_Introducción Pensamiento Jurídico Crítico

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

Alejandro Rosillo Martnez Jess Antonio de la Torre Rangel

(Editores)

Presentacin mexicana de Jess Antonio de la Torre Rangel

San Luis Potos, Mxico 2006

NOTAS DE LOS EDITORES EN MXICO La primera edicin de esta obra en espaol fue publi-cada por ILSA en Bogot, Colombia (2003), en la Coleccin En Clave de Sur, dirigida por el Dr. Csar A. Rodrguez Garavito. Traduccin: Felipe Cammaert Revisin de los textos: Emma Ariza Diseo y preparacin de la edicin colombiana: Marta Rojas Publicaciones ISLA. ISLA Calle 38, n 16-45, Bogot, Colombia. Derechos reservados por la edicin en Mxico: 2006 Faculdad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Lus Potos Cuauhtmoc n 170, Col. Moderna, 78250, San Luis Potos, S.L.P., Mxico Comisin Estatal de Derechos Humanos Mariano Otero n 685, Tequisquiapam, 78233, San Luis Potos, S.L.P., Mxico Responsables: Jess Antonio de la Torre Rangel y Alejandro Rosillo Martnez Diseo: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UASLP SAN LUIS POTOS, MXICO ISBN 968-9065-01-7

NDICE PRESENTACIN MEXICANA 9 Jesus Antonio de la Torre Rangel INTRODUCCIN (1 edicin) 15 Cesar A. Rodriguez G. PREFACIO 19

PRIMERA PARTE LA CRTICA JURDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE

CAPTULO 1 NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIN DE LA TEORA CRTICA 25 1.1. Crisis de Racionalidad y Cambio de Paradigma 25 1.2. Naturaleza y Conceptualizacin de la Crtica 27 1.3. Orgenes Filosficos de la Teora Crtica 28 1.4. Objetivos y Significado de la Teora Crtica 31 1.5. Imprecisiones y Aporias de la Teora Crtica 33 CAPTULO 2 LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO 37 2.1. Nociones, Concepto y Objetivos 37 2.2. Posibilidades y Lmites de una Teora Jurdica Crtica 40 CAPTULO 3 PRINCIPALES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO EN OCCIDENTE 51 3.1. Orientacin Crtica en los Estados Unidos 52 3.2. Corrientes Crticas en Europa 54

3.2.1. Asociacin Crtica del Derecho: Francia 54 3.2.2. Uso Alternativo del Derecho: Italia y Espaa 58 3.2.3. Pensamiento Jurdico Crtico: Alemania 61 3.2.4. Tendencias Antidogmticas y Pluralistas: Espaa 64 3.2.5. Modelo de la Crtica Interdisciplinaria: Blgica 68 3.2.6. Sociologa Jurdica de las Emancipaciones: Portugal 70

3.3. Corrientes Crticas del Derecho en Amrica Latina 74 3.3.1. La Crtica Jurdica en Mxico 75 3.3.2. Aportes de Crtica del Derecho: Chile y Colombia 78 3.3.3. El Movimiento Crtico en Argentina 82

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO 6

SEGUNDA PARTE FILOSOFA CRTICA DEL DERECHO Y HUMANISMO EN LA PERSPECTIVA

LATINOAMERICANA CAPTULO 4 EL HUMANISMO EN LA TRADICIN DE LA CULTURA JURDICA LATINOAMERICANA 91 4.1. Introduccin 91 4.2. Horizontes Jurdicos en los Tiempos de la Conquista Hispnica 93 4.3. Humanismo Jurdico, Bartolom de Las Casas y la Escuela de

Salamanca 95 4.4. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurdica en Amrica Lati-

na 99 4.4.1. Humanismo y Formacin de la Modernidad Jurdica Occiden-tal 99 4.4.2. Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latinoamericana 100

4.5. Conclusiones 103 CAPTULO 5 FUNDAMENTOS DE LA CRTICA EN EL PENSAMIENTO POLTICO Y JURDICO LATINOAMERICANO 105 5.1. Introduccin 105 5.2. Historicidad y Crisis de la Cultura de Dominacin 106 5.3. Presupuestos para una Crtica Liberadora en Amrica Latina 107

5.3.1. Naturaleza y Concepto de Liberacin 108 5.3.2. Tendencias y Teoras de Liberacin Latinoamericana 109

5.3.2.1. Una teora econmica para la liberacin 110 5.3.2.2. Una teora teolgica para la liberacin 111 5.3.2.3. Una teora filosfica para la liberacin 113 5.3.2.4. Una teora pedaggica para la liberacin 115 5.3.2.5. Una teora geogrfica, sociolgica y antropolgica para la liberacin 116 5.3.2.6. Una teora poltica para la liberacin 118

5.3.3. Un Pensamiento Crtico a partir de la Liberacin Latinoame-ricana 122

5.3.4. Para una Filosofa Crtica de la Poltica y del Derecho en Amrica Latina 125

5.3.5. Conclusiones 128

TERCERA PARTE EL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO EN BRASIL

CAPTULO 6 TRAYECTORIA CRTICA DEL DERECHO BRASILEO 131 6.1. Cuestiones Epistemolgicas 131 6.2. La Crtica Jurdica en el Brasil: Escuelas y representantes 138

6.2.1. Crtica Jurdica de Perspectiva Sistmica 139 6.2.2. Crtica Jurdica de Perspectiva Dialctica 146

6.2.2.1. Crtica Jurdica como expresin del Pluralismo Dialctico 147

NDICE 7

6.2.2.2. Crtica Jurdica como instrumento poltico de trans-formacin 151 6.2.2.3. Crtica Jurdica como normativismo fenomenolgico 155

6.2.3. Crtica Jurdica de Perspectiva Semiolgica 158 6.2.4. Crtica Jurdica de Perspectiva Psicoanaltica 163

6.3. Experiencias Institucionalizadas de Crtica en el Derecho 167 6.3.1. Crtica Jurdica Acadmica 168

6.3.1.1. Derecho pblico y anlisis institucional 168 6.3.1.2. Derecho constitucional 169 6.3.1.3. Derecho laboral 171 6.3.1.4. Derecho internacional 171 6.3.1.5. Derecho penal 171 6.3.1.6. Derecho procesal 172 6.3.1.7. Sociologa, enseanza jurdica y derecho poltico 173 6.3.1.8. Derecho civil 174 6.3.1.9. Historia del Derecho 174 6.3.1.10. Derechos Humanos, Ambiental y Bioderecho 175

6.3.2. Crtica Jurdica Prctica 175 6.3.2.1. Magistratura alternativa y democrtica 175 6.3.2.2. Abogaca popular 176

6.4. Crtica Jurdica y Derecho Alternativo 177 CONCLUSIN 181 BIBLIOGRAFA 187 BIOGRAFA RESUMIDA DEL AUTOR 217

PRESENTACIN MEXICANA Jess Antonio de la Torre Rangel*

s un honor para nosotros y causa de un enorme gusto, el disponer de este espacio para decir unas palabras, a manera de presentacin, de la primera

edicin mexicana del libro Introduccin del Pensamiento Jurdico Crtico (In-troduo ao Pensamento Jurdico Crtico, 1 edicin, So Paulo, 1991), del profesor brasileo Antonio Carlos Wolkmer; que se publica por la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos, la Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos y el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) con sede en Santa F de Bogot, y gra-cias a los empeos y buenos oficios de Alejandro Rosillo Martnez y a la sensi-bilidad jurdica del director de la institucin potosina Mtro. Fernando Snchez Lrraga y de la comisionada potosina de derechos humanos Lic. Magdalena Beatriz Gonzlez Vega.

En estos ltimos treinta aos en Amrica Latina, se han desarrollado teo-ras jurdicas novedosas, inscritas en dos campos de la actividad del pensamien-to con relacin al Derecho: la Crtica Jurdica y el Derecho Alternativo. Dos espacios tericos no excluyentes ni paralelos, sino que interactuantes y en mu-chos aspectos complementarios. A Antonio Carlos Wolkmer, autor de este libro, lo podemos considerar como un autor original que mucho ha contribuido en estos dos campos de la teora jurdica latinoamericana. Veamos de que ma-nera.

Comencemos por lo que ve al Derecho Alternativo. Juristas brasileos como Amilton Bueno de Carvalho y Ldio Rosa de Andrade, han propuesto la locucin Derecho Alternativo como gnero que admite tres especies: el positi-vismo de combate; el uso alternativo del derecho y el derecho alternativo en sentido estricto. El primero consiste en la lucha porque el derecho objetivo, expresado en aquellas leyes que reconocen derechos a las clases populares, a los pobres, sea realmente efectivo. La segunda especie, el uso alternativo del derecho, es un ejercicio hermenutico por el cual el intrprete -judicaturas y abogados- da a la norma legal un sentido diferente al pretendido por las clases

* Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico.

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dominantes; y la tercera especie, esto es el derecho alternativo en sentido estricto, constituye el pluralismo jurdico del que teoriza precisamente Anto-nio Carlos Wolkmer, que consiste en aquella juridicidad producida en el seno mismo de los grupos sociales.

Wolkmer es probablemente el terico ms importante del pluralismo jur-dico. Esta propuesta terica del Derecho surge para dar respuesta a la multitud de colectivos humanos que estn surgiendo en las sociedades latinoamericanas con diversas exigencias tendientes a la satisfaccin de todo tipo de necesidades y que no estn siendo satisfechas ni por la autoridad del Estado ni por la socie-dad.

La concepcin del pluralismo jurdico, nace de un rompimiento epistemo-lgico: se comienza por negar que el Estado sea, a travs de su normatividad y complejidad institucional, la fuente de origen y exclusiva de la produccin del Derecho. Wolkmer escribe:

La importancia de la discusin sobre el pluralismo jurdico en cuanto ex-presin de un nuevo Derecho es plenamente justificada, por cuanto al modelo de cientificidad que sustenta el aparato de reglamentacin estatal liberal-positivista y la cultura normativista lgico-formal ya no desempe-a su funcin primordial, que es la de recuperar los conflictos del sistema institucionalmente, dndoles respuestas que restauren la estabilidad del orden establecido. (Wolkmer 1994, XIII).

Los procesos sociales generados por esos nuevos actores sociales, por

esos nuevos sujetos histricos, produce una juridicidad que rebasa la estableci-da por el Estado, hace que surjan juridicidades plurales. A Wolkmer le preocu-pa el tema de la tica, y en sus reflexiones lo lleva a estas nuevas realidades sociales y es entonces que recurre al pensamiento de Dussel y habla de una tica de la alteridad.

La discusin y articulacin de un proyecto alternativo que conduzca a un nuevo Derecho pasa, hoy en da, necesariamente por la redefinicin de una racionalidad emancipadora, por el cuestionamiento de los valores y por la fundamentacin de una tica poltica de la praxis comunitaria, por el redescubrimiento de un nuevo sujeto histrico y, finalmente, por el reconocimiento de los movimientos y de las prcticas sociales como fuentes generadoras del pluralismo jurdico. (Wolkmer 1991, 33)

PRESENTACIN MEXICANA 11

El profesor de la Universidad de Santa Catarina insiste en la tica de la alteridad, ya que implica la responsabilidad por el otro, lo que hace posible la riqueza de la vivencia comunitaria y la convivencia de las diferencias.

El nuevo sujeto-histrico, con tica de la alteridad, que al crear derecho rebasa por insuficiente el monismo normativo lgico-formal de la cultura mo-derna liberal-burguesa capitalista (Wolkmer 1991, 39), y que concibe el Dere-cho en tanto que dogma normativo producido por la fuerza y por la imposi-cin del Estado (Wolkmer 1991, 32), ese nuevo sujeto histrico, decimos, lo constituyen los movimientos sociales que recrean y reinventan, por medio de sus prcticas participativas, la esfera de la vida pblica (Wolkmer 1992, 129), con varios centros de produccin normativa y con un carcter mltiple y heterogneo.

Para Wolkmer son muy importantes los principios ticos en la constitu-cin de una nueva juridicidad. Sostiene, como hemos dicho, que la tica de la alteridad debe ser el fundamento del Derecho Alternativo. Dice que la cons-truccin de esta tica no depende de cuestiones ontolgicas ni de juicios a priori universales, sino que surge de concepciones valorativas que advienen de las propias luchas, conflictos e intereses de los sujetos histricos que perma-nentemente se estn afirmando. El contenido que constituye esta tica, en cuan-to que expresa valores emergentes -justicia, solidaridad, autonoma, emancipa-cin- de los nuevos sujetos sociales (individuos y/o colectivos), como forma de destruccin de la dominacin y como instrumento pedaggico de liberacin, tiene dos condiciones esenciales, segn nuestro autor: 1) se inspira en la praxis concreta y en la situacin histrica de las estructuras socio-econmicas hasta hoy explotadas, dependientes, marginalizadas y colonizadas; y 2) las categoras tericas y los procesos de conocimiento son encontrados en la propia cultura teolgica, filosfica y socio-poltica de Amrica Latina (Wolkmer 1996, 144). Y Wolkmer define esa tica al decir:

La tica de la alteridad es una tica antropolgica de la solidaridad, que parte de las necesidades de los sectores humanos marginados y se propo-ne generar una prctica pedaggica liberadora, capaz de emancipar a los sujetos histricos oprimidos, que soportan la injusticia, expropiados y ex-cluidos. Por ser una tica que debe reflejar los valores emancipatorios de nuevas identidades colectivas que van afirmando y reflexionando una praxis concreta comprometida con la dignidad del otro, encuentra sus subsidios tericos no slo en las prcticas sociales cotidianas y en las ne-cesidades histricas reales, sino igualmente en algunos presupuestos epis-temolgicos de la llamada vertiente latinoamericana de la Filosofa de la


Liberacin, que tiene sus marcos referenciales en la obra de Enrique D. Dussel. (Wolkmer 1996, 145; vase tambin Wolkmer 2002, 161-182).

El libro que presentamos, como su mismo ttulo lo indica, tiene que ver

con el otro quehacer terico jurdico latinoamericano: la Crtica Jurdica. En este texto Wolkmer aborda los fundamentos de la teora crtica y desarrolla los puntos clave de la misma con relacin al Derecho. Pero el libro no queda en esto, una simple revisin de teoras, sino que es original y aporta elementos para la construccin de una Filosofa crtica de la Poltica y del Derecho desde la perspectiva de Amrica Latina.

Por ltimo, queremos decir que el profesor Wolkmer, adems de ser un terico profundo y original en lo que se refiere al Derecho Alternativo y a la Crtica Jurdica, ha incursionado tambin aportando mucho para el conocimien-to en la Historia del Derecho, especialmente referente al Brasil, y en la tradi-cin del humanismo jurdico occidental.

Bienvenida la obra de Wolkmer a Mxico. Estamos seguros que mucho aportar, junto con otras obras similares, al crecimiento de una conciencia crti-ca de lo jurdico, que nos ayude a superar el positivismo acrtico que ha marca-do a la cultura jurdica mexicana desde hace cuando menos ciento cincuenta aos. Enhorabuena, pues, por esta publicacin.

Aguascalientes, Ags., mayo de 2006

BIBLIOGRAFA Wolkmer, Antonio Carlos (1991). Pluralismo Jurdico y movimientos sociales, en El

Otro Derecho N 7. Bogot: Ed. Temis e ILSA. Enero de 1991. ____________________ (1992). Direito Comunitrio Alternativo. Elementos para um

ordenamiento terico prctico, en Lioes de Direito Alternativo 2. So Paulo: Editora Acadmica.

____________________ (1994). Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cul-tura no Direito. So Paulo: Ed. Alfa-Omega. (Esta obra recin ha sido publica-

PRESENTACIN MEXICANA 13

da en castellano por la Editorial MAD de Sevilla, siendo la traduccin, revisin y un estudio introductorio de David Snchez Rubio).

____________________ (1996). Direito Alternativo: Proposta e Fundamentos Eti-cos, en Etica e Direito: um dilogo, organizadores Marcio Fabri dos Anjos y Jos Reinaldo de Lima Lopes, Alfonsianum Instituto de Teologa Moral. Apare-cida: Editora Santurio.

____________________ (2002). Bases ticas para una juridicidad alternativa en la perspectiva latinoamericana, en la obra colectiva Derecho Alternativo y Crtica Jurdica, coordinador Jess Antonio de la Torre. Mxico: Ed. Porra y Univer-sidad Autnoma de Aguascalientes.

INTRODUCCIN (1. Edicin) Csar A. Rodrguez G.*

comienzos de siglo, el pensamiento jurdico crtico en Amrica Latina atraviesa un periodo de innovacin y expansin notables. Como lo mues-

tra el reciente dilogo entre estudiosos crticos del derecho provenientes de todos los rincones de la regin (Garca y Rodrguez 2003), lo novedoso de este periodo radica en el esfuerzo explcito por entablar conversaciones horizontales entre autores latinoamericanos que, desde perspectivas tericas y con preocu-paciones temticas diversas, buscan teorizar e investigar de manera original los fenmenos jurdicos de nuestras sociedades.

El primer paso hacia este fructfero dilogo consiste en difundir amplia-mente y leer rigurosamente los trabajos escritos por autores y grupos de inves-tigacin latinoamericanos. De hecho, el poco esfuerzo dedicado a este paso preliminar es la razn central de la dispersin de los estudios jurdicos crticos, de la consecuente repeticin de esfuerzos y de la ausencia de una estrecha cola-boracin entre centros de enseanza e investigacin de diferentes pases de la regin. Por razones que han sido lcidamente analizadas en recientes contribu-ciones de tericos sociales crticos latinoamericanos (Lander 2000), el fenme-no de la colonialidad del saber en el mbito jurdico implica que los profeso-res e investigadores de la regin participan de manera ms activa en redes je-rrquicas (Norte-Sur) de produccin de conocimiento que en redes horizontales (Sur-Sur). En las primeras, la colonialidad del saber entraa una divisin del trabajo y un modus operandi que se han vuelto familiares y cmodos para las dos partes. De un lado, los estudiosos norteamericanos y europeos tienden a cumplir el papel de creadores de conocimiento -y, en el mejor de los casos, tambin el de gestores de fondos-, y por tanto participan como investigadores o conferencistas principales. De otro lado, los estudiosos del derecho latinoame-ricanos tienden a cumplir el papel de difusores y comentaristas, ya sea en cali-dad de actores secundarios en proyectos de investigacin o como comentaristas

* ILSA y Universidad de Wisconsin-Madison.

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en foros y debates. As, la asimetra de saber y poder entre el Norte y el Sur, y la relacin colonial que ella plasma, es mantenida y reproducida.

Este libro intenta contribuir a un esfuerzo ms amplio -impulsado a travs de diversos proyectos, tales como la coleccin En Clave de Sur de la que ste hace parte- por minar gradualmente los fundamentos de dicha asimetra y gene-rar un dilogo genuino entre autores y estudiantes del derecho latinoamerica-nos, y entre stos y sus pares de otras regiones del mundo. La contribucin del libro del profesor brasileo Antonio Carlos Wolkmer a esta tarea est basada en cuatro de sus principales caractersticas, reflejadas en la organizacin de sus diversos captulos. En primer lugar, como lo muestran los captulos 1 y 2, el texto ofrece una caracterizacin del pensamiento jurdico crtico. Al indagar sobre las races filosficas y los objetivos principales de las posturas crticas en general y de las teoras jurdicas crticas en particular, el autor sugiere un con-junto de rasgos compartidos por estas ltimas que, en su opinin, las distinguen de otras corrientes de pensamiento. En segundo lugar, como lo muestra el cap-tulo 3, el texto ofrece una descripcin y anlisis sumario de las corrientes jur-dicas crticas en el mundo occidental en general, desde el movimiento de los estudios crticos del derecho (Critical Legal Studies) en los Estados Unidos hasta el movimiento de crtica jurdica (Critique du Droit) en Francia. En tercer lugar, como se puede apreciar tambin en el captulo 3, el libro se detiene en el anlisis de los estudios jurdicos crticos en Amrica Latina. Aunque, como lo advierte el autor, la dispersin y amplitud de la bibliografa slo permiten un diagnstico preliminar de los trabajos existentes en la regin, el libro constituye un primer paso importante en la reconstruccin de las conexiones y diferencias entre teoras e investigaciones emprendidas en diferentes lugares de Amrica Latina. Hay que recordar an que, en el captulo 6, el libro esboza el rico deba-te jurdico crtico que ha tenido lugar en Brasil durante las dos ltimas dcadas. La participacin directa del autor en el debate brasileo y el hecho de que dicho debate, a pesar de su importancia y dinamismo, sea desconocido para la gran mayora de los lectores de lengua espaola, sin duda convierten este conciso y complejo balance del pensamiento jurdico crtico de Brasil en uno de los prin-cipales aportes al dilogo latinoamericano al que se hizo alusin.

Por las razones anotadas anteriormente, el libro de Antonio Carlos Wolkmer se presenta como una contribucin al impulso del debate crtico sobre el derecho en las sociedades latinoamericanas.

INTRODUCCIN 17

BIBLIOGRAFA Garca V., Mauricio y Csar A. Rodrguez G. (2003). Derecho y sociedad en Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: ILSA y Universidad Nacional de Colombia. Lander, Edgardo (comp.) (2000). La colonialidad del saber. Eurocentrismo y ciencias sociales. Caracas: Clacso y Unesco.

PREFACIO

ste libro no se propone reconsiderar todo el rico pensamiento jusfilosfico occidental en sus mltiples tendencias doctrinarias, sino nicamente sea-

lar algunas lneas muy genricas sobre la emergencia y la evolucin, en las ltimas dcadas, de un pensamiento insurgente, crtico e interdisciplinario en el mbito del derecho. Este tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la teora jurdica tradicional dominante, contribuyendo a una toma de conciencia, a una discusin terico-prctica y a la modificacin de valores y posturas en la bsqueda de una visin jurdica ms pluralista, democrtica y antidogmtica.

Los lmites de este proyecto saltan a la vista, ya que no se trata de un libro denso y completo sobre ideas, autores y escuelas, e igualmente porque no se pretende suplir el largo vaco de la historiografa jurdica crtica nacional en Amrica Latina. El estudio presentado en este libro se concentra en la descrip-cin de la trayectoria histrica de las corrientes crticas. En este sentido, no est basado en un sondeo exhaustivo y una muestra cientfica del universo de co-rrientes existentes. El nfasis se encuentra, entonces, en la exposicin clara de los conceptos, la relevancia, la justificacin, los objetivos y la metodologa de las corrientes estudiadas.

A modo de precisin conceptual, primero que todo es necesario mencio-nar que las expresiones teora jurdica crtica o pensamiento crtico en el derecho, usadas indistintamente a lo largo de esta obra, debern ser entendidas como el profundo ejercicio reflexivo de cuestionar lo que se encuentra normati-zado y oficialmente consagrado (en el plano del conocimiento, del discurso y del comportamiento) en una determinada formacin social, as como la posibi-lidad de concebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas de la prctica jurdica. Se entiende que el pensamiento crtico no es otra cosa que la formulacin terico-prctica consistente en buscar pedaggicamente otra direccin u otro referencial epistemolgico que responda a las contradicciones estructurales de la presente modernidad.

Esta forma de mirar el mundo de los valores humanos y el universo de la prctica jurdica deja entrever un vasto, difuso y fragmentado movimiento transnacional. Este movimiento, que abarca diferentes pases de la comunidad occidental, no se reduce a una nica y especfica teora crtica del derecho,

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sino que comprende incontables concepciones epistemolgicas y una gama extremamente amplia de corrientes metodolgicas, representadas tanto por crticos dialcticos como por antidogmticos liberales y sistmicos. Cier-tamente, como bien seala Antoine Jeammaud (1984, 6), se trata de un movi-miento de crtica jurdica, resultante de la coexistencia y de la colaboracin naciente de corrientes cuya diversidad est ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones polticas que prevalecen en sus pases de origen o a las dife-rentes inserciones profesionales de sus miembros. Por tanto, el problema del momento es (...) el de la cooperacin cientfica de esas corrientes, ms preci-samente el problema de la cooperacin entre juristas crticos de Amrica Lati-na y las tendencias crticas del derecho en otros pases de Europa y de los Estados Unidos. Aunque se reconozca la inadecuacin o inexistencia de una teora crtica jurdica general, acabada y cientfica, no se podr dejar de con-siderar la significacin del pensamiento crtico como la expresin ms autn-tica de la insatisfaccin de grandes grupos de juristas y doctrinantes sobre la predominante formulacin cientfica del derecho y sus formas de legitima-cin dogmtica.

En relacin con el objeto de conocimiento de las corrientes crticas, se hace necesaria no slo la indagacin sobre cuestiones epistemolgicas y polti-co-ideolgicas (esenciales para la especificacin de una postura antidogmtica y antiformalista), sino tambin la verificacin real (la comprobacin emprica) de las posibilidades de edificacin de una crtica jurdica con reflejos renova-dores que irn a atravesar tanto la teora general del derecho como las respecti-vas reas del derecho pblico y privado. De esta manera se hacen evidentes la importancia y la justificacin actuales de una crtica juspoltico-filosfica desmitificadora.

La importancia de la discusin sobre el pensamiento jurdico crtico es-t plenamente justificada, ya que el modelo de cientificidad que sustenta el discurso jurdico liberal individualista y la cultura normativista tcnico-formal muestra un profundo agotamiento. Esta disfuncin se desprende de la propia crisis de legitimidad, de la elaboracin y aplicacin de la justicia, as como de la creciente complejidad de las nuevas formas de produccin de capital y de las incisivas contradicciones sociales de las sociedades contemporneas. Es natural sustituir los paradigmas racionales de fundamentacin jurdica (jusnaturalismo y juspositivismo) en la medida en que ya no acompaan las incontestables transformaciones sociales y econmicas por las que atraviesan las sociedades polticas modernas. Igualmente, este libro cobra importancia en tanto responde a la urgencia de construir, en el contexto de la modernidad latinoamericana, un proyecto de superacin de las desiguales e injustas relaciones tico-jurdicas tradicionales. En consecuencia, esto ltimo conduce tanto a la edificacin com-

PREFACIO 21

partida de instituciones poltico-jurdicas pluralistas, democrticas y participa-tivas, como a la materializacin creciente de prcticas legales insurgentes.

Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefinicin de los principales objetivos tericos y prcticos. En lo terico se busca denunciar los mitos y las falacias que sustentan y reproducen la ciencia jurdica tradicional y la reorde-nacin del derecho en el conjunto de las prcticas sociales que lo determinan. En lo prctico se busca constituir el derecho como instrumento estratgico de efectiva alteracin de las prcticas sociales vigentes, capaz de impulsar la cons-truccin de una organizacin social ms justa y democrtica.

El principal argumento de este libro se resume en que el pensamiento crtico jurdico busca reconsiderar, desacralizar y romper con la dogmtica lgico-formal imperante en una poca o en un determinado momento de la cultura jurdica de un pas, propiciando las condiciones y los presupuestos ne-cesarios para el amplio proceso estratgico/pedaggico de esclarecimiento, autoconciencia, emancipacin y transformacin de la realidad social. Aunque no represente una estructura sistemtica de categoras cientficas, in-cluso reuniendo innumerables posturas metodolgicas y tendencias epistemo-lgicas diferenciadas (analticas, dialcticas, semiolgicas y psicoanalticas), el pensamiento jurdico crtico acaba presentando determinados objetivos co-munes, obligatorios como punto de partida para la formulacin de una crtica consistente de las formas alienantes del fenmeno jurdico actual y para la re-creacin de un espacio diferenciado de cambios.

En trminos temporales y espaciales, la temtica estudiada considera y privilegia los movimientos jurdicos crticos de naturaleza filosfica desarrolla-dos en los Estados Unidos, en algunos pases de Europa Occidental y de Am-rica Latina, en un periodo de un poco ms de dos dcadas (los aos setenta, ochenta y a lo largo de los noventa).

Teniendo en cuenta la necesaria definicin material del objeto del pen-samiento crtico en el derecho y las precisiones en cuanto a sus finalidades, he optado -al darle prioridad a la funcin poltico-epistemolgica (los aportes te-ricos desmitificadores) y a la funcin poltico-ideolgica (las contribuciones de efectiva experimentacin social)- por una instrumentalizacin metodolgica que integre la investigacin descriptiva (el mtodo inductivo de aproximacin) con los procedimientos crticos comparativos fundados en una preocupacin procesal e histrico-social.

El libro est estructurado en tres partes. En la primera parte (captulos 1 a 3) se busca abrir la discusin sobre el problema de la teora crtica en su aspec-to genrico: su significado, sus fundamentos, objetivos e imprecisiones. De este modo se configura la globalidad de las producciones y de las representaciones tericas especficas del pensamiento crtico (ideas, autores, escuelas). El estu-


dio se detiene particularmente en la singularidad plural de la crtica jurdica en Occidente. En la segunda parte, se inicia retomando la discusin acerca del concepto de humanismo y su cuestionamiento en el plano de la cultura jurdica de Amrica Latina (captulo 4); ya en el momento siguiente (captulo 5), queda muy clara la opcin terico-metodolgica ms reciente de establecer los fun-damentos de un pensamiento crtico en el Derecho, no ms en los substratos de la teora crtica moderna frankfurtiana, sino en la tradicin de las matrices histrico-filosficas latinoamericanas. En la tercera parte (captulo 6) se retor-nan las posturas crticas en el mbito especfico de la teora jurdica brasile-a, as como diversas experiencias de prctica antidogmtica en el campo insti-tucional brasileo.

Por lo tanto, el objetivo de este libro es el esbozo histrico-social de la trayectoria del pensamiento jurdico-filosfico crtico de la modernidad presen-te, el cual por ser esencialmente crtico y dialctico no deber conducir al lector a adoptar una opcin pretendidamente neutra y cientfica de esta cultura, sino que buscar despertar su conciencia de una postura militante y comprome-tida con el proyecto del nuevo derecho, transformndolo en instancia al ser-vicio de la justicia, de la emancipacin y de la dignificacin de los seres huma-nos.

PRIMERA PARTE LA CRTICA JURDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE

CAPTULO 1 Naturaleza y problematizacin de la teora crtica 1.1.- CRISIS DE RACIONALIDAD Y CAMBIO DE PARADIGMA

oy en da podemos constatar, en los diferentes campos de las ciencias humanas, una cierta dificultad en encontrar un nuevo parmetro de verdad

frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual. Las verdades teolgicas, metafsicas y racionales que durante siglos sus-

tentaron las formas de saber y de racionalidad dominantes no logran responder enteramente las inquietudes y necesidades en el presente estado de desarrollo de la modernidad humana. Los modelos culturales, normativos e instrumentales que fundamentaron el mundo de la vida, la organizacin social y los criterios de cientificidad se volvieron insatisfactorios y limitados. El creciente escepti-cismo sobre modelos filosficos y cientficos que no ofrecen ms directrices y normas seguras abre espacio para repensar patrones alternativos de racionaliza-cin. Los paradigmas1 que produjeron un ethos, marcado por el idealismo indi-vidual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, as como los que mantuvieron la lgica del discurso filosfico, cientfico y jurdico, encuen-tran su racionalidad cuestionada y substituida por nuevos modelos de referen-cia. Segn Faria, estos nuevos paradigmas estn directamente vinculados a la

creciente complejidad de los conflictos, a la heterogeneidad socioecon-mica, a la concentracin y centralizacin del capital, a la expansin del intervencionismo estatal, a la hipertrofia del Ejecutivo, etc. En la medida en que la sociedad es vista como un sistema necesariamente en constante conflicto, tenso y en permanente transformacin, cualquier anlisis pasa a

1 Segn Thomas S. Kuhn, un paradigma es un modelo cientfico de verdad, aceptado

y predominante en un determinado momento histrico. Se trata de prcticas cientfi-cas compartidas que resultan de avances descontinuados, saltos cualitativos y rup-turas epistemolgicas. Ver Kuhn (1975, 218).

H


ser considerado vlido siempre y cuando sea capaz de identificar los fac-tores de cambio responsables de la continua inadecuacin de los modelos culturales tradicionales -entre ellos, el derecho-. (Faria 1988a, 24)

La cultura liberal burguesa moderna y la expansin material del capita-

lismo produjeron una forma especfica de racionalizacin del mundo. Esta ra-cionalizacin, considerada como un principio organizativo, se define como una racionalidad instrumental positiva que no libera sino que reprime, aliena y cosi-fica al hombre. La lgica lineal de la estructura moderna del saber jurdico se desdobla as en dos paradigmas hegemnicos: el racionalismo metafsico natu-ral (el jusnaturalismo) y el racionalismo lgico-instrumental (el positivismo jurdico). El agotamiento y la crisis del actual paradigma de la ciencia jurdica tradicional (en sus vertientes idealista-metafsica o formal-positivista) revelan, lenta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la reconstruccin de paradigmas, modelados por el contrario discursos crtico-desmitificadores. De este modo, al acelerar la identificacin de las contradicciones del sentido co-mn, realizando anlisis fragmentarios propios de un proceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico, los contra discursos intervienen decisiva-mente en el pensamiento dogmtico, estimulando la revisin y el cambio de sus presupuestos metodolgicos y temticos (Faria 1988a, 26).

La transposicin y edificacin de otro paradigma en el mbito del derecho representan tambin la sustitucin y la construccin de un nuevo concepto de racionalidad. El modelo tradicional de racionalidad tcnico-formal es suplanta-do por el modelo crtico interdisciplinario de la racionalidad emancipatoria. En la prctica libertadora se redefine la nocin superior de racionalidad que, como presupuesto del pensamiento y de la accin, presenta un proyecto trascendente que ya no oprime sino que busca liberar al sujeto histrico y a la sociedad co-mo un todo (Giroux 1986, 33-39; Stein 1987, 51-72). La nueva racionalidad emancipatoria, sin negar la racionalidad tcnico-instrumental inherente a la dominacin del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existencia de otro fundamento tico-poltico, en la reconciliacin de las normas que regulan socialmente el mundo sistmico y el mundo de la vida, y en las posibilidades de edificacin de un nuevo paradigma terico-crtico del derecho. Nace, enton-ces, la propuesta para la produccin terico-crtica del derecho, definiendo a partir de su materializacin histrico-social y tico-poltica nuevos patrones racionales de normatividad en una sociedad en proceso de emancipacin.

NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIN DE LA TEORA CRTICA 27

1.2.- NATURALEZA Y CONCEPTUALIZACIN DE LA CRTICA Discutir sobre teora crtica supone necesariamente destacar el (los) sentido(s) de crtica, expresin ambigua y elstica, ya que por sus mltiples significa-dos puede ser interpretada y utilizada de diversas maneras en el espacio y en el tiempo. En la tradicin filosfica occidental moderna, la palabra crtica fue empleada de manera distinta por autores como Kant y Marx. En Kant, la crti-ca signific la idea de una operacin analtica del pensamiento (...), manera de trabajar. La Crtica de la razn pura no expresa nada de negativo en cuanto a la razn, sino que procura mostrar su opinin acerca de cmo se formulan los juicios cientficos (Correas 1995a, 276). En Marx, la cuestin de la crtica asume un significado muy particular y distinto. Al examinar la economa pol-tica de su poca, Marx se rebel contra el modo en que los economistas clsi-cos describieron las leyes del capital. Ellos presentaban formulaciones supues-tamente cientficas que no reflejaban la realidad de los hechos ni de las relacio-nes sociales. Sus contribuciones no eran erradas, sino planteadas de manera engaosa, y esto llevaba a escamotear y ocultar las verdaderas prcticas socia-les. As, la crtica aparece en el marxismo como el discurso revelador y des-mitificador de las ideologas ocultas que proyectan los fenmenos de forma distorsionada (Correas 1995a, 276).

Posteriormente se avanza, como lo ha expresado Freire, hacia un sentido de la crtica que puede comprender

aquel conocimiento que no es dogmtico ni permanente, pero que existe en un continuo proceso de autoconstruccin. Y, siguiendo la posicin de que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento crtico sera aquel relacionado con un cierto tipo de accin que resulta en la transfor-macin de la realidad. Solamente una teora crtica puede desembocar en la liberacin del ser humano, pues no existe transformacin de la rea-lidad sin liberacin del ser humano. (Freire, en Peluso 1994, 44)

La crtica, en tanto proceso histrico identificado con lo utpico, lo ra-

dical y lo desmitificador, asume la funcin de abrir alternativas de accin y un margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades histricas (Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posicin crtica tiene que ser vista por lo tanto no slo como una evaluacin crtica de nuestra condicin presen-te, sino crtica en la medida en que trabaja en la direccin de una nueva exis-tencia (...) (Quinney, en Wolkmer 2000, 5).


As, se puede concebir la teora crtica como el instrumental pedaggico operante (terico-prctico) que permite a los sujetos inertes y mitificados una toma de conciencia histrica, desencadenando procesos que conducen a la for-macin de agentes sociales poseedores de una concepcin del mundo racionali-zada, antidogmtica, participativa y transformadora. Se trata de una propuesta que no parte de abstracciones, de un a priori determinado, de la elaboracin mental pura y simple, sino de la experiencia histrica concreta, de la prctica cotidiana insurgente, de los conflictos y de las interacciones sociales, y de las necesidades humanas esenciales. 1.3.- ORGENES FILOSFICOS DE LA TEORA CRTICA Delimitados los aspectos preliminares de la crtica y la conceptualizacin genrica de la teora crtica, importa resaltar y examinar, dentro de esa tradi-cin la escuela o corriente filosfica contempornea que mejor ha desarrollado las formulaciones relativas a una teora crtica.

Los principales integrantes de la Escuela de Frankfurt (Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jrgen Habermas) buscan distanciarse del marxismo ortodoxo sin dejar de compartir metodolgicamente el ideario utpi-co, dialctico, crtico, revolucionario y emancipador. En verdad, la articulacin de una teora crtica como categora y fundamento de legitimacin representada por la Escuela de Frankfurt, encuentra toda su inspiracin terica en la tradi-cin racionalista que remonta al criticismo kantiano, pasa por la dialctica idea-lista hegeliana, por el subjetivismo psicoanaltico freudiano y culmina en la reinterpretacin del materialismo histrico marxista.

Para comprender la teora crtica (en el sentido frankfurtiano) como pro-ceso histrico-social, es necesario diferenciarla de la teora tradicional y a su vez oponerla a sta. No existe uniformidad entre los tericos crticos en lo que respecta a la comprensin de la teora tradicional.

Habermas, por ejemplo, la identifica con la tradicin de las formulaciones metafsicas que vienen desde Aristteles, marcadas por el tono puramente abs-tracto y contemplativo. Horkheimer, segn lo explica Stein, la asocia con el modelo de racionalizacin cartesiana, delineada como dinmica de

reflexin que no emerge del sujeto propiamente dicho y de ah que opere sobre la realidad como un objeto. As, ella no es percibida como actor en un contexto social. Es una teora que repite (...) la idea del motor inmvil, del pensamiento que se piensa a s mismo y en ese hecho se autocompla-ce, en ese hecho encuentra su felicidad y plenitud. Esta idea de teora tie-ne como consecuencia fundamental lo siguiente: la naturaleza, el mundo


exterior es el objeto. La teora tradicional, en ese sentido, expresa el ob-jetivismo de la metafsica clsica. (...) La autosuficiente afirmacin de la Razn de donde brota la teora es el elemento fundamental de la tradicin cartesiana. La teora tradicional (...) se negara a percibir el trabajo de nuestra razn, ya sea como proceso histrico, o en la dimensin de los procesos pulsionales, inconscientes. (Stein 1986,103-104. Ver Horkhei-mer, Adorno y Habermas 1975)

En los trabajos de Adorno, la teora tradicional est siempre concebida

como produccin del cientificismo positivista. Vale la pena recordar que mien-tras que la nocin de crtica significa para Popper la falsificacin de una hip-tesis dada, a travs de datos empricos que demuestran lo contrario o debido al descubrimiento de errores lgicos en el proceso deductivo, para Adorno y los tericos de la Escuela de Frankfurt crtica quiere decir la aceptacin de la contradiccin y el trabajo permanente de la negatividad, presente en cualquier proceso de conocimiento (Freitag 1986, 51; ver tambin Matos 1993, 86-90).

Queda claro que las ideas de conciencia y de razn en la teora tradicional estn ligadas al mundo de la naturaleza y al presente en contemplacin, al paso que la teora crtica expresa la idea de razn vinculada al proceso histrico-social y a la superacin de una realidad en constante transformacin. Epistemo-lgicamente, la teora crtica surge como una teora ms dinmica y compre-hensiva, superando los lmites naturales de las teoras tradicionales ya que no se limita simplemente a describir lo establecido o a contemplar de manera equidistante los fenmenos sociales y reales. Sus presupuestos de racionalidad son crticos en la medida en que articulan, dialcticamente, la teora con la praxis, el pensamiento crtico revolucionario con la accin estratgica. Cabe sealar aqu la afirmacin de Horkheimer de que el periodo filosfico que vino a inspirar y a alimentar la teora crtica no fue el idealismo sino ms precisa-mente la fase materialista de la dialctica. En funcin de esa postura terica se puede afirmar, como lo hacen Assoun y Raulet (1981, 50-52), que la crtica es el modo de ejercicio del juicio materialista, en su materialidad especfica. (...) De hecho, la referencia al materialismo histrico es un aspecto central de los textos fundamentales de la teora crtica. Es en la relacin privilegiada con Marx que el discurso mltiple de la Escuela asume su especificidad como teo-ra crtica.

Si Marx se encuentra ntimamente asociado con la identidad terica de la Escuela de Frankfurt, la influencia de la obra de Freud y del movimiento psi-coanaltico no es menos significativa. Ms all de la tradicin crtica del racio-nalismo kantiano, del historicismo idealista hegeliano y de los componentes culturales (psquicos y socioeconmicos) adquiridos del psicoanlisis y del


neomarxismo, la teora crtica se justifica en un determinado contenido (des-criptivo y normativo) y destinatario, buscando orientar la accin de una clase social en la medida en que esclarece los intereses de sus agentes y proporciona estrategias para la emancipacin de estos ltimos (Borges 1987).

En efecto, la Escuela de Frankfurt enfatiz, en palabras de Henry Giroux la importancia del pensamiento crtico, argumentando que ste es una caracte-rstica constructiva de la lucha por la autoemancipacin y por el cambio social () (Giroux 1986, 21-23). Como lo expresa Giroux, la nocin de teora crti-ca

se refiere a una naturaleza de crtica autoconsciente y a la necesidad de desarrollar un discurso de transformacin social y de emancipacin que no se aferre dogmticamente a sus propios principios doctrinarios. (...) La Escuela de Frankfurt toma como uno de sus valores centrales el compro-miso de explorar el mundo de las apariencias objetivas para exponer las relaciones sociales subyacentes que frecuentemente causan ilusin. En otras palabras, penetrar tales apariencias significa exponer, a travs de un anlisis crtico, las relaciones sociales que adoptaron el estatus de cosas u objetos. (Giroux 1986, 21-23)

Para situar mejor este proceso en el tiempo, resulta pertinente ver la inter-

pretacin de Barbara Freitag, para quien la teora crtica impulsada por la Es-cuela de Frankfurt atraves tres grandes momentos. El primer periodo corres-ponde a la creacin y consolidacin de la Escuela de Frankfurt (Instituto de Investigacin Social, 1923), la articulacin de una teora crtica de la socie-dad, la direccin de Horkheimer, el cierre del Instituto ante la amenaza del nazismo, la emigracin hacia los Estados Unidos (1933-1950) y los estudios sobre la personalidad autoritaria. El segundo periodo comprende el regreso de Horkheimer y Adorno a Frankfurt despus de la Segunda Guerra Mundial, la reconstitucin del Instituto de Investigacin Social, el liderazgo de Adorno y sus anlisis sobre la teora de la esttica, la industria cultural y la dialctica negativa. El tercer periodo est representado principalmente por la actuacin de Habermas, su polmica contra el positivismo (Niklas Luhmann), la desmitifi-cacin de la razn instrumental y de la dominacin tecncrata, la cuestin de la crisis de legitimidad del Estado capitalista, la reestructuracin de la teora crti-ca por medio de la razn comunicativa/dialgica, y la dialctica de la moderni-dad y de la posmodernidad (Freitag 1986, 30; Slater 1978, 11-33; Jay 1986).


1.4.- OBJETIVOS Y SIGNIFICADO DE LA TEORA CRTICA La intencin de la teora crtica es definir un proyecto que posibilite el cambio de la sociedad en funcin de un nuevo tipo de individuo. Se trata aqu de la emancipacin del ser humano de su condicin de alienado, de su reconciliacin con la naturaleza no represiva y con el proceso histrico concebido por l mis-mo. Como bien recuerda Ernildo Stein, el proyecto de la teora crtica no le da necesariamente prioridad a un modelo poltico (el socialismo), sino que insiste en la emancipacin humana de todo estado de cosificacin. De esta idea de cambio de la sociedad se desprende un paradigma de ndole antropolgica y de transformacin del hombre para liberarlo de los determinismos naturales e histrico-sociales (Stein 1986, 102). Lo paradjico del caso reside en el hecho de que el hombre es un ser histrico que se encuentra preso en las limitaciones de la naturaleza. Se vuelve imperioso el ideal utpico de la reaproximacin entre el hombre, la naturaleza no opresora y la historia. Entre tanto, las contra-dicciones del presente y el desafo para transformar lo establecido acaban gene-rando una antropologa social pesimista, calcada no tanto de la experiencia revolucionaria del marxismo-leninismo sino primordialmente de la herencia terica del marxismo que viene de los Manuscritos econmico-filosficos (vanse Stein 1986, 100, 106; Marx 1973, 132-222). De ah resulta la impor-tancia para algunos autores frankfurtianos de haber retornado igualmente la dialctica hegeliana (Marcuse).

Naturalmente, toda la lgica discursiva de la teora crtica circunscribe el problema del hombre en la historia y el surgimiento de un sistema de referen-cias acabado, afirmado en presupuestos racionales, en la unidad de fundamento y legitimacin de los agentes a los cuales est destinado. Ernildo Stein ha ex-plicado con claridad el paradigma filosfico que sustenta la teora crtica frank-furtiana. Para l, dicho paradigma

se caracteriza por presuponer que estamos todos sobre un plano en el que existe solamente lo humano, y es a partir de este plano que los problemas aparecen. Las cuestiones del conocimiento ya no pueden ser resueltas a travs de un llamado a la naturaleza o a explicaciones teolgicas. Par-tiendo de la destruccin de la idea de conciencia, de la crtica de los mo-delos epistemolgicos de la relacin sujeto-objeto, de la recusacin de las teoras de la representacin, estos problemas no pueden ser abordados por medio de una especie de viaje hacia el interior, hacia la conciencia. No es por una descripcin de una mquina mental cognitiva ficticia que vamos a resolver el problema del conocimiento. Tendremos que resolverlo a par-

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tir del anlisis de lo que el hombre produce: su discurso, su cultura, su historia. (Stein 1986, 113)

Ms all de sus objetivos, vale la pena examinar el tipo de conocimiento

en que est fundada la teora crtica. Estamos frente a un conocimiento cient-fico emprico-observable o frente a una filosofa reflexivamente aceptable? Esta pregunta es tratada de manera clara por Rayrnond Geuss, para quien las teoras cientficas tienen como propsito el uso instrumental, es decir, la manipulacin satisfactoria del mundo exterior, buscando una estructura lgico-cognitiva objetificante. Las teoras crticas que tienen como finalidad el esclarecimiento y la emancipacin no requieren necesariamente una confir-macin emprica, sino que son admitidas apenas por sobrevivir a un proceso ms complicado de evaluacin, cuya parte central es una demostracin de que son reflexivamente aceptables (Geuss 1988). La teora crtica incide, de esta forma, en una filosofa histrico-social de estructura cognitiva reflexiva. Aunque no revista la especificidad de una ciencia emprica de la sociedad, presenta el programa de investigacin social que pasa por la forma de com-probacin y legitimacin de los mltiples intereses reprimidos. El carcter dinmico de su contenido terico, unido a su prctica instrumental, ha servido para que los sectores marginados tomen la debida conciencia para articular la estrategia de las rupturas, as como de las desmitificaciones de las ilusiones y de las falsas verdades dominantes.

La teora crtica provoca la autoconciencia de los agentes y de los grupos que se encuentran en una situacin desigual y sufren las injusticias por parte de los sectores dominantes, de las clases privilegiadas o las lites. En ese sen-tido, desde el punto de vista ideolgico, la teora crtica tiene una formaliza-cin positiva en la medida en que sirva al proceso de esclarecimiento y eman-cipacin, y responda a los deseos, intereses y necesidades de los realmente oprimidos (vase Geuss 1988, 141-143).

La teora crtica tiene, por tanto, el mrito de demostrar hasta qu punto los individuos estn cosificados y moldeados por los determinismos histricos y naturales, incluso cuando no estn al tanto del discurso hegemnico y las falacias del mundo oficial. En un primer momento, los agentes creen que estn actuando de modo libre e intencional al aceptar la representacin de su imagi-nario social. Entre tanto, gracias a la teora crtica, adquieren esa autorreflexin que disuelve las falsas legitimaciones y las pseudos-objetividades. La especifi-cidad de tal revelacin cualifica las condiciones materiales para la aplicacin de una teora crtica. Para Geuss, eso significa que una teora crtica es (...) un objeto conceptual muy complicado dirigido a un grupo particular de agentes frustrados (...) [que] procurar ser la autoconciencia de un proceso en el cual

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ellos se liberan de un estado inicial especfico de dependencia e ilusin (...) y alcanzan un estado final de esclarecimiento (Geuss 1988, 141).

Segn Geuss, para que una teora crtica resulte formalmente adecuada y aceptable es necesario que cumpla cuatro requisitos: a) demostrar que la tran-sicin del estado inicial al estado final propuesto es objetivamente (terica-mente) posible; b) dejar en claro que la transicin del estado inicial al estado final propuesto es prcticamente necesaria (...pues) el estado inicial es un estado de dependencia, ilusin y frustracin que satisface las condiciones de aplicacin de una teora crtica; c) evidenciar que el paso de la condicin ini-cial al estado final propuesto puede ocurrir solamente si los agentes destinata-rios adoptan la teora crtica como su autoconciencia y as mismo actuar de acuerdo con ella; d) comprobar de qu manera la sociedad satisface las con-diciones para la aplicacin de una teora crtica, esto es, mostrar que el estado presente de una determinada sociedad hace de ella una instancia del estado inicial que la teora crtica describe (Geuss 1988, 125-126).

Teniendo en cuenta que uno de los dos ejes de la teora crtica es la acep-tacin por parte de la gran mayora, habr que convenir que los procesos de concienciacin y emancipacin no solamente privarn a las lites dominantes de ciertas ventajas, sino que debern posibilitar que ellas se encaminen hacia un reconocimiento espontneo y hacia una renuncia voluntaria de sus injustos privilegios (vase Geuss 1988, 141-143). En consecuencia,

la clara intencin de la teora crtica es que, si los agentes en una sociedad especfica fueran emancipados de la ilusin ideolgica y de la coercin, ellos deberan en su totalidad, incluso la clase dominante de antes, con-cordar en lo siguiente: que prefieren su estado presente al estado inicial anterior, y que ellos pasarn a tener una visin ms correcta sobre el lu-gar donde se encuentran sus verdaderos intereses. (Geuss 1988, 142)

En sntesis, en la teora crtica es claro un lenguaje de naturaleza progre-

sista que legitima una aspiracin utpica y revolucionaria, relacionada con lo ms profundo de la dignidad humana. Sin caer en idealismos o cientificismos, el objetivo y la significacin de la teora crtica es, en tanto que proyecto ideo-lgico de desmitificacin y emancipacin, salvar y rescatar todo un contenido utpico y libertador del pensamiento occidental (Geuss 1988, 144). 1.5.- IMPRECISIONES Y APORAS DE LA TEORA CRTICA Incluso si reconocemos la importancia de la teora crtica desarrollada por la vertiente frankfurtiana, no es posible descartar la dialctica del mismo proceso,


es decir, el hecho de que estamos frente a una teora crtica que debe ser per-manentemente cuestionada para no incurrir en generalizaciones y dogmatis-mos. Es preciso evitar la substitucin de verdades divinizadas por pseudopa-radigmas crticos, nuevamente sacralizados. Esa comprobacin emprica de su contenido terico es esencial para el fortalecimiento y la adecuacin de sus presupuestos epistemolgicos como propuesta de un nuevo paradigma. El pro-ceso de autocrtica que recae sobre la teora crtica ha revelado algunos puntos de fundamentacin no muy claros, de poca consistencia y sujetos a interpreta-ciones contrarias irrefutables. Algunas de las principales invectivas que inciden en la teora crtica resaltan la ambigedad en temas como la naturaleza/historia, la dialctica negativa, la postura elitista y la poca eficacia en tanto que prctica poltica.

En primer lugar, la relacin naturaleza/historia est mal formulada pues, como comenta Ernildo Stein (1986,107), la apora en que incurre la propuesta de una reconciliacin entre naturaleza e historia es insoluble. En la medida en que la ruptura con el mundo natural y el mundo teolgico se produce, seala Stein, no hay ms razones para que se restablezca la relacin entre el hombre y la naturaleza. Partiendo de una idealizacin hegeliana, la teora crtica busca superar, de manera inapropiada, las dos instancias (naturaleza e historia) a tra-vs de un proceso dialctico que culmine en la unidad y en la reconciliacin entre la naturaleza y la condicin histrica del hombre. En realidad, estamos aqu frente a un proceso de unificacin utpica (naturalizacin del hombre y humanizacin de la naturaleza) que no contribuye a la liberacin del ser humano. ste, de cualquier forma, no es una especie natural y por ello no se confunde con la naturaleza. Ahora bien, la teora crtica no consigue resolver esta cuestin de modo satisfactorio, ya que el hombre, para volverse sujeto histrico emancipado, no puede estar preso ni subordinado a los determinismos naturales. No hay razn de reconciliarlo con la naturaleza en la medida en que sta constituye un factor de alienacin y un lmite para la expansin de la pro-duccin cultural humana (Stein 1986, 106).

El segundo elemento que debemos considerar es la imposibilidad, segn Adorno, de trabajar con el concepto de totalidad dialctica en el sentido hege-liano. Se crea as una ambigedad antidialctica cuando los frankfurtianos con-ciben la dialctica como proceso en movimiento (marcado por la crtica, por la determinacin, por la desmitificacin de aquello que est establecido), que muestra los diagnsticos (situacin de crisis y acrtica) sin alcanzar la identi-dad, la unidad total y la sntesis final. Temiendo la totalidad posible, se limita a lo negativo de la situacin sin proponer, de manera positiva, una respuesta que invierta los polos (Stein 1986, 108-109). En ese contexto, tiene razn Stein cuando estima que los conceptos principales de la Escuela de Frankfurt son


conceptos a medias, conceptos de resistencia, conceptos de exilio (...). Una dialctica negativa no dar nunca el paso adelante para desarrollar esos meca-nismos de diagnsticos posibles y de transformacin (Stein 1986, 100). Dicha dialctica concibe que basta el proceso, que basta establecer por medio de la crtica el negativo, para que entonces ocurran los efectos. (...) La dialctica negativa es por lo tanto una especie de ascetismo de la determinacin, una es-pecie de obstinacin en mantener el negativo de pie, simplemente porque el positivo todava no ha llegado (Stein 1986, 110). De cualquier modo, vale la pena recordar que, frente al pesimismo de Adorno, Habermas construy una propuesta epistemolgica eclctica y comprehensiva que permite salir de los impasses de esa dialctica negativa.

El tercer polo de imprecisin de la teora crtica es su postura intelectuali-zada y elitista de la sociedad. Aunque los tericos crticos asumen un discurso neomarxista, de sello libertario y de crtica a la cultura burguesa dominante, en ocasiones no reflejan, en sus actitudes personales, una identificacin correcta con la opresin social y con la condicin real de las masas despojadas. Ellos elaboran una crtica romntica, idealista y hermtica en demasa de la cultura de masas y de las creaciones populares en el dominio de la msica y del depor-te. En diversas ocasiones, la trayectoria es marcada por comportamientos carac-terizados por los siguientes elementos: indiferencia soberana, una mentalidad de crisis autosatisfecha, resignacin en cuanto a la incompetencia de la razn y a las imposibilidades de cambio, y finalmente una profunda estabilidad para ignorar todo aquello que caiga fuera del inters del momento, aunque sea del inters general de la especie humana (Rodrigues 1981, 109).

Es clara la insuficiente vinculacin de la teora crtica y de su discurso emancipador con la prctica poltica de movimientos sociales emergentes. Frente a esto se vuelve esencial el pleno restablecimiento del nexo teora-praxis. Para ello, segn Slater, se requieren dos condiciones: que la teora crtica de la sociedad reconozca la entera naturaleza dialctica de las luchas fundamentales (Slater 1978, 52) y

que la teora sirva de mediacin para los que estn envueltos en las lu-chas de una forma prctica. Mostrar apenas la necesidad de las contradic-ciones y tener conciencia de ello no es suficiente; una real teora revolu-cionaria cobija una teora de la organizacin y de la accin poltica. Es preciso establecer una teora crtico-prctica. Y exactamente de eso care-ce la concepcin de la Escuela de Frankfurt. (Slater 1978, 52. Ver Bron-ner 1997)


Por ltimo, otra ponderacin cuestionadora es la de Boaventura de S. San-tos, para quien, en esa fase de transicin paradigmtica de la humanidad, se viven problemas de la modernidad para los cuales no hay soluciones modernas. De ah que en tiempos de pos-modernidad celebrada, marcada por la teora crtica moderna (con nfasis en la totalidad, en la monocultura y en el principio nico de la transformacin), se le debe contraponer una teora crtica pos-moderna, propia para la pos-modernidad inquietante o de oposicin. As, en sus consecuencias perturbadoras (), una de las flaquezas de la teora crtica moderna fue no haber reconocido que la razn que critica no puede ser la mis-ma que piensa, construye y legitima aquello que es criticable. Teniendo en contra lo que aconteci a las propuestas alternativas por la teora crtica mo-derna, no nos podemos contentar con un pensamiento de alternativas. Necesi-tamos de un pensamiento alternativo de alternativas. () una teora crtica pos-moderna que se construya a partir de una tradicin epistemolgica marginada y desacreditada de la modernidad asentada en el conocimiento-emancipacin y movida por el principio de la solidaridad (Santos 2000, 28-30).

Los lmites, las imprecisiones y las aporas de la contribucin frankfurtia-na no invalidan ni impiden que la teora crtica de corte moderno ejerza el papel indispensable como instrumento pedaggico terico-prctico para todos aquellos (personas o grupos) que buscan un proyecto sntesis transcultural que represente un instrumento de resistencia y fundamento emancipador capaz de autolegitimarse como sistema de valores.

CAPTULO 2 La teora crtica en el derecho 2.1.- NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a finales de la dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre juristas europeos de

las ideas provenientes del economicismo jurdico sovitico (Stucka, Pashuka-nis), de la relectura gramsciana de la teora marxista hecha por el grupo de Alt-husser, de la teora frankfurtiana y de las tesis arqueolgicas de Foucault sobre el poder.

El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista y de con-tracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamiento juspositivista reinante en el medio acadmico y en las instancias institucionales. As, se proyectaban en el campo del derecho investigaciones que desmitificaban la legalidad dog-mtica tradicional y a la vez introducan anlisis sociopolticos del fenmeno jurdico, aproximando ms directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologas, a las prcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de los aos setenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmen-te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge el manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormente en Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el movimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crtica jurdica (principalmente la de origen francs) acab extendindose rpidamente a Espaa, Blgica, Ale-mania, Inglaterra y Portugal. Ya en la dcada de los ochenta sus ecos retumba-ron en Amrica Latina, principalmente en Argentina (Carlos Crcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Mar y otros), en Mxico (Oscar Correas), Chi-le (Eduardo Novoa Monreal), Brasil y Colombia (a travs del grupo de juristas del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil, las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia peda-ggica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de los ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos francs e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de filosofa y de sociologa

L


jurdica en diversas facultades de derecho brasileas, como Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fernando Coelho y Luis Alberto Warat.

En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos a partir de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diagnosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus caractersticas norma-tivas y centralizadoras. As, los discursos crticos del derecho se desvincula-ban del positivismo jurdico, del jusnaturalismo y del realismo sociolgico, haciendo de stos el objeto de su crtica. Se pretenda revelar cmo, tras la enseanza de esas doctrinas idealistas y formalistas, se encontraban encubier-tas y reforzadas las funciones del derecho y del Estado en la reproduccin de las sociedades capitalistas (Warat y Pepe 1996,65).

Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar en la exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica en el derecho. Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiende por crtica en este campo especfico. Al margen de la idea que tengamos de la teora cientfica con un grado aceptable de objetividad, sistematicidad y universalidad, la teo-ra crtica es importante en tanto atribuye relevancia al sentido sociopoltico del derecho, es decir, una plena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto por cualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces des-prender una formulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el sentido ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable de prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (vase Co-rreas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apariencia real del fenmeno jurdico, sino que procura revelar los intereses y las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. La crtica se legitima en el mo-mento en que es competente para distinguir, en la esfera jurdica, el nivel de apariencias (realidad normativa) de la realidad subyacente (o subrayar aque-llo que no est prescrito pero que existe).

Michel Miaille seala que el trmino crtico se volvi uno de los ms comunes de la filosofa occidental en los ltimos dos siglos; sin embargo, fue renovado desde el siglo XIX cuando entr en concordancia con los movimien-tos sociales contestatarios. En efecto, durante mucho tiempo -y an hoy- la crtica es apenas un modo particular de desarrollo del pensamiento, relativismo en nombre de la Razn de un saber que nunca puede ser absoluto. Con todo esto, contina Maille,

este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juristas de ma-nera simplificada, nicamente por medio de crticas sobre tal o cual punto de la legislacin. No es esta la ambicin de una reflexin crtica sobre el derecho: (...) sta debe abordar las cosas por la raz, volver a la genealo-

LA TEORA CRTICA DEL DERECHO 39

ga que permiti la existencia de determinada forma jurdica (...). (Maille 1984,32)

Aun si se reconocen las ambigedades y contrasentidos de la categora

crtica aplicada al derecho, sta puede y debe ser comprendida como el ins-trumento operante que permite no slo esclarecer, estimular y emancipar un sujeto histrico inmerso en determinada normatividad, sino tambin discutir y redefinir el proceso de constitucin del discurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede conceptualizar la teora jurdica crtica, por un lado, como la formulacin terico-prctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capaz de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra disci-plinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento, en el discurso y en el comportamiento) en determinada formacin social; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formas diferenciadas, no repre-sivas y emancipadoras, de prctica jurdica.

La constitucin de una teora jurdica crtica presupone la concrecin de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino Luis A. Warat seala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes crticos, que son condiciones para instituir cualquier teora que intente hacer real una crtica plenamente satisfactoria del fenmeno jurdico. En opinin del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propuestas metodolgicas distintas se aproxi-man en la medida en que consiguen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso:

a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la

cultura jurdica se convierte en un conjunto fetichizado de discursos;

b) denunciar cmo las funciones polticas e ideolgicas de las concepciones normativistas del derecho y del Estado estn apoyadas en la ilusoria separacin del derecho y de la pol-tica y en la idea utpica de la primaca de la ley como ga-ranta de los individuos;

c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produc-cin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qu manera las creencias tericas de los juristas en torno a la problemtica de la verdad y de la objetividad cumplen una funcin de legitimacin epistmica, a travs de la cual se pretende desvirtuar los conflictos sociales, presentndo-los como relaciones individuales armonizables por el dere-cho;


d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho desde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo como un saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacin de intereses individuales, a la preservacin y administracin de intereses generales (...). De esta forma, la teora crtica intenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcti-cas sociales que lo determinan (...). (Warat 1983a, 39-40)

e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen-tes juristas de oficio involucrarse de manera competente en los mltiples procesos decisorios, como factores de inter-mediacin de las demandas de la sociedad y no como agen-tes del Estado (...);

f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdi-ca a partir de una crtica epistemolgica de las teoras do-minantes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideolgicos con relacin a los fenmenos que pretende or-ganizar y explicar;

g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instrumentos pedaggicos adecuado para que los estudian-tes puedan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir, partiendo de una problemtica discursiva que intente mostrar no slo los nexos del derecho con las relaciones de poder, sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como productoras de ideas y representaciones. Estas ltimas se entrelazarn posteriormente con la actividad social como un valor a priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Wa-rat, en Plastino 1984, 21-22)

2.2.- POSIBILIDADES Y LMITES DE UNA TEORA JURDICA CRTICA

El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionalidad tradi-cional (idealismo/positivismo), la construccin de nuevos paradigmas sociopo-lticos en la esfera de la epistemologa de las ciencias humanas y los recientes avances de la filosofa de las ciencias tienen que ser incorporados en la presente investigacin sobre la esencia, la naturaleza y la cientificidad del mundo jurdi-co. Amplios sectores de la epistemologa jurdica contemporneos no son aje-nos a la creacin de los actuales modelos de fundamentacin ni a la discusin sobre las llamadas revoluciones cientficas. El carcter moderno de tales par-metros despierta la conciencia de los jusfilsofos, tanto en la filosofa del dere-


cho como en la teora general del derecho. Es necesaria una profunda reflexin que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del pensamiento jurdi-co moderno occidental, marcado por la lgica de la racionalidad tcnico-formal y por los presupuestos cientficos calcados de la dogmtica del cientificismo positivista. Compartiendo los cambios de paradigmas que se vienen dando en la filosofa de las ciencias y en las ciencias humanas, es urgente integrar en esa direccin la teora, la produccin y la prctica jurdica contempornea. Esa tarea permite revisar y romper con el discurso y con el conocimiento jurdico tradicionales, investigar las bases epistemolgicas para el contenido del nuevo paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no slo destinadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominacin del poder normativo vi-gente, sino tambin a ejecutar la prctica poltico-social de una cultura jurdica inclinada a construir una sociedad democrtica, cuyo pluralismo -como lo afirma Claude Lefort- proyecte la constante reinvencin de la democracia y le d prioridad, dentro de la dialctica del proceso, a la socializacin institucional de la justicia.

Tales preocupaciones, que reflejan la superacin de la racionalidad idea-lista y el desmantelamiento del formalismo lgico-positivista, dejan entrever el espacio cada vez ms grande para los horizontes del discurso terico crtico y de la prctica pluralista en el derecho. Aunque exista una formulacin terico-orgnica, uniforme y acabada, y aunque persista la controversia entre los jusfi-lsofos sobre la existencia o no de la teora crtica del derecho, no es posible desconocer ni negar la existencia de un pensamiento crtico, representado por diversas corrientes y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jurdico tradicional (idealismo/formalismo).

El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la crtica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para quien el discurso crtico aparece () como un proceso de intervencin sobre el saber acumu-lado, el cual proporciona la informacin necesaria para desarrollar un conoci-miento analtico capaz de superar las barreras del nivel alcanzado por las cien-cias sociales. Para dicho autor, el discurso crtico no puede tener ninguna pretensin de perfeccin, ni puede pretender hablar alternativamente en nombre de ninguna unidad o armona, ya que se encuentra en permanente proceso de elaboracin. (...) Realiza anlisis fragmentados y transformables, propios de un proceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico (Warat, en Faria 1988a, 35-36).

Estas observaciones permiten avanzar en la discusin y en la interpreta-cin de la controversia sobre la existencia o no de una teora crtica del dere-cho, que ha tenido lugar entre algunos de los ms representativos jusfilsofos de las ltimas dcadas. Es importante sealar que en el pensamiento moderno


de la crtica jurdica -compuesto por diversas corrientes o tendencias, con dis-tintos ejes metodolgicos- aparecen dos posiciones epistemolgicas lgicas muy significativas, predominantes hasta la primera mitad de la dcada de los ochenta. Por un lado, estn los tericos crticos que defienden la posibilidad y la construccin de una teora crtica del derecho a partir de determinados presupuestos tericos -v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman-. Por otro lado, los tericos crticos que no aceptan hablar de la especificidad le una teo-ra crtica del derecho y la conciben ms como un discurso de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivas metodolgicas. Aqu se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S. Rocha y Luis A. Warat.

La contribucin de Miaille se traduce en la crtica vigorosa y radical al sistema jurdico capitalista (idealismo y formalismo burgus) y en la conse-cuente afirmacin de una nueva propuesta de epistemologa normativa, fundada en el materialismo histrico. Para este autor, es necesario identificar y desmiti-ficar los presupuestos ideolgicos presentes en el marco de la legalidad burgue-sa dominante. Igualmente, hay que evidenciar la naturaleza de la instancia jurdica en la dinmica entre infraestructura y superestructura, y la funcin necesaria del derecho en las relaciones de produccin del capitalismo. La rup-tura con el modo le dominacin socioeconmico individualista y la desacrali-zacin de los mitos normativos que componen esa estructura jurdica, posibili-tan las condiciones -en el pensamiento o en la prctica- para el surgimiento de la teora crtica del derecho, entendida como ciencia social revolucionaria, perfectamente posible en tanto que instrumento vlido de las transformaciones polticas. Se formaliza as una racionalidad cientfica que participa crticamente de la erradicacin de las formas jurdicas dominantes. Inspirndose en propues-tas de la epistemologa francesa contempornea y del cientificismo de corte althusseriano, Miaille articula la formacin de una concepcin crtica del dere-cho en la sociedad capitalista, sobre todo una teora marxista renovada del derecho, capaz de suplantar las insuficiencias de la concepcin del derecho como simple reflejo de la infraestructura, o como instancia ideolgica (Falco, en Plastino 1984, 60. Vase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com-pletando una simbolizacin poltico-jurdica de representacin y reproduccin de las relaciones sociales, en el fondo la teora crtica tiene como objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre la vida mental y las formas institucionales (Zuleta Puceiro 1987a, 58).

Otra perspectiva, presentada como tendencia terica de la filosofa jurdi-ca y bautizada como teora crtica, tambin fue desarrollada en la primera mitad de los aos ochenta por el argentino Ricardo Entelman. Se trata de una teora crtica del derecho que pretende crear un lugar en el contexto de la problemtica jurdica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en


que se apoyan las diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar el pensamiento jurdico materialista, con el fin de que no se limite a la simple funcin de desarticulacin de aquella racio-nalidad (Entelman 1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la caracterstica de esa produccin jurdica crtica es concebir el derecho como una prctica social especfica, en la cual se expresan los conflictos de los gru-pos sociales actuantes en una formacin social determinada, tanto en la produc-cin, circulacin y consumo del derecho, como en la produccin terica con relacin a la instancia jurdica, y que adquiere una cierta autonoma relativa con respecto a la totalidad de la produccin social (Entelman 1982a, 156). Reco-nocida la insuficiencia y aceptados los lmites de la teora jurdica tradicional, es necesario construir una epistemologa jurdica que supere no slo los obst-culos naturales epistemolgicos de ese tipo de conocimiento, sino que investi-gue la eficacia del propio poder jurdico, a travs de la teora de los mitos jurdicos y la revisin del sentido y de la funcionalidad de la teora de las ideologas en la prctica cientfica y material de los juristas.

A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemolgicas y el contenido conceptual de la teora crtica del derecho se suma adems, como punto de partida, la aceptacin de ciertas proposiciones crticas provenientes del marxismo clsico (Pashukanis) y la utilizacin de algunos avances catego-rales extrados de la teora jurdica tradicional, bsicamente en lo que respecta al anlisis del lenguaje y a la cuestin del funcionamiento de las formas lgi-cas de ese lenguaje, as como ciertas categoras y conceptos de la teora general del derecho (Entelman 1982a, 158). Se observa as, en la lgica de organiza-cin y de control de las instituciones jurdicas, la incorporacin de prcticas y procedimientos ideolgicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circulacin, el monopolio y la ocultacin de la produccin de los conocimien-tos jurdicos a travs de la prctica cientfica y de la filosofa espontnea de los juristas se realizan en la particularidad de un discurso poltico jurdico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso moderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios de la instancia jurdica discursiva. En la proposicin epistemolgica de la crtica jurdica de Entelman,

el discurso, concebido como lenguaje en accin, permite pensar el dere-cho y las teoras producidas sobre l como un lenguaje en operacin de-ntro de una formulacin social, produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que a su vez rene, y en ocasiones determina, el comportamiento de las distintas instancias que lo componen. Desde ese ngulo, el discurso jurdico ser parte preponderante del discurso del po-der. (Entelman 1982a, 15; Jeammaud, en Miaille et al. 1986, 62-63)


En la aproximacin terica de Entelman se vislumbra un planteamiento de

discurso jurdico crtico sustentado en los caminos del eclecticismo y de la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que atraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurdico, de los enfoques ideolgicos althusserianos y del realismo normativo lgico-lingstico, recorriendo determinadas referen-cias originarias de Foucault y del psicoanlisis. Este discurso, en la medida en que abarca las interacciones de las prcticas tericas jurdicas, slo puede ser visualizado como parte operante de un todo, que implica la combinacin de conceptos y categoras de otras reas de las ciencias sociales. Slo se compren-de esa totalidad en el derecho a partir de una perspectiva interdisciplinaria, ya que la interdisciplinariedad, como pretende Entelman, debe ser entendida

como la interaccin de regiones tericas y no como la incorporacin de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crtica realizada, por as decir, desde afuera de la regin demarcada por el discurso jurdico. Esta interdisciplinariedad no har perder de vista la estrecha vinculacin entre la prctica terica y la historia del desarrollo real de las formaciones so-ciales en las cuales y para las cuales esta misma se realiza (...). (Entelman 1982a, 15-16)

La segunda corriente entre los tericos crticos del derecho se concreta en

la posicin asumida, entre otros, por Leonel S. Rocha y Luis Alberto Warat. Rocha proclama la existencia de dos posturas excluyentes que demuestran am-plias diferencias epistemolgicas: la dogmtica normativista y la equivocada teora crtica del derecho. Centrndose particularmente en la teora crtica, Rocha alude a la necesidad de distinguir dos propuestas de teora crtica del derecho: a) una teora crtica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso postulando una epistemologa crtica por cuanto tiene objetivos opues-tos; b) una teora crtica de corte poltico-social e histrico, que analiza el dere-cho a partir de sus especificidades poltico-ideolgicas (Rocha 1982, 132). Considerada y examinada por oposicin a la teora jurdica dominante (positi-vismo tradicional), la teora crtica (entendida como una totalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurdico competente que se legitima y a la vez se impone como fundamento cientfico sustitutivo, pero que acaba incu-rriendo en las mismas insuficiencias de la dogmtica positivista. La falacia de tal postura se encuentra contradictoriamente, en la recuperacin del propio positivismo, ya que aunque la teora crtica pretenda construir un saber de verdades aproximadas, determinadas histricamente por las relaciones de poder de la sociedad, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideolgica-


mente especfica, en realidad (...) esconde una tentativa sofisticada de conse-guir el control poltico de la teora jurdica positivista dominante. Sin embargo, la teora crtica, si bien denuncia las estrategias epistemolgicas del positivis-mo, las utiliza por medio de mecanismos altamente complejos (Rocha 1982, 133). Para este autor, aunque haya objetivos poltico-ideolgicos especficos entre las dos grandes orientaciones epistemolgicas, ambas acaban revistindo-se de las particularidades de un saber dogmtico. En ese orden de ideas, se constata que

tanto la dogmtica como la teora crtica son puntos de vista epistemol-gicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la ciencia, objetivos polti-cos especficos: conservadores a la luz de la dogmtica y conservadores desde el punto de vista de la teora crtica. Con todo, esto no autoriza a la teora crtica a defender la superacin de la dogmtica jurdica en tanto que ciencia, apoyndose en la vieja oposicin entre ciencia e ideologa. En otras palabras, el problema no reside en la construccin de una nueva ciencia del derecho que permita problematizar su propia funcin social, como si el problema del derecho fuese nicamente epistemolgico: (...) La cuestin fundamental es el desplazamiento de la problemtica del sa-ber superado (dogmtica) hacia aquella que expone el saber moderno (teora crtica) considerada como una problemtica poltico-social. (Ro-cha 1982, 133-134)

En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficiencias

metodolgicas y los aspectos histrico-polticos de la ideologa jurdica tradi-cional, ya que la teora crtica acaba incidiendo en la utilidad del ms profun-do conceptualismo. Urge, ante todo, concretar la temtica poltico-ideolgica en los propios mecanismos jurdicos de decisin y aplicacin. No sin razn, el autor afirma en su crtica al discurso jurdico alternativo que ste (...) es pol-tico-ideolgico desde su constitucin histrica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficiente frente a la proposicin de un nuevo saber alter-nativo sobre el derecho. Es decir no existe oposicin -a no ser terica- entre saber jurdico, sea ste ideolgico o no. El derecho, contina Rocha, siempre fue poltico; es entonces falsa la afirmacin de que el derecho se torna crtico debido al descubrimiento realizado por la teora crtica de este aspecto inheren-te a su materialidad. Lo que pretendo sealar es que no existe un derecho dog-mtico o un derecho crtico; lo que existe realmente es un derecho interpretado bajo un punto de vista dogmtico o crtico. Con base en esto, Rocha propone una teora que tenga en cuenta la propia materialidad poltico-ideolgica del derecho y que no se contente apenas con criticar las teoras dogmticas sobre lo


jurdico. (As) se requiere (...) una postura dialctica que articule la teora y la praxis jurdicas (el derecho estatal y paraestatal) (Rocha 1982, 134-135).

La incursin epistemolgica resaltada por Rocha, a pesar de sus mritos conduce a un cuestionamiento fragmentado, relativista y nihilista de la teora crtica del derecho, apuntando y detenindose, superficialmente, en sus exce-sos conceptualistas, en su tendencia camuflada a volverse otra dogmtica y en su pobre eficacia como prctica decisoria. Sin duda, queda abierto el espacio para un anlisis ms riguroso, sistmico y perfeccionado, no slo de las posi-bles deficiencias del pensamiento moderno de la crtica jurdica, sino sobre todo de una justa apreciacin de su naturaleza, importancia, dimensin y efec-tos positivos para la renovacin de la filosofa jurdica contempornea.

Otra postura en la apreciacin de las funciones poltico-ideolgicas del discurso de crtica jurdica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al discutir las condiciones de posibilidad de existencia de la teora crtica (entendida como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de un referencial terico que pasa por la semiologa del poder y por la filosofa del lenguaje jurdico, los diversos territorios cubiertos por el discurso crtico, Tras denunciar las con-tradicciones de la racionalidad jurdica idealista, Warat subraya las significa-ciones fetichistas que sustentan el discurso crtico (de corte gnoseolgico), avanzando en la compleja intertextualidad de un imaginario proyectado, mar-cado por el mtico dualismo del racionalismo burgus (cotidiano/cientfico), por la prctica de un discurso de poder que proyecta la ilusin de una objetivi-dad total y por la circularidad de la produccin de significaciones impresas en la exaltacin de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacio terico del saber crtico se encuentra (...) bastante fragmentado, no es para nada mo-noltico y por el contrario est lleno de promesas (y...) debe ser negado como escuela o corriente de pensamiento. Se trata antes que nada de una produccin y/o actitud de crtica jurdica que, negada como posicin (fija), expone un complejo de discursos relacionados de manera flexible y problemtica, produ-cidos a partir de diferentes perspectivas epistemolgicas, y que pretende diag-nosticar los efectos sociales de una concepcin normativista y egocntrica del derecho. Fundamentalmente, el pensamiento crtico se halla integrado por un conjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo sistemti-co de categoras, forma un conglomerado de s

_Introducción Pensamiento Jurídico Crítico

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