Introducción Derecho Procesal - Jorge Saez

Derecho Procesal I – Facultad de Derecho UAH

Apuntes de clase del profesor Jorge E. Sáez Martin

El Proceso como mecanismo de solución de conflictos jurídicos.

El conflicto.

El hombre es un ser sociable. Su naturaleza lo motiva a vivir en sociedad pues es en

ella donde encuentra de mejor manera la satisfacción de sus necesidades, no sólo de

aquellas íntimamente ligadas a su subsistencia individual o como especie, como la

alimentación, el refugio o la procreación; sino otras que tienden a su desarrollo como

persona y que le distinguen del resto de las seres vivos. Así, la vida en sociedad le provee al

ser humano la satisfacción de innumerables necesidades.

Sin embargo, la vida en sociedad le genera al ser humano también costos.

Inevitablemente, el convivir con otros seres que también tienen necesidades y el mismo

interés de satisfacerlas obliga al hombre a renunciar o, al menos, a conciliar sus intereses

con los de otros. Inevitablemente también los seres humanos tendrán en no pocas ocasiones

dificultades para conciliar los diferentes intereses, generándose entre ellos conflictos que

demandan solución.

El conflicto, en consecuencia, nace por la colisión de intereses entre distintos

individuos que se relacionan socialmente.

Desde ya es necesario descartar un interés social en los conflictos individuales que

no comprometen la relación entre dos personas. Es el caso del conflicto que tiene un

estudiante al tener que elegir una profesión. Sin duda es un dilema importante en su vida,

pero es una cuestión que queda restringida al plano absolutamente individual. Si elige

estudiar derecho, economía, agronomía, mecánica u otra área entendemos que ello no ha de

afectar a los demás individuos.

Al Derecho, como instrumento que regula la convivencia social, no le corresponde

involucrarse en la prevención o composición de conflictos meramente individuales. Como un primer requisito para que el conflicto pueda interesar al Derecho se ha de exigir que éste tenga carácter intersubjetivo, vale decir, que el conflicto debe involucrar

intereses contrapuestos entre una o más personas con otra u otras personas.

Ahora bien, el derecho no se interesa en todos los conflictos intersubjetivos. Hemos

indicado que los conflictos se conforman por la colisión de intereses. Desde el punto de

vista individual, el interés constituye una aspiración legítima del ser humano que requiere

protección en función de la necesidad de que sea respetado por los demás. Si no existe esa



necesidad social de respeto de dicho interés, probablemente el derecho no lo protegerá. Es

el caso del que ama sin ser correspondido. El sujeto podrá tener interés en ser amado, pero

el derecho no le concederá protección a ese interés porque no puede obligar a otro a amar

cuando no lo desea y porque la falta de satisfacción de este interés no altera la paz social.

Cuando es socialmente necesario la protección de un interés individual, el derecho

está llamado a intervenir en la prevención y en la solución del conflicto. El conflicto tendrá

carácter jurídico cuando una de las partes involucradas tiene la expectativa de que el

derecho proteja su interés. El carácter jurídico del conflicto es la segunda exigencia que corresponde formular para que el derecho se interese en su prevención o solución. No es correcto sostener que el conflicto se refiere exclusivamente a intereses

patrimoniales. (1) El derecho brinda protección a un sinnúmero de intereses que no

representan necesariamente intereses patrimoniales, baste para ello hacer una revisión de

los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Constitución Política que no tienen este

carácter como: el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la igualdad ante la

ley, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, a la

inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, la libertad de

conciencia, la libertad personal y seguridad individual, por mencionar sólo algunos.

Cuestión distinta es que podamos efectuar una avaluación patrimonial frente a la

vulneración respecto del perjuicio causado, pero ello no constituye una condición para su

protección.

Tampoco es correcto señalar, como lo hacen muchos autores, que el conflicto

supone la infracción de una norma jurídica. (2) Esta aseveración no explica la existencia de

muchos conflictos que son resueltos finalmente con una declaración de autoridad en que se

reconoce que no se ha infringido ninguna norma jurídica, como son los casos de sentencias

que, en el ámbito penal, absuelven al acusado fundado en que su conducta no ha constituido

delito alguno; o aquellas sentencias, en el ámbito civil, en que se rechaza la demanda en

atención a que el obrar del demandado ha estado amparado por el derecho. Lo correcto es

afirmar que el conflicto supone una pretensión de una de las partes que se funda en la

supuesta infracción de una norma jurídica por parte de la otra parte, pero la infracción de la

norma jurídica no es condición de la existencia del conflicto.

La función de prevenir los conflictos intersubjetivos de carácter jurídico “la acomete

ya el ordenamiento material al reglamentar y disciplinar la actividad de las personas, al

delimitar, mediante relaciones jurídicas, los derechos y obligaciones, los vínculos y

facultades de los sujetos del derecho y, dentro de ella, habría que encuadrar toda la



actividad precontenciosa que realizan los abogados, a través de redacción de contratos y de

documentos, tendente a impedir que surja en el futuro el conflicto”. (3)

Los métodos de solución del conflicto.

Por su parte, la composición de los conflictos se han realizado por los hombres de

muy diversas maneras a lo largo de su historia. La doctrina ha agrupado los modelos de

solución de conflictos en tres categorías: autotutela, autodefensa o autoayuda;

autocomposición y heterocomposición. Los repasaremos a continuación:

1) Autotutela, autodefensa o autoayuda.

Mediante ella una de las partes impone a la otra, por su propia fuerza, la solución

del litigio. La parte situada en una posición de superioridad impone a la otra “su” solución

al conflicto. Surge de estas características que no es un medio necesariamente justo,

precisamente por cuanto la solución del conflicto es impuesta por una de las partes

involucradas quien define conforme a su propio concepto de justicia la forma en que se

debe resolver.

Tampoco es necesariamente un medio pacífico de solución. La imposición de una

solución supone un acto de fuerza física o moral. Podemos suponer que la autotutela

generará probablemente otros conflictos a partir del hecho de que una de las partes entiende

que sus intereses han sido vulnerados y promoverá un nuevo conflicto entre ellas para ser

resarcido. Es por ello que se entiende como un medio imperfecto de resolución de

conflictos.

En general, los autores señalan la autotutela como el método más primitivo de

solución de controversias. “En las sociedades primitivas la protección de los intereses que

actualmente reputamos jurídicos estaba entregada a sus propios titulares. De aquí que éstos

detentaran el poder de decidir los conflictos por sí mismos, con lo cual, como fácilmente se

entiende, la justicia estaba siempre del lado del más fuerte y se hacía carne de la realidad la

sabia observación que un día hiciera Unamuno, si bien dentro de otro contexto, ya que,

como lógica consecuencia de concurrir en un mismo sujeto la doble calidad de juez y parte,

los juzgadores se preocupaban ‘más de vencer que de convencer’. Se comprende así por

qué el empleo de la fuerza privada; como medio de defensa del derecho violado, constituye

en realidad la negación de éste y de la pacífica convivencia social, lo que no es óbice para

que, por excepción, se admita la autotutela como legítima, si bien en casos muy

calificados”. (4)



En verdad, podemos presumir que en todos los grupos humanos, especialmente

aquellos organizados precariamente, la solución de controversias se ha de materializar con

alta probabilidad mediante la autotutela. Pero aún en las sociedades más desarrolladas se

procura por algunos la solución autotutelar cuando no existe confianza en la solución

institucional o se recrimina su demora. En estos casos lo usual es que la sociedad castigue

estos actos como contrarios al derecho.

A pesar de lo anterior, la doctrina señala algunos casos en que la autotutela estaría

reconocida por la ley como un legítimo sistema de resolución de conflictos (5). Se señala,

por ejemplo, el caso a que se refiere el artículo 942 del Código Civil, que dispone:

“Artículo 942. Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus

raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y

cortar él mismo las raíces.

Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.”

También en materia civil, se señala el caso del derecho legal de retención.

En materia penal, la doctrina menciona el caso de la legítima defensa contemplada

en el Artículo 10 del Código del ramo, que dispone: “Están exentos de responsabilidad

criminal:

4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las

circunstancias siguientes:

Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

En materia laboral se menciona “El derecho de huelga (cesación colectiva de

concertada del trabajo), por parte de los trabajadores; con su contrapartida: el lock-out”.

Gimeno Sendra (6) sostiene que “gráficamente podría representarse la autotutela

como una relación vertical o inclinada en el cual, tal y como se simboliza en el dibujo, la

parte situada en una situación de superioridad impone a la otra “su” solución del conflicto:

A

B



2) Autocomposición (7)

Mediante ella ambas partes mediante el acuerdo mutuo, o bien una de ellas, a través

del sacrificio o de su resignación, deciden poner fin al litigio planteado. Al igual que en la

anterior son los propios interesados los que ponen término al conflicto sin un procedimiento

previo. En esta última, sin embargo, no hay coacción.

Siguiendo a Gimeno Sendra (8) “La representación gráfica de la autocomposición

debería ser, pues, una línea horizontal:

A B

La autocomposición o intercomposición puede tener dos tipos de manifestaciones:

unilateral y bilateral. Se señalan como casos de autocomposición unilateral el desistimiento,

el allanamiento y el perdón del ofendido.

1. El desistimiento: es una renuncia del demandante a continuar con el proceso.

2. El allanamiento: es un acto por el cual el demandado acepta o se conforma con la

demanda. Hay una especie de allanamiento en materia penal en el procedimiento

monitorio.

3. El perdón del ofendido es un modo de extinguir la responsabilidad penal respecto de

aquellos delitos para los que la ley concede sólo acción penal privada. En el ámbito

civil, el perdón adopta el nombre de remisión o condonación y es también un modo

de extinguir las obligaciones.

Los casos citados se materializan dentro del proceso, pero es evidente que fuera del

proceso las partes pueden expresar su renuncia al derecho de que creen haber sido privados

o cuyo ejercicio ha sido perturbado, o bien, renunciar a ejercer los recursos legales para

reclamar de ello.

Como casos de autocomposición bilateral se indican los siguientes:

1. La transacción: es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. (Artículo 2446 Código Civil)

2. La mediación. Consiste en un acuerdo entre las partes del conflicto que se obtiene

mediante la intervención espontánea de un tercero.

3. La conciliación. Consiste en un acuerdo entre las partes del conflicto que se obtiene

mediante la intervención provocada de un tercero.



La transacción puede celebrarse antes del proceso o una vez iniciado éste. En

cualquier caso esta institución se caracteriza por que no requiere la intervención de un

tercero que acerque las voluntades de las partes. Cuestión distinta es la que ocurre con la

mediación y la conciliación en que las partes acuden a un tercero para que realice la función

de allanar el camino del acuerdo entre ellas, aún cuando este tercero no decide, ya que la

decisión sigue radicada en las partes.

Gimeno Sendra (9) en estos casos modifica el gráfico del modo en que se muestra a

continuación comentando que “el tercero actúa inter partes y no supra partes”. En efecto, la

horizontalidad sigue siendo la característica en estos sistemas.

A T B

3) Heterocomposición.

Se caracteriza por la intervención de un tercero, individual o colegiado, a quien las

partes previamente han acudido, el que se compromete o está obligado por razón de su

oficio a emitir una solución, cuyo cumplimiento habrán de acatar las partes que acudieron a

él.

Se suele señalar que son de este tipo el arbitraje y el proceso.

En el arbitraje las partes celebran un convenio por el cual someten la decisión a un

árbitro y se comprometen a acatar el laudo. El árbitro es por lo general un particular, no

necesariamente letrado, que dirime la contienda.

El proceso será objeto importante de nuestro estudio. Por ahora haremos nuestra la

definición que entrega de proceso el insigne jurista uruguayo Eduardo J. Couture quien

señala que el proceso es “la secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto

sometido a su decisión.” (10)

Mientras el arbitraje es un método de resolución de controversias acordado por las

partes, el proceso es el método que el Estado provee a los ciudadanos para la solución de

las controversias cuando el arbitraje no es posible. En el proceso el juez es un funcionario,

normalmente del Estado, instalado para cumplir esta función, a diferencia del arbitraje en

que se trata de un individuo que ejerce como árbitro ocasionalmente cuando es requerido

para ello.



Gimeno Sendra (11) sostiene al respecto que “Tanto en uno, como en otro caso, la

imparcialidad del tercero permitirá la composición “desinteresada” del conflicto mediante

la aplicación del Derecho objetivo. Esta situación de supremacía del tercero ha permitido

configurar a la heterocomposición como una relación triangular.”

T

A B El Proceso como mecanismo de solución de conflictos jurídicos.

El proceso se desarrolla ante un órgano (tribunal) al que la ley le atribuye el

ejercicio de la jurisdicción (iuris=derecho; dictio=decir).

Ante el tribunal acude quien sostiene una pretensión, vale decir, el que invoca un

derecho que cree pertenecerle. Sin embargo, como ese derecho le es discutido, reclama una

tutela jurídica de parte del Estado y el ente estatal resuelve tal petición a través del ejercicio

de su función jurisdiccional.

Quien se cree titular del derecho, para lograr la actuación del tribunal, ejerce una

acción, que no es más que su derecho a reclamar la actuación del órgano jurisdiccional.

Aquel contra quien se dirige la pretensión, tiene a su vez la posibilidad de hacer

valer su propia contrapretensión a través de su defensa.

La pretensión y contrapretensión es conocida y resuelta por el órgano jurisdiccional

a través del proceso. Plantea Mosquera que “ante la necesidad de solucionar un conflicto de

intereses que pueda afectar la paz social, el proceso se presenta como un instrumento de

coordinación, como un método para la actuación de la ley y del derecho que, inspirándose

fundamentalmente en la justicia pura y revestido de garantías de certeza, permite lograr el

cumplimiento de su verdadera voluntad. (12)



Los conceptos de jurisdicción, acción y proceso son la trilogía a cuyo estudio se

aboca el derecho procesal.

La finalidad del proceso.

Respecto de la finalidad del proceso, Lanusse refiere que “Para quien lo promueve

(actor) el proceso judicial constituye el medio del que puede valerse para plantear su

pretensión ante un tribunal objetivo e idóneo, dotado de imperio para resolver el conflicto o

la cuestión planteada. Con relación al destinatario de la pretensión deducida (demandado),

el proceso judicial asegura la vigencia efectiva de su derecho de defensa. Ambos, (actor y

demandado) deberán encontrar en el proceso judicial el ámbito adecuado para debatir sobre

la cuestión planteada, sabiendo que ella será en definitiva resuelta bajo la forma de juicio,

es decir como resultado de un análisis lógico-jurídico y no arbitrariamente.” (13)

Desde la perspectiva de la sociedad el proceso cumple la finalidad de asegurar la

paz social, mediante la resolución pacífica de los conflictos.

Desde la perspectiva del Estado el proceso es el método por el cual se asegura la

actuación de la ley. En efecto, mientras el ordenamiento jurídico está colmado de normas,

que llamamos sustanciales, que establecen derechos a favor de las personas; se requiere

también de normas que contemplen los mecanismos necesarios para que los titulares de los

derechos puedan hacerlos efectivo, especialmente en aquellos casos en que se les dificulta

su ejercicio. El proceso jurisdiccional es el instrumento a través del cual el Estado logra la

actuación de esas normas sustanciales, ya que el proceso termina con una decisión que

resuelve la controversia fundado en las normas que al efecto contempla el ordenamiento

jurídico estatal.

Las alternativas de solución dentro del proceso.

La forma “normal” de término de un proceso es la sentencia definitiva que es el acto

jurídico emanado de un tribunal en el que se contiene su declaración que resuelve la

cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Quien recurre a un tribunal e inicia un

proceso jurisdiccional lo hace para obtener esta declaración.

Sin embargo, dentro del mismo proceso, antes del pronunciamiento de la sentencia

definitiva de término existen múltiples opciones de poner término a la controversia, como

son:

1. La conciliación o transacción.



2. La mediación.

3. El arbitraje.

4. La suspensión condicional del procedimiento.

5. El acuerdo reparatorio

El análisis de estas instituciones corresponde hacerlo más adelante.

Notas: (1) Orellana Torres, en su “Manual de Derecho Procesal”, Tomo I, 3° edición, p.23,

sostiene esta afirmación.

(2) Salas Astrain, Jaime, en su “Iniciación al Nuevo Derecho Procesal chileno”, p.11, se

hace parte de este aserto señalando como ejemplos de ello los casos del “sujeto que alega

que su vecino ha ocupado parte de su propiedad; un deudor que no paga el crédito

tomado; un sujeto que asesina a otro; un ciudadano que no paga el tributo impuesto; o un

padre que no desea hacerse cargo de la mantención de su hijo; son todas, manifestaciones

de un conflicto social de relevancia jurídica.”

(3) Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho procesal, Colex editorial, p.193.

(4) Francisco Hoyos Henrechson, “Temas Fundamentales de Derecho Procesal”, Editorial

Conosur LexisNexis Chile, Santiago, 2001, p. 99.

(5) Los casos que se citan son los mencionados por Francisco Hoyos Henrechson en su

obra “Temas Fundamentales de Derecho Procesal”, Editorial Conosur LexisNexis Chile,

Santiago, 2001, p. 167.

(6) Vicente Gimeno Sendra, ob. cit., p.193.

(7) Rosalío Bailón Villalobos, en “Teoría general del proceso y Derecho Procesal Civil”;

Noriega editores, 2° edición, p. 20, sostiene que “aunque se deba a Francesco Carnelutti la

terminología autocomposición, no es acertada ni exacta, siendo la terminología correcta

intercomposición porque denota de una manera más completa que la solución del conflicto

la proponen o dan las partes”.

(8) Vicente Gimeno Sendra, ob. cit., p. 194.

(9) Ibid, p. 195.

(10) Eduardo J. Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4°

edición, 2009, p. 99.

(11) Vicente Gimeno Sendra, ob. cit., p. 195.

(12) Mario Mosquera Ruiz, “Apuntes esquemáticos para guía de los alumnos de derecho

Procesal – Derecho Procesal Orgánico – Parte general”.

(13) Pedro P. Lanusse, “Proceso jurisdiccional eficaz”, editorial Ad-hoc, 2005, p. 42.

Concepto de Derecho Procesal.



Las diferencias entre el derecho adjetivo y el derecho sustantivo. El Derecho objetivo es “un sistema de normas destinadas a regir la convivencia

humana en orden al Bien Común” (1). En el afán de regir la convivencia social, el Derecho

objetivo define los derechos subjetivos de las personas, esto es, las facultades que el

ordenamiento jurídico les reconoce a los individuos para exigir de los demás dar, hacer o no

hacer algo. Para aquellos que están comprometidos en la relación con el titular del derecho

subjetivo, la satisfacción del derecho subjetivo constituye una obligación. Así, el derecho

subjetivo y la obligación son las dos caras de la relación jurídica reglada por el

ordenamiento jurídico.

Ejemplifiquemos lo dicho. El niño tiene la facultad de exigir de sus progenitores o

aquellos a cuyo cuidado se encuentra, el alimento necesario para su subsistencia, en

atención a que no se encuentra en situación de proveérselo a sí mismo. Esta facultad o

derecho subjetivo está así reglado por el ordenamiento jurídico por cuanto interesa a la

sociedad toda que los niños tengan condiciones adecuadas para su subsistencia y

crecimiento, para la perpetuación de la especie y, por ende, de la sociedad. Para el

progenitor o guardador esta facultad del niño constituye una obligación, vale decir, él es el

comprometido a satisfacerla; es a él a quien el ordenamiento jurídico pedirá cuentas de su

cumplimiento.

Lo dicho es válido para todas las relaciones jurídicas; así, la que liga a los cónyuges;

al empleador y al trabajador; al vendedor y al comprador; al ciudadano y al Estado, etc.

El ordenamiento jurídico no se satisface con definir derechos subjetivos. Si así fuera

no serían más que meras declaraciones de principios que no tendrían ninguna eficacia

práctica y cuyo cumplimiento quedaría entregado al arbitrio de los obligados. Por el

contrario, el derecho advierte que para el cumplimiento de las obligaciones es necesario

disponer consecuencias tales que disuadan del incumplimiento al obligado y, cuando este

incumplimiento, a pesar del disuasivo, igualmente se produce, sancione al incumplidor de

manera adecuada.

El derecho objetivo regla también un sistema de consecuencias para el caso de que

sus disposiciones no se acaten.

Tanto las normas que disponen derechos y obligaciones para cada parte en una

relación jurídica, como aquellas que reglan las consecuencias para el evento de su

incumplimiento, son catalogadas como normas de derecho sustantivo.



Sin embargo, el derecho queda trunco en su afán de reglar la convivencia humana,

limitándose a un catálogo de derechos y obligaciones y consecuencias frente a su

incumplimiento, si no contempla igualmente procedimientos destinados a que el que se

siente afectado por el incumplimiento de otro pueda reclamar de dicho incumplimiento y

exigir la consecuencia previamente definida. El gran instrumento de persuasión para el

incumplimiento es la coacción estatal la que, para su ejercicio, requiere igualmente de

procedimientos que determinen su actuación. El conjunto de normas y principios que

regulan el órgano estatal que conoce y resuelve de los reclamos por el incumplimiento de

las normas jurídicas, la forma de ejercer el derecho a pedir el restablecimiento del orden

jurídico mediante la sanción o reparación y los procedimientos para la solución de las

controversias jurídicas se denominan derecho adjetivo o formal. (2)

El derecho procesal. De acuerdo a la definición de Chiovenda el derecho procesal “es el conjunto de

normas que regulan la acción de la ley en el proceso y particularmente la relación

procesal”. Según Carnelutti el derecho procesal “aquel derecho que simplemente regula el

proceso, o sea, la operación mediante la cual se obtiene la solución del juicio.” En Chile,

Benavente señala que derecho procesal “es aquella rama del derecho que regula la forma

solemne en que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los

tribunales”. (3)

Las referidas definiciones destacan principalmente una de las realidades a que se

aboca nuestra área de estudio que es el proceso. De esta materia extrae su nombre esta rama

del derecho.

Sin embargo, los autores concuerdan en que el derecho procesal en verdad se ocupa

de tres instituciones: la jurisdicción, la acción y el proceso, de modo tal que las definiciones

transcritas resultan incompletas. Más adecuada para comprender las materias de estudio es

la que ha dado Rosenberg, para quien el derecho procesal “es el conjunto de las normas que

tienen por objeto las instituciones de la jurisdicción, los presupuestos y formas de

procedimiento que se realizan ante las mismas y los presupuestos, formas y efectos de los

actos de jurisdicción.” (4) En este mismo sentido, en Chile, Alessandri estima que “es el

conjunto de reglas referentes a la organización y atribuciones de los tribunales, a la forma

de hacer valer las acciones en los juicios y a la manera de solicitar de los tribunales su

intervención en los actos de jurisdicción voluntaria.” (5)



La propia denominación de derecho “procesal”, que Oberg y Manso atribuyen a

Chiovenda, ha sido materia de controversia. Los mismos autores refieren la denominación

“derecho jurisdiccional” como aquella que “más base científica tiene para oponerse a la de

Derecho Procesal. Sin embargo, a pesar de que gran parte de la doctrina está consciente de

que el concepto fundamental de la disciplina es la jurisdicción, ha preferido mantener el

tradicional vocablo de “Derecho procesal”. (6)

Para el profesor colombiano Acero Gallego esta rama del derecho debiera

denominarse derecho jurisdiccional y lo define como “la ciencia jurídica que se encarga del

estudio de la jurisdicción, desde el punto de vista de la pura actividad y desde el punto de

vista del órgano que la ejerce, independientemente de la órbita política y social en la que

aquella se desenvuelva; de la acción como categoría propia de los sujetos copartícipes del

proceso; y del método específico a partir del cual deben necesariamente desplegarse tales

actividades.” (7) Justifica esta postura señalando que “Toda la ciencia del derecho procesal

se ha preocupado por explicar la forma en la que un proceso debe ser llevado a cabo. Pero,

en resumidas cuentas, un proceso no es sino la manera mediante la cual el ordenamiento ha

regulado cómo debe ser el ejercicio de la acción y, sobre todo, cómo debe ser el ejercicio de

la jurisdicción, concepto éste que aparece en la mayoría de las definiciones actuales, según

lo expuse. Por lo tanto, debe admitirse, como aspecto fundamental en esta discusión, que la

real naturaleza del proceso es la de ser apenas el método para que se desarrollen esas dos

actividades: la de los sujetos, distintos del juez, en cuya cabeza reside el derecho de acción,

y la del juez, que ejerce la jurisdicción de la cual está investido”. (8)

En Argentina, Lanusse entiende que “El derecho procesal en sentido amplio es, en

síntesis, la rama de la ciencia jurídica que estudia la actividad que desarrollan los órganos

del Estado para crear y aplicar las normas jurídicas, tanto generales (leyes del Congreso),

como individuales (actos administrativos y sentencias judiciales).” Por oposición a este

sentido amplio, propone la denominación de derecho procesal judicial y lo define como “la

rama de la ciencia jurídica que estudia la actividad que desarrolla el Poder Judicial, como

órgano autónomo del estado encargado de resolver los conflictos de naturaleza jurídica que

se suscitan entre dos o más personas.” (9)

Más allá de la denominación, el derecho jurisdiccional o derecho procesal es una rama de la ciencia jurídica. Forma parte de la ciencia jurídica o Derecho y se relaciona

con otras ramas con las que comparte categorías, conceptos y principios, pero desarrolla

también categorías, conceptos y principios propios que marcan su particularidad y

autonomía.



Su objeto de estudio, como hemos señalado, está marcado por la trilogía compuesta por la jurisdicción, acción y proceso.

Características del derecho procesal. Pertenece al derecho público. El derecho procesal regla el ejercicio de una función del estado (la función

jurisdiccional) encomendada preferentemente a órganos estatales: los tribunales.

Por regla general las normas que lo rigen son de orden público. Que sean de orden público quiere decir que sus normas tienen carácter

irrenunciable. Es así como el imputado en una investigación penal no puede renunciar a su

derecho a un proceso legal para la imposición de un gravamen o pena. Pero la

irrenunciabilidad es sólo una norma general, lo que quiere decir que algunas normas,

especialmente aquellas contempladas en beneficio de las partes del proceso pueden ser

renunciadas. En el caso del mismo imputado, el proceso legal a que tiene derecho para

decidir la imposición de una pena es el juicio oral; sin embargo, puede renunciar a este

derecho y aceptar un proceso legal distinto, como lo son los procedimientos especiales:

monitorio, simplificado y abreviado.

Casarino, para el efecto de determinar si las normas procesal son de orden público,

propone distinguir entre ellas. Así, afirma que “todas las normas relativas a la organización

del Poder Judicial, desde el momento que tocan a la constitución misma del Estado, caen en

la esfera del orden público; no pueden ser objeto de convenio entre las partes; y mal pueden

ser renunciados los derechos que en ellas se consagran.” Las normas que fijan las

atribuciones de los tribunales deben, a su juicio, subclasificarse entre las de competencia

absoluta que, “por su propia finalidad, son de orden público, pues han sido establecidas por

razones de alta conveniencia pública”. Las normas de competencia relativa “han sido

consagradas en el solo interés y beneficio de los litigantes y que pueden, en consecuencia,

ser objeto de convenio, y, aun, de renuncia, en los asuntos civiles contenciosos.” Por

último, las normas de procedimiento requieren de un análisis particular para establecer si se

trata de normas de orden público o no. (10)

Es un derecho adjetivo, formal o instrumental. El derecho procesal sería un derecho formal “en oposición al sustancial, porque al

decir de Calamandrei el derecho procesal”no regula directamente el goce de los bienes de la

vida, sino las formas de las actividades que se deben realizar para obtener del Estado la

garantía de aquel goce”. (11)



Mosquera cuestiona que se trate al derecho procesal como un derecho adjetivo. “Se

trata de un derecho propio, independiente, que contiene nociones e instituciones tan

importantes y trascendentales como jurisdicción, competencia, acción, proceso, prueba,

etc., etc. A lo más, puede decirse que dentro del derecho Procesal en general, puede

distinguirse un Derecho Procesal sustancial o material que se refiere fundamentalmente al

proceso como institución y a las otras nociones fundamentales ya señaladas; y un Derecho

Procesal formal, instrumental, regulador de los trámites mismos que es necesario cumplir.

Si se insiste en llegar a buscarle una calificación, lo que no parece indispensable, se trataría

de un Derecho Instrumental.” (12)

Es un derecho autónomo. El derecho procesal tiene categorías, principios e instituciones propias que lo

diferencian del derecho de fondo (en materias como la nulidad, mandato, acción, etc.). El

derecho procesal civil no es parte del derecho civil; ni el derecho procesal penal es parte del

derecho penal. (13)

Clasificación del derecho procesal.

Tradicionalmente se ha distinguido en el contenido del derecho procesal dos áreas,

que son:

1º Estatuto de los órganos de jurisdicción y de sus integrantes.

2º Estudio del proceso, dándose especial preponderancia a los efectos de los actos de

jurisdicción.

El primer grupo de contenidos integran el llamado derecho procesal orgánico que se

preocupa de todo lo relacionado con la organización y atribuciones de los tribunales de

justicia. El segundo grupo integra el llamado derecho procesal funcional que reglamenta la

forma o manera como los tribunales desempeñan sus atribuciones.

A su vez el derecho procesal funcional admite una gran subclasificación entre

derecho procesal civil y derecho procesal penal, según sea el carácter de las normas

sustanciales que resuelvan la controversia, lo que supone procedimientos distintos y

principios particulares.

Para Lanusse el derecho procesal civil “es la rama de las ciencias jurídicas que

estudia la actividad que desarrolla el órgano judicial para resolver cuestiones de naturaleza

civil”. (14)



Maier, por su parte, señala que “El derecho procesal penal es la rama del orden

jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos

que cumplen la función judicial penal del estado y disciplinan los actos que integran el

procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o una medida de seguridad

penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él.” (15)

Los autores convienen en la existencia de un derecho procesal, constitucional,

laboral, de familia, de adolescentes, de policía local; determinada por la existencia de

tribunales o procedimientos especiales.

Relaciones con otras ramas del derecho. No obstante ser una rama del derecho autónoma, el derecho procesal se relaciona

con otras ramas del derecho de la manera que revisaremos a continuación.

Con el derecho constitucional. La Constitución Política contempla las normas básicas sobre las cuales se estructura

el Poder Judicial (Capítulo VI) como poder del estado; contempla las garantías

fundamentales, algunas de las cuales están referidas específicamente a la función

jurisdiccional. Regla además la actividad del Tribunal Constitucional (Capítulo VII) y del

Tribunal Calificador de Elecciones y demás tribunales electorales (Capítulo VIII) y

contempla diversas acciones constitucionales.

Con el derecho civil y comercial. El derecho procesal es el instrumento para la aplicación de las normas civiles y

comerciales y el ejercicio de los derechos que en dichas normas se contempla. Algunas

instituciones civiles son reconocidas por el derecho procesal y producen efectos en el

marco del proceso, como son la transacción, los modos de extinguir las obligaciones como

el pago, la novación, la condonación, la prescripción, etc. Algunas instituciones del

Derecho Civil son aplicables al derecho procesal como la capacidad, la representación

legal, el mandato, etc., lo que no es extraño en atención a que se reconoce al derecho civil

su carácter de derecho común.

Con el derecho penal. Casarino advierte que “El Derecho Penal se encarga de crear los delitos y de

establecer las penas a que se hacen acreedores los responsables de ellos; mientras que el



Derecho procesal reglamenta la manera práctica de determinar la persona del delincuente y

de asegurar su persona física para aplicarle, en definitiva, la sanción correspondiente”.

Binder, por su parte, como hemos revisado, destaca la íntima relación entre ambas

ramas del derecho para determinar la política criminal del estado, lo cual se ha hecho más

evidente con el advenimiento del proceso acusatorio y adversarial, incorporando el

principio de oportunidad, entre otros, que permiten disponer al órgano encargado de la

persecución penal de la pretensión punitiva del Estado.

Si para determinar la pretensión del estado de sancionar ciertas conductas con penas

penales, bajo el imperio del principio de legalidad, bastaba ver el catálogo de conductas

descritas en el Código Penal; hoy, con la introducción del principio de oportunidad, se

requiere además revisar las normas procesales que regulan este principio, ya que con su

aplicación el encargado de la persecución penal (Fiscal del Ministerio Público) puede

decidir no ejercer el poder punitivo estatal, decisión que será válida en la medida que obre

dentro de los márgenes legales y se apruebe por el juez de garantía.

Con el derecho internacional tanto público como privado. Es sobre la base de las normas de derecho internacional que es posible resolver si

ley procesal extranjera y los fallos de los tribunales extranjeros pueden hacerse valer en

Chile y viceversa. Así, se solucionan, entre otros, la ejecución de las sentencias dictadas por

tribunales foráneos en Chile y la ejecución de sentencias de tribunales chilenos en el

extranjero, los conflictos de extradición pasiva y activa.

Con el derecho administrativo.

Los órganos jurisdiccionales, en tanto aparatos del Estado, están sometidos al

derecho administrativo en lo que se refiere a la regulación de la carrera funcionaria, del

régimen disciplinario y del control presupuestario, entre otras materias.

Por su parte, el derecho administrativo aprovecha instituciones del derecho procesal

para regular los procedimientos iniciados a instancias de los órganos fiscalizadores del

Estado en cumplimiento de su cometido, o bien, a instancias de los particulares que

reclaman de la actuación de aquellos; también en la tramitación de investigaciones sumarias

o sumarios administrativos, seguidas para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de

los funcionarios del estado.

Con el derecho tributario.



El derecho tributario aprovecha del derecho procesal las nociones procedimentales

al contemplar procedimientos especiales de determinación y de cobro de impuestos o para

la aplicación de sanciones administrativas y penales.

Notas: (1) Jorge Hübner Gallo, Introducción al derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1984, p. 250.

(2) Mosquera Ruiz estima que no se pude hablar de derecho adjetivo sino instrumental

como revisaremos más adelante. La clasificación entre derecho sustancial y adjetivo se

atribuye a Bentham.

(3) Las definiciones citadas están tomadas de Casarino Viterbo, Mario, “Manual de

Derecho Procesal – Derecho Procesal Orgánico – Tomo I, V edición, Editorial jurídica de

Chile, p. 11.

(4) Citada por Mosquera Ruiz, Mario en sus “Apuntes esquemáticos para guía de los

alumnos de derecho Procesal – Derecho Procesal Orgánico – Parte general”.

(5) Citado por Casarino Viterbo, Mario; ob. cit., p. 11.

(6) Héctor Oberg Yáñez y Macarena Manso Villalón, Derecho procesal orgánico, Editorial

LexisNexis, p. 2 y 3.

(7) Luis Guillermo Acero Gallego, “Teoría aplicada de la jurisdicción: estudio sobre la

renovación del trinomio jurisdicción, acción y proceso”, Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2004, p. 75.

(8) Luis Guillermo Acero Gallego, ob. cit., p. 68.

(9) Pedro P. Lanusse, “Proceso jurisdiccional eficaz”, editorial Ad-hoc, 2005, p. 39).

(10) Casarino Viterbo, Mario; ob. cit., p. 17.

(11) Oberg y Manso, ob. cit., p. 7.

(12) Mosquera Ruiz, Mario, ob. cit.

(13) Binder cuestiona la autotomía del derecho procesal penal respecto del derecho penal,

destacando la “estrecha relación que existe entre el Derecho penal y el Derecho procesal

penal como corresponsables de la configuración de la política criminal y como ejes

estructuradores de lo que se ha denominado “Sistema Penal” o “Sistema de Justicia Penal”,

que es el conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el

castigo estatal.” (Alberto M. Binder, “Introducción al derecho procesal penal”, 2° edición,

Editorial Ad-hoc, p. 41)

(14) Lanusse, Pedro P., ob. cit., p. 40

(15) Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal penal”, Tomo I. Fundamentos, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 75



FUENTES FORMALES DEL SISTEMA PROCESAL CHILENO.

A continuación se revisarán las fuentes más importantes del derecho procesal.

LA CONSTITUCIÓN. Desde hace un tiempo se viene reconociendo un fenómeno que se ha dado en llamar

la constitucionalización del derecho, indicando con ello la importancia que las normas

constitucionales han adquirido para la solución de los conflictos jurídicos a partir de una

serie de institutos que permiten la aplicación directa de las normas que tienen ese rango.

Probablemente los institutos de mayor relevancia en este ámbito son la acción de

protección (llamado recurso de protección), la acción de amparo económico (llamado

recurso de amparo económico) y la acción de inconstitucionalidad (llamado recurso de

inconstitucionalidad).

Por lo anterior, el estudio de las normas procesales que se contienen en la

Constitución son relevantes para el conocimiento del derecho procesal nacional, no sólo

como reglas, sino principalmente en cuanto principios de aplicación general de los cuales se

pueden derivar reglas o interpretar otras normas de valor inferior. A continuación se

presenta un catastro de aquellas normas y principios que parecen más relevantes.

Principios respecto de la función jurisdiccional.

- Establecimiento legal de los tribunales.

El artículo 19 N°3, inc. 4° de la CPRCH garantiza que “Nadie podrá ser juzgado por

comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido

por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Consecuente con la norma señalada,

el artículo 76 de la Carta Fundamental dispone que “La facultad de conocer de las causas

civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente

a los tribunales establecidos por la ley.”

Es razonable que sólo la ley pueda crear tribunales en tanto estos órganos tienen por

finalidad el ejercicio de una función pública de manera que el propio ordenamiento jurídico

es el que debe contener las normas que regulan su ejercicio, en este caso, determinando la

autoridad legitimada para hacerlo.

- Inexcusabilidad de ejercer su función habiendo sido requerido.



El principio se encuentra consagrado en el artículo 76, inc. 2° de la CPRCH que

declara “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o

asuntos sometidos a su decisión.”

Si bien es cierto la función jurisdiccional es un poder o facultad del Estado, su

ejercicio es obligatorio una vez requerido, en atención a que el Estado está al servicio de la

persona humana y su finalidad es promover el bien común. (art. 1 º de la CPRCH).

- Imperio para hacer cumplir sus decisiones.

La función jurisdiccional comprende, como lo señala el ya revisado inciso primero

del artículo 76, la tarea de “de hacer ejecutar lo juzgado.” Para el cumplimiento de esta

tarea se le entregan ciertas facultades a los tribunales en el artículo 76, inc. 3° y 4° de la

CPRCH que dispone: “Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los

actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los

especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza

pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás

tribunales lo harán en la forma que determine la ley.

“La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no

podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que

se trata de ejecutar”.

Estas facultades refuerzan la idea de independencia de los tribunales al someter a la

fuerza pública y a las demás autoridades del Estado al cumplimiento de las resoluciones

judiciales, constituyendo un instrumento invaluable para el resguardo del Estado de

Derecho.

- Responsabilidad de los jueces en el ejercicio de su cargo.

Dispone el artículo 79, inc. 1° de la CPRCH que “Los jueces son personalmente

responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las

leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en

general, de toda prevaricación en que incurra en el desempeño de sus funciones.”

Desde luego la responsabilidad penal, que es aquella a que se refiere la norma, no es

la única que afecta a los jueces, ya que otras normas contemplan responsabilidades en el

orden civil y administrativo. La norma constitucional releva que el ejercicio de la función



jurisdiccional no es irresponsable, como no lo puede ser el ejercicio de la autoridad por

ninguna persona en un Estado republicano y democrático.

Principios respecto de la organización.

- Independencia del Poder Judicial respecto de los demás órganos, en cuanto a su función jurisdiccional.

El artículo 76, inc. 1° de la CPRCH establece que “Ni el Presidente de la República

ni el Congreso pueden en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas

pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir

procesos fenecidos”.

La norma busca preservar la independencia de los tribunales respecto de los otros

poderes del Estado, que en doctrina se conoce como independencia externa. No obstante su

redacción, que parece darle un carácter absoluto, la propia Constitución contempla

mecanismos jurídicos que permiten que los otros poderes del Estado puedan revisar

decisiones jurisdiccionales y modificarlas como son los casos del indulto particular

(artículo 32 Nº 14), del indulto general y de la amnistía (artículo 63 Nº 16). En todo caso,

tales facultades son del todo excepcionales y no alcanzan a desvirtuar el modelo de

independencia externa ya que su ejercicio es excepcional y tienen su fundamento en

cuestiones políticas o extrajurídicas.

- Inamovibilidad de los miembros del poder judicial.

El artículo 80, inc. 1° de la CPRCH, dispone que “Los jueces permanecerán en sus

cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva

judicatura por el tiempo que determinen las leyes”.

La norma impide la remoción de los jueces, salvo el caso de mal comportamiento.

Esta garantía, aunque parezca lo contrario, no está establecida en consideración a los jueces

mismos sino más bien en favor de las partes que se someten a su decisión, en atención a

que con ello se resguarda su independencia. La inamovilidad le garantiza al juez que su

permanencia en el cargo no va a depender de su decisión sobre ningún asunto en particular,

de modo que no ha de temer por su decisión, permitiéndole resolver en función sólo de las

consideraciones particulares del caso que se le presenta.

La propia Constitución establece en el inciso segundo del mismo artículo, algunas

situaciones que permiten el cese de funciones del juez, que son:



• cumplir 75 años de edad,

• renuncia,

• incapacidad legal sobreviniente, y

• ser depuesto de sus destinos por causa legalmente

sentenciada.

- Jerarquía de los tribunales de Justicia.

Según el artículo 82, inc. 1° de la CPRCH “La Corte Suprema tiene la

superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación.

Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el tribunal Calificador de

Elecciones y los tribunales electorales regionales.”

La referida norma sanciona un modelo jerárquico que hoy en día se encuentra

fuertemente cuestionado por el condicionamiento a la independencia del juez que supone.

La jerarquización de los tribunales es propia de los sistemas judiciales y es razonable sólo

en cuanto se trate de establecer mecanismos de control jurisdiccional, vale decir, se justifica

en la medida en que tal jerarquía se asocie a la necesidad de que un tribunal « superior »

revise, por la vía de recursos, las decisiones dictadas por un tribunal « inferior ».

Sin embargo, la norma constitucional le otorga a la Corte Suprema una

superintendencia que supera con creces lo meramente jurisdiccional convirtiéndola en la

autoridad máxima en materia de gobierno judicial, con facultades para ordenar el

funcionamiento de los tribunales, calificar a los jueces y funcionarios, resolver sobre

responsabilidad disciplinaria de los mismos, etc.

El modelo contemplado está entredicho en tanto afecta lo que la doctrina denomina

independencia interna de los tribunales y que no se refiere a la intromisión de otros órganos

del estado en la función jurisdiccional sino a la injerencia que proviene de órganos que se

encuentran en la estructura misma del Poder Judicial.

Principios procesales.

El artículo 19 N°3, inc. 5°, de la CPRCH establece que “Toda sentencia de un

órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos.”



La norma transcrita describe lo que se conoce como debido proceso, que supone

estándares de exigencia en dos niveles: el primero se refiere al procedimiento contemplado

en la ley y, el segundo, al proceso mismo. En cuanto al procedimiento, se exige que éste sea

racional y justo. En cuanto al proceso, se exige que éste sea previo a la sentencia y se

tramite conforme a la ley.

Acciones constitucionales.

La Constitución no sólo contempla principios de orden procesal sino que también

establece acciones procesales cuyo estudio excede los fines de este trabajo por lo que sólo

se enumeran:

• Acción de reclamación por pérdida de nacionalidad (art. 12 de la CPRCH)

• Acción de amparo (art. 21 de la CPRCH)

• Acción de protección (art. 20 de la CPRCH)

• Acción de inaplicabilidad (art. 93 N° 6 de la CPRCH)

• Acción indemnizatoria por error judicial (art. 19 N° 7 letra i) de la CPRCH)

• Acción de nulidad de derecho público.

Normas de organización.

Además del Capítulo VI de la Constitución, que se refiere al Poder Judicial, se

contemplan en la Carta Fundamental normas que se refieren al Tribunal Constitucional

(Capítulo VIII), al Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales

(Capítulo IX), las que son relevantes para el Poder Judicial en tanto se trata de órganos que

ejercen la función jurisdiccional.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Tradicionalmente la doctrina ha considerado a los Tratados internacionales como

una fuente formal del derecho procesal semejante a la ley; sin embargo, esta fuente ha

adquirido cierta autonomía por su reconocida ubicación supralegal en la jerarquía

normativa a partir de la modificación del artículo 5º de la CPRCH.

Su posición supralegal obliga a poner atención a sus normas en tanto fijan

estándares de exigencia para el legislador tanto en cuanto al órgano jurisdiccional como en

cuanto a los procedimientos legales.



Los tratados más importantes en materia procesal son el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida

como Pacto de San José. Sin embargo, otros tratados contienen principios que aluden a

materias procesales como la Convención Internacional de Derechos del Niño.

LA LEY.

La ley como fuente formal del derecho procesal demandará su estudio durante todo

el curso por tratarse de la fuente más profusa en normas, por lo que a continuación

solamente se revisarán dos cuestiones que constituyen presupuestos conceptuales de

relevancia para el estudio de las normas procesales en particular, que son: la vigencia de las

leyes procesales en el tiempo y en el territorio.

A.- VIGENCIA DE LAS LEYES PROCESALES EN EL TIEMPO.

En el ámbito temporal, los actos jurídicos se rigen por la ley actualmente vigente. La

materia procesal no es la excepción. Sin embargo, las leyes procesales, como todas, son

derogadas o modificadas creando así estatutos jurídicos distintos y generando conflictos en

su aplicación, que deben ser resueltos determinando la norma que ha de aplicarse: la

antigua o la nueva ley. Estos conflictos son habituales por cuanto las leyes actúan sobre una

realidad que se desarrolla a través de un espacio prolongado de tiempo como es la función

jurisdiccional que se expresa a través del proceso.

La cuestión a resolver, en consecuencia, consiste en determinar qué ley se aplica en

materia procesal cuando se dicta una nueva ley: la antigua o la nueva.

La primera respuesta posible debe encontrarse en las disposiciones de la nueva ley.

Por lo general, los conflictos que se suscitan por la aplicación de la nueva normativa son

resueltos preventivamente por las normas transitorias de la legislación que innova.

En silencio de la nueva normativa, es necesario recurrir a la ley sobre efecto

retroactivo de las leyes, que dispone distinguiendo los siguientes casos:

1. Si se trata de leyes procesales de organización, como son aquellas que determinan la

existencia de los tribunales o su composición, el nombramiento de los jueces, las

inhabilidades de los mismos, etc., por tratarse de materias de orden público rigen “in

actum”, vale decir desde el momento de su publicación.

2. Si se trata de leyes procesales de competencia, hay que distinguir:

a. Si es competencia absoluta, esto es, se refiere a los elementos que la

componen como la materia, el fuero o la cuantía, rigen in actum.



b. Si es competencia relativa, vale decir, se refiere al elemento territorio, rige in

actum, pero no afectan las prórrogas de competencia que hayan hecho las

partes en materia civil.

3. Si se trata de leyes de procedimiento, la regla general es que rigen in actum. Sin

embargo, la ley contempla reglas especiales para resolver algunas situaciones en

particular, de modo que resulta necesario hacer las siguientes distinciones:

a. Procesos o juicios terminados: no se ven afectados por la nueva normativa.

El proceso terminado es inamovible por aplicación del principio de cosa

juzgada.

b. Procesos o juicios no iniciados: rige la nueva ley. Estos procesos no generan

problemas para la aplicación de la nueva ley por cuanto aún no se han

realizado actos procesales.

c. Procesos o juicios pendientes. La regla general es que los actos ya ejecutados

se rigen por la ley antigua, vigente a la fecha de su celebración. Los actos no

ejecutados se rigen por la nueva ley. Sin embargo, es necesario distinguir

ciertas reglas especiales:

i. Respecto de plazos. Los plazos ya iniciados se rigen por la ley antigua,

como son los plazos de emplazamiento o aquellos establecidos para la

interposición de recursos.

ii. Respecto de las actuaciones judiciales. Si las actuaciones ya se

iniciaron se rigen por la ley antigua. Si no se han iniciado rigen la

nueva ley.

iii. Respecto a la prueba hay que distinguir. Los actos jurídicos a que se

refiere la prueba se rigen por la ley vigente a la fecha de celebración.

Los medios de prueba aceptados por la ley se regirán por la ley nueva

o la antigua a elección del interesado. Finalmente, la forma rendir la

prueba se rige por la ley vigente a la fecha de su rendición.

iv. Respecto a los recursos procesales: se rigen por la ley vigente al

momento de su interposición.

B.- VIGENCIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TERRITORIO.

Ejercicio de la jurisdicción.

En cuanto al ejercicio de la jurisdicción, rige el principio de territorialidad,

contenido en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales que señala que “A los

tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos

judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su



naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las

excepciones que establezcan la Constitución o las leyes.”

Su primera excepción son las personas de gozan de inmunidad de jurisdicción. El

principio de territorialidad que tiene la pretensión de asumir la función jurisdiccional en

todos los asuntos que se promuevan dentro del territorio de la República, cede frente a las

normas del derecho Internacional que otorga inmunidad a ciertos funcionarios diplomáticos

que representan a un país extranjero, como los Embajadores.

Su segunda excepción son los casos en que expresamente la ley declara su

pretensión de extraterritorialidad, vale decir, en que se atribuye el ejercicio de la

jurisdicción no obstante que el caso se haya producido fuera del territorio de la República.

Tales son:

a) Los casos que enumera el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales son:

1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio

de sus funciones;

2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en

la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios

públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho a

Ley 20371 funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una

persona que tenga residencia habitual en Chile;

3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados

ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del

Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de

habitantes de la República;

4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o

a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;

5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito

del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o

por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República;

6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber

sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;

7° La piratería;

8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;

9° Los sancionados por el Título I del Decreto N° 5.839, de 30 de septiembre de 1948,

que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos

por chilenos o por extranjeros al servicio de la República, y



10. Los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis Nº 1, del Código

Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún

chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual

en Chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal,

cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando

chilenos menores de dieciocho años.

b) Sentencias extranjeras en Chile.

Las sentencias extranjeras se estiman como un equivalente jurisdiccional por cuanto

puede reconocérsele el mismo valor y efectos de una sentencia, pero no son propiamente

una expresión del ejercicio de la jurisdicción, ya que al emanar de un tribunal extranjero no

son expresión de la soberanía nacional.

Las reglas para concederles valor a estas sentencias están contenidas en los artículos

242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Constituyen una excepción a la vigencia de las normas procesales en el territorio por

cuanto las sentencias extranjeras son expresión de la jurisdicción extranjera que producen

efectos en Chile cuando se permite la ejecución de dichas sentencias en el país.

c) Extradición.

La extradición activa es un proceso destinado a resolver la pretensión del país de

requerir la entrega de un individuo que se encuentra en otro país para ser juzgado o para

cumplir condena en el nuestro. La extradición pasiva es un proceso destinado a resolver la

pretensión de un país extranjero que requiere la entrega de un individuo que se encuentra en

el país para ser juzgado o para cumplir condena en el país solicitante.

Cualquiera de las formas de la extradición supone una excepción a la territorialidad

ya que en la activa la ley chilena pretende un reconocimiento de su validez y, por lo tanto,

de su soberanía, en el país extranjero y en la pasiva la ley extranjera pretende su

reconocimiento en el país.

Normas de procedimiento.

Tratándose de normas de procedimiento rige la lex fori, esto es, la ley del lugar en

que tiene su asiento el tribunal.



Tratándose de instrumentos, esto es, de los documentos en que constan los actos

jurídicos que normalmente son invocados como prueba o evidencia en el juicio, rige la ley

del lugar en que se acordaron o realizaron los referidos actos.

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES.

En Chile la doctrina de los autores no tienen valor vinculante para las decisiones

jurisdiccionales, sin embargo nadie puede soslayar su importancia como fuente del derecho

procesal.

La opinión expresada por los estudiosos del derecho permite vislumbrar posibles

formas de interpretar y aplicar las normas legales que son invocadas ante los estrados por

los abogados y recogidas por los tribunales en sus decisiones de manera frecuente. La

opinión de los autores es la forma que tiene la academia de comunicarse con el mundo

forense y transmitir sus reflexiones. Tales opiniones se expresan en artículos, libros o

informes en derecho cuando éstos son objeto de difusión.

El valor que se le otorga a esta fuente depende de dos factores. El primero es la

autoridad del que las emite, de manera que si se trata de un estudioso que tiene gran

reputación, se tenderá a prestar mayor atención a su opinión. El segundo factor está

constituido por las razones que se invocan para sostener la respectiva opinión de modo que,

en la medida en que tales razones tienen la capacidad de convencer obtendrán mayores

adherentes.

LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia está constituida por las decisiones emitidas por los tribunales

superiores de justicia. No se trata de una fuente del derecho con valor vinculante

particularmente por lo previsto en el artículo 3º del Código Civil “Sólo toca al legislador

explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judicales

no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se

pronunciaren.”

No obstante el efecto relativo de las sentencias no se puede desconocer que en la

medida en que las resoluciones de los tribunales superiores se expresan en un mismo

sentido, tal elemento constituye un argumento de indudable peso ante cualquier tribunal.

LOS AUTOS ACORDADOS.



Son resoluciones emitidas especialmente por los tribunales superiores de justicia

que tienden a reglamentar, en uso de sus facultades económicas, ciertos asuntos que no se

encuentran suficientemente determinados por la ley o materias cuya regulación es

trascendente y necesaria para un mejor servicio judicial.

En materia procesal, cuando la ley no reglamenta el procedimiento para hacer valer

una pretensión determinada, los propios tribunales dictan el procedimiento necesario. Los

autos acordados más importantes que cumplen estos fines son el que reglamenta el

procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria

que concede la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República;

sobre tramitación del recurso de protección; sobre tramitación y fallo del recurso de queja.

Hay otros autos acordados que adoptan decisiones que implementan normas legales

o las complementan como el que modifica la distribución de las materias entre las Salas de

la Corte Suprema, por especialidades; el que determina la forma de funcionamiento de los

tribunales y demás servicios judiciales; el que reglamenta la forma de integración y

subrogación de las Salas de la Corte Suprema y sus miembros; el que norma sobre la forma

de las sentencias; y el que regula sobre vista de la causa.

Los casos mencionados corresponden a autos acordados de la Corte Suprema pero

las Cortes de Apelaciones han regulado diversas materias igualmente. Estos últimos no

pueden modificar ni lo previsto en la ley ni lo dispuesto en los autos acordados de la Corte

Suprema.

Introducción Derecho Procesal - Jorge Saez

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