1. INVESTIGACION PRELIMINAR

1.1. Concepto

Se denomina investigacin preliminar a la fase del proceso penal que se inicia cuando alguno de los rganos encargados de llevar a cabo la investigacin (Polica o Ministerio Pblico) toma conocimiento de un hecho con apariencia delictiva. Esta fase concluye con el pronunciamiento del Ministerio Pblico, a travs del cual precisa si se han reunido o no los requisitos necesarios para iniciar una investigacin formal contra uno o ms imputados por uno o ms delitos determinados.

Se trata de un procedimiento indagatorio constituido por un conjunto de actos iniciales de investigacin que realiza el Ministerio Pblico o la Polica (directamente cuando toma conocimiento por s del hecho o por delegacin del fiscal) para:

Verificar la existencia o no de un hecho delictivo, o Despejar las dudas que puedan existir respecto a algn elemento del hecho delictivo, a la procedencia del ejercicio de la accin penal o a la identidad de los imputados.

1.2 Finalidad

Tiene como finalidad reunir un conjunto de indicios o elementos de conviccin que permitan constatar racionalmente la existencia de un posible hecho delictivo, as como tambin la vinculacin de determinadas personas como posibles autores o partcipes del mismo.

Dicha actividad es necesaria para que el Ministerio Pblico pueda promover formalmente el inicio de un proceso penal, siempre y cuando la Fiscala, al momento de recibir la noticia criminal, no cuente con los elementos necesarios para ejercitar directamente la accin penal.

Con la realizacin de la investigacin preliminar se busca, adems, asegurar tempranamente segn las circunstancias del caso concreto la posterior verificacin de la comisin del hecho delictivo, mediante el inmediato recojo y custodia de los instrumentos o medios empleados en su comisin, as como tambin de las pruebas necesarias para acreditarlo.

1.3 Caractersticas de la investigacin preliminar

La investigacin preliminar puede caracterizarse por ser contingente, desformalizado o flexible y reservado. Dentro de este ltimo, tambin se advierte que la investigacin preliminar se desarrolla de manera unilateral.

Carcter contingente

La fase de diligencias preliminares no tiene que realizarse siempre.

Solo se debe ejecutar cuando surjan dudas acerca de la existencia de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso y, a su vez, sea necesaria la realizacin de una serie de diligencias urgentes e inaplazables.

Ello va a depender, evidentemente, de la valoracin que realice la autoridad que tome conocimiento de la noticia criminal acerca de la existencia o no de indicios razonables de la produccin de un hecho con apariencia delictiva y de la participacin del sospechoso en ese hecho.

De ah que la ejecucin de esta fase no sea obligatoria, ni constituya presupuesto procesal de ninguna de las decisiones que puede adoptar el fiscal, despus de conocida la noticia criminal. Es por ello que el fiscal puede disponer la formalizacin de la investigacin preparatoria (art. 336.4 CPP de 2004) o promover la incoacin del proceso inmediato (art. 446.1 CPP de 2004).

Carcter desformalizado y flexible

Significa que esta fase es ejecutada ntegramente por rganos no jurisdiccionales (Ministerio Pblico y Polica), a quienes se les otorga amplias prerrogativas para organizar su estrategia de investigacin.

Solo estn sujetos a las reglas o tcnicas que cada una de sus instituciones establezca como ms convenientes, segn la clase de hecho delictivo que deban investigar. Es decir, proceden a recopilar informacin sin someterse a reglas rgidas ni a formalidades.

De ah que sea apropiado sostener que el carcter desformalizado de esta fase constituye una ventaja para desarrollar investigaciones de casos complejos o en aquellos en los que resulte difcil identificar al imputado.

Carcter secreto y reservado

El carcter secreto de la investigacin preliminar se refiere a que, cuando fuere necesario para salvaguardar el fin de la investigacin, los rganos de persecucin penal podrn desarrollar ciertas diligencias sin ponerlos en conocimiento de la persona investigada, por un tiempo determinado (art. 324.2 CPP de 2004).

Esta es una excepcin a la regla general, segn la cual todos los actos o diligencias que realice la Polica o el Ministerio Pblico contra una persona, en el contexto de una investigacin criminal, son reservados para terceros ajenos al procedimiento, pero no para el propio investigado (art. 324.1 CPP de 2004), de modo que este puede, a travs de su abogado, recibir las copias necesarias para la elaboracin de su defensa (art. 324.3 CPP de 2004).

Dada esta particularidad, vale precisar que el valor probatorio del material adquirido en la fase de las investigaciones previas no trasciende los lmites de esta etapa procesal, pues nicamente podr ser utilizado para requerir al juez de investigacin preparatoria una medida precautelar o una medida restrictiva de derechos. Solo podr ser incorporado a juicio y, por tanto, tendrn valor probatorio, aquellos actos irrepetibles, tales como las actas de registro, de embargo, de prueba preconstituida, entre otros medios anlogos.

1.4 La actuacin del Ministerio Pblico durante las diligencias preliminares

El fiscal tiene la facultad de decidir, dentro de ciertos parmetros normativos, acerca del destino de la persecucin penal.

As, recibida la denuncia de parte o concluida la investigacin realizada por la Polica o por el Ministerio Pblico de manera directa, y luego del examen conjunto de todos los elementos de conviccin recogidos, corresponde al fiscal decidir el destino de la investigacin, en funcin de alguna de las siguientes prerrogativas:

1.4.1 Formalizar la denuncia o promover la accin penal

El Ministerio Pblico, en ejercicio de su autonoma, promover la accin penal en los delitos de persecucin pblica, si considera que existen suficientes indicios de la comisin de un hecho delictivo.

Para ello deber comunicar a la autoridad judicial que se est desarrollando actualmente una investigacin en contra de una determinada persona por uno o ms delitos y que es necesario continuar realizando actos de investigacin, a efectos de reunir todos aquellos elementos de conviccin que permitan posteriormente sustentar una acusacin.

De la vigencia del principio acusatorio se deriva que el Ministerio Pblico, como titular exclusivo del ejercicio de la accin penal pblica, es el nico rgano facultado para decidir: qu se debe investigar (un hecho con apariencia delictiva), a quien se debe investigar (la persona contra quien se dirige la investigacin) y por qu se le debe investigar (qu hechos se imputan a una determina persona), es decir, para fijar y determinar el objeto del proceso penal.

Es menester precisar que, conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 336), no se requiere una decisin judicial sobre el inicio del proceso, pues la formalizacin de la investigacin constituye un acto unilateral del Ministerio Pblico, mediante el cual, simplemente, comunica a la autoridad judicial que ha iniciado una investigacin contra una determinada persona y por unos hechos especficos.

A) Requisitos para formalizar la denuncia o promover la accin penal

Para iniciar formalmente el proceso penal es necesario que se verifique previamente la concurrencia de determinados requisitos. En nuestro ordenamiento procesal, estos requisitos estn recogidos en el art. 336.1 del Cdigo Procesal Penal de 2004. La ausencia de alguno de estos requisitos impide promover la accin penal, pues se trata de cuestiones de fondo, sin las cuales no es posible sostener la pretensin punitiva.

De manera general, se puede sealar que los requisitos para formalizar denuncia son los siguientes:

a. Elementos de conviccin reveladores de la existencia de un delito. En primer lugar, se debe verificar si los indicios o elementos de juicio recaudados han sido obtenidos respetando los derechos fundamentales del imputado. Asimismo, si estos indicios o elementos de juicio permiten demostrar racional y coherentemente la existencia de un posible hecho delictivo. Es decir, deben ser capaces de generar un cierto grado de conviccin en el rgano acusador respecto a la existencia de aquel.

b. Individualizacin del presunto autor. En segundo lugar, se exige que la persona a quien se imputa la comisin de un determinado hecho delictivo est individualizada. Es decir, que se haya determinado previamente cules son sus caractersticas particulares y los rasgos que permiten distinguirla de otras personas.

c. La accin penal no debe haber prescrito. En tercer lugar, se exige que el hecho con apariencia delictiva que se imputa an pueda ser investigado. Es decir, que no haya transcurrido un plazo mayor al establecido como lmite mximo para la persecucin penal del delito imputado. La prescripcin de la accin penal extingue la potestad de perseguir el delito.

d. No deben concurrir otras causas de extincin de la accin penal. En cuarto lugar, se debe verificar que no concurran otras causas que hagan imposible ejercitar la persecucin penal o continuar con la investigacin ya iniciada. Tales como: 1. Muerte del imputado; 2. Cosa juzgada; 3. Amnista, tampoco se puede ejercitar accin penal, cuando los hechos que constituyen delito han sido objeto de un derecho de gracia.

e. Cumplir con las condiciones que exige la cuestin previa y la cuestin prejudicial. Finalmente, en aquellos casos en los que se presenta una cuestin previa o una cuestin prejudicial, antes de formalizar denuncia se debe verificar el cumplimiento de las condiciones que impedan iniciar la persecucin penal.

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