecadaunodelospresupuestosdelaprisiónpreventiva,asícomoaquenosesustentódebidamentelaproporcionalidaddelamedidaimpuesta.Porlotanto,alnoverificarsuspresupuestos,sedeclaróinfundadalaprisiónpreventiva.Laaudienciaterminóalas11:17a.m.;fuemuyconcurrida,inclusoconlaparticipacióndelaprensa.

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AUDIENCIA Nº 5

AUDIENCIA DE COMPARECENCIA RESTRICTIVA EN MOQUEGUA (22 DE ABRIL DE 2009)

Laaudienciaseprogramóalas12:30p.m.,peroempezóalas12:43p.m.porqueeljuezcompetenteseenfermó.Almomentodesustentarsupedido,elfiscalhizoreferenciaalarraigodomiciliarioylabo-ral,razonesporlasquesolicitacomparecenciarestrictivaynoprisiónpreventiva.Laaudienciaterminóala1:10p.m.ynoseresolvióenlamismaaudiencia.

EstaaudienciaesparticularporquenoseencuentraexpresamenteestablecidaenelCPPde2004,sinembargo,enlosdistritosjudicialessevienerealizando,loqueconsideramosunabuenapráctica,puesunprocesogarantistaobligaaljuezasustentarporquésolicitarestriccionesalalibertad(v.gr.reglasdeconducta,etc.)ynounacomparecenciasimple.

AUDIENCIA Nº 6

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009)

Laaudienciadeprisiónpreventivaseprogramóparael27deabrilde2009,alas11:00a.m.contratresimputados,porlasupuestacomisióndeunroboagravado.Laaudienciaempezóalas11:50a.m.yseprolongóhastala2:52p.m.Iniciadalaaudiencia,eljuezdelainvestigaciónpreparatoriasolicitóalrepresentantedelMinisterioPúblicoquesustentecadaunodelospresupuestosparalaimposicióndelaprisiónpreventiva.

Seguidamente,elfiscalrealizósuexplicaciónacordeconloseñaladoporelCPPde2004,extendién-doseendemasíaenelprimerpresupuesto,referidoalavinculacióndelosimputadosconlacomisióndeloshechosdelictivos.Asimismo,fundamentóelpeligrodefuga,argumentandoquelosimputadosnocontabancon trabajoconocido,omitiendoreferirsea losotroselementos(v.gr.arraigo familiar,domicilioconocido,residenciahabitualyfacilidadesparaabandonarelpaís).

Porotrolado,elabogadoparticulardelimputadoseñalóqueelhechoimputadosesubsumeeneldelitodehurtoagravadoyqueconcurreelarraigofamiliardelosimputados.Seguidamente,alas12:36p.m.,eljuezsuspendiólaaudienciaporunahoraydiezminutospararesolver.Ala1:46p.m.,eljuezemitióresolución.Enlaprimeraparteexpusoloshechos,paralocualhizousodelacarpetafiscal.Asimismo,señalónúmerosdefojasyhechosquenofueronexpuestosporlaspartes,peroqueseencuentranenlacarpetafiscal.

Entalsentido,resolviódeclararfundadalaprisiónpreventivacontraunodelosimputados,pues,asucriterio,estenoacreditótenerarraigofamiliarenlaciudaddeTacna;sinembargo,omitióseñalarladuracióndelaprisiónpreventiva.Asimismo,declaróinfundadalaprisiónpreventivacontralosotrosdosimputados,puesacreditarontenerarraigofamiliarylaboralenlaciudaddeTacna,terminadolaaudienciaa las2:52p.m.A laaudienciaconcurrieron familiaresde los imputados,quienesenunaocasióninterrumpieronlaaudiencia,laquefuecontroladaporeljuez,quienlesindicóquesivolvíanainterrumpirlaaudienciaseríanretiradosdelasala.

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AUDIENCIA Nº 7

AUDIENCIAS DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN TACNA (27 DE ABRIL DE 2009)

Laprimerafueinicialmenteprogramadaparael27deabrilde2009,alas5:30p.m.Setratabadeunaaudienciadeprisiónpreventivaporlacomisióndeldelitodehurtoagravado,sinembargo,sedispuso,asolicituddelaspartes,laconversióndeestaaudienciaporladeterminaciónanticipada.Laaudienciacomenzóalas6:58p.m.;laspartespresentaronaljuezundocumentodondeconstabanlosacuerdossobrelarealizacióndeunaterminaciónanticipada,asícomosobrelaimposicióndelapenaylareparacióncivil.Asuturno,eljuezinformóalimputadosobrelosalcancesyconsecuenciasdelosacuerdosadoptados,resolviendolaterminaciónanticipada.Eljuezseñalóloshechos,paralocualhizousodelacarpetafiscal,citandolasfojasenlascualesaquellosseseñalaban.Lasegundaaudienciadeterminaciónanticipada,realizadael29deabrilde2009,comenzóalas10:00a.m.,estuvoreferidaallacomisióndeundelitoaduanero.Laspartesllegaronaunacuerdosobrelapenayeljuezseñalóalimputadolosalcancesyconsecuenciasdelacuerdo.Enestaaudiencia,eljueztambiénhizousodelacarpetafiscalyseñalófojasenlascualesseconsignabanhechos.Tantoenlaprimeracomoenlasegundaaudiencia,losjuecescontrolaronlalegalidaddelacuerdoparasuaprobación,señalandoalosagraviadossiseencontrabanconformesconelmontodelareparacióncivil, garantizando que todas las partes estuvieran satisfechas con la aplicación de la terminaciónanticipada.Asimismo,losjuecesfundamentaronsuresoluciónleyendolacarpetafiscalysustentándolaenhechosnoseñaladosenlaaudiencia.Ambasresolucionesfueronemitidasenunasolasesióndeaudiencia.Variasaudienciasprogramadas inicialmentecomoprisionespreventivas, fueronconvertidasenau-dienciadeterminaciónanticipada,cuandosellegabaaunacuerdoentrelaspartes.Estepodríaserunmecanismodepresiónporpartedelosfiscalesparallegaraunacuerdoconeldefensor.Estimamosque,dehabersustentopararequerirlaprisiónpreventiva,sedeberíacontinuarconlaaudienciaparadecretarla.

V. SENTIDO DE LAS RESOLUCIONES SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

Las audiencias de prisión preventiva observadas suelen durar aproximada-mente una hora[31], en las que se debate cada uno de sus presupuestos ma-teriales, según el orden establecido en el artículo 268 del CPP de 2004.

Estimamos que para determinar si la prisión preventiva conforme al CPP de 2004 se viene aplicando como una medida cautelar o como una pena anticipada se deben tomar en cuenta tres elementos fundamentales: i) la duración de la prisión preventiva, ii) el debido sustento, la contradicción y la valoración de sus presupuestos materiales, y iii) el porcentaje de las prisio-nes preventivas concedidas frente a los requerimientos solicitados.

[31] Tomamos como referencia las audiencias observadas en los distritos judiciales de Arequipa, Cusco, Moquegua, Trujillo y Tacna.

200


Sobre la duración de la prisión preventiva, hemos advertido en las audien-cias observadas que se impone como plazo máximo el establecido en el ar-tículo 272 del CPP de 2004 (9 meses), sin embargo, hay casos en los que el juez solicita al �scal sustentar el plazo que requiere para culminar con sus investigaciones.

Luego del sustento del �scal, el juez abre el debate sobre el plazo, el defen-sor contradice el propuesto por el �scal cuando no está de acuerdo con él; y luego de escuchar los argumentos de ambas partes el juez emite su reso-lución. De acuerdo a las diligencias que faltan realizarse, el juez �ja el plazo que considera proporcional (de 3 a 9 meses).

El plazo de la prisión preventiva tiene un impacto en el aumento y la dismi-nución de internos procesados en los penales, como hemos podido obser-var en lo grá�cos presentados, al estar directamente vinculado con la dura-ción de los procesos.

Tal como señala Pastor[32]: uno de los problemas más graves de la prisión preventiva se resuelve por medio del establecimiento de plazos máximos para la duración del proceso. Tanto el respeto por la libertad puesta en jue-go durante el enjuiciamiento penal, como –mucho más todavía– su priva-ción procesal, suponen un juicio rápido.

El debido sustento, contradicción y valoración de los presupuestos materia-les son elementos cualitativos que se evalúan sobre la base de la observa-ción de audiencias, donde se puede apreciar directamente el desempeño de los sujetos procesales.

Según el Informe sobre “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 au-diencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”, los �s-cales, defensores y jueces en un alto porcentaje tienen un buen desempeño al momento de requerir, contradecir y decidir la prisión preventiva.

Respecto al porcentaje de las prisiones preventivas concedidas frente a los requerimientos solicitados, señala que en un 67% de los casos el juez conce-dió la prisión preventiva y en 33% no la concedió.

[32] PASTOR, Daniel. “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 175.

201


Por su parte, el Informe de la Corte Superior de Justicia de La Libertad sobre el nuevo Código Procesal Penal[33] indica que estadísticamente se corroboró la excepcionalidad de la mencionada medida cautelar con la disminución de los requerimientos de prisión preventiva en un 30% en el segundo años de aplicación del nuevo código con respecto al primero. En tal sentido, la prisión preventiva representa el 11% del total de formalizaciones plantea-das a los dos años de implementación[34].

Estas cifras señalarían que la prisión preventiva es requerida por los �scales solo en casos de gravedad, con prueba su�ciente de la vinculación del impu-tado con el hecho ilícito, en los que pueden sustentar la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP de 2004.

En efecto, según establece el informe aludido los delitos por los cuales se impone prisión preventiva son robo agravado, trá�co ilícito de drogas, vio-lación de menor de edad, hurto agravado y tenencia ilegal de armas[35]. Estos datos coinciden con los señalados en el informe sobre “La prisión preventi-va en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal Penal”[36].

A continuación presentamos cuadros estadísticos que ilustran sobre el por-centaje de requerimientos y el sentido de las resoluciones de prisión preven-tiva en algunos distritos judiciales en los que el CPP de 2004 está vigente:

TABLA SOBRE EL SENTIDO DE LAS RESOLUCIONES DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL MES DE ENERO A MARZO DE 2009

Resultado Cantidad PorcentajeFundada 21 40%Infundada 8 15%Aprobada 12 23%Frustrada 4 8%Suspendida 3 6%Porresolver 5 9%Total 53 100%

Fuente: AdministracióndelMóduloPenaldeTacna

[33] Poder Judicial. Corte Superior de Justicia de La Libertad. “La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia 2007-2009. Trujillo, 2010. En el distrito judicial de Trujillo el CPP de 2004 entró en vigencia en abril de 2007. El informe citado recoge las cifras a los dos años de su implementación (2007-2009).

[34] Ibídem, p. 104.[35] Ibídem, p. 103.[36] “La prisión preventiva en Perú. Estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el nuevo Código Procesal

Penal”, p. 33.

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INGRESO DE SOLICITUDES DE PRISIÓN PREVENTIVA

Fuente.AdministracióndelMóduloPenaldeTrujillo.

NÚMERO DE PRISIONES PREVENTIVAS DECLARADAS FUNDADAS

Fuente.AdministracióndelMóduloPenaldeTrujillo.

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AREQUIPA

Prisiones preventivas en sede de corte y módulos

Octubre Noviembre Diciembre Enero Total

Sede 12 11 12 11 46

MBJMarianoMelgar 4 3 6 1 14

MBJPaucarpata 2 1 0 3 6

MBJHunt 2 2 1 0 66

Fuente:AdministracióndelMóduloPenaldeArequipa[37]

VI. COMENTARIO DE RESOLUCIONES SOBRE APLICACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA

A continuación haremos una breve referencia a dos resoluciones emitidas en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, distritos judiciales donde se halla vigente el CPP de 2004.

1. Resolución Nº 02-2010-Arequipa

La audiencia sobre prisión preventiva se realizó el 19 de enero de 2010 por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria. El delito investigado era un hurto agravado en grado de tentativa, tipi�cado por el artículo 185 en concordancia con el primer parrafo del artículo 186, incisos dos y seis, y el artículo 16 del Código Penal.

La audiencia contó con la participación del imputado asistido por la defen-sora de o�cio. Según se puede observar en el acta y la resolución (anexo 1), el Ministerio Público sustentó cada uno de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, los cuales fueron cuestionados oportunamente por la defensa.

Por ejemplo, sobre el primer presupuesto material (vinculación del impu-tado con los hechos), la defensora sustentó que su patrocinado se encon-traba en estado de ebriedad, por lo que no era conciente de sus actos, el imputado a su turno mantuvo dicha versión. El juez intervino para orientar a las partes en el debate.

[37] Información estadística extraída hasta el 21 de enero de 2010.

204


El juzgador estimó que concurrieron los presupuestos materiales, y anal-izó detalladamente el arraigo del imputado, quien no contaba con trabajo �jo ni estaba inscrito en el Reniec, circunstancias que favorecía al riesgo de fuga. Finalmente, atendiendo a la naturaleza de la prisión preventiva como medida cautelar provisional y excepcional, la juez la impuso por 6 meses, en atención a las diligencias que faltaban realizarse y a la celeridad del proceso.

2. Resolución Nº 2-2007- Huaraz (Exp. Nº 2007-00989-87-1302-JR-PE-1)

La audiencia se realizó el 26 de setiembre de 2007 por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria. El delito investigado fue robo agravado tipi�-cado en los incisos 2, 3 y 4, y última parte del artículo 189 concordante con el artículo 188 del Código Penal, existiendo indicadores de que los impu-tados habían actuado en banda, que el delito se habría cometido durante la noche, a mano armada y con el concurso de varias personas.

En este delito la pena a imponerse es de cadena perpetua; sin embargo, el juez al declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva no solo se basó en la gravedad de la pena, que evidentemente superaría los cuatro años de privación de la libertad, sino también en otros aspectos como la vinculación de los sujetos con el hecho, su pertenencia a una organización delictiva y el peligro de fuga. En la resolución que se adjunta como anexo 2, se puede apreciar que se realiza un análisis de la falta de arraigo de los im-putados como sustento del peligro de fuga.

Así, el juez consideró que durante la investigación los encausados no se-ñalaron concretamente las labores a las que se dedican, pues solo alegaron ser comerciantes y propocionaron distintas direcciones domiciliarias. Asi-mismo, valoró el hecho que la autoridad policial indicara que los imputados pretendieron fugarse en el momento en que se efectuaba la constatación domiciliaria, y durante su permanencia en la Comisaría.

Por lo tanto, el juez estimó la concurrencia de los presupuestos materiales de la prisión prveentiva, así como su proporcionalidad y necesidad, decla-rando fundado el requerimiento de dicha medida cautelar. Sin embargo, a diferencia de la resolución anterior, no estableció el plazo de prisión, por lo que suponemos se trató del plazo máximo �jado en el artículo 272 del CPP de 2004.

205


VII. CONCLUSIONES

a) La detención o prisión preventiva en el antiguo sistema procesal pe-nal (CPP-91), además de violar derechos fundamentales, es en muchos casos una pena anticipada. Ello debido a la forma en que se solicita y resuelve (de forma escrita y sin debate público), y al tiempo de su dura-ción.

b) La prisión preventiva según el CPP de 2004 es compatible con los prin-cipios de plazo razonable y presunción de inocencia.

c) En los distritos judiciales citados en esta investigación se ha podido ve-ri�car que la prisión preventiva se viene aplicando de manera excep-cional a los delitos más graves, conforme a su naturaleza de medida cautelar.

d) La prisión preventiva según el CPP de 2004 se decide en audiencia pú-blica, en la que el �scal sustenta la concurrencia de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268, el defensor contradice cada uno de ellos y el juez valora lo debatido al momento de resolver.

e) En algunos distritos judiciales como Arequipa, Cusco y Trujillo se ha po-dido advertir que el juez solicita al �scal sustentar el plazo que requie-re para realizar sus diligencias como elemento fundamental a tener en cuenta para �jar el plazo de prisión preventiva, lo cual a�rma su carácter provisional, proporcional y cautelar.

VIII. ANEXOS

A continuación presentamos dos actas y resoluciones sobre prisión preven-tiva en los distritos judiciales de Arequipa y Huaura, que gra�can la forma en la que se resuelven los requerimientos de prisión preventiva, según las particularidades de cada distrito judicial.

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ANEXO 1

Acta de registro de audiencia de prisión preventiva en el distrito judicial de Arequipa[38]

Exp.Nº : 2010-0000000000000000000

Fecha : Arequipa,19deenerode2010

Juzgado : TercerJuzgadodeInvestigaciónPreparatoria

Magistrada : DanitzaSánchezHerrera

Investigado : XXX

Delito : Hurtoagravado

Agraviado : YYY

Sala : SalaNº2(primerpiso)

Esp.deAudiencias : MichaelMendozaJusto

Horadeinicio : 14:00

Horadetérmino : 15:25

Sedejaconstanciaquelapresenteaudienciaestásiendoregistradamedianteaudio.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ASISTENTES

Ministerio Público:Dr.ValerianoLuisCusiAcencio,FiscalAdjuntoProvincialdelTercerDes-pacho de Investigacion de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, condomicilioprocesalen laCalleLaMercedNº400delCercadode laciudaddeArequipa,conteléfono(…).

Abogada defensora:Dra.MaríaElenaCoilaRojas,defensoradeoficiodelMinisteriodeJusticia,conmatrículadelColegiodeAbogadosdeArequipaNº3415,condomicilioprocesalenCalleMoralNº118,segundopiso,oficina7.

Imputado: XXX, sindocumentonacional de identidad, condomicilio real en elPueblo JovenSantaRita,manzanaH,lote3,Tiabaya.

ACTUACIONES REALIZADAS EN AUDIENCIA

Ministerio Público:Expusolosfundamentosmateriaderequerimiento,conformeobraenaudio(01:45).

Abogada de la defensa:Indicóquesupatrocinadoeldíadeloshechoshabíaingeridodesdealtashorasdelanochebebidasalcohólicas,delamismamanerarealizóunrelatosucintodeloshechos,conformeobraenaudio(04:30).

Ministerio Público:Expusolosfundadosygraveselementosdeconvicciónmateriadelapre-senteconformeobraenaudio(06:30).

Abogada de la defensa:Indicóquealmomentodeserintervenidosupatrocinado,estesehalla-baheridoyteníaunfuertealientoalcohólico,conformeobraenaudio(10:10).

[38] Los nombres del agraviado, imputado y familiares han sido suprimidos de este documento.

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Ministerio Público: Manifestóqueelimputado,momentosantesdelaccidente,seencontrabaecuánime,conformeobraenaudio(13:56).

Abogada de la defensa:Indicóqueelexamendedosajeetílicoserealizóelmismodíaenqueelinvestigadofueintervenido,conformeobraenaudio(15:00).

Ministerio Público:Señalóqueelinvestigadomanejósuvehículoaexcesivavelocidadyquesedioalafuga,conformeobraenaudio(15:51).

Abogada de la defensa: Manifestóquesupatrocinado,aldeclarar,indicóquenorecordabaloshechos,conformeobraenaudio(16:13).

Ministerio Público:Expusolaprognosisdepenaquelecorresponderíaalinvestigado,conformeobraenaudio(17:06).

Abogada de la defensa:Indicóqueseestaríaconfigurandoeldelitoengradodetentativa,con-formeobraenaudio(18:10).

Ministerio Público:Indicóqueelhechosehabríaconsumado,ynodeunatentativainacabadaporcircunstanciasexternas,locualobraenaudio(19:50).

Abogado de la defensa:Indicóque,almomentodeserintervenido,supatrocinadoseencontra-baenestadoetílico,yademásquenoregistraantecedentes,conformeobraenaudio(21:08).

El despacho: Solicitaalaspartesquesusintervencionesnoseanargumentativasporqueestoespropiodeotraetapaprocesal,yqueseciñanalordenamientojurídicoenloquerespectaalaprisiónpreventiva,conformeobraenaudio(22:06).

Ministerio Público:Indicóqueelimputadonotienetrabajohabitualconocido,niarraigofamiliar,locualobraenaudio(22:36).

Abogada de la defensa:Indicóquenoexistepeligrodefuganilaobstaculizaciónalaaverigua-cióndelaverdad,conformeobraenaudio(24:19).

Ministerio Público:IndicóqueelimputadonoestáinscritoenlaReniec,conformeobraenaudio(26:42).

Abogado de la defensa: Indicóque existe unapartidadenacimiento, lo cual obra en audio(28:17).

Ministerio Público:Indicóqueeldocumentoquepresentalaabogadadeladefensanoexpresacertezasobresuvalidez,locualobraenaudio(30:53).

Abogada de la defensa:Señalóquesupatrocinadoensusdeclaracioneshaseñaladoquesededicaalaactividaddecobradordecombi,conformeobraenaudio(32:01).

Ministerio Público:Señalóqueelimputadonocolaborayobstaculizaeléxitodeinvestigaciónalnoproporcionarlosdatosdesucoimputado,conformeobraenaudio(33:22)

Abogada de la defensa:Señalóquesupatrocinadonocuentaconantecedentes,ynuncasaliódelpaísporquenocuentaconmedioseconómicos,conformeobraenaudio(34:35).

Ministerio Público:Indicóqueelimputadosolohamanifestadoquesucoimputadonohapre-cisadosudomicilio,conformeobraenaudio(36:05).

Ministerio Público:Indicóelplazodeprisiónpreventivaquesolicita,elcualesdeseismeses,locualobraenaudio(36:50).

Abogada de la defensa: Indicóquelamedidacoercitivadeprisiónpreventivaesunamedidaextrema,yquedebedeclararseinfundadasusolicitud,locualobraenaudio(37:57).

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Ministerio Público:Indicóquedebenvalorarseloselementosdeconvicciónquehapresentado,conformeobraenaudio(38:43).

Abogada de la defensa: Indicóqueparaacreditarelarraigofamiliarseencuentranpresentesenlasaladeaudienciaslamadreyhermanodelencausado,conformeobraenaudio(39:01).

Investigado:Manifestóqueeldíade loshechosseencontrabaenestadodeebriedad,ynorecuerdaloshechos,locualobraenaudio(39:21).

Ministerio Público:Manifestóquehaydiligenciasquesedebenrealizar,conformeobraenaudio(40:29)

Abogada de la defensa:DejóconstanciaqueelconductornosellamaXXX,quienenestecasoeselimputado,locualobraenaudio(41:43)

Enesteestadolaseñorajuezadioporcerradoeldebateysuspendiólaaudienciaporbrevesmomentos,locualobraenaudio(42:01)

RESOLUCIÓN Nº 02-2010

Arequipa,diecinuevedeenerodedosmildiez.

VISTOS Y OÍDOS: Enaudienciapúblicaeldíadelafechaelrequerimientodeprisiónpreventivapeticionadoenelcuaderno224-2010-24porlaPrimeraFiscalíaProvincialPenalCorporativadeArequipa,TercerDespachodeInvestigacionencontradeXXX,poreldelitocontraelpatrimonio- hurto agravado en grado de tentativa, tipificado por el artículo ciento ochenta y cinco enconcordanciaconelprimerparrafodelartículocientoochentayseis, incisodosyseisdelCódigoPenal,asimismo;enconcordanciaconelartículodieciseisdelCódigoPenal,enagraviodeYYY,conloexpuestoporlaspartesyeldichodelapersonainvestigadaenestaaudienciayCONSIDERANDO: Primero:Lalibertadcomoderechoconstitucionalestágarantizadaprecisa-menteporlaConstituciónPolíticadelEstado,porserderechofundamental,noobstante,estederechocomolosdemásnoesabsoluto;elderechoalalibertadserelativizaorestringeenelmarcodelprocesopenal,conlasgarantiasdebidasysiemprealamparodelprincipiodelega-lidad;asítenemosquelarestricciónalalibertadquecontemplanuestronuevoordenamientoadjetivopenal,sehayareguladaenelartículodoscientossesentayocho,incisosunoydosdelCódigoProcesalPenal;paratalefecto,elseñaladoartículoestableceensuincisoprimero,laconcurrenciadetrespresupuestosmaterialesparaeldictadodelaprisiónpreventiva,asítene-mos,enprimerlugar,quedebenconcurrirlosfundadosygraveselementosdeconvicción,quevinculenalprocesadoconeldelitomateriadeimputación,elsegundopresupuestoqueexigelanormaeslaprognosisdepena,estoes,quelapenaaimponerseensucasosupereloscuatroañosdeprivacióndelalibertad,finalmenteeltercerpresupuestoqueexigelanormaeselpeli-groprocesal,constituidoporelpeligrodefugayelpeligrodeobstaculización,queseencuen-trandesarrolladosenelartículodoscientossesentaynueveydoscientossetentadelyaseña-ladoCódigo;noobstante,estospresupuestostambiensedebenanalizaralaluzdelartículodoscientoscincuentaytresdeCódigoProcesalPenal,elquehaceundesarrolloconstitucionalen el temade lasmedidas cohercitivas, pues establece que deben realizarse enmérito delprincipiodelegalidad,deprovicionalidad,denecesidadyexcepcionalidad;además,siempreycuandoexistánsuficienteselementosdeconviciciónquesustentenelcasopropuestoporelMinisterioPúblico,cuandofuereindispensableyporeltiempoestrictamentenecesario,pueslaprisiónpreventiva,comoesunamedidacautelar,porsertal,sirvesoloparagarantizarlosfinesdelprocesoyasegurarlapresenciafísicadelinvestigadoalproceso;asíhasidoestablecidoenlaejecutoriadelTribunalConstitucionalenelcasomilquinientossesentaysieteguióndosmildosguiónHC,queestablecequelaprisiónpreventivanoesunamedidapunitiva,sinoqueesunamedidaquetienecomoobjetoresguardarelnormaldesarrollodelaactividadjurisdiccional,y

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asegurarlapresenciadelinvestigadoalproceso;enigualsentidoelartículoocho,incisodosde laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanoshaseñalado tambiénque lamedidacautelardeprisiónpreventiva,debeobedeceraórdenesparaeldesarrolloeficientedelasin-vestigacionesyasílograrquelosinvestigadosnoeludanlaaccióndelajusticia.Segundo:LoscargosatribuidosalinvestigadoXXXsonqueconfechadiecisietedeenerodelpresenteaño,ahorascuatroycincuenta,personalpolicialdelamóvilKP-0881delaComisaríaPNPdeSacha-ca,seconstituyóalpuentedeTingo,conlafinalidaddeintervenirenunaccidentedetránsitoprotagonizadoporelvehículodeplacaderodajeUH-3601,elqueesdeserviciopúblico,yelvehículoautomóvildecolorrojodeplacaderodajeFH-5515conducidoporelimputadoXXX,accidentequehabríaocurridoencircunstanciasenqueelómnibusdeserviciopúblicohacíasuingresoalpuentedeTingocondirecciónesteaoeste,yelvehículoFH-5515salíadelpuentedeTingodeoesteaeste;comoconsecuenciadel impactoelchoferdelautomóvilXXX,quedóatrapadoyotropasajerosedioalafuga;posteriormente,siendolascincoydiezdelamañana,seapersonóelseñorYYY,manifestandoserpropietariodelvehículodeplacade rodajeFH-5515, indicandoque le fuehurtadoa lascuatroy treintaaproximadamente,cuandodejósucarroestacionadofrentealgrifoAutrisaubicadoenlacalleTacnayArica,delcercado,habién-dosebajadodelmismoconlafinalidaddemiccionar,luegodelocual,sepercatóquedossu-jetossubieronasuvehículodándosealafuga,condirecciónalaavenidaSalaverry,alosquepersiguióenuninicio,nodándolesalcance,loquelogrócomunicaralacentralcientocinco,losmismosqueposteriormenteinformaronqueelvehículodesupropiedadhabíaprotagoniza-dounaccidentedetránsitoenelpuentedeTingo,quedandodetenidoelimputado.Tercero:ElseñordelrepresentantedelMinisterioPúblicosostienecomoelementosquesustentasureque-rimiento,enprimer término,elactade intervenciónpolicial,en lacualsedetalla la formaycircunstanciasenqueocurrióelaccidentedetránsito;quetalcomolohamanifestadoladefen-satambiénsehabríaconsignadoqueelinvestigadoteníafuertealientoalcohólico,asimismosehaseñaladocomootrodeloselemenosdeconvicciónladeclaracióndeZZZ,queindicahaberobservadocómoesqueensentidocontrarioalsuyoveníantresvehículoscorreteándose,unomatizrojoydoscamionetasStationWagondelaEmpresaTaxitel,impactandoelmatizdecolorrojoconlacoaster,porloqueprocedióabajaryveralchoferdelmatizrojo,yalencontrarlosinsentido,yalcopilotosangrandoprocedeallamaralcientocinco;quealmomentodeacercarsealvehículoobservóqueunapersonadesexomasculinoseretiródelvehículo;asimismo,lade-claracióndeYYY,quieneselpropietariodelvehículo,quehabríamanifestadoquesuvehículohabríasidosustraídoalascuatroytreintadelamañanapordossujetos,losquesedieronalafuga;asimismo,ladeclaracióndeXXX,quienhamanifestadonorecordarloshechos,manifes-tandoquesíseencontrabaencompañiadeunamigodenombre“Julio”;elcertificadomédico-legalnúmero001051-L-D,efectuadoalimputado,enelquesedescribenlaslesionesocasio-nadasporelaccidentedetránsito,delmismomodo,elactaderegistropersonalefectuadoalimputado,enelque,talcomolohahechoverladefensa,noexistiríannisehabríanencontra-doarmasuotrotipodeelementoquehayasidoutilizadoparaperpetrareldelito;elactaderegistrovehicularenelcualaparecequeseencontróelvehículodeplacaderodajeFH-5515,enelcualexisteunagorrademalladecolornegroconblancoyunapoleradeteladecolornaranja;asimismo,eldictamenpericialdeidentificaciónvehicularnúmero029-2010,efectua-doenelvehículoómnibusdeplacaderodajeUH-3601;eldictamenpericialdeidentificaciónvehicularnúmero030-2010,efectuadoenel vehículoautomóvilDaewoomodelomatiz,deplacade rodajeUH-3601; el acta de verificacióndomiciliaria efectuada en el domicilio delimputado.Cuarto:Encuantoalaprognosisdepena,sedebetenerpresenteque,comolohamanifestadoelrepresentantedeMinisterioPúblico,seatribuyealimputadoeldelitodehurtoagravadoengradodetentativa,tipificadoporelartículocientoochentaycincoenconcordan-ciaconelprimerparrafodelartículocientoochentayseis, incisosdosyseis,delCódigoPenal;porlotanto,lapenaaimponerseseríaunasuperioracuatroañosdepenaprivativade

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libertad,debiendotenerseencuentalomanifestadoporelseñorrepresentantedelMinisterioPúblico,en lamedidaqueestehecho imputadosehabríaconsumadoyque,en todocaso,quedaríacomounatentativainacabada,puestoqueselogrólaintervenciondelimputado,poruncasototalmenteajeno,elcualhasidolacolisiónconelvehículodetransportepúblico;quesibienesciertoladefensahapresentadoelcertificadodedosajeetíliconúmero0030-00468,practicadoalimputadoXXX,debetenersepresentequeelestadodeinconcienciaaquesehahechoreferenciatendráqueserprobadoenjuicioynoenestedespacho,porlocualnocabepronunciamientoalrespecto.Quinto:Encuantoalpeligroprocesal,elseñorrepresentantedelMinisterioPúblico, hamanifestadoexpresamenteque el hoy imputadosi bien se encuentraidentificado,estosehalogradoaraízdelaexitenciaenautosdelapartidadenacimiento,peroalafechanoseencuentrainscritocomotalenlaReniec,nocontantoconDNI;asimismo,sehamanifestadoqueelimputadonotienetrabajohabitualconocidonihademostradoarraigofamiliar,puesnotienepersonasdependientesasucargo,porlocualel imputadotrataríadeeludirlaaccióndelajusticiayobstaculizareléxitodelainvestigación;alrespecto,ladefensahaalcanzadoaestedespachoautorizaciónporlacualelseñorBBB,habríadadoconsentimien-toasumenorhijoXXXdecatorceañosdeedad,aefectodequepuedadesempeñarsetraba-jandoenelcargodecobradorenelserviciourbanodepasajerosdecombi,enlalíneadelaEmpresadeTransportesdeserviciourbano“ElNazareno”,conrutaTiabaya-Arequipayvice-versa,documentodefechaveintiunodejuliodemilnovecientosnoventayocho,manifestandoque sería desde esta fecha que el investigado vendría trabajando como tal; este despachoconsideraqueencuantoaestepunto,notendríamayorrelevanciaenméritoaqueestaautori-zaciónesdelañomilnovecientosnoventayocho,yquetalcomoobradelapropiadeclaracióndelinvestigadoXXX,estehamanifestadoexpresamentequesededicaalaslaboresdecampocuandoseencuentrafueradelaciudaddeArequipa,habiendotrabajadoenlaciudaddeNazca,estohastafinesdelmesdemayodelañodosmilnueve,retornandoArequipadondetrabajaríaenformaeventualcomocobradordecombienlalíneadeTiabaya,dichoquenohasidocorro-boradocondocumentoidóneoalguno,aefectodequeestedespachopuedavalorarlo,porloque,enestesentido,eldespachoconsideraqueelinvestigadonocuentaconuntrabajo;delmismomodosehapresentadoporladefensacopiadelosDNIdesuseñoramadreCCC,iden-tificadaconDNI(…),documentoenelcualseconsignacomodireccióndomiciliarialacalle(…),distritodePaucarpata,domicilioqueesdistintoalque tieneel investigadoXXX,por lotanto,estedespachoconsdieraquenopodríaconsiderarsequetengaobligaciónocargaparaconsuseñoramadre,encuantoalDNIpresentadodeDDD,esteconsignacomodireccióndomiciliaria(…)Tiabaya,sibienestedomicilioseríaelmismoquetieneelimputadoXXX,estedespachoconsideraquenoessuficienteparaacreditarelarraigofamiliar,elqueestevivaconsuhermano,elmismoquealafechacuentaconmayoríadeedad,porlotanto,estandoalagravedaddelhechoimputadoajuiciodeestedespachoelinvestigadonocuentaconunarraigosólido,sumadoaellolagravedaddelapenahacenpresumirrazonablementequeexistepeligrode fuga,por lo tanto,este tercerpresupuestoquedaconfigurado. Sexto:EncuantoalplazosolicitadoporelseñorrepresentantedelMinisterioPúblico,sehamanifestadoqueexistiríandiligenciaspendientesderealizarse,habiendosolicitadoelplazodeseismeses,estedespachotieneencuentaprecisamenteelplazoqueimplicalaetapaintermediayhastaeljuicio,porloque resulta razonable; finalmente lamedida impuesta esdecaracterprovisional, resultandoproporcionalalcasodeautos;porlotanto,unamedidamenosgravosanocumpliríaalafinali-daddeaseguramientocomolohacelamedidadeprisiónpreventiva;porlosargumentosex-puestosDECLARÓ:fundadoelrequerimientodeprisiónpreventivapostuladoporelseñorre-presentantedelMinisterioPúblicodelaPrimeraFiscalíaProvincialPenalCorporativa,TercerDespachodeInvestigación,encontradelinvestigadoXXX,DISPONGO:Porlotanto,suinter-namientoenelestablecimientopenaldevaronesdeArequipa,porelplazodeseismeses,contadosapartirdelprimerdíaenqueelmismohayasufridodetención,exortándolealseñor

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representantedelMinisterioPúblicoaquedesarrolletodasuactividadconlamayorceleridadyeficienciaqueelcasoamerita,elloenméritoaquelasolicituddeprisiónpreventivaseen-cuentraconpruebasacompañadas,ydelasmismassehabríapodidoverificarquelasdiligen-ciasrestantesnosonmuchas,porlotanto,yestandoaqueestaesunamedidaprovisional,deberealizarceconmayorceleridad.Regístreseynotifíquese.

Enesteestado laseñora juezapreguntóa laspartessiestabanconformescon laresoluciónexpedida,alocualindicaron:

Ministerio Público:Manifestósuconformidad,talcomoobraenaudio(83:48).

Abogada de la defensa:Interponerecursodeapelacionysolicitacopiadelapresenteresolu-ción,conformeobraenaudio(84:00).

Enesteestado,laseñorajuezaindicóquesetieneporinterpuestoelrecursodeapelaciónres-pectoalinvestigadoXXX,entregándosecopiasdelautoydelaresoluciónaladefensa,locualobraenaudio(84:30).

Conclusión:Conloquesedaporterminadalaaudienciayporcerradalagrabacióndelaudio,procediendoafirmarlalaseñorajuezayelespecialistadeaudienciaencargadodelaredaccióndelacta,comolodisponeelartículo121delCódigoProcesalPenal.

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ANEXO 2

El peligro procesal para determinar la procedencia de la prisión preventiva

Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Huaral

Fundamentoquinto:“Porúltimo,verificandolaconcurrenciaonodelúltimodelospresupues-tos,enestepuntonosoloabonalagravedaddelapenaqueseesperaríacomoresultadodelprocedimiento,yqueenestecasoenconcretoeseldecadenaperpetua,conloqueestalatentelaexistenciadelpeligrodefuga,sinoqueindependientementedelarraigodomiciliarioyasientodefamiliaquehapretendidoseñalaryacreditarelseñorabogadodeladefensaconrelaciónasuspatrocinadosydeallílosdocumentosaportados,sinembargo,estodebecontrastarseconlovertidoyverificadoporelMinisterioPúblicoduranteeldesarrollodelosactosdeinvestiga-ción,enelque lospropios justiciablesnohanseñaladoconcretamente las laboresa lasquesededican,estableciendoenalgunoscasosqueerancomerciantesyenotrosdandodistintasdireccionesdomiciliarias,loqueponedemanifiestoelcomportamientoquehanasumidodu-ranteelprocedimiento,esmásenestepuntocabevalorarquelaautoridadpolicialhapuestodemanifiestonosolamentequepretendieronfugarseenelmomentoqueseefectuabalaconstata-cióndomiciliaria,sinotambiéndurantesupermanenciaenlaComisaría,loquesecompruebadelascopiasdelasfotografíasaparejadas,encuantohabríanserruchadolasrejasdelacelda,evidenciándosedeestemodounincuestionablepeligrodefuga,queesnecesarioevitarconelpropósitodegarantizarlosfinesdelproceso”.

Autodeprisiónpreventiva

Expediente : 2007-00989-87-1302-JR-PE-1

Especialista : TolentinoGalindoJenny

Agraviada : TiendaElektraS.A.

Imputados : AmautVásquez,AlfredoMelvynyotros

MinisterioPúblico : EspinoMedrano,Wilberd

Delito : Roboagravado-artículo189

Juez : EdwinAraujoDulanto

Resolución Nº 02

Huaral,veintiséisdeseptiembrededosmilsiete.

AUTOS y OÍDOS,enAudienciaPúblicaelrequerimientodeprisiónpreventivasolicitadoporelMinisterioPúblico,conloargumentadoporlosseñoresAbogadosdefensores;y,ATENDIENDO:

Primero: SehaescuchadoalseñorrepresentantedelMinisterioPúblico,ensucalidaddetitulardelaacciónpenalypersecutordeldelito,queleatribuyealosimputadosAlfredoMelvinAmautVásquez,CesarTeodoroBerrospi Torrejón,HerminioPatricksBlasEstrella,ChristianCabreraBeingolea, Dennis Cabrera Beingolea, Pablo AbadChipayoGómez, Félix JuanGómez Vela yRogerJullRázuriMoscozo,queeldocedeseptiembredelañoencurso,habríanasaltado latiendaElektra-Huaral,apoderándosedediversasespecies,sobretododecelulares,habiendoparaelefectoviolentadolapuertaprincipal,luegodehaberamenazadoconarmadefuegoalvigilanteJuanIpanaquéNizama,quecustodiabalazona,yluegodedarsealafuga,habríansidodetenidosantesuactitudsospechosaenlagaritadePasamayo,recuperándosedeestaformapartedelasespeciessustraídas,antelaintervencióndelosvehículosdeplacaderodajeTGH598yRGH576.

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Segundo:Enconsecuencia,conelpropósitoderesolverestapetición,cabeseñalarqueelar-tículo268delCódigoProcesalPenalprevéqueeljuez,asolicituddelMinisterioPúblico,puededictarmandatodeprisiónpreventivasiatendiendoalosprimerosrecaudosesposibledetermi-narlaconcurrenciadelossiguientespresupuestos:

a) Queexistanfundamentosygraveselementosdeconvicciónparaestimar razonablementelacomisióndeundelitoquevinculealimputadocomoautoropartícipedelmismo,

b) Quelasanciónaimponerseseasuperioracuatroañosdepenaprivativadelalibertad;y

c) Queelimputado,enrazónasusantecedentesyotrascircunstanciasdelcasoenparticular,permi-tacolegirrazonablementequetratarádeeludirlaaccióndelajusticia,estoes,elpeligrodefuga,odeobstaculizarlaaveriguacióndelaverdad,estoes,peligrodeobstaculización;circunstanciasquecorrespondenanalizarsiconcurrenenelcasoenconcreto.

Tercero: Siendoasí,enloquecorrespondealaexistenciadefundadosygraveselementosdeconvicción,adiferenciadeloexpuestoporelseñorabogadodeladefensadelosimputados,conformeobradelanálisisdelacarpetafiscal,setienenosololadeclaracióndeJuanIpanaquéNizama,narrandoqueeldíaenmención,estoes,eldocedeseptiembredelañoencurso,encircunstanciasqueefectuabasulabordevigilanteenlazona,sepercatódelaexistenciadetresvehículos,dosdeloscualesseencontrabanestacionadosunocercadelaCajaRuraldeTrujilloyotrocercadelsemáforoen laavenidaCahuas;queademás fue interceptadoporunsujetoprovistodeunarmadefuego,quienloencañono,procediendosusdemásacompañantesaabrirlapuertaenrollabledelatiendaagraviada,apoderándosederoperosmetálicosquesubieronalasunidadesvehiculares,loqueseunealasactasdereconocimientoenruedadeimputados,enlasqueestamismapersonareconocealoscitadosjusticiablescomolosautoresdelhecho,talcomofiguradefojassesentaysieteasetentadelacarpetafiscal,asuvez,obraelactadereconocimientoenruedadevehículosdefojassetentayunoalsetentaydos,lasactasdere-gistrovehicularycomisoeincautacióndefojascientosetentaalcientosetentayuno,elactaderegistrovehicularycomisoafojascientocincuentaytres,elactadehallazgoyregistrovehiculardefojascientocincuentayseisycientocincuentaysiete,estasúltimasenlasqueefectivospolicialesdejanconstanciaqueenelvehículoRGH-576seencontróunarmadefuego,asícomolockersmetálicos guardadores de celular, conteniendo setenta cajas de equipos de teléfonocelularMovistar,treintaycincocajasdeequiposdeteléfonocelularMovistar,cuatrocajasdetarjetasMovistarprepagodediversovalor,entreotrasespecies,loqueprecisamentesecondiceconlaversióndeltestigo,aldejarsentadoque“sehapercatadoluegodeseramenazadoquelosimputadossustrajeronroperosmetálicos”,loquecoincideconlosquefueronincautados;setiene,deotrolado,lasactasdeaperturadearmariosmetálicos,enlaquesedejaconstanciadelasespeciessustraídaseincautadasobrantesdefojascientonoventaycuatroalcientonoventaycinco,ysibienlosimputadosensusdeclaracionesniegansuvinculaciónconloshechos,refiriendoquenohaningresadoalalocalidaddeHuaral,puesluegodehaberestadoenlaciudaddeTrujilloyHuacho,regresarondirectamenteaLima,noconociendoestaciudad,sinembargo,talcomolohanseñaladoenaudienciaylohareconocidoelpropioabogadodeladefensa,notienencómoprobarestehecho,puesnoexistedocumentoalgunoqueasílodemuestre,comoloconstituiría,porejemplo,lasboletasdelospeajesodeconsumo,másaúnsireconocenhaberpermanecidounlapsoprolongadodehorasenestoslugares;alcontrario,setienenúnicamentelospagosdelpeajedelavariantedePasamano,existenteentreLimaylalocalidaddeHuaral,queobraafojascientocincuentaydosycientocincuentaycinco;porconsiguiente,acriteriodelsuscritonoresistealalógicaquehubiesenviajadoyefectuadogastosalasdosciudades,soloparaaveriguarproformasrespectoalvalordecalzadosy,sinembargo,tampococuentencondocumentosqueevidencienquehubiesenprocedidodeestaforma,tantomássiellosmismoshanreferidodedicarseaotrasactividades,resultandopococreíblequeprecisamentelosdíasenqueseprodujoelhechoyquefueronintervenidoshubieranacordadodedicarseaestaotra

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actividaddecompradecalzados;enigualsentido,losimputadosquerefierenhabersedirigidoaHuachotampocohanprobadosudichocondocumentoqueasílodemuestre,noresistiendounavezmásalalógicaquetodosestosjusticiablessehubiesendesplazadosoloparaaveriguarlasventajasdelmercadoenlaventadevelassinsiquierahabertransportadosusproductosparadeterminarsiestospodíanteneracogidaenesemercado,porelcontrario,resultasintomáticoquetodoslosintervenidos,conexcepcióndeuno,hayanresultadopersonasvinculadasadelitoscontraelpatrimonio–comoelqueesobjetodelainvestigación–;siendoasí,resultaevidentequesunegativasoloesconelpropósitodeenervarsuresponsabilidad,perturbandolaactividadprobatoria,deallíqueestasituaciónsereflejeenelhechodehabersenegadoafirmarlasactasya señaladas, noobstante los elementosacopiadosen sucontra, enconsecuencia, en estepuntoeljuzgadoestimaqueexistenfundadosygraveselementosparaestimarrazonablementelacomisióndeundelitoquevinculaalosimputadoscomosusautores.

Cuarto:Encuantoalasanciónaimponerse,talcomohaseñaladoelseñorrepresentantedelMinisterioPúblico,loshechoshansidoencuadradosenlosincisos2,3y4,yúltimapartedelartículo189concordanteconelartículo188delCódigoPenal,nosolamenteporqueexistiríanindicadoresdequehanactuadoenbanda,sinoqueeldelitosehabríacometidodurantelano-che,amanoarmadayconelconcursodedosomáspersonas,ysiendoquelapenaprevistaparaestedelitoeseldecadenaperpetua,resultaincuestionablequelapenarebasaráloscuatroañosprivativosdelalibertad;cabeagregar,encuantoaloalegadoporelseñorabogadodelosimputados,dequeloshechosseencuadraríanenunadistintacalificaciónjurídica,queellonoesobjetoniresultapresupuestoquecorrespondaverificar,conformealoquesedesprendedelartículo268delCódigoProcesalPenal,tantomássieselMinisterioPúblicoeltitulardelaacciónpenaldeacuerdoalartículoIVdelTítuloPreliminardelcitadoordenamientolegal.

Quinto:Porúltimo,verificando laconcurrenciaonodelúltimode lospresupuestos,enestepuntonosoloabonalagravedaddelapenaqueseesperaríacomoresultadodelprocedimientoyque,enestecasoenconcreto,eseldecadenaperpetua,conloqueestalatentelaexistenciadelpeligrodefuga,sinoqueindependientementedelarraigodomiciliarioyasientodefamiliaquehapretendidoseñalaryacreditarelseñorabogadodeladefensaconrelaciónasuspatrocinados,ydeallílosdocumentosaportados,sinembargo,estodebecontrastarseconlovertidoyverifica-doporelMinisterioPúblicoduranteeldesarrollodelosactosdeinvestigación,dondelospropiosjusticiablesnohanseñaladoconcretamentelaslaboresalasquesededican,estableciendoenalgunoscasosqueerancomerciantesyenotrosdandodistintasdireccionesdomiciliarias, loqueponedemanifiestoelcomportamientoquehanasumidoduranteelprocedimiento;esmás,enestepuntocabevalorarquelaautoridadpolicialhapuestodemanifiestonosolamentequepretendieronfugarseenelmomentoqueseefectuabalaconstatacióndomiciliaria,sinotambiéndurantesupermanenciaenlaComisaría,loquesecompruebadelascopiasdelasfotografíasaparejadas,encuantohabríanserruchadolasrejasdelacelda,evidenciándosedeestemodounincuestionablepeligrodefugaqueesnecesarioevitarconelpropósitodegarantizarlosfinesdelproceso.Porconsiguienteestimoquelamedidasolicitadaresultanecesariayproporcionalconlamagnituddelpeligroprocesalpuestodemanifiesto.Porestasconsideraciones,elseñorJuezdelPrimerJuzgadodelaInvestigaciónPreparatoriadeHuaral,RESUELVE:declararfundadoelrequerimientodeprisiónpreventivasolicitadoporelseñorrepresentantedelMinisterioPúblicocontralosimputadosAlfredoMelvinAmautVásquez,CésarTeodoroBerrospiTorrejón,HerminioPatricksBlasEstrella,ChristianCabreraBeingolea,DennisCabreraBeingolea,PabloAbadChi-payoGómez,FélixJuanGómezVelayRogerJullRázuriMoscozo,enconsecuenciaORDENÓsuinternamientoenlacárcelpública,OFICIÁNDOSEcondichopropósitoalaautoridadpertinente,enlosqueselesigueporelpresuntodelitocontraelpatrimonioenlamodalidadderoboagra-vado,enagraviodeTiendaElektraS.A.Notificándose.

Índice General

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Índice General

Presentación .................................................................................................................................... 5

RELACIONES FUNCIONALES ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL DURANTE

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Binomio necesario en la investigación criminal según el CPP de 2004

Christian SALAS BETETA

I. Presentación ........................................................................................................................... 9

II. Roles de los sujetos procesales ........................................................................................ 11

III. La investigación criminal en el CPP de 2004 .............................................................. 16

1. Diligencias preliminares ............................................................................................. 16

2. Investigación preparatoria formalizada ................................................................ 19

3. ¿Cuándo concluye la investigación preparatoria? ............................................ 20

4. Diligencias preliminares e investigación preparatoria, ¿son lo mismo? ... 20

IV. Controversias ......................................................................................................................... 21

1. ¿Por qué es el fiscal quien dirige la investigación? ........................................... 22

2. ¿El CPP de 2004 ha disminuido las atribuciones de la Policía Nacional? ..... 24

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3. ¿Es el fiscal el superior jerárquico del efectivo policial? .................................. 26

4. ¿Los miembros de la Policía Nacional pueden rehusarse a acatar las disposiciones del fiscal? ....................................................................... 26

5. ¿Es posible que el proceso de implementación del CPP de 2004 se inte- rrumpa y se vuelva al anterior sistema procesal? .............................................. 27

V. Relevancia del binomio: Ministerio Público - Policía Nacional ............................ 27

1. El Ministerio Público y la Policía Nacional ............................................................ 27

2. Roles del Ministerio Público y de la Policía Nacional en la investigación . 31

VI. Conclusiones .......................................................................................................................... 34

VII. Bibliografía .............................................................................................................................. 37

CUESTIONES REFERIDAS A LA TUTELA DE DERECHOS Y AL CONTROL DE PLAZOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

César A. ALVA FLORIÁN

I. Introducción ........................................................................................................................... 41

II. La tutela de derechos .......................................................................................................... 43

1. Una vía reparadora a los derechos conculcados ............................................... 43

2. El punto de partida de la tutela de derechos: El sistema acusatorio .......... 44

3. Los derechos que son objeto de tutela constitucional ................................... 45

4. ¿Tutela de derechos solo para el imputado? ...................................................... 47

5. ¿La tutela de derechos incluye los actos de los fiscales superiores durante la investigacion preliminar? ................................................................................. 50

6. El juez de garantías como observador de la legalidad .................................... 52

7. La formalización de la investigación preparatoria y su control constitucional por el juez de garantías ................................................................................. 53

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Índice general

III. El control de plazo de la investigación: respeto a la legalidad y el derecho al plazo razonable ..................................................................................................................... 58

1. Aspectos preliminares ................................................................................................. 58

2. El debido proceso y su implicancia en el proceso penal ................................ 59

3. El control de plazos y la defensa de los derechos del imputado ................. 59

4. El derecho a ser investigado dentro de un plazo razonable ......................... 61

5. El cómputo del plazo en la investigación preparatoria formal .................... 62

6. La caducidad del plazo y su aplicación al control de plazos ......................... 63

IV. Conclusiones principales ................................................................................................... 64

LA TUTELA DE DERECHOS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Problemas en la reforma procesal penal

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

I. Introducción ........................................................................................................................... 69

II. La investigación preparatoria y la audiencia de tutela de derechos ................. 70

1. La investigación en la reforma procesal ............................................................... 70

2. La audiencia de tutela de derechos ....................................................................... 73

III. Finalidad de la tutela de derechos ................................................................................. 75

1. Postura a favor de la exclusividad del imputado como legitimado para solicitar la tutela de derechos ................................................................................... 75

2. Postura a favor de la inclusión de las víctimas como legitimados para solicitar la tutela de derechos ................................................................................... 77

IV. La exclusión de prueba prohibida .................................................................................. 82

V. Procedencia de la audiencia ............................................................................................. 86

VI. Conclusiones .......................................................................................................................... 88

VII. Bibliografía .............................................................................................................................. 89

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¿EL FIN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA?

La problemática del artículo 339 del Código Procesal Penal de 2004

David Fernando PANTA CUEVA

I. Introducción ........................................................................................................................... 93

II. Alcances generales de la prescripción .......................................................................... 94

III. Naturaleza de la prescripción de la acción penal...................................................... 97

1. La prescripción según los fundamentos de los defensores de su naturaleza material .................................................................................................................... 98

2. La prescripción según los fundamentos de los defensores de la naturaleza procesal ................................................................................................................... 100

3. La prescripción según los defensores de la naturaleza mixta ...................... 101

4. Toma de posición .......................................................................................................... 101

IV. Concepto de prescripción de la acción penal ............................................................ 102

V. Fundamento de la prescripción de la acción penal ................................................. 104

VI. Suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal ...................... 105

1. Causales de interrupción............................................................................................ 106

2. Causas de suspensión ................................................................................................. 107

VII. La formalización de la investigación preparatoria como causal de suspen-sión del plazo de prescripción extraordinaria. Análisis y crítica ...................... 108

VIII. Conclusiones .......................................................................................................................... 118

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Índice general

¿PARA QUÉ HACER UN CONTROL DE LA ACUSACIÓN? UN ANÁLISIS DEL

ACUERDO PLENARIO Nº 6-2009-CJ-116

Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO

I. Un esquema elemental con consecuencias no tan elementales ................................. 123

1. ¿Qué era el “proceso” sin acusación? .................................................................... 123

2. La acusación en el proceso mixto de tendencia inquisitiva .......................... 133

II. Un análisis crítico del Acuerdo Plenario ....................................................................... 149

1. Requisitos de la acusación según el acuerdo (ítem 6) ..................................... 149

2. Contenido de la acusación (ítem Nº 7) .................................................................. 151

3. La calificación provisional de los hechos (ítem Nº 8) ....................................... 153

4. El control de la acusación en el C. de P.P. de 1940............................................ 157

5. El control de la acusación en el CPP de 2004 ...................................................... 159

6. Las ocho cuestiones del art. 350.1, ¿son parte del control de la acusación? Parcialmente ................................................................................................................... 160

7. El control sustancial de la acusación.- Los cinco elementos ......................... 161

III. Lo que el acuerdo no vio: el enfoque estratégico .................................................... 163

1. La depuración de la prueba ...................................................................................... 163

2. Las convenciones probatorias y la pertinencia de la teoría del caso ......... 163

3. ¿Control de acusación en el marco del C. de P.P. de 1940? ........................... 166

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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL:

¿MEDIDA CAUTELAR O PENA ANTICIPADA?

Giovanna Fabiola VÉLEZ FERNÁNDEZ

I. Antecedentes normativos ................................................................................................. 174

II. Prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal........................................... 177

1. Naturaleza juridíca ........................................................................................................ 177

2. Plazo razonable.............................................................................................................. 181

3. Presunción de inocencia ............................................................................................ 184

III. La aplicación de la prisión preventiva en los distritos judiciales en los que está vigente el CPP de 2004 ............................................................................................. 188

IV. El arraigo en legislación comparada como elemento fundamental para determinar el peligro de fuga ................................................................................................ 194

V. Sentido de las resoluciones sobre prisión preventiva ............................................. 199

VI. Comentario de resoluciones sobre aplicación de prisión preventiva ............... 203

1. Resolución Nº 02-2010-Arequipa ............................................................................ 203

2. Resolución Nº 2-2007- Huaraz (Exp. Nº 2007-00989-87-1302-JR-PE-1) .... 204

VII. Conclusiones .......................................................................................................................... 205

VIII. Anexos ...................................................................................................................................... 205

Investigacion Preparatoria y Etapa Intermedia - Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de...

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