INTRODUCCION

CAPITULO I

EL CONTRATO DE SEGURO 1. Noción 2. Características del Contrato de Seguro

2.1. Consensual 2.2. Bilateral 2.3. Aleatorio 2.4. Oneroso 2.5. De Ejecución Sucesiva 2.6. Indemnizatorio 2.7. Intuito Personae 2.8. Contrato de Adhesión 2.9. Contrato de Buena Fe

3. Clasificación del Contrato de Seguros 3.1. Clasificación Legal en Colombia

3.1.1. Seguro Terrestre 3.1.2. Seguro Marítimo

3.2. Seguros Sociales e Individuales 3.2.1. Seguros Sociales 3.2.2. Seguros Individuales

3.2.2.1. Seguros de Daños 3.2.2.1.1. Seguros Reales 3.2.2.1.2. Seguros Patrimoniales

3.2.2.2. Seguro de Personas 3.2.2.2.1. Seguro Sobre la Vida 3.2.2.2.2. Seguro de salud

4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro

4.1. Partes 4.1.1. El Asegurador 4.1.2. Tomador

4.2. Demás Intervinientes

4.2.1. Asegurado 4.2.2. Beneficiario

5. Elementos esenciales del contrato de seguro

5.1. El Interés Asegurable 5.2. El Riesgo Asegurable 5.3. La Prima 5.4. Obligación Condicional del Asegurador

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario 6.1.1. Precontractuales

6.1.1.1. Declaración del Estado del Riesgo 6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato

6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo 6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantías 6.1.2.3. Pago de la Prima 6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia

6.1.3. Con ocasión del acaecimiento del siniestro 6.1.3.1. Avisar el siniestro 6.1.3.2. Evitar la propagación del siniestro 6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros 6.1.3.4. Presentación de la reclamación

6.2. A cargo del Asegurador 6.2.1. Entregar la póliza 6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que

conste la inspección del riesgo, el requerimiento de seguro y sus anexos.

6.2.3. Devolución de la Prima No Devengada 6.2.4. Pago de la Indemnización

7. Siniestro 8. Subrogación 9. Prescripción 10. Extinción del Contrato

CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Noción 2. Clasificación de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual 2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio 2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores 2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores

de daño por parte de la mujer 2.1.2.3. Responsabilidad Civil Extracontractual de los directores de

colegios y escuelas 2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los

aprendices 2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por los hechos

cometidos por sus subalternos o dependientes 2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las C osas

2.1.3.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de los animales

2.1.3.1.1. Responsabilidad Civil extracontractual por los daños causados por animales fieros

2.1.3.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el hecho de las cosas inanimadas

2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas 2.2. Responsabilidad Civil Contractual

2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardío 2.2.2. El cumplimiento imperfecto 2.2.3. Responsabilidad Precontractual

CAPITULO III

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Introducción 2. Noción 3. Evolución Histórica del Seguro de Responsabilidad Civil

3.1. Orígenes 3.2. Siglo XVII – Siglo XIX 3.3. Consignación Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil 3.4. Regulación Específica del Seguro de Responsabilidad Civil

4. Evolución Legislativa en Colombia 5. Naturaleza Jurídica 6. Elementos esenciales del Seguro de Responsabilidad Civil

6.1. Riesgo 6.2. Interés Asegurable 6.3. La Prima 6.4. Obligación Condicional del Asegurador

7. El Siniestro

7.1. Teoría del Reembolso 7.2. Teoría de la determinación y exigibilidad de la deuda 7.3. Teoría de la reclamación del tercero 7.4. Teoría del nacimiento del débito de responsabilidad 7.5. Teoría del hecho complejo 7.6. Teoría del no siniestro

8. Cláusulas Claims Made

8.1. Aproximación al tema 8.2. Noción 8.3. Modalidades 8.4. Legislación Colombiana

9. Sistema No Fault 10. Acción directa de la víctima o tercero perjudicado 11. Cubrimiento de la culpa grave

12. Indemnización. Los costos del proceso 13. Prescripción

CAPITULO IV

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 1. Definición 2. Noción de profesional a la luz de la legislación colombiana 3. Evolución 4. Características del seguro de Responsabilidad Civil Profesional

4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios 4.2. Carácter contractual de la responsabilidad 4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la transacción que

realice el asegurador 5. Modalidades

5.1. Mal Practice 5.2. Errores y Omisiones

6. El Siniestro 7. Aplicación de las cláusulas claims made 8. Aplicación de la acción directa 9. Desarrollo y aplicación en el ámbito internacional 10. Desarrollo y aplicación en Colombia

CAPITULO V POLIZA GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definiciones 1.1. Asegurador 1.2. Tomador del Seguro 1.3. Asegurado 1.4. Daños Patrimoniales 1.5. Tercero 1.6. Póliza 1.7. Prima 1.8. Período de seguro 1.9. Reclamación 1.10. Siniestro 1.11. Solicitud de seguro 1.12. Daño

2. Objeto del Seguro Prestaciones del Seguro 3. Prestaciones del Seguro 4. Exclusiones 5. Delimitación Geográfica y Jurisdicción 6. Delimitación temporal 7. Suma Asegurada y Deducible

7.1. Suma Asegurada 7.2. Deducibles

8. Otras condiciones

8.1. Bases del Contrato 9. Comunicación de siniestros 10. Defensa Jurídica del Asegurado

11. Consentimiento 12. Aplicación de otras pólizas de seguros

CARATULA

1

INTRODUCCION

A través de la historia, el hombre ha buscado la manera de dar respuesta a

su anhelo de seguridad, diseñando variados mecanismos para proteger su

vida, sus bienes y su núcleo familiar, que con el correr del tiempo se han

extendido y, en cierto sentido, perfeccionado, en forma correlativa a la

complejidad adquirida por los intereses que pretende salvaguardar.

La asociación de varias personas con finalidades de asistencia y repartición de

los riesgos es un fenómeno normal en toda sociedad, como lo señala

Antígono Donati1, inicialmente se busca protección en la familia, después en

el clan y la tribu. Estas prácticas se encontraban presentes en la India, así

como en Persia, Palestina, y Fenicia. En Grecia encontramos este tipo de

asociaciones en circunstancias especiales, tales como el pago de los gastos

funerarios de los militares transferidos a guarniciones peligrosas. Sólo hasta

el siglo XIV que aparece tipificado con características muy próximas a las

actuales, el Contrato de Seguro.

Es en Italia en el siglo XIV, donde los autores aceptan que aparece por

primera vez, con los lineamientos que hoy se conoce, el Contrato de Seguro.

2

Quienes empezaron a utilizarlo fueron mercaderes florentinos, genoveses y

venecianos, de ahí se extendió a Francia y todo Europa, principalmente en la

modalidad de seguro marítimo, que con su desarrollo y evolución ha

permitido alcanzar los avances que presenta hoy dicho contrato.

Sin embargo, la complejidad actual que adquiere la existencia del hombre, sin

entrar en consideraciones acerca de la bondad de esta “evolución”, enmarca

el desarrollo de dos importantes ideas, que resultan determinantes en el

planteamiento del estudio que nos ocupa.

Se trata, en primer término, del concepto de especialización, cuya adopción

por la humanidad eliminó la figura del hombre sabio. Éste era el que

entendía, o por lo menos pretendía hacerlo, todas las ciencias y se

consideraba versado tanto en el arte del derecho como en las prácticas

curativas de la medicina, pasando por una amplia gama de disciplinas y

oficios. El hombre sabio es hoy una extravagante idea que no parece factible

repetir. La parcialización del conocimiento y el encasillamiento extremo han

aportado, desarrollo a la ciencia. Como consecuencia de esta noción de

especialización, que implica que el hombre sepa cada vez mejor lo menos que

sabe, se llega a la concepción del experto o especialista, perfecta antítesis del

1 DONATI, Antigono “Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private” Vol I. Milán, Giuffré, página 55. Citado por LOPEZ BLANCO Hernán Fabio “Comentarios al Contrato de Seguros” Edición Segunda, Bogotá, Dupré Editores, 1993, página 1.

3

referido sabio antiguo. El experto domina conocimientos muy profundos en

un tema especifico.

La otra idea cuyo desarrollo es importante resaltar, es la de indemnización de

carácter económico que ha venido ganando terreno, llegando incluso a

presentarse como alternativa en campos en los que tradicionalmente fue de

difícil aceptación, como por ejemplo, en el del Derecho Penal, donde se

descartó por algún tiempo la posibilidad de aplicar de manera amplia,

sanciones de contenido pecuniario.

La integración de estos dos conceptos da lugar a la perspectiva que sustenta,

la realización del estudio propuesto, pues, conforme a lo planteado, nos

encontramos frente a un verdadero experto que al realizar su actividad,

compromete no sólo su prestigio profesional, sino también, y de manera

particularmente significativa, su patrimonio.

El tema del trabajo reviste aún mayor interés, si se toma en cuenta que uno

de los factores que permiten medir el grado de desarrollo de un país, es la

participación porcentual en el total de la economía, del llamado sector

terciario o de prestación de servicios, en el que se encuentran ubicadas las

actividades profesionales. En los llamados países desarrollados, la suscripción

de seguros por parte de los profesionales es una práctica común, por no decir

4

que, en muchos casos, casi obligatoria. Las cuantiosas indemnizaciones

impuestas, en especial a los profesionales que prestan sus servicios en el

área de la salud, evidencian la necesidad de amparar los riesgos que genera

el desarrollo de la actividad.

En nuestro país, salvo algunas excepciones entre las que se encuentran las

pólizas que amparan a administradores y directores, actualmente ni los

usuarios ni las compañías han desarrollado con suficiente amplitud el punto.

La experiencia en otras naciones, nos indica que, en materia de seguros, éste

será uno de los tópicos que más se desarrollará en el mediano futuro.

También resulta de primordial importancia acercarnos a una definición de

profesional ajustada a la legislación colombiana. Por este motivo nos

adentraremos en el análisis de las normas correspondientes, así como de la

jurisprudencia existente, comparando las nociones con las de otras

legislaciones, aventurándonos a especular sobre el desarrollo y evolución de

tal concepto.

Para finalizar, plantearemos un esquema básico de póliza general de

responsabilidad civil profesional que, sin pretender evitar la inclusión de

ciertas cláusulas especiales dependiendo del profesional a amparar, se

constituya en un apoyo teórico a la elaboración de tales pólizas.

5

Consideramos fundamental este aspecto, teniendo en cuenta el desarrollo y

la importancia que el tema adquirirá en un cercano futuro.

6

CAPITULO I

EL CONTRATO DE SEGURO

1. Noción

El seguro como institución jurídica escapa a una definición concreta capaz de

aprehenderlo en toda su dimensión. Tal imposibilidad se debe, como lo

manifiesta el doctor Efren Ossa Gómez2, a la complejidad del contenido y a

los diversos aspectos que comprende, a saber, el económico, el jurídico, el

político y el técnico. Sin dejar de advertir que, para efectos del presente

estudio, nos adentraremos en el estudio del seguro como contrato, nos

parece pertinente esbozar algunos comentarios sobre el contenido económico

del seguro como institución, teniendo en cuenta las consideraciones hechas

en la introducción.

La idea de seguridad buscada por los sujetos que desempeñan distintos roles

en la sociedad, hace que ellos conciban la asistencia mutua como un recurso

en el evento de sufrir deterioros ocasionados por sucesos imprevistos, que en

cualquier momento disminuirían, en una u otra forma, su patrimonio. El

seguro constituye uno de esos mecanismos para reparar o atenuar el

desmedro económico sufrido. Esta noción debe atemperarse desde la

perspectiva de los seguros personales, especialmente el de vida, en el que,

2 OSSA, J. Efren. “Teoría General del Seguro. La Institución” Tomo I. Bogotá, Editorial Temis, 1988, página 12.

7

ante las dificultades para tasar el valor de la vida, no opera el principio

indemnizatorio.

Por otro lado no debe olvidarse la función preventiva del seguro, explicada

por algunos doctrinantes3, consistente en la actividad proactiva desempeñada

por las compañías de seguros que propende por evitar la ocurrencia de

posibles pérdidas y no solamente indemnizarlas. Así por ejemplo, las

actividades, cada día más comunes, desplegadas por las compañías de

seguros que suministran conductores a los usuarios que, por diferentes

causas, no están plenamente facultados para conducir su vehículo en un

determinado momento.

Hechas las anteriores consideraciones, abordaremos el estudio de la noción

del seguro como contrato.

La legislación comercial en Colombia no define el contrato de seguro, utiliza

un sistema descriptivo, mediante el que pretendió resaltar cuáles eran los

principales elementos jurídicos que lo configuran. En el Código del Comercio,

en los artículos 1036, 1037 y 1045 se encuentran enunciadas sus

características y elementos, que sirven de orientación al respecto. Así, el

artículo 1036 del Código de Comercio, reformado por el artículo 1º de la ley

3 BOTERO MORALES, Bernardo. “Estudio de los Aspectos Técnicos y Económicos del Contrato de Seguro”, Centro Suizo de Formación Aseguradora, Zurich (Suiza), página 15.

8

389 de 1997 señala que “El seguro es un contrato consensual, bilateral,

oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

Tomando estos elementos esenciales y características, reuniendo las

diferentes definiciones planteadas por algunos tratadistas4 y acudiendo a la

enunciación legal comentada, así como a la jurisprudencia nacional5,

podemos definir el contrato de seguro, como:

4 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. “Principios Jurídicos del Seguro” Tercera Edición, Bogotá, Editorial Temis, 1996, página 1. “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica, toma sobre sí por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de perdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida, o cualquier otro daño estimable, que sufran los objetos asegurados.” CURREA L., Alfredo. “Introducción al estudio y practica del seguro.” Ediciones Tercer Mundo, primera edición, 1966, página 1. Resulta interesante conocer la definición de este autor por el sentido histórico que aporta: “ El seguro es un contrato por medio del cual una empresa especializada se hace cargo por determinado tiempo de los riesgos de pérdida o de deterioro que pueden correr objetos pertenecientes a otra empresa o persona, obligándose la primera a indemnizar a la segunda en el caso de que lleguen a presentarse las pérdidas o daños previstos.” HERRERA RICO, Luciano. “Diccionario Elemental de Seguros.” Valencia & Iragorri Ltda. Bogotá. 1995, página 34. Define el contrato de seguro, así: “ Es un contrato por el cual una parte (el asegurado) obtiene la promesa de otra persona (el asegurador), a cambio de una remuneración (prima), de que en caso de la realización de un riesgo (siniestro), recibirá una compensación (indemnización).” HALPERIN, Isaac. “Lecciones de Seguros.” Séptima Edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, página 7. “Hay un contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.” 5 “El contrato de seguro es aquel negocio ... bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona – El asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina prima, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daños o de indemnización efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligación condicional contraída por el asegurador de ejecutar la prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa así mismo la contraprestación a su cargo,

9

"Un acuerdo de voluntades bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución

sucesiva, en virtud del cual una persona jurídica (conforme a nuestra

legislación), asume el riesgo asegurable que le traslada el tomador, a

cambio del pago de una contraprestación pecuniaria, denominada

prima".

2. Características del Contrato de Seguro

2.1. Consensual

Un contrato es consensual cuando se perfecciona mediante el sólo

consentimiento de las partes, y solemne, cuando está sujeto a la observancia

de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce

efectos.

En Colombia el contrato de seguro es consensual. Esta característica es de

reciente consagración legal debido a que hasta julio del 1997, el contrato de

seguro se encontraba tipificado como solemne. El texto del anterior artículo

1046 del C. de Co., no daba lugar a interpretación distinta, al establecer que

la póliza era el documento escrito por medio del cuál se probaba el contrato y

el medio mismo para perfeccionarlo. Esta previsión se veía reforzada además

por otras disposiciones que definían los elementos necesarios para que un

correlativa al pago de la prima por parte del tomador” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia 24 de Enero de 1994, expediente 4045. M.P.

10

documento pudiera considerarse como póliza. A partir de la expedición de la

ley 389 de 1997, se dio el cambio de la solemnidad a la consensualidad.

Aunque a nuestro juicio dicha reforma solamente adecua la forma de

perfeccionamiento del contrato de seguro a la consensualidad imperante en

el campo comercial, no debemos dejar de mencionar que uno de los motivos

de este cambio fue la generalización de la mala práctica que un sector de las

empresas aseguradoras asumió, en relación con la ejecución del contrato de

seguro. Amparada en el requisito de la solemnidad, el contrato se promovió

como si fuera de carácter consensual, con lo cual, el amparo se daba desde

el momento mismo en que se otorgaba el consentimiento sobre los aspectos

esenciales del contrato, sin importar que posteriormente se suscribiera la

póliza. Así las cosas, mientras transcurría un lapso importante que dependía

de la agilidad administrativa de cada empresa (un mes más o menos), si no

se presentaba el siniestro, la póliza era expedida con efecto retroactivo a la

fecha de la manifestación del consentimiento. Pero si, antes de la expedición

de la póliza o de su entrega, se presentaba un siniestro y se formulaba la

reclamación correspondiente, la aseguradora objetaba el pago de la

indemnización, bajo el argumento de que, al no estar cumplida la

solemnidad, el contrato no existía y, en consecuencia, no comprometía su

responsabilidad.

11

Comentario especial merece la reforma en cuanto al recorte en la posibilidad

probatoria que estableció el legislador en 1.997, conforme a lo cual, el

contrato de seguro solamente se puede probar mediante escrito o confesión,

indicando, a nuestro juicio de manera injustificada la improcedencia de los

otros medio de prueba.

2.2. Bilateral

De conformidad con el artículo 1496 del C.C. que define esta clase de

contratos, son bilaterales aquellos contratos en los cuales las partes

contratantes se obligan de manera recíproca.

El contrato de seguro tiene este carácter dado que, se generan mutuas

obligaciones entre el tomador y la aseguradora. El artículo 1036 del Código

de Comercio establece claramente esta característica eliminando cualquier

posible controversia al respecto, en el sentido de que el seguro tan sólo

revestía ese carácter en caso de siniestro, al surgir la obligación de la

aseguradora.

2.3. Aleatorio

El contrato de seguro se califica como aleatorio debido a que la prestación a

cargo de uno de los contratantes no guarda una relación de equivalencia con

la del otro, por estar sometida esta prestación a la incierta ocurrencia de un

12

hecho futuro, que de llegar a suceder mostraría una desproporción notoria

entre las prestaciones que finalmente resultan a cargo de las partes.

2.4. Oneroso

Según el artículo 1497 del C.C.,6 un contrato es oneroso cuando tiene por

objeto la utilidad de ambas partes contratantes, gravándose cada uno a

beneficio del otro. En el contrato de seguro, ello se debe a la existencia de un

gravamen recíproco manifestado básicamente, en el pago de la prima por

parte del tomador y en el pago de la indemnización por parte de la

aseguradora. Así no ocurra el siniestro, siempre existe la posibilidad para la

aseguradora de soportar el pago de la indemnización porque tarde o

temprano el siniestro se presente.

2.5. De Ejecución Sucesiva

Las obligaciones a cargo de los contratantes no se agotan al suscribir el

contrato, sólo se inician. Durante la vigencia y desarrollo del contrato de

seguro persisten diversas obligaciones, especialmente a cargo del tomador,

las cuales se van desenvolviendo en el transcurso del tiempo.

2.6. Indemnizatorio

El seguro siempre busca indemnizar una pérdida patrimonial real. En los

seguros de daños opera siempre el principio indemnizatorio. No obstante se

13

presenta controversia en relación con los seguros de personas, básicamente

al seguro de vida, que es ajeno a este concepto.

2.7. Intuitu Personae

El contrato de seguro es considerado intuitu personae, debido a que las

condiciones personales del solicitante, tales como el grado de educación,

formación, siniestros acaecidos con anterioridad (si los hay), cultura y

tradiciones de la persona, son determinantes para que una aseguradora

acepte una solicitud de seguro. Esto constituye un elemento decisivo en la

formación del consentimiento, sin llegar a extremos de exigir condiciones

irrelevantes en la manifestación de voluntad al contratar con el proponente.

Frente a algunas clases de seguros esta característica se desvanece, y llegan

a imponerse restricciones tales como las que operan en el Seguro Obligatorio

de Accidentes de Tránsito, en el que la compañía aseguradora no puede

resistirse a contratar. También desde el punto de vista del asegurador puede

afirmarse que la calidad, nombre, reputación y respaldo de la aseguradora,

constituyen un factor que toma en consideración el cliente al momento de

contratar.

2.8. Contrato de adhesión

Este concepto ha sido atribuido tradicionalmente al contrato de seguro. Los

contratos adhesivos se caracterizan por que en ellos la oferta se dirige a una

6 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 13

14

persona indeterminada, es de carácter general y permanente y se presenta

en forma preimpresa para aceptarse o no, en bloque. La oferta proviene de

una persona natural o jurídica, usualmente, de mayor poder económico que

aquel que la acepta. Estos contratos pueden contener cláusulas de difícil

interpretación, orientadas a proteger el interés de quien las redactó,

excluyéndose toda posibilidad de discutirlas entre las partes. Uno de los

contratantes se limita a aceptar estas condiciones, con lo cual

aparentemente, se elimina el principio de la autonomía de la voluntad. Para

determinar si el contrato de seguro es de adhesión, se debe mirar en cada

caso, los antecedentes de cada contrato. Sin embargo no se puede

desconocer que los seguros que amparan automóviles, casa de habitación o

los de vida, tienen poca posibilidad de discusión.

La jurisprudencia y la doctrina han considerado de manera reiterada, que el

contrato de seguro es un típico contrato de adhesión.

2.9. Contrato de Buena Fe

El seguro al igual que todo negocio jurídico sienta sus bases en el principio de

la buena fe, es decir, se presume la ausencia de una intención dolosa, o de

un ánimo de defraudar. Frente al contrato de seguro la significación de la

buena fe es definitivamente más amplia y repercute de manera sustancial.

15

Basta, para sustentar lo anterior citar la relación hecha por Jaime Bustamante

Ferrer y Ana Inés Uribe Osorio7, conforme a la cual, son ejemplos de la

importante aplicación de la buena fe en punto del contrato de seguro, las

estipulaciones contenidas en los artículos 1058, referente a la declaración del

estado del riesgo; 1059, que contiene la posibilidad de retener la prima por

parte del asegurador cuando se contraviene la disposición prescrita en el

citado 1058 a título de pena; 1060, sobre el deber de mantener el estado de

riesgo o informar sobre el mismo; 1074, en cuanto impone el deber al

asegurado de evitar la propagación del siniestro; 1076, que establece el

deber de dar noticia de los seguros coexistentes al momento del siniestro y

1091 que establece la nulidad del contrato cuando se comprueba la intención

de defraudar mediante una declaración excesiva frente al valor real del

interés asegurado.

3. Clasificación del Contrato de Seguros

3.1. Clasificación Legal en Colombia

Existen diversas clasificaciones, debido a la multiplicidad de criterios que

pueden tenerse en cuenta para realizarlas. Así por ejemplo el Código de

Comercio Colombiano siguiendo un concepto eminentemente histórico, ha

clasificado el contrato de seguro en dos grandes ramas, seguro terrestre y

7 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 22

16

seguro marítimo. Los tratadistas modernos8 califican esta clasificación de

anacrónica y en cierto sentido ilógica, debido a la carencia de un verdadero

criterio jurídico diferenciador. No obstante lo anterior resulta imperioso

mencionarla, debido a su consagración en el Código de Comercio.

3.1.1. Seguro Terrestre

Conforme al criterio legal, esta clase comprende el seguro de daños y el

seguro de personas. Se entiende por seguro de daños que se refiere a la

protección directa del patrimonio del asegurado, y por ello, la indemnización

guarda una estrecha relación con la magnitud económica de la pérdida

sufrida realmente. El seguro de personas, según la doctrina más extendida

“establece una protección hacia las consecuencias dañosas con repercusiones

patrimoniales de derechos personalísimos tales como: la vida, la integridad

personal, la salud, entre otras, frente a las cuales presenta mayor elasticidad

la tasación de los valores asegurados con relación a los seguros de daños,

debido a que la indemnización se otorga, generalmente, sobre la base de la

aceptación del principio de que la suma asegurada se toma como la guía

única para indemnizar, por considerarse un pacto anticipado sobre el valor a

pagar por el asegurador. Ahora bien, existen también ciertas clases de

seguros, que sé podrán clasificar como mixtos ya que, aún cuando estén

considerados como seguros de personas se les aplica las normas propias de

8 OSSA, J. Efren. “Teoría General del Seguro. El Contrato” Tomo II. Bogotá, Editorial Temis, 1991, página 53.

17

los seguros de daños. Tal es el caso del seguro de accidentes personales en

cuanto a la indemnización por incapacidad.

Los seguros de daños se clasifican a su vez en seguros reales y patrimoniales.

Son reales aquellos que versan sobre cosas muebles o inmuebles,

determinadas o determinables, amenazadas en su integridad física o en la

integridad jurídica de los derechos radicados en ellas.9 Los seguros

patrimoniales, "como su nombre lo indica, protegen la integridad del

patrimonio económico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo

desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del

activo como en un aumento del pasivo."10

3.1.2. Seguro Marítimo

Se encuentra estrechamente vinculado al nacimiento del concepto de seguro.

Fue precisamente en el mar, en donde debido a lo largo de los viajes, en

condiciones no siempre favorables, los comerciantes buscaron la forma de

obtener crédito, garantizando las obligaciones que contraían con su buque y

las mercancías en él contenidas. Luego, el perfeccionamiento de la figura

llevo a que “los comerciantes obtuvieran una especie de financiación sin

avance de dinero, sino que la entidad estaba preparada a garantizar la

9 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogotá. Colombia. 1991. Página. 61. 10 Ossa Gómez, J. Efrén. ob. cit. página. 63.

18

financiación de la aventura con el pago de una `Prima´, que se establecía

con base en un porcentaje de la utilidad de la aventura.”11.

3.2. Seguros Sociales e Individuales

Actualmente es la clasificación de mayor significado, por su calado en la vida

económica y social, según esta podemos distinguir entre:

3.2.1. Seguros Sociales

Tomando la definición expresada en la obra de Efren Ossa, que a su vez

adopta de Miguel Castro Ramírez12 el seguro social consiste en el mecanismo

técnico, económico y jurídico, que mediante aportes obligatorios distribuidos

entre Estado, patrono y trabajador, procuran al trabajador una vida normal,

una vez cumplida su capacidad laboral. De igual forma busca la reducción de

cargas, a través de prestaciones en dinero, cuando se ha perdido de manera

total o parcial la posibilidad de proveerse una existencia digna por medio del

trabajo. El Seguro social busca, entonces, la protección del trabajador, al

propender por la satisfacción de sus necesidades. Al ser obligatorio se

constituye en un servicio público, que hace participe al Estado, bien sea de

manera directa o indirecta, pero necesaria.

11 LASCARRO L, Alvaro. “El Seguro de Buques y Embarcaciones de Uso Marítimo y Fluvial” Bogotá, Colombo Ediciones, 1996, página 58

19

3.2.2. Seguros Individuales

A diferencia del anterior, procura atender las necesidades particulares de las

personas, bien sean éstas naturales, jurídicas, de naturaleza pública o

privada. De lo anterior podemos concluir que los llamados seguros colectivos,

entendiendo por tales aquellos que pese a tener un solo tomador abarcan la

protección de intereses de diferentes personas, sea por razones comerciales

o de cualquier otra índole, pueden sin ningún problema ubicarse dentro de

esta categoría. A su vez, estos seguros individuales se subdividen en seguros

de daños y seguros de personas.

3.2.2.1 Seguros de Daños

Busca evitar el desmedro patrimonial, mediante la protección de los intereses

de quien soporta el riesgo. Se subdividen en:

3.2.2.1.1 Seguros Reales

Son aquellos destinados a la protección de bienes, sean muebles o

inmuebles, determinados o determinables, sobre los que recaen riesgos de

diferente naturaleza, que atentan contra su integridad física. La característica

fundamental de estos seguros se deriva de su especificidad y concreción,

debido a que factible efectuar una determinación pecuniaria previa del valor

del interés. En este grupo podemos encontrar los seguros que amparan los

riesgos de incendios, terremoto y hurto.

12 OSSA, J Efren. Ob cit, página 56.

20

3.2.2.1.2 Seguros Patrimoniales

Buscan proteger de las posibles pérdidas que llegare a sufrir por causas

diversas, no la integridad de un bien específicamente determinado, sino un

patrimonio. Este eventual detrimento puede tener origen en la pérdida o

disminución de un activo o, en la generación de un pasivo. En consecuencia,

dada su naturaleza, el valor no es susceptible de tasación previa. El auge

experimentado en los últimos tiempos por este tipo de seguros,

especialmente el de responsabilidad civil, se debe al aumento de actividades

profesionales, industriales, y comerciales, que conlleva la posibilidad de

generación de perjuicios, de tal manera que se protege tanto a quien por su

actividad produce el daño, como a quien lo sufre.

3.2.2.2. Seguro de Personas

Halperin en su obra13, los define así: "los seguros de personas son los que

garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho

que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado pero las prestaciones

están subordinadas a hechos atinentes a la persona del asegurado,

terminando por lo general en un pago en dinero.”

Dentro de los seguros de personas encontramos diferentes riesgos

susceptibles de ser amparados, tales como la muerte (seguro de vida),

21

enfermedades y accidentes que dan origen a una subclasificación, que

merece la explicación siguiente:

3.2.2.2.1. Seguro sobre la Vida

Tomando la definición que plantea el Doctor Carlos Ignacio Jaramillo14, el

seguro de vida es “El negocio jurídico, a través del cual el asegurador, con

fundamento en el pago efectivo de la prima- o de su primera parte- y en un

todo de acuerdo con la modalidad del seguro contratado se compromete a

entregarle al tomador o al beneficiario o beneficiarios, que aquel

volitivamente designe, un capital o - conforme a las circunstancias- una renta

en caso de que se produzca la eventualidad atinente a la duración de la vida

humana prevista en el contrato: 1) su supervivencia (la del tomador) o, 2) su

propia muerte o la de un tercero cuando el tomador no coincida

materialmente con el asegurado (seguro tomado sobre la vida de un

tercero)".

Este tipo de seguro tiene características similares a los ya explicados. Las

principales variaciones radican en punto de la “indemnización” ya que este

principio se quiebra precisamente frente al seguro comentado. En efecto no

podría sostenerse validamente que existe una relación directa entre la vida

del asegurado y el riesgo valorado pecuniariamente, de lo que surge que el

13 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, página 101 14 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

22

pago efectuado por la Compañía aseguradora al momento del siniestro sí

puede enriquecer a quien se beneficia del mismo. En esencia, debido a la

imposibilidad de determinar el valor de la vida según criterios objetivos, la

capacidad de pago de prima será entonces la variable determinante para

establecer el monto “indemnizatorio”. Esta afirmación lleva a importantes

conclusiones, “de la misma manera por no ser posible estimar el valor de una

vida humana, jamas podrá hablarse de supraseguro”15 deduciéndose que el

valor asegurable y la suma asegurada serán libremente acordadas por las

partes.

3.2.2.2.2. Seguro de Salud

Podemos definirlo, siguiendo la conferencia de los doctores Ojalvo, Rojas y

Celi16 como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, por medio

del cual la compañía aseguradora asume los riesgos, en general, de

enfermedades o accidentes, a cambio de una prima, dentro de un lapso de

tiempo establecido. Tenemos entonces que se asume el riesgo de accidente o

enfermedad que requiera tratamiento médico o quirúrgico y su respectiva

hospitalización o, con la consecuente obligación de reembolsar o indemnizar

el valor de los gastos que ello ocasione.

15 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 177 16 OJALVO, Fernando y otros. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

23

A diferencia de los anteriores, en estos seguros si hay una directa correlación

entre la suma asegurada y el perjuicio sufrido, relación que se enmarca en la

recuperación de los gastos en que se deba incurrir a fin de obtener la

recuperación. Este seguro sí tiene carácter indemnizatorio.

Vale la pena enunciar que, debido a su contenido, los riesgos amparados por

este tipo de seguros han sido, en enorme medida, asumidos por la seguridad

social que hoy constituye una disciplina jurídica independiente, que se

relaciona estrechamente con el derecho constitucional y con el derecho

laboral.

4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro

En el contrato de seguros podemos encontrar dos tipos de sujetos

diferenciables por el menor o mayor grado de participación en la

manifestación de voluntad al momento de celebrar el contrato. Así pues, se

distinguen las partes propiamente tales, de los demás intervinientes.

4.1 Partes

Por virtud de lo establecido en el artículo 1037 del C. de Co., son partes del

contrato de seguro el asegurador y el tomador.

24

4.1.1. El Asegurador

Conforme al precitado artículo el asegurador es la persona jurídica que

asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y

reglamentos.

La empresa juega un papel fundamental en el desarrollo del contrato de

seguro. Incluso encontramos que, en la mayoría de las legislaciones,

desaparece la persona natural como asegurador, para que sólo pueda serlo la

persona jurídica, es decir, la compañía aseguradora.

En Colombia, por expreso mandato de la Constitución Política (artículo 150

numeral 19 literal d), corresponde al Congreso dictar las normas generales

señalando los objetivos y criterios a los cuales se someterá el Gobierno para

regular la actividad aseguradora. En concordancia con lo anterior, el artículo

189 de la Carta, impone al Presidente, como jefe de estado, jefe de gobierno

y suprema autoridad administrativa, ejercer conforme a la Ley, la inspección,

vigilancia y control sobre la actividad aseguradora. Tal facultad fue delegada

a la Superintendencia Bancaria, de forma que es ésta el organismo de control

encargado de velar por que se den las condiciones apropiadas para el

desarrollo del mercado asegurador.

25

La actividad de las Compañías aseguradoras se basa en la asunción de un

conglomerado de múltiples riesgos, amparados a cambio de una

contraprestación económica llamada prima. La viabilidad financiera y

económica de la aseguradora se funda en los cálculos de los promedios y

proporciones que resulten de la realización de los riesgos en su conjunto. El

contrato individual, es solamente una parte de un numeroso conjunto de

riesgos, asumido por la empresa.

Sabemos bien que la libertad en el ejercicio de las actividades económicas no

es absoluta.17 Por eso mismo, es conveniente que la forma en que prestan

sus servicios las empresas sobre las cuales tiene particular interés el Estado,

como es el caso de los Seguros, esté sometidas a mecanismos de control

adecuados que garanticen el cumplimiento de las normas que los rigen, así

como para garantizar que se logre cumplir con:

? ? Los fines que la entidad persigue.

? ? Respeto a las normas que determinan su organización y funcionamiento.

? ? Las obligaciones que contraen.

? ? Su estabilidad económica.

17 Como señala el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia de 1991: “ La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorizaciones de Ley.” “La libre competencia económica es un derecho que de todos supone responsabilidades” “La empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresarial. “El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición determinante en el mercado nacional.”

26

Precisamente con base en estas necesidades, se han hecho ya los cambios en

virtud de los cuales, la Superintendencia Bancaria modifica los viejos

principios de control previo y adopta en su lugar, criterios generales más

amplios, abriendo las posibilidades empresariales en muy diversos aspectos

como, por ejemplo, la redacción de pólizas y tarifas. Se mantiene la

necesidad de obtener autorización previa para la constitución de una

compañía de seguros, por parte de la Superintendencia Bancaria.

En cuanto a los requisitos que debe reunir El Asegurador, están consagrados

en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 2179 de 1.993), y se

refieren especialmente a:

? ? La constitución de las sociedades, que deberán ser anónimas o

cooperativas.

? ? El esquema patrimonial compuesto por los siguientes conceptos:

- Capital mínimo.

- Patrimonio técnico mínimo

- Margen de solvencia.

- Fondo de garantías

- Obligaciones de establecer reservas.

- Régimen de inversiones.

“La ley determinara el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.”

27

- Control de la Superintendencia Bancaria en el desarrollo de las

actividades del asegurador.

Estos puntos, en términos generales, nos demuestran como en el manejo de

la empresa se encuentra sujeta a lineamientos precisos, instituidos como ya

hemos dicho, buscando el beneficio y garantía de los asegurados y además el

provecho y la estabilidad económica de las aseguradoras.

4.1.2. Tomador

El Código de Comercio indica que, tomador es la persona que hace la

traslación de los riesgos, obrando por cuenta propia o ajena. Al ser parte de

la relación contractual, es sobre él que recaen los efectos de la celebración

del contrato, es decir, es él quien esta llamado a responder por las

obligaciones derivadas del mismo, bien en interés propio o ajeno. Debido a

esto, si el tomador obra por cuenta propia, confluye en éste la calidad de

asegurado. En caso de que obre por cuenta ajena, tomador y asegurado,

serán dos personas distintas.

El tomador tiene la calidad de asegurado si obra expresamente por su propia

cuenta. Se confunde igualmente con el asegurado, si en la póliza no expresa

que obra por cuenta de un tercero. Actúa como asegurado y debe cumplir

con todas las obligaciones, si contrata el seguro a nombre de un tercero sin

28

poder para representarlo, hasta que el asegurado ratifique o rechace el

contrato. La ratificación puede ser posterior a la ocurrencia de un siniestro.

Como lo explica el doctor Bustamante, “El tomador cuando no se confunde

con el asegurado o con el beneficiario, es ajeno a las consecuencias propias

del contrato mismo, mientras no tenga interés asegurable propio que pueda

trasladar”18. Y continua “El tomador que no es asegurado tiene el carácter de

representante o agente oficioso del asegurado”. El tomador puede reunir las

condiciones de representante o de agente oficioso y de asegurado pero solo

si tiene algún interés asegurable en el riesgo que traslada, y hasta

concurrencia de ese interés.

4.2. Demás Intervinientes

4.2.1. Asegurado.

Tiene el carácter de asegurado el titular del interés asegurable. Es aquél cuyo

patrimonio resulta afectado con la realización del riesgo. La situación perfecta

en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el

cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las

condiciones del tomador y asegurado se confunden en una misma persona,

porque el contrato se celebra en interés de él mismo, y es a él, a quien

18 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 42

29

corresponde verdaderamente el cumplimiento de las obligaciones nacidas del

contrato.

Lo mismo sucede, naturalmente, cuando hay representación legalmente

conferida, porque también actúa el asegurado por intermedio de su

representante.

4.2.2. Beneficiario.

Pese a que en el Código de Comercio no encontramos definición alguna,

podemos, tomando elementos de diferentes autores, decir que beneficiario es

la persona natural o jurídica, que a título oneroso o gratuito, recibe el valor

de la indemnización una vez ha dejado de ser incierta la ocurrencia del riesgo

asegurado.

En los seguros de daños el beneficiario siempre es a título oneroso debido al

carácter estrictamente indemnizatorio que presenta esta clase de seguro.

Entre tanto en el seguro de vida, como bien lo anota la doctora Carmen Boldó

Roda19, se debe entender por el término 'designación del beneficiario', el

acto por el cual el tomador del seguro indica al asegurador a quien debe

satisfacer la suma asegurada cuando se produzca el siniestro. El acto de

19 BOLDO RODA, Carmen. “El beneficiario en el seguro de vida” J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, página 79.

30

designación, es una manifestación unilateral de voluntad del tomador, por

virtud de la cual se determina la persona a la cual va a entregarse la

prestación económica que lleva envuelta el contrato en mención. El acto de

designación del beneficiario, por norma general, es personal del tomador, sin

embargo, en el seguro de responsabilidad civil la designación es hecha por la

ley.

5. Elementos esenciales del contrato de seguro

Conforme a lo establecido en el Código Civil tenemos que los elementos

esenciales de todo contrato, son aquellos que necesariamente deben

presentarse so pena de que éste no produzca efectos o degenere en uno

distinto. Son de su naturaleza, los que no siendo esenciales, pertenecen a él

sin necesidad de cláusula especial que los consagre. Los puramente

accidentales son aquellos que, por no ser de la esencia ni entenderse

pertenecientes al contrato, requieren cláusula especial para que sean parte

del mismo.

En el contrato de seguro, los elementos esenciales están consagrados en el

artículo 1045 del Código de Comercio, siendo éstos: el interés asegurable, el

riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligación condicional del

asegurador. Se establece además que a falta de alguno de ellos, el contrato

no surtirá efecto alguno, de ahí su importancia y necesidad, entendiéndose

31

que de faltar uno de éstos, el contrato es ineficaz de pleno derecho, sin

necesidad de declaración judicial. Analizaremos someramente cada uno de

ellos.

5.1. El Interés Asegurable

El artículo 1083 del Código de Comercio aplicable al seguro de daños y el

artículo 1137 del mismo ordenamiento para el seguro de personas,

establecen quienes tienen interés asegurable. En el primero se dice que tiene

interés asegurable toda persona que pueda resultar afectada

patrimonialmente por la ocurrencia del siniestro, haciendo énfasis en el

carácter pecuniario o económico de la afectación20. Mientras que en el

seguro de personas se establece que toda persona tiene interés asegurable

sobre su propia vida, sobre la vida de aquellas personas a las cuales se les

20 El contrato de seguro de daños es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el asegurado. Tal la razón para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar del asegurador suma mayor que la asegurada, así el daño haya sido superior, ni cifra que exceda del monto del daño, aunque el valor asegurado fuese mayor. El asegurado logra así, a través del contrato de seguro, la posibilidad de obtener la reparación del detrimento que sufre en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiración no puede ir más allá de alcanzar una compensación del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una reparación, más no para conseguir un lucro. Los seguros como el de cumplimiento – que por su naturaleza corresponde a los seguros de daños, implican la protección frente a un prejuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el sólo incumplimiento por parte del asegurado no constituye por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría de fuente de enriquecimiento para el asegurado. En síntesis, siendo principio rector en materia de seguros de daños, que este contrato no puede ser fuente de ganancia y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio, la obligación que es de la esencia del contrato de seguro y que surge para el asegurador cumplida la condición corresponde a una prestación que generalmente tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro, de la medida del daño efectivamente sufrido y del monto pactado como limitante para la operancia de la garantía contratada, y que el asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligación en situación de solución o pago inmediato. (Sentencia de casación, julio 22 de 1999. M.P. Dr. Nicolás Bechara Simancas)

32

puede exigir alimentos y sobre la de aquellas que por causa de su muerte

conlleven un desmedro patrimonial.

Hay también seguros cuyo interés asegurable consiste en varios bienes sin

designación individual, como son los establecimientos de comercio, las

empresas fabriles, y los cargamentos. Dice el código de Comercio, en su

artículo 1085, que los almacenes, tiendas y otros, pueden ser asegurados con

o sin designación específica. También pueden serlo, el menaje de la casa,

alhajas, cuadros, arte, etc., que deben ser debidamente individualizados al

momento de celebrar el contrato de seguro y en el momento del siniestro.

Este artículo también incluye en su contenido, la forma de amparar

conjuntamente sin especificación individual, los bienes que forman parte de

un establecimiento.

Adentrándonos en el estudio del interés asegurable en punto del contrato de

seguro, el artículo 1084 del Código de Comercio prevé la posibilidad que

sobre una misma cosa recaigan diferentes intereses (no solo se predica de

quien tiene el carácter de propietario), simultánea o sucesivamente, cada uno

hasta por el monto que le corresponde, con la limitación de que al momento

del siniestro la indemnización no podrá superar el valor total del interés

asegurado. Al respecto, el profesor López Blanco, comenta “Requisito

especial del interés asegurable es el que consiste en su estimación

33

pecuniaria, que en los seguros de personas teóricamente no encuentra

delimitación pues no se admite que pueda tasarse el valor de la vida de

aquellas, aunque en la práctica la capacidad económica de la persona lo

circunscribe, mientras que en los seguros de daños es el valor venal del bien

es la base para realizar la fijación máxima de la estimación pecuniaria del

interés asegurable, que puede enfocarse desde el punto de vista no sólo del

daño sino también del lucro cesante que son intereses asegurables

diferentes”21

Como bien lo explican Jaime Bustamante Ferrer y Ana Inés Uribe en su libro,

sobre las cosas también recaen intereses diversos, que son susceptibles de

seguro simultánea y sucesivamente, por el valor de cada uno de ellos, sin

exceder dicho valor. Pueden por ejemplo coexistir las calidades del

propietario, poseedor, etc. Las que significan intereses asegurables distintos

que recaen sobre un mismo bien, con la nota especial de que cada uno es

independiente y no necesita consentimiento de los otros o que exista algún

tipo de coordinación con ellos22.

De particular trascendencia resulta la explicación expuesta por los autores

anteriormente citados sobre la continuidad del interés asegurable, razón por

la cual consideramos útil exponerlas en sus términos: “Es lógico que sólo

21 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 49. 22 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 67.

34

mientras haya interés asegurable pueda existir el contrato de seguro. El

artículo 1045 señala este interés como uno de sus elementos esenciales sin el

cual no puede producir efectos. Además, es lógico también que deba existir

este interés desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo porque

siendo también la obligación condicional del asegurador un elemento esencial

del contrato, ambas deben coexistir para que jurídicamente haya seguro.

"La desaparición del interés asegurable puede ser total o transitoria. Si es

total se extingue el seguro por las razones ya mencionadas. Si es transitoria,

es decir, si por circunstancias especiales, deja de aparecer el interés

asegurado en determinado lapso dentro de la vigencia del amparo, se puede

decir entonces que hay cesación del seguro, al darle a esta palabra el

significado de suspensión que trae también para ella el diccionario de La

Academia. Significa, entonces, que si ocurre siniestro cuando hay una

ausencia transitoria del interés asegurable, no se puede cumplir la obligación

condicional del asegurador por inexistencia transitoria de un elemento

esencial del contrato.”23

Sobre la determinación pecuniaria del interés asegurable tenemos que hay

casos en que puede hacerse por las partes una estimación previa en dinero

del interés asegurable. En la práctica se emplea en los llamados seguros de

valor acordado, cuando se trata de asegurar obras de arte, joyas, colecciones

35

y bienes que tienen un interés afectivo. Este es el llamado seguro de valor

admitido o tasado de antemano. Los artículos 1087 y 1088 del Código de

Comercio, establecen que cuando el valor del seguro es estipulado por las

partes, se supone que el valor acordado es el real, pero ello no impide que,

posteriormente la aseguradora pueda desvirtuar la presunción demostrando

que en el momento del siniestro el valor del objeto era mucho menor al

estipulado.

5.2. El Riesgo Asegurable

Conforme al artículo 1054 del Código de Comercio riesgo es el “suceso

incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del

asegurado o beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del

asegurador. Los hechos inciertos, salvo la muerte, y los físicamente

imposibles no constituyen riesgo, y son, por lo tanto, extraños al contrato de

seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva, respecto de

determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento."

Tomando elementos esbozados por diferentes doctrinantes, podemos

establecer las características que debe reunir el riesgo.

En primer lugar debe tratarse de un hecho cuya realización sea factible, esto

es, que la lógica y la razón permitan tenerlo como posible; así, por ejemplo,

23 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 70.

36

“nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el

firmamento”24. Obviamente esta factibilidad contiene un importante rasgo

histórico, hace cien años no existían transbordadores espaciales por lo que

nadie habría podido pretender un interés asegurable sobre tales objetos.

Ilustrativa y pedagógica encontramos la explicación del doctor Ossa25, según

la cual el riesgo se mueve en un plano, enmarcado por dos límites, la

imposibilidad, que se representa con el número 0, y la certeza, a la que le

asigna el número 1, de forma que el hecho físicamente imposible, así como el

que inevitablemente sucederá no son posibles de asegurar, excepción hecha

de la muerte, que siendo inevitable es factible asegurarla.

Por lo mismo, debe tratarse de un suceso incierto, es decir que siendo

factible no haya ocurrido. Debe estar sometido a “la contingencia de que

pueda ocurrir o no”26. Debido a lo anterior los hechos que ya han acaecido no

podrían asegurarse, porque precisamente, al ser cierta su ocurrencia, ya no

habría incertidumbre sobre su acaecimiento. Nota esencial de la

incertidumbre es la objetividad de la misma, con lo que se resalta que la

ignorancia de las partes sobre la ocurrencia o no del hecho no convalidaría un

pretendido riesgo asegurable sobre un acontecimiento que ha dejado de ser

24 GARRIGUES, Joaquín. “Contrato de Seguro Terrestre”. Editorial Aguirre, Madrid, 1973, página 143, citado por LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 53 25 OSSA, J Efren. Ob cit, página 95 26 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Ob. Cit, página 73.

37

incierto. La asegurabilidad del riesgo putativo, en materia del seguro

marítimo, creemos es una curiosidad histórica, que con el desarrollo de la

tecnología en comunicaciones, inevitablemente tiende a desaparecer. Pero

en punto del seguro de responsabilidad civil y riesgos financieros es

indudablemente un aspecto de singular importancia debido a las

características de la manifestación física de los siniestros, como ya tendremos

oportunidad de apreciar.

Otro de los aspectos característicos del riesgo es el de la independencia

frente a la voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario en la

realización del mismo. En atinados comentarios, el doctor Ossa27, explica que

“la intervención de la voluntad humana en la gestación de un hecho –con tal

de que sea futuro e incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni

destruye, por tanto, su naturaleza de riesgo asegurable. Basta que no se

identifique en ella su causa exclusiva”. Y continua, distinguiendo las clases de

actos que pueden constituir riesgo asegurable conforme a la ley, los hechos

típicamente fortuitos, aquellos en los cuales no hay participación de la

voluntad humana. En los hechos culposos, sí encontramos participación de la

voluntad humana, pero no como hecho determinante, sino coadyuvante.

En virtud de lo establecido por la Ley 45 de 1990, en los seguros de

responsabilidad civil, se pueden amparar los siniestros que tienen origen en la

38

culpa grave del asegurado, por lo cual, a menos que se excluya

expresamente en el contrato, opera el amparo. Así, la culpa grave es un

riesgo asegurable, no obstante la limitación general establecida en el artículo

1055 del C. de Co.

Respecto al suicidio, se ha generado controversia relacionada con si es o no

indemnizable la muerte del suicida. La doctrina ha partido de diferenciar

entre el suicidio voluntario y el involuntario, sosteniendo que solamente en

esta última modalidad opera el amparo.

La realización del riesgo o, lo que es lo mismo, la ocurrencia del siniestro,

hace exigible la obligación condicional del asegurador, consistente en pagar la

indemnización.28

5.3. La Prima

Es el precio del seguro, la contraprestación que el tomador debe pagar a la

aseguradora por el riesgo que ésta asume. Se refiere a la suma resultante de

27 OSSA, J Efren. Ob cit, página. 96. 28 “Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art. 1072) nace ipso facto, por ministerio de la ley (art. 1054), la obligación actual del asegurador, de pagar la prestación asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los principios legales que la gobiernan. De condicional que era, la obligación del asegurador, pasa –con el siniestro- a ser pura y simple, abstracta –si se quiere- en los seguros de daños, ilíquida, subordinada a la cuantificación de la pérdida indemnizable; y concreta, ordinariamente líquida, en los seguros de personas que, por regla general, impermeables como son al principio de la indemnización, no reclaman evaluación del daño como factor determinante de la prestación contractual a cargo del asegurador. Afirmamos, en síntesis, que a la luz del art. 1054, la realización del riesgo(el siniestro) hace nacer ipso jure, el derecho del asegurado o beneficiario y, con él, la obligación correlativa del asegurador a la prestación económica pactada en el contrato. OSSA, J Efren. Ob cit, página 99.

39

aplicar la tarifa calculada sobre las bases de la probabilidad de ocurrencia del

siniestro y de su cuantía posible. El doctor López Blanco29 advierte sobre la

equivocación de confundir la prima como elemento esencial del contrato de

seguro, con la efectiva cancelación de la misma, debido a que la legislación lo

que exige es que se encuentre pactada en el clausulado de la póliza, y no

que realmente se haya pagado. Consideramos acertada la precisión, teniendo

en cuenta que los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato

no produce efecto o degenera en otro –situación que se presentaría si no se

hablara de precio o prima en la póliza- mientras que el pago de la prima es

una de las prestaciones que nace del contrato, y debe cumplir el tomador, a

favor de la aseguradora. Aquí, lo importante es fijar el monto de la prima o el

modo de calcularla.

El pago de la prima debe hacerse, conforme al artículo 1067 del Código de

Comercio, en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o

agentes debidamente autorizados. Según el artículo 1162, esta disposición

sólo será modificable en el sentido favorable al tomador, el asegurado o el

beneficiario. Así las cosas, la aseguradora no podrá hacer más gravosa la

obligación, aunque se pueden convenir plazos, lugares y formas de pago, que

le sean favorables a la parte asegurada.

29 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Ob cit, página 60.

40

En cuanto a la mora en el pago de la prima, existe una norma especial en el

Código de Comercio, contenida en el artículo 1068 del mencionado

ordenamiento, que establece lo siguiente:

“La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o

anexos que se expidan con fundamento en ella, producirán la

terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para

exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con

ocasión de la expedición del contrato.

"Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del

asegurador en la carátula de la póliza en caracteres destacados.

"Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes.”

De acuerdo con esta disposición, en caso de mora en el pago de la prima en

el contrato de seguro, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios

compensatorios, como lo establece el artículo 870 del mismo código para los

eventos en que se presenta mora en los contratos bilaterales, sino el derecho

del asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos de

formalización del contrato.

Por otro lado, no existe obligación de pagar la prima, cuando el seguro se

renueva unilateralmente por parte del asegurador. Esto ocurre porque

41

conforme se dan los vencimientos de plazo de los correspondientes contratos,

los computadores de las aseguradoras los van renovando automáticamente

sin que medie petición del asegurado. Normalmente se hacen llegar después

al interesado, quien al recibir el documento y proceder a realizar el pago, está

aceptando la propuesta hecha por la aseguradora, con lo cual la renovación

opera sin ningún problema.

Pero en cambio, si el tomador no manifiesta nada a la empresa aseguradora,

pasado el plazo legal del mes o el plazo especial que pudo haberse otorgado

para el pago de la prima, no se habrá perfeccionado el contrato por tratarse

de una renovación no solicitada. Jurídicamente equivaldría en este caso a una

oferta no aceptada, por lo que la aseguradora no tendría derecho a cobrar

prima alguna.

La prima puede ser pagada a plazos o en diversas modalidades según se

pacte, debido a que la disposición del artículo 1069 del C. de Co., autoriza

para celebrar todo tipo de convenciones en cuanto al pago de primas. Así las

cosas, es válido el otorgamiento de facilidades al tomador por parte del

asegurador, para que se cancelen primas, como serían la de cancelarla

mensual o trimestralmente.

42

Fenómeno diferente, es el de la financiación que puede dar una aseguradora

para el pago de primas, caso en el que la empresa presta un dinero al

tomador en virtud del contrato de mutuo, y este lo destina a pagar la prima.

Si hay mora en pagar lo adeudado, ésta no será causa de terminación

automática, ya que es con dinero prestado que se canceló la totalidad del

importe de la prima.

5.4. Obligación Condicional del Asegurador

En el contrato de seguro, es elemento esencial la obligación del asegurador.

En todos los casos, dicha obligación se encuentra sometida a una condición,

esto es, se subordina a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no

dependa de la sola voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Esta

condición, es la que el artículo 1054 del Código de Comercio define como

riesgo, estableciendo que su realización da origen a la mencionada obligación

del asegurador.

La obligación condicional se hace exigible cuando se realiza el hecho o suceso

previsto como riesgo en el contrato. Se denomina siniestro la realización del

riesgo asegurado, al que ya nos referimos al tratar las características del

riesgo asegurable.

43

Se puede decir que la condición a la que está sometida la obligación

condicional del asegurador es suspensiva, ya que una vez cumplida la

condición nace la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora.

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato

de seguro

En el contrato de seguro, como en todo contrato, pasada la manifestación de

voluntad, surgen para las personas que en él intervienen una serie de

obligaciones y deberes. Antes de abordar el análisis de cada uno de estos,

consideramos oportuno hacer una breve distinción entre el concepto de carga

o deber y el de obligación.

Uno de los elementos primordiales de la obligación es la posibilidad de

hacerla cumplir por parte del contratante que ha cumplido o que se ha

allanado a hacerlo, aspecto éste que, como se verá, no se presenta en la

mayoría de las prestaciones que adquieren las partes –especialmente

tomador o asegurado- en materia del contrato de seguros. Es por ello que,

acertadamente, la doctrina se inclina a nominar tales prestaciones como

deberes o cargas. En efecto, si no surge la facultad para el asegurado de

obtener coactivamente su cumplimiento, en estricto sentido no puede

hablarse de obligaciones. Como lo expresa el doctor Efren Ossa30, su

30 OSSA, J Efrén. Ob cit, página 321.

44

infracción –la de tales deberes o cargas- modifica la responsabilidad del

asegurador o aminora la cuantía de la misma.

Pasaremos, ahora, a analizar estas cargas que la ley impone para los

intervinientes en el contrato de seguro, en cada uno de los momentos del

desarrollo del mismo.

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario

6.1.1. Precontractuales.

Como se deduce de su nombre se refieren a cargas que deben cumplirse

antes de que se inicie la vigencia del contrato.

6.1.1.1. Declaración del Estado del Riesgo

Teniendo la buena fe un carácter de singular importancia dentro del contrato

de seguro, es precisamente en este momento en que adquiere mayor

relevancia dicho concepto, conforme al cual el tomador debe observar una

conducta especialmente sincera al momento de informar al asegurador la

situación y el estado del riesgo. No obstante lo aleatorio del contrato,

carácter también ya comentado, la ley procura un tratamiento de equilibrio

entre el riesgo que asume el asegurador y la contraprestación a cargo del

tomador.31

31 Sentencia de casación, Corte Suprema de Justicia, mayo 19 de 1999. M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez.

45

Conforme al artículo 1058 del Código de Comercio, el tomador esta obligado

a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado

del riesgo. Se pretende proteger de esta manera al asegurador, a quien le

interesa saber realmente cual es tal estado, no sólo para definir si acepta

otorgar el cubrimiento solicitado, sino para tasar en forma ajustada a la

realidad, el precio de la cobertura. Definitivamente, este deber pertenece al

estadio precontractual, pues su incidencia se da antes del perfeccionamiento

del contrato, y de él depende el consentimiento que otorga el asegurador.

La declaración del tomador, que se entiende como la relación de todos los

elementos, circunstancias y hechos que determinan el estado del riesgo, debe

ser sincera, sin que afecte tal deber el planteamiento o no de un cuestionario

por parte de la aseguradora. Sin embargo la realidad indica que en la mayoría

de casos el tomador no está, y no puede tampoco pedírsele estarlo, enterado

de la totalidad de los factores que de una u otra forma afectan el estado del

riesgo, por lo que la declaración debe entenderse de conocimiento.32

La declaración no será sincera cuando el tomador incurra en inexactitudes u

omita hechos componentes del estado del riesgo, caso este en el que se

habla de reticencia.

46

Para determinar los efectos que la reticencia o la inexactitud generan, hay

que tener en cuenta dos variables: a) La entidad de las mismas, y b) el grado

de conocimiento o no de esas circunstancias por parte del tomador. En

efecto, la nulidad relativa a que se refiere el artículo 1058 del Código de

Comercio sólo se producirá cuando, siendo conocidas por el tomador, ellas

“son de tal entidad que el asegurador, de haber conocido la realidad, no

hubiera contratado o lo habría hecho en condiciones por entero diferentes”33.

Así las cosas, resulta primordial analizar el peso especifico de la reticencia o

inexactitud frente a cada caso concreto, para dilucidar si efectivamente frente

a las condiciones reales del riesgo el asegurador se hubiese abstenido de

contratar, o lo hubiera hecho en condiciones más onerosas.

Por el contrario, si la reticencia o inexactitud proviene de error inculpable al

tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador tendrá derecho a

reajustar, reduciendo, la indemnización a su cargo en la proporción en que el

precio de la prima se relacione con la que habría cobrado de haber conocido

el verdadero estado del riesgo. Ajuste que, a nuestra manera de ver, no

constituye en si mismo una sanción, porque mal podría sancionarse a quien

no se le puede predicar una conducta reprochable, mas bien se sustenta en

el loable espíritu de mantener el equilibrio contractual. Adicionalmente sobre

32 OSSA, J Efren. Ob cit, página 329. 33 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 313.

47

este punto, tal y como lo manifiesta el tratadista López Blanco34, la seria

dificultad en la determinación y aspectos probatorios de la causa del error y

de si es imputable o no al tomador, hace que en la práctica, sea el juez quien

en últimas decida sobre el particular, tomando en consideración las

especiales connotaciones del caso y de manera muy significativa en las

cualidades propias del tomador acerca de su grado de experticia en la

materia objeto de la declaración.

Se establece una excepción a estas consideraciones, para el caso en que,

pese a presentarse todos los elementos que habrían de originar la nulidad o

la reducción, el asegurador conoce o ha debido conocer, las condiciones o

hechos que el tomador no declara o lo hace en forma inexacta. Por supuesto,

si la aseguradora conoce el verdadero estado del riesgo mal podría, al

momento de la ocurrencia del siniestro, argumentar que su voluntad se vio

viciada por causa de la inexactitud o reticencia. Mayor complejidad implica, a

nuestro juicio, la consideración de haber debido conocer, pues ya no estamos

frente a un supuesto fáctico objetivo –el conocimiento o no de las verdaderas

condiciones- sino a una consideración que, de suyo, entraña elementos

subjetivos. El alcance del deber de conocimiento para el asegurador, estará

delimitado principalmente por las indicaciones que la lógica aconseje en cada

caso.

34 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 315.

48

En el seguro de vida, artículo 1160 del Código de Comercio, se encuentra

también otra excepción, referida a la imposibilidad de reducir el valor del

seguro por causa de error en la declaración de asegurabilidad, cuando hayan

transcurrido dos años desde el perfeccionamiento del contrato, excepción que

la doctrina ha convenido en denominar incontestabilidad.

6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato

6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo

Consiste básicamente en el deber de conservar el bien o el interés objeto del

amparo en condiciones equivalentes a las que existían al momento de

contratar el seguro. En el caso de que éstas se modifiquen, bien sea por

causas propias o ajenas a la voluntad del tomador o asegurado, habrá de

informar a la aseguradora. Si se trata de causas atribuibles a su voluntad, con

por lo menos diez días de anticipación, o en caso de que dichas causas sean

ajenas a su voluntad, dentro de los diez días siguientes al momento en que

tiene conocimiento de tal modificación. Una vez notificada la aseguradora, y

analizado el cambio de condiciones, ella puede decidir si sigue amparando el

bien en las nuevas circunstancias, ajustando para estos efectos el valor de la

prima, o por el contrario puede dar por terminado el contrato (salvo que se

trate de un seguro de vida).

49

La sanción por incumplir este deber de informar consiste en la terminación

del contrato. En caso de comprobar que el ocultamiento obedeció a la mala

fe del asegurado o tomador, la aseguradora podrá, a título de sanción,

retener el monto de la prima efectivamente pagado. Cuando no se da la

información, pero no puede endilgársele al tomador o asegurado la omisión

maliciosa, el contrato termina, pero éste tendrá derecho a la devolución de la

parte de la prima no devengada, menos los correspondientes gastos

administrativos.

Entre la declaración del estado de riesgo y la conservación del estado de

riesgo existen sustanciales diferencias que impiden que unos mismos hechos

puedan ser invocados con referencia a una y otra situación indistintamente.

La declaración incumbe al tomador, mientras que la conservación

corresponde al asegurado o al tomador, según sea éste o aquél el que cuente

con la posibilidad de cumplir con el deber. La declaración es un deber de

información y la conservación un deber de conducta. El incumplimiento del

deber de informar sinceramente genera nulidad del contrato o la reducción

de la prestación asegurada, mientras que el incumplimiento de deber de

conservar el estado del riesgo da lugar a la terminación del contrato.

Además, la declaración es previa a la celebración del contrato mientras que la

carga de mantener el estado del riesgo opera una vez se ha celebrado el

mismo.

50

6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantías

Al igual que la obligación anterior, ésta es predicable tanto del asegurado

como del tomador y se refiere a la etapa de vigencia del contrato. Conforme

al artículo 1061 del Código de Comercio, las garantías consisten en la

promesa de efectuar o de abstenerse de realizar determinado

comportamiento o cumplir una exigencia también específica. El tomador o el

asegurado, se compromete, entonces, a desarrollar o no ciertas acciones que

en últimas pretenden conservar el estado inicial del riesgo y de asegurar de

forma especial el objeto del contrato. Los seguros de automóviles ofrecen

una amplia gama de ejemplos sobre el particular, así tenemos que, la

instalación de alarmas u otros mecanismos destinados a la protección del

vehículo, constituyen garantías.

El incumplimiento de alguna de las garantías produce la terminación del

contrato. Al respecto dice la norma referida: “La garantía, sea o no sustancial

respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el

contrato será anulable”, sin que, como lo explica el doctor López Blanco35, le

sea exigible al asegurador la verificación previa del cumplimiento de la

garantía. Si al momento de efectuar la investigación posterior al siniestro,

aparece demostrado que se dejó de cumplir la garantía podrá exonerarse del

pago de la indemnización. Conforme al artículo 1061 del Código de Comercio

51

las garantías deben constar en la póliza, en la que además debe aparecer la

intención inequívoca de otorgarla.

Debido a la razón de ser de las garantías, ellas no operan cuando la

agravación del riesgo que pretendían salvaguardar desaparece. Así lo

establece el artículo 1162 del Código de Comercio al decir que, “se excusará

el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de

circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato”. Lo mismo ocurre

cuando su observación implique desconocimiento o violación de una norma

posterior al perfeccionamiento del contrato.

6.1.2.3. Pago de la Prima

Se ha dicho que tal vez, en estricto sentido, la única obligación de la parte

asegurada, es la de pagar la prima, por que en cuanto a las demás

obligaciones o cargas, no aparece claro el derecho para exigir

coercitivamente su cumplimiento. El tomador es quien esta obligado al pago

de la prima, conforme lo determina el artículo 1065 del Código de Comercio,

modificado por la Ley 45 de 1990, que categóricamente afirma: “El tomador

del seguro está obligado al pago de la prima”. Se trata de una obligación

claramente contractual y conforme al mismo artículo se tiene un plazo de un

mes contado desde el momento en que se le entregue la póliza o los

35 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 129.

52

certificados anexos, salvo que se pacte otra cosa. En cuanto al lugar para

efectuar dicho pago, de acuerdo con el artículo 1067 del Código de Comercio,

éste deberá hacerse en el domicilio del asegurador o el de sus representantes

autorizados.

También en virtud de la modificación introducida por la Ley 45 de 1990, la

mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato,

quedando en todo caso el asegurador facultado para exigir el monto de la

prima devengada (correspondiente al tiempo de vigencia del amparo) y los

gastos en que ha incurrido para la expedición de la póliza. Esta disposición

encuentra excepciones en materia del seguro de vida, cuando se hayan

cubierto las primas correspondientes a por lo menos dos años de vigencia, y

en contratación administrativa, por expreso mandato de la Ley 80 de 1.993

(Estatuto de Contratación Administrativa).

Con todo, la ley comercial también deja abierta la posibilidad de fraccionar el

pago de la prima, sin que por esto se llegue a afectar la unidad del contrato

o de los diferentes amparos otorgados por el mismo.

6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia

El deducible o franquicia es la parte que, en caso de siniestro esta obligado a

soportar el asegurado. Suele pactarse en las cláusulas que rigen el contrato y

53

buscan apremiar al asegurado, no obstante tener un cubrimiento sobre sus

intereses, ejercer en todo momento una conducta diligente, buscando que el

siniestro no ocurra. Adicionalmente evita, también, que se presenten

reclamos por sumas mínimas, lo que conllevaría un enorme desgaste

administrativo para la aseguradora. La prohibición de asegurar, con el mismo

o con diferente asegurador, la proporción del valor que, de presentarse el

siniestro deberá asumir el asegurado, implica, por tanto, una defensa a los

mismos conceptos que pretende salvaguardar la estipulación de un deducible

o franquicia.

6.1.3. Con ocasión del acaecimiento del siniestro

6.1.3.1. Avisar el siniestro

Una vez ocurrido el siniestro, se genera para el asegurado el deber de dar

aviso al asegurador de tal situación, para que éste despliegue las acciones

que considere pertinentes en miras a evitar su extensión o propagación. Con

todo, el aviso no implica necesariamente, que el asegurador deba adoptar

medidas para lograr este fin.

El medio que debe utilizarse para dar noticia o aviso de siniestro no esta

determinado en la legislación, por lo que cualquiera que se escoja, será

aceptado. De hecho, si el asegurador tiene conocimiento de la ocurrencia del

siniestro, así sea por intermedio de un tercero diferente a tomador,

54

asegurado o beneficiario, no podrá posteriormente argumentar validamente

la falta de aviso para pretender negar o reajustar la indemnización. El

sustento de este deber radica concretamente, en la posibilidad de adelantar

medidas que eviten la extensión del siniestro e impedir que se genere un

mayor deterioro de los intereses del asegurador. Si se demuestra que este

tuvo conocimiento por cualquier vía, mal podría afirmarse que no existió tal

posibilidad.

Se tiene, conforme al artículo 1075 del C. Co, un plazo de tres días para dar

aviso de la ocurrencia del siniestro. Dicho plazo se contara desde el momento

en que se conozca de la ocurrencia del siniestro o desde que se haya debido

tener conocimiento del mismo. Con lo anterior, se está reconociendo que

existen casos en los que el conocimiento de la ocurrencia del siniestro no es

en la realidad, tan inmediata como podría pensarse o desearse. En cuanto al

plazo el mismo artículo admite su modificación en cuanto se le amplíe, pero

no si se le reduce.

La consecuencia, lógica por demás, del incumplimiento de este deber,

consiste en la facultad que tiene el asegurador para deducir de la

indemnización, los perjuicios que se hubieren ocasionado en virtud del

incumplimiento.

55

6.1.3.2. Evitar la propagación del siniestro

El cumplimiento de esta carga, corresponde en principio al asegurado.

Consiste en que, una vez ocurrido el siniestro, según el artículo 1074 del

Código de Comercio, está obligado a “evitar su extensión y propagación y a

proveer al salvamento de las cosas aseguradas”. Esta previsión busca evitar

que, una vez acaecido el siniestro, el asegurado adopte una conducta

indolente que lleve a la aseguradora a soportar una mayor erogación al

efectuar la indemnización. Se completa la previsión en la segunda parte del

mismo artículo, que dispone que al asegurado le serán reembolsados los

gastos en que incurra por razón de esta conducta, destinada a impedir que el

siniestro se extienda y a salvaguardar las cosas que no hayan sufrido daño,

aunque impliquen un gasto adicional al valor asegurado.

Conforme al artículo 1078 del ordenamiento comercial, el incumplimiento de

tal deber acarrea para el asegurado la perdida del derecho a la indemnización

si se prueba la mala fe; si no hay mala fe, podrá entonces el asegurador

reducir la prestación a su cargo en la proporción misma en que la falta de

diligencia del asegurado o tomador le generó perdidas adicionales.

6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros

La coexistencia de seguros es un fenómeno que se presenta cuando se dan

los presupuestos definidos en el artículo 1094 del Código de Comercio, a

56

saber: a) Diversidad de aseguradores; b) Identidad del asegurado; c)

Identidad del interés asegurado; y d) Identidad del riesgo. Existe deber de

declararlo no sólo al momento de ocurrencia del siniestro, como lo prevé el

artículo 1074 del C. Co. –indicando asegurador y suma asegurada-, sino

también, según lo dispone el artículo 1093 del mismo ordenamiento, durante

el desarrollo del contrato, en el evento que contrate seguros de igual

naturaleza, sobre el mismo interés.

La sanción legal a la inobservancia de este deber por parte del asegurado,

consiste en que se produce la extinción del contrato, a menos que el

conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.

Frente a la multiplicidad de tratamiento y la aparente contradicción que

encierra el que, por una parte sea un deber comunicar dentro de los diez días

siguientes al asegurador los seguros de igual naturaleza contratados sobre el

mismo interés –artículo 1093 C.Co.- so pena de presentarse la terminación

del contrato y la disposición contenida en el artículo analizado –1076 del C.

Co.- coincidimos con la posición que trae la obra del profesor López Blanco:

“Verdaderamente, la única posibilidad de que opere el deber impuesto por el

artículo 1076 del C. de Co. es cuando los seguros que se habían contratado

antes y no se informaron, no exceden la totalidad del interés asegurable,

57

caso en el cual la terminación no se produce por no aplicarse el citado art.

1093.”36

6.1.3.4. Presentación de la Reclamación

Conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, una vez ocurrido el

siniestro, debe el asegurado o el beneficiario demostrarle tal circunstancia al

asegurador, además de acreditar la cuantía de la pérdida sufrida, cuando a

ello haya lugar. La razón de ser de este deber se deduce del hecho de que, el

acaecimiento del siniestro genera la obligación de indemnizar para el

asegurador, pero para que lo haga de manera adecuada, debe acreditársele

tanto la ocurrencia del hecho como el monto de la pérdida. Es precisamente

en el requerimiento del sustento probatorio que se encuentra la diferencia

entre este deber y el genérico de informar al asegurador de la ocurrencia del

siniestro.

No hay limitación alguna en cuanto a los medios de prueba que puede utilizar

el asegurado o beneficiario para demostrar la ocurrencia y la cuantía.

Simplemente podrán emplearse los medios que se consideren idóneos y

necesarios para acreditar estas dos circunstancias.

Sobre la demostración de la cuantía de la pérdida sufrida con ocasión del

siniestro encontramos dos importantes excepciones, por un lado en materia

36 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 137.

58

del seguro de vida, en donde el monto de la indemnización es el total de lo

pactado como suma asegurada. También se exonera al asegurado de la

obligación de demostrar el monto, en los seguros llamados de valor admitido,

en los que se fija de antemano el valor de la indemnización, conservando el

asegurador, de todas formas, la posibilidad de demostrar que la perdida fue

inferior.

Otro importante factor, relacionado con este tema de la presentación de la

reclamación, es el que tiene que ver con el inicio del plazo para que el

asegurador pague u objete la indemnización, el cual corre a partir de la

presentación de la reclamación. Sin embargo, si el asegurador fundadamente,

considera que es necesario acreditar los hechos mediante unos documentos

adicionales, sólo a partir de la recepción de los mismos, se entenderá que

empieza a correr el plazo.

En la legislación no hay disposición expresa que determine un plazo o límite

temporal dentro del cual se debe presentar la reclamación. Complementario a

esto debemos indicar que no cabría presentarla una vez superado el término

de prescripción establecido en la ley.

59

6.2. A cargo del Asegurador

A cargo del asegurador, como parte que es del contrato, surgen también

obligaciones y deberes.

6.2.1. Entregar la Póliza

A pesar del cambio legislativo, operado en virtud de la Ley 389 de 1.997, que

estableció la consensualidad en materia de perfeccionamiento del contrato de

seguro, no se ha abolido el deber de entregar la póliza al tomador. El inciso

2º del artículo 3º de la Ley 389, expresamente dispone: "Con fines

exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su

original al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su

celebración el documento contentivo del contrato de seguro, ...". En efecto,

se mantiene la exigencia de entregar tanto la póliza como sus anexos, siendo

tal vez el principal punto, aquel que se refiere al inicio del plazo con que

cuenta el tomador para pagar la prima, que salvo estipulación al respecto, se

empieza a contar a partir de la entrega de la póliza y sus anexos.

6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que

conste la inspección del riesgo, el requerimiento de seguro y sus

anexos.

Así lo establece el parágrafo del artículo 1048 del Código de Comercio, al

consagrar “El tomador podrá en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el

60

asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus

anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo.”

Esta disposición fue modificada por el parágrafo del artículo 3º de la Ley 389

de 1997, en cuanto que la solicitud puede provenir tanto del tomador como

del asegurado o del beneficiario. Se establece:

"El asegurado está también obligado a librar a petición y a costa del

tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de las

pólizas".

6.2.3. Devolución de la Prima No Devengada

Diferentes artículos prevén la obligación de devolver la parte de la prima que

no se haya devengado en los casos de terminación o revocación del contrato.

Podemos citar entre estos el artículo 1060 del C. de Co., al establecer que la

omisión de la notificación del cambio en el estado del riesgo genera la

terminación del contrato y la devolución de la parte de la prima que no se

hubiere devengado cuando suceda por causas diferentes a la mala fe del

asegurado; el 1071 C. Co., que se refiere a la revocación unilateral por parte

del asegurador; el 1107 C. Co., que regula la terminación del contrato por

transferencia del interés asegurado; y el 1109 C. de Co. referido a la

extinción del contrato por la destrucción de la cosa asegurada, cuando las

causas sean ajenas al amparo otorgado.

61

6.2.4. Pago de la Indemnización

Constituye, sin lugar a dudas, la más importante de las prestaciones a que se

somete el asegurador con ocasión de la celebración del contrato de seguro. El

tema de la indemnización se haya regulado ampliamente en el artículo 1080

del Código de Comercio, que creemos necesario transcribir en su totalidad

para luego analizarlo.

Reza el artículo 1080 C. de Co, modificado recientemente por la Ley 510 de

1999:

“El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro

del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite,

aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con

el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará

al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre

el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como

bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la

mitad. El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro

celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de

éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

62

El asegurado o beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de

los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de

perjuicios causados por la mora del asegurador.”

La norma nos parece absolutamente clara en cuanto al plazo con que cuenta

el asegurador para realizar el pago, antes de incurrir en mora. Dispone de un

mes contado desde que el asegurado o beneficiario le acredite la ocurrencia

del siniestro y la cuantía de la pérdida. Pasado el término, se hará acreedor

de un interés moratorio –que nos parece igualmente diáfano-, igual al que la

Superintendencia Bancaria certifique como bancario corriente aumentado en

una mitad, aplicado al importe total de la indemnización. Sobre este

particular nos remitimos a lo que ya dijimos en cuanto al inicio del plazo, sí el

asegurador considera –con suficiente fundamento- que debe aportarse

documentación adicional a fin de acreditar debidamente el siniestro y/o su

cuantía, el término iniciaría solo a partir del momento en que se encuentre

completa tal acreditación.

El artículo 21 de la Ley 35 de 1.993 consagra la posibilidad de convenir la

tasa de interés de mora y extender el plazo para efectuar el pago hasta por

60 días hábiles, siempre que se presenten ciertos requisitos: a) Se trate de

un seguro de daños; b) El asegurado sea una persona jurídica; c) La suma

asegurada supere la cuantía correspondiente a 15.000 salarios mínimos

63

legales mensuales vigentes al momento de la suscripción; y d) Medie

convenio expreso de las partes en tal sentido.

La referencia al reaseguro tiene su explicación en cuanto se busca que el

asegurador no pueda excusar el pago de la indemnización aduciendo la

relación que él tiene con su reasegurador, relación que es totalmente ajena al

tomador o asegurado, en otras palabras existe independencia de contratos.

7. Siniestro

Por considerar el tema del siniestro de extremada importancia para este

trabajo, nos permitimos hacer ahora unas consideraciones sobre el hecho

generador de la obligación del asegurador de indemnizar, haciendo énfasis,

en el debate que aún hoy, suscita en la doctrina, la determinación del

momento del siniestro en punto del seguro de responsabilidad. Sin perjuicio

de advertir que algunos de los aspectos que esbozaremos aquí serán objeto

de una mayor profundización más adelante.

Sea lo primero decir que, el siniestro consiste en el acontecimiento de la

situación que ampara el contrato o, lo que es lo mismo, la realización del

riesgo asegurado. Se evidencia, entonces, el peso especifico del concepto

para el contrato en general, pues siendo la situación que pretende evitar el

tomador -asegurado- al contratar, es en realidad la causa misma del

64

contrato, al tiempo que se constituye, al presentarse, en causal de

terminación del contrato, salvo los casos de siniestro parcial, y activa la

obligación condicional del asegurador.37

Para que surja la obligación a cargo del asegurador de pagar la

indemnización, debe ocurrir el siniestro, en principio, dentro del tiempo de

vigencia del contrato y, adicionalmente, encontrarse cubierto por el seguro,

es decir, pertenecer al grupo de riesgos amparados, o en palabras de Bruck,

citado por Halperin38 “es indispensable que exista una relación causal entre el

daño u obligación de pagar (seguro de personas) y el siniestro que se tenga

por existente”.

Como ya lo hemos visto, corresponde al asegurado, conforme al artículo 1077

del Código de Comercio, demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la

cuantía de la pérdida, de ser necesario. Sobre el asegurador recae la carga

de probar los hechos y circunstancias que excluyan su responsabilidad, esto

es “la prueba de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido”39 o

fuera de la vigencia del contrato.

37 “El acaecimiento del siniestro tiene particular importancia para el contrato, porque influye radicalmente en las relaciones de las partes: da nacimiento a cargas contractuales y legales a cargo del asegurado, y por otra parte da nacimiento al derecho a ser indemnizado y aún a rescindir el contrato”. HALPERIN, Isaac. “Seguros. Exposición critica de las leyes.” Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.991, página 833. 38 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, página 835. 39 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, página 839.

65

8. Subrogación

EL pago de la indemnización por parte del asegurador produce la subrogación

por ministerio de la Ley. En efecto el artículo 1096 del Código de Comercio,

dispone que el asegurador que ha cumplido con su obligación de indemnizar,

se subroga –hasta concurrencia de su importe- en los derechos del

asegurado contra el agente causante del daño. El doctor Francisco Zuleta

Holguin40 transcribe apartes de una importante jurisprudencia nacional (CSJ,

Sala de Casación Civil, agosto 6 de 1.985) que resume los requisitos para que

opere la subrogación en comento, ellos son: a) existencia de un contrato de

seguro; b) pago válido originado en el contrato; c) daño producido por la

realización del (los) riesgo(s) amparado(s); y d) surgimiento de acción para el

asegurado en contra de los responsables de la ocurrencia del siniestro.

En virtud de la subrogación adquiere el asegurador la posición –en idénticas

condiciones- que tendría el asegurado frente a los responsables, por lo que

tendrá las mismas cargas procesales al pretender hacer valer judicialmente su

derecho. Es importante la aclaración que hace el doctor Hernán Fabio López

Blanco41 sobre la operancia de la subrogación independientemente de la

forma de indemnización que haya escogido el asegurador –quien puede

indemnizar, bien sea pagando en dinero, reparando o reponiendo. En los

40 ZULETA HOLGUIN, Francisco “Mecánica Procesal del Contrato de Seguro”. Colegio de Abogados Comercialistas, Editorial Dintel, Bogotá, página 69.

66

casos en que la indemnización no consista en el pago de una suma de dinero,

deberá valuarse a fin de determinar su importe, pues recordemos que la

subrogación encuentra límite precisamente en la suma que el asegurador ha

erogado al efectuar el pago.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1139 del Código de Comercio, la

subrogación no se aplica frente al seguro de personas, salvo en aquellos

amparos de contenido patrimonial –como gastos médicos, clínicos,

quirúrgicos o farmacéuticos- los que, conforme al artículo 1140, se rigen por

las normas contenidas en el capítulo correspondiente a los seguros de daños;

tampoco, según lo establece el 1099 del mismo ordenamiento, en los eventos

en que el llamado a responder sea pariente en línea recta o colateral dentro

del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o

cónyuge no divorciado del asegurado, o se trate de alguna de aquellas

personas que con su actuación pueden desencadenar responsabilidad para el

asegurado. Es importante anotar que por vía de la remisión que hace el

artículo 1140 del Código de Comercio, los amparos de gastos que tengan un

carácter de daño patrimonial (como serían, según el mismo artículo, los

gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos) se regulan por las

normas contenidas en el capítulo relativo al seguro de daños, razón por la

que si cabría la subrogación.

41 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 104.

67

9. Prescripción

Basta aquí hacer unos someros comentarios sobre la prescripción de las

acciones originadas por el contrato de seguros debido a que este tema será

objeto de un más profundo análisis al entrar en puntos que nos atañen

estrechamente con el objeto de nuestro estudio.

Comenzaremos por decir que, no consideramos muy afortunado el

tratamiento que la legislación adopta en este punto42 y que el artículo 1081

del Código de Comercio –regulador de la materia- podría considerarse como

uno de los que más han activado la creatividad y el esfuerzo interpretativo de

la doctrina nacional.

Diferencia, el precitado artículo, la prescripción ordinaria de la extraordinaria.

Refiriéndose a la primera, reza “será de dos años y empezará a correr desde

el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento

del hecho que da base a la acción”. Acerca de la extraordinaria. Dispone:

“será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a

contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.” Como

acertadamente, creemos, lo explica J. Efren Ossa43 la confusión radica en la

42 La mayoría de tratadistas se pronuncian en contra de la terminología empleada especialmente en lo que tiene que ver con las expresiones “el interesado” y el “hecho que da base a la acción”. Ver LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 221 y ZULETA HOLGUIN, Francisco. Ob Cit página 61. 43 OSSA, J Efren. Ob cit, página 517.

68

imprecisión en los conceptos de ordinaria y extraordinaria, ciertamente más

propios de la prescripción adquisitiva (artículo 2527 del Código Civil), que de

la prescripción extintiva de las acciones y en la vaguedad de las expresiones

“el interesado" y “toda clase de personas”.

Seguimos en este punto, como en muchos otros, la opinión sostenida por el

doctor López Blanco, que sobre el particular considera: “La gran diferencia

que existe entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria consiste en que

la primera empieza a computarse únicamente desde el momento en que se

conoció o debió tenerse conocimiento de la ocurrencia del siniestro, mientras

que la segunda, la extraordinaria, se cuenta solo a partir del instante en que

aquel sucedió, independientemente de cualquiera otra circunstancia, y

limitando siempre esta última, como ya lo hemos manifestado, a la

efectividad de la primera, pues si se conoce la existencia del hecho cinco

años después de haber ocurrido, la prescripción ha operado sin atenuantes y

puede alegarse con éxito, por cuanto cualquier acción derivada del contrato

de seguro prescribe cinco años después de haber ocurrido el siniestro en lo

que a las posibilidades de demandar por parte del asegurado o

beneficiario.”44

44 LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Ob cit, página 228.

69

Cabe anotar en este punto, que la Corte Suprema de Justicia en sentencia

proferida el 3 de mayo de 200045, aclaró el momento a partir del cual corre el

término de prescripción de la acción rescisoria que tiene el asegurador para

solicitar que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro, cuando el

tomador ha incurrido en inexactitud o reticencia en la declaración del estado

del riesgo. Dijo esta Corporación, que dicho término empieza a contarse

desde el momento del perfeccionamiento del respectivo contrato y que

vencido dicho término, la nulidad no puede ser invocada por el asegurador, ni

por vía de acción, ni por vía de excepción.

10. Extinción del Contrato de Seguro

Nos detendremos, ahora, en unas breves consideraciones sobre las

circunstancias o hechos que afectan la producción de los efectos buscados

con la celebración del contrato.

Así pues, tenemos que algunas circunstancias impiden que se produzcan tales

efectos, las cuales configuran las causales de inexistencia o ineficacia, y que

implican una atrofia inicial y definitiva del contrato de seguro. Como ejemplos

podemos citar la ausencia de cualquiera de los elementos esenciales del

contrato de seguro (artículo 1045 C. de Co.) y, la variante de tal situación

que plantea el artículo 1137 del mismo ordenamiento, al prescribir que ante

45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, 3 de mayo de 2.000. Expediente 5360. Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas. Aclarada y corregida por

70

la ausencia del interés o del consentimiento en el seguro sobre la vida de un

tercero, el contrato no producirá efecto alguno.

Las características propias de la inexistencia del contrato son: 1) la no

necesidad de declaración judicial -que no es lo mismo que la imposibilidad

para solicitar su declaración- es decir, sus efectos se producen de pleno

derecho. 2) No es factible su saneamiento por el consentimiento de las

partes, ni por el mero transcurso del tiempo. 3) Adicionalmente, puede ser

alegada por cualquier persona.

Si se presenta una circunstancia, ya en vida del contrato, que tenga la

suficiente significación para que desaparezca uno de los elementos esenciales

del contrato hablaremos entonces de extinción “strictu sensu”46. En efecto

dice el artículo 1086 del Código de Comercio –refiriéndose al interés

asegurable- “la desaparición del interés llevara consigo la extinción del

seguro”. En nuestro concepto la referencia a la desaparición no solo incluye la

connotación estrictamente física –que se presentaría en los eventos de

destrucción del objeto asegurado bien sea por causa del acaecimiento de uno

de los riesgos amparados o por uno diferente- sino también, la que

podríamos denominar subjetiva –referida a la persona del asegurado-

consistente en la transmisión del interés asegurable por cualquier causa.

sentencia de la misma sala y magistrado ponente fechada el 16 de mayo de 2.000. 46 OSSA, J Efren. Ob cit, página 510.

71

Existen adicionalmente, otras circunstancias distintas que tienen la

potencialidad de poner fin a los efectos del contrato. Ellas pueden ser o no,

atribuibles a la voluntad del tomador o asegurado. A manera de ejemplo se

cita la falta de notificación de la modificación del estado del riesgo (artículo

1060 C. de Co). Se busca con estas disposiciones, la salvaguarda del

equilibrio contractual cuando las condiciones en las que se celebró el contrato

se han modificado.

El contrato de seguro como todo acto jurídico, puede deshacerse,

igualmente, de la misma forma en que ha sido establecido, es decir, por

medio del acuerdo de voluntades de aquellos que se pronunciaron al

momento de celebrarlo.

La revocación unilateral, otra de las formas de poner fin al contrato, supone

una manifestación de voluntad del tomador o del asegurador encaminada a

extinguir la relación que los une. Se sustenta en la especial consideración de

confianza en que debe basarse el contrato de seguro, o, como lo dice el

doctor Ossa47 “La ley no quiere mantener indisolublemente atado al tomador

que ha perdido la fe en la solvencia técnica, moral o financiera de su

asegurador... Ni al asegurador que ha contratado puesta su confianza en la

47 OSSA, J Efren. Ob cit, página 505.

72

buena fe, en la probidad, en la prudencia del tomador, si estas calidades se

tornan para él sospechosas durante la vida de la relación comercial.”

73

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Noción

Para entender la evolución histórica de la Responsabilidad Civil debemos

tener en cuenta los fundamentos que la misma ha tenido a través de la

historia.

En el Derecho Romano, la Ley Aquilea tomo como fundamento de la

responsabilidad civil un criterio objetivo, consistente básicamente, en que el

causante de un daño debía responder por éste, sin tener en cuenta ningún

aspecto de tipo subjetivo, es decir, poco importaba la intención del generador

del daño, bastaba con la producción de un hecho dañoso causado

injustificadamente. Por esta razón, quién sufría los resultados dañinos estaba

facultado para reaccionar, siendo la tradicional forma de hacerlo, la

venganza, que en no pocas situaciones era desproporcionada. Es por esto la

responsabilidad civil en sus orígenes, no tuvo una función reparatoria.

Esta situación viene a ser modificada en la época de Justiniano, al tenerse en

cuenta la necesidad de la presencia de la culpa, elemento que surge de la

imprudencia, la impericia, la ignorancia de lo que se debía o no hacer, en

determinado momento y bajo determinadas circunstancias. Este último

74

elemento fue esencial en la expedición del Código Napoleónico. Hasta ese

momento, principios del siglo XIX, "la culpa constituía el fundamento de la

responsabilidad civil y dominaba toda la institución.” 48

La culpa tenía origen en la acción de determinado sujeto, acción que

generaba un reproche. Como consecuencia de éste, surgía la protección que

el ordenamiento jurídico daba al perjudicado, debiéndose producir la

reparación del daño ocasionado, con lo que ya no tenía la sanción el carácter

vindicatorio que en sus inicios tuvo la institución en comento, sino

precisamente un matiz reparatorio.

En aquella época se distingue entre la culpa y el dolo, entendiéndose por

culpa, la falta de diligencia y cuidado del agente. Por dolo se entendió, la

intención de causar daño.

Posteriormente se cuestionó el concepto de culpa del causante del daño, que

en ocasiones era difícil de acreditar por la persona perjudicada, quedando

frustrada la posibilidad de recibir la reparación por los perjuicios sufridos.

Ante la dificultad de demostrar dicho elemento, se modificó la concepción de

la culpa. Entonces se creó la teoría de la apreciación de la culpa, en

abstracto, debiéndose analizar el comportamiento de quien causa el daño

48 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. “Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I”. Javegraf. 1 Edición. Bogotá. 1996. Página 16.

75

según unos parámetros de carácter general: un hombre prudente o diligente,

un buen padre de familia, una persona descuidada y otros.

Con el desarrollo industrial, al aparecer diferentes objetos que por su

naturaleza son susceptibles de causar daños - aún manejados con la pericia y

el cuidado debidos– surgen en el ámbito jurídico unas presunciones de culpa.

En virtud de éstas, y como ejemplo, los sujetos que desarrollan alguna de las

denominadas “actividades peligrosas” se presumen culpables del daño que

causen a otras personas en ejecución de las mismas, liberando a quien sufre

la afectación de la obligación de probar la culpa. Es decir, será la persona que

causa el daño quien deberá probar la ausencia de culpa en su

comportamiento, bien sea demostrando que actuó con la debida diligencia y

cuidado o acreditando que el daño se produjo por la presencia de factores

ajenos a él, como son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un

tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

Hecho el anterior análisis, acerca de los fundamentos de la responsabilidad

vemos como la responsabilidad tiene como fin “conservar el equilibrio estable

de los derechos y de los intereses de las personas en su vida de

comunidad…”.49

49 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Página 13.

76

La función propia de la responsabilidad se ve muy bien sintetizada por el

Doctor Santos Ballesteros cuando dice que “la responsabilidad civil consiste

en reparar el daño que se ocasione a otra persona en relación causal con el

incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique.”50

Con base en lo que se expuso, podríamos dar una definición de

responsabilidad civil, como aquella obligación que tiene el agente o causante

de un daño de poner a la persona del perjudicado, en la situación que tendría

de no haber mediado el acontecimiento dañoso.

2. Clasificación de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual

Esta responsabilidad es aquella que surge del daño que una persona causa o

otra, cuando entre ellas no existe un vínculo contractual que las ate.

Constituyen fuentes de esta responsabilidad las siguientes: el hecho propio,

el hecho de un tercero y por último por el hecho de las cosas. Dentro de este

capítulo trataremos de manera general estas fuentes.

50 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Página 35.

77

2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio

El Estado actual busca la efectiva protección de los derechos e intereses de

los asociados. La responsabilidad por el hecho propio, es aquella por la cual,

quien sufre un daño llama a responder a la persona que de manera personal

lo ha generado, obedeciendo claramente al principio de quien produce un

daño, debe indemnizarlo. El legislador mantiene el elemento culpa como

factor determinante de la existencia de la obligación del agente de reparar el

daño causado.

La consagración legislativa de este principio general, la encontramos en el

artículo 2341 del Código Civil, que expresa:

“ El que ha cometido delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley

imponga por la culpa o delito cometido.”

Del artículo transcrito podemos concluir además, que en ocasiones, esta clase

de responsabilidad, puede ir unida a la comisión de los diferentes delitos que

se encuentran previstos en la legislación penal, imponiendo al causante del

mismo diferentes tipos de sanción, como son las penas privativas de la

libertad, - sanción penal -, y a su vez el del deber de indemnizar a la víctima

- sanción civil -.

78

Dentro de este artículo encontramos que los daños pueden ser causados por

una persona natural o jurídica, pero es conveniente advertir que las personas

jurídicas no producen daños por sí mismas, sino que éstas actúan por

intermedio de quienes forman parte de la misma, haciéndola responsable.

Es importante indicar que en nuestra legislación civil se contempla la

posibilidad de que el daño sea ocasionado por varias personas. Dicha

situación esta prevista dentro del artículo 2344 del Código Civil, obligando a

responder de manera solidaria a los participantes.

Conforme a lo establecido por el artículo 2346 del Código Civil, los menores

de 10 años y quienes sean considerados dementes, no responderán

personalmente por los daños que originen a otras personas. La

responsabilidad en estos eventos recae sobre aquellos a cuyo cargo estén,

menores o dementes, si se les puede endilgar negligencia.

Es también importante decir respecto de la comisión de un daño bajo la

influencia de sustancias alcohólicas o alucinógenas, que se hace responsable

a quien se ha puesto en este estado de ebriedad o inconsciencia y

responderá por las situaciones que este ha generado, sin ningún tipo de

atenuantes.

79

El artículo 2343 del Código Civil establece quienes son los llamados a

indemnizar en los siguientes términos:

“ Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, sólo

es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere

reportado.”

Acerca del artículo transcrito es importante hacer algunas precisiones:

Del inciso primero se puede deducir que quien provoca un daño es quien

tiene en principio la obligación de indemnizarlo. Si este muere, sus herederos

serán quienes deberán indemnizar a la víctima por el daño causado. Pero en

este punto, es del caso indicar que dicha transmisibilidad sólo se refiere a la

obligación civil, es decir, a la indemnización propiamente dicha. En cuanto a

la sanción penal en el evento en que hubiese sido el hecho generador del

daño un hecho delictuoso, respecto de la acción penal y del proceso, esta y

aquel si se extinguen, por tanto no existe transmisibilidad en lo penal.

El inciso segundo dispone que quien sin participar en la generación del daño

recibe un provecho del mismo, deberá responder hasta por el monto del

beneficio que le reporte. Aquí consideramos que deberá entenderse que la

norma se refiere a que quien recibe beneficio por el dolo o por la culpa de

80

quien produce el daño, deberá devolver hasta el monto del beneficio que

haya recibido.

Esclarecido el tema de quiénes deben responder directamente por los daños

que causen con sus propias acciones u omisiones, es necesario abordar ahora

el tema de quienes están llamados a pedir la reparación del daño.

Sobre la reclamación el mismo Código Civil se encarga de regularla en su

artículo 2342:

“Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de

la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el

usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su

derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en

otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder por ella;

pero solo en ausencia del dueño”.

Conforme a la norma transcrita, es posible afirmar que la persona que resulta

perjudicada cuando se produce un daño, podrá reclamar la indemnización. En

el evento de que se produzca el fallecimiento del damnificado serán sus

herederos quienes podrán reclamar el pago de la indemnización.

Vale la pena recordar que sobre una cosa pueden recaer diferentes derechos,

situación contemplada en el artículo 2342 de la legislación civil, derechos

81

todos que se deberán acreditarse según las reglas especiales que los rijan, y

que facultan a su titular para reclamar la indemnización que le corresponda

según el interés demostrado.

Respecto a la carga de la prueba es importante indicar que quien está

llamado a probar la ocurrencia del daño, la culpa del agente y la relación

causal que existe entre estos, quien sufrió los perjuicios. Esta situación, como

lo expresa Gilberto Martínez Rave, “…presume inocente al causante y

presume culpable al perjudicado pues si éste no demuestra la culpa del

causante tiene que cargar con las consecuencias económicas del daño que él

padeció y no causó.”

2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno

Esta es una forma de responsabilidad que surge para una persona, por la

generación de un daño causado por otra, respecto de la cual existe una

obligación de vigilancia y dirección. Por alguna circunstancia dicha obligación

fue incumplida y la persona que estaba bajo su control, dirección o vigilancia

produjo un daño, que deberá ser indemnizado por la persona que tenía a su

cargo la obligación enunciada.

La forma de responsabilidad que estamos tratando encuentra su sustento

legislativo en el artículo 2347 del Código Civil, este expresa:

82

“Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para

efectos de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que

estuvieren a su cuidado.

"Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos

menores que habiten en la misma casa.

"Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que

vive bajo su dependencia y cuidado.

"Así, los directivos de colegios y escuelas responden del hecho de los

discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y

empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo

caso.

"Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y

cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren

podido impedir el hecho.”

El artículo transcrito, es claro en cuanto a las personas que deberán

responder por las acciones de otras. Sin embargo, queda un

interrogante consistente en determinar si éstos son todos los casos de

83

responsabilidad por el hecho de otro, o, si simplemente tienen un

carácter enunciativo. Podría decirse que la lista es enunciativa y que

con ella no se agotan los eventos de responsabilidad por el hecho

ajeno, sino que los casos presentados por la norma son los de más

común ocurrencia. Hay quienes están de acuerdo con que la lista

tiene un carácter enunciativo debido al empleo de la partícula “Así” al

iniciar los diferentes incisos.

Son por lo tanto, requisitos para que se configure la responsabilidad civil por

el hecho ajeno, la generación de un daño, la culpa y la relación causal entre

éstos; además de la relación de dependencia que debe mediar entre quien

genera el daño y quién según la ley está llamado a responder. Relación esta

última que no exige o requiere de la existencia de un contrato, sino que basta

una simple relación de autoridad o de subordinación.

Pero es del caso resaltar, que la responsabilidad por el hecho de un tercero,

solo se refiere al aspecto civil, pues en materia penal sólo se responde

personalmente y no podrá imputarse responsabilidad penal por la comisión

de delitos a un heredero, o al responsable de determinada persona.

De lo dispuesto por el artículo 2347, se desprende que la presunción de culpa

se desvirtúa siempre y cuando, las personas que tienen a su cuidado a otras

84

logren demostrar que emplearon la debida diligencia y autoridad, y que a

pesar de ello no se pudo impedir la generación del daño. Cabe obviamente,

demostrar en este caso, que el daño se produjo por fuerza mayor, caso

fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

Antes de entrar a analizar de manera particular los casos previstos por el

artículo 2347, es pertinente enunciar dos formas de responsabilidad por el

hecho ajeno, que pueden considerarse adicionales a las ya mencionadas, son

ellas:

“Artículo 2348. Los padres serán siempre responsables del daño

causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y

que conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos

que les han dejado adquirir".

"Artículo 2349. Los amos responderán por sus criados o sirvientes, con

ocasión de servicio prestado por éstos o aquellos; pero no responderán

si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se

han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio

de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad

competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre

dichos criados o sirvientes.”

85

Es pues importante analizar cada caso particular, para determinar los

conceptos que habrán de tenerse en cuenta para hacer responsable a una

persona por la actuación de otra.

En lo que se refiere la responsabilidad de los padres respecto de los hijos

menores que habiten en la misma casa, es del caso decir que la

responsabilidad de éstos es solidaria. Los padres en la actualidad responden

por la actuación de sus hijos, independientemente de que sean legítimos,

extramatrimoniales o adoptivos. También por virtud del artículo 2348, se

hace siempre responsables a los padres por los actos originados por la mala

educación y los hábitos viciosos, que les han dejado adquirir.

El fundamento de la responsabilidad solidaria de los padres sobre los actos de

los hijos - cuando están casados y aún cuando se trate de padres separados,

bien de hecho o de derecho -, es la patria potestad. Esta institución, consiste

en un conjunto de derechos que la ley otorga a los padres sobre sus hijos no

emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad

les impone. Es decir, esta institución además de otorgar derechos a los

padres sobre la persona y los bienes del hijo, otorga también ciertas

obligaciones para quien o quienes la ejercen en un momento determinado

según especiales circunstancias (por ejemplo el divorcio).

86

Pero también es del caso analizar el concepto de “habitar en la misma casa”,

pues ello no siempre ocurre. Habitar la misma casa quiere decir compartir el

mismo techo.

Por todo lo anterior, la persona damnificada por el hecho del menor o del

dependiente, deberá probar el hecho generador el daño, el nexo causal y la

relación de dependencia. Los padres en cambio deberán, para eximirse de

responsabilidad, desvirtuar la presunción de culpa establecida en las normas

transcritas, demostrar que el hecho cometido por el hijo se sale del ámbito de

cuidado y vigilancia que les correspondía. Ni aún dando cumplimiento a las

obligaciones que la ley les impone se hubiera podido evitar la generación del

daño. Es decir la presunción de culpa de los padres se aplica a los hechos

que se enmarquen dentro del artículo 2347 y 2348, porque lo que se quiere

en los casos de responsabilidad por el hecho de un tercero, es favorecer a

quien haya resultado perjudicado, debiendo los padres probar lo

recientemente expuesto. Se traslada la carga de la prueba.

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores

Los conceptos de tutela y curaduría, consagrados en la legislación civil, se

refieren a cargos que se atribuyen a ciertas personas en favor de otras que

no pueden actuar o dirigirse por si mismos, o administrar completamente sus

negocios, y que no se hallen bajo la potestad de sus padres para que les

87

puedan brindar la protección debida. Las personas que cumplen las

funciones recientemente descritas son los guardadores y los curadores.

La tutela tuvo como fin el cuidado y vigilancia de los hombres menores de 14

años y las mujeres menores de 12 años, es decir, los impúberes. La curatela

en cambio, fue creada para proteger a los menores adultos, los dementes, los

sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito y los pródigos que

se encuentren bajo interdicción.

Los tutores y curadores responden por los daños que causen sus pupilos y se

presume su culpabilidad por los actos que éstos realicen o ejecuten. Son

dichos guardadores quienes tienen el deber de cuidado y vigilancia, siempre y

cuando los pupilos vivan bajo su custodia. Pueden desvirtuar dicha

presunción de culpa demostrando que existió la debida diligencia en el

cuidado que ejercen sobre sus pupilos.

2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores

de daño por parte de la mujer

Como es conocido, este tipo de responsabilidad tuvo vigencia, hasta la

expedición de la Ley 28 de 1932. En la actualidad no consideramos pertinente

hacer ningún comentario al respecto, porque dicha condición de desequilibrio

desapareció.

88

2.1.2.3. Responsabilidad civil extracontractual de los directores de

colegios y escuelas

Partiendo de una antigua diferenciación, los colegios eran entendidos como

centros privados de educación, al cabo que la escuela era de carácter público.

Es importante tener en cuenta que la palabra “director” puede ser entendida

de diferentes formas, entre otras, la de rector, prefecto, coordinador, o

simplemente director. En todo caso con la denominación lo que se busca es

excluir a otras personas que hacen parte de un plantel educativo, como sería

el caso de las secretarias, profesores y en general todo el personal

administrativo que haga parte del mismo.

Los directores son responsables de los actos de sus alumnos mientras que

éstos se encuentren bajo su cuidado, sin importar el horario en el que los

alumnos reciban sus clases. Queda descartada la posibilidad de que exista

una responsabilidad conjunta entre los padres y los directores cuando se

genere un daño por parte de un alumno, debido a que si es cometido dentro

de la jornada escolar quien esta llamado a responder por los daños

ocasionados por uno o varios alumnos es el director del establecimiento

educativo. Es decir, se debe tener en cuenta que el daño fue cometido por

89

un alumno y que en el momento de su realización se encontraba bajo la

custodia del director durante la jornada escolar.

Hay un caso que reviste especial importancia, como es el hecho de que en los

colegios existan estudiantes que sean mayores de edad, es decir, que tengan

18 años o más, caso en el cuál, en principio, ellos serían responsables

personalmente por los daños que ocasionen. Pero como se trata de un tipo

especial de responsabilidad, donde el artículo que estudiamos no hace

distinción alguna referente a la edad, puede deducirse que, en todos los

casos, el director de un establecimiento dedicado a la enseñanza será el

responsable por los hechos dañosos que realicen sus estudiantes.

Esta obligación de responder por lo hechos que generen daño cesa cuando

termina la jornada escolar al culminar el día académico, cuando los

estudiantes salen a vacaciones, en fin, siempre que el pupilo sale de la órbita

de cuidado del director.

La culpabilidad de los directores de los establecimientos educativos también

se presume y el perjudicado deberá demostrar los elementos en los cuales se

funda la responsabilidad (hecho, daño y nexo de causalidad), además de la

calidad de estudiante de quien genera el daño y que este se encontraba en el

90

momento de la producción del mismo bajo la custodia de determinada

persona, en este caso denominada director.

Pero el Director podrá demostrar que con el ejercicio debido de autoridad,

cuidado y vigilancia, en todo caso no se hubiese podido evitar el daño que

fue causado por uno o algunos de sus estudiantes, es decir, el director podrá

romper o desvirtuar la presunción de culpa.

2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los

aprendices

Este es un sistema de responsabilidad igual al de los directores de escuelas y

colegios respecto de sus alumnos. El artesano era la persona que conocía un

oficio, y en esa medida era considerado como un experto. El aprendiz

trabaja con ese experto, y existía a cargo del artesano la obligación de

cuidado y vigilancia respecto de las labores que desempeñaba su pupilo.

2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por lo hechos

cometidos por sus subalternos o dependientes

Para entrar a estudiar esta forma de responsabilidad, debe establecerse

cuándo existe una relación laboral. Existe relación laboral cuando media un

contrato de trabajo. Este contrato es aquel por el cual una persona natural

91

se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo

su dependencia, por una remuneración.

El mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone cuales son los elementos

esenciales para que se configure este tipo especial de contrato. Son estos, la

actividad personal del trabajador, que debe ser realizada por éste; la

dependencia continua que debe existir entre el empleador y el trabajador; y,

el salario por la compensación del servicio. Es decir, el contrato de trabajo

existe si se encuentran presentes estos tres elementos, sin importar la

denominación que se le dé al mismo.

Pero en punto de la responsabilidad, el elemento más significativo es el de la

subordinación que existe del empleado respecto del empleador, debido a que

si el daño es cometido en ejercicio de las funciones que el empleado debe

realizar dentro de una determinada empresa, el empleador será el

responsable por el daño que genera su dependiente en ejercicio de sus

funciones. Claro está que la responsabilidad de los empleadores termina en el

momento en que se extinga la relación laboral, o, cuando el daño es

originado por fuera del desempeño de las funciones que le han sido

asignadas.

92

Por lo anterior, la persona que sufre un daño causado por un empleado,

deberá demostrar no solo el hecho, el daño y la relación de causalidad; sino

además, la vinculación laboral existente entre empleado y empleador. El

empleador podrá exonerarse de la misma forma que hemos venido tratando

el tema en comento.

Claro esta, que si el empleador por la ocurrencia del daño debió cancelar

ciertas sumas, es posible que vincule al empleado dentro del mismo proceso

para obtener el cobro de lo pagado, o, para que se inicie uno posterior

persiguiendo el mismo fin.

2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las

Cosas

En este tipo de responsabilidad no interviene la voluntad humana en la

realización del daño, sino que se deriva de los hechos de los animales y de

las cosas.

Dentro de la responsabilidad por el hecho de las cosas hay que distinguir la

responsabilidad por el hecho de las cosas animadas, de la responsabilidad

civil producida por cosas inanimadas.

93

Dentro de este parte trataremos las dos principales formas de

responsabilidad civil por el hecho de las cosas de manera separada.

2.1.3.1. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de los

animales

Los animales tienen la posibilidad de actuar sin que medie la voluntad del

hombre. En algunos casos si interviene dicho elemento volitivo.

La importancia que para el derecho han venido teniendo los animales, se ha

dado en la medida en que el hombre ha ido conociendo las diferentes ayudas

que éstos pueden brindarle en los diferentes campos en que se desarrollan

sus variadas actividades. Es el caso de los animales que sirven en la

agricultura, en las ciudades o en el campo con fines de seguridad, los

animales que se utilizan en los circos, o, en los diferentes tipos de ferias. Es

decir, con el pasar del tiempo dichos seres han adquirido mas funciones y

trascendencia dentro de la vida de las personas y por lo tanto también se han

convertido en fuentes potenciales generadoras de daños.

La responsabilidad de por el hecho de los animales se puede subclasificar en

la responsabilidad por los animales domésticos y, la de los que no se han

domesticado, es decir, los salvajes o fieros.

94

La responsabilidad por los daños ocasionados por los animales domésticos, se

rige por el artículo 2353, el cual dispone que el dueño de un animal responde

por los daños causados por el mismo, aún después de que el mismo se haya

soltado o extraviado, exceptuando el hecho en que el animal se haya soltado

o extraviado sin culpa del dueño o de la persona responsable del cuidado y

guarda del animal.

Por lo tanto la persona llamada a responder solo se libra de dicha

circunstancia cuando el daño provocado por su animal es ocasionado por un

caso fortuito, una fuerza mayor, o mediante la prueba de que el hecho de la

soltura y/o extravío fue ocasionado por un hecho extraño, porque la víctima

se puso en la situación de peligro, o, porque a pesar de haber empleado toda

la diligencia y cuidado, ni el dueño ni la persona que tenía el deber de

cuidado y custodia sobre el animal tuvieron nada que ver con la soltura o

pérdida del mismo.

Las causas por las cuales debe responder el dueño del animal son las mismas

por las cuales deberá responder quién tiene el animal a cualquier titulo y se

sirve de él, teniendo en todo caso la posibilidad de repetir lo que ha pagado

por indemnizaciones al perjudicado, si el daño se deriva de la falta de aviso

que debió tener el dueño de determinadas circunstancias particulares que

hacían del animal una posible fuente de daño. Quien tiene el animal a

95

cualquier título, detenta la posibilidad de llamar en garantía al dueño o de

incoar la acción indemnizatoria de manera directa contra el dueño, si este

omitió la información que debió suministrar en su debido momento y

conforme a lo que se ha venido comentando.

Respecto de la actividad del animal se debe decir que éste además de hacer

responsable a su dueño por su actividad, lo hará responder también por el

impacto o por los efectos que de manera directa a causado en la víctima.

Vale la pena resaltar que todo lo que se ha dicho hasta el momento tiene

plena aplicación para los animales domésticos, siempre y cuando conserven

dicha característica, porque en el momento en que estos se conviertan en

animales furiosos, responderán conforme a lo que se explicara respecto de

los animales fieros o salvajes.

2.1.3.1.1. Responsabilidad civil extracontractual por los daños

causados por animales fieros

Este tipo especial de responsabilidad esta regulado en el articulo 2354 del

Código Civil:

" El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad

para la guarda o servicio de un predio será siempre imputable a quien lo

tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído."

96

Sobre este articulo transcrito debemos hacer algunas aclaraciones que

consideramos son importantes.

El legislador presume de derecho la responsabilidad de la persona que por

cualquier circunstancia tenga un animal fiero en su poder, del que no se

reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, debido a que aún si

alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Este es un caso de

responsabilidad objetiva, se responde siempre, una vez se produzca el daño

en las circunstancias previstas en la norma.

2.1.3.2. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de las

cosas inanimadas

Es posible afirmar que este tipo de responsabilidad se deriva de los daños

producto de la ruina de los edificios y de las cosas que caen o son arrojadas

de ellos.

Respecto de los daños que se originan en causas diferentes de cosas que

caen o se arrojan de los edificios es conveniente advertir que, con la

evolución tecnológica desde la revolución industrial, el ser humano día a día

se ve más expuesto a recibir perjuicios de diferentes elementos que aunque

97

sirven para hacer la vida más fácil en la actualidad, son igual elementos

potenciales de producir o generar daño.

En este evento opera una presunción de responsabilidad, por lo que el

demandado solamente podrá exonerarse demostrando la existencia de fuerza

mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

La responsabilidad por el hecho de las cosas se funda en los descuidos e

imprevisión del propietario o poseedor, que tiene a su cargo la guarda o

conservación de dichas cosas.

Sobre la ruina de los edificios podemos decir que dicho fenómeno esta

regulado en el artículo 2350 del Código Civil, que expresa:

"El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione con

su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por

haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

"No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como

avenida, rayo o terremoto.

"Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá

entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio."

La norma es clara en determinar quien deberá responder por la ruina de un

edificio, diciendo que es el propietario. Por lo tanto, es éste únicamente quien

98

debe asumir las consecuencias patrimoniales por los daños que se deriven de

la ruina de la edificación. Pero aquí es importante indicar que la persona que

esté en posesión material del edificio, debe restituir lo pagado por el

propietario que se vió obligado a indemnizar el daño causado por la ruina, o,

que podrá ser llamado en garantía para que responda frente al demandante.

De igual forma, el propietario obligado a responder por la ruina de un edificio

podrá llamar en garantía al constructor, si el daño se produjo por defectos en

la construcción o en los materiales empleados en la construcción del mismo.

En este punto es del caso anotar lo que el artículo 2351 expresa:

"Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio en

la construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª

del artículo 2060. "

El numeral 3º del artículo 2060, dice:

"Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un

empresario, que se encarga de la obra por un precio único prefijado, se

sujetan además a las reglas siguientes:

(…)

3º Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez

años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio

del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan

99

debido conocer en razón de su oficio, o por vicios de los materiales, será

responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por

el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario…"

De todo lo tratado se puede concluir entonces que al perjudicado solo le

corresponde probar el daño, el hecho y el nexo de causalidad, además de la

calidad de propietario de determinada persona, al cabo que este solo se

podrá exonerar de dicha presunción de responsabilidad demostrando el caso

fortuito, y en los términos del código, la avenida, el terremoto o el rayo,

teniendo que ser demostrada por el propietario dicha causa de exoneración.

Respecto de la responsabilidad por daños generados por cosas que caen o

son arrojadas de un edificio, es importante aclarar que este hecho también es

tema de regulación especial dentro de nuestra legislación. Así, el artículo

2355 del Código Civil dispone:

" El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior

de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma

parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a

menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención

de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta

sola.

100

Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio o de otro

paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla

el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a la quien

perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo

tendrá derecho para pedir la remoción."

Respecto de este segundo inciso de la norma en comento es importante

advertir que está facultándose a cualquier persona para que ponga en

conocimiento de la autoridad respectiva la peligrosidad de determinado

objeto y de esta forma evitar un posible daño, obligando a retirar el objeto.

Este artículo se refiere a una cosa que no hace parte de la construcción

misma del edificio, sino de cualquier cosa que penda del edificio. Este artículo

hace responsables a las personas que habitan el edificio y no al propietario

del mismo.

2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de Actividades Peligrosas

El artículo 2356 del Código Civil reza lo siguiente:

"Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o

negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

101

1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2º El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en

calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los

que por allí transiten de día o de noche;

3º El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o

fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los

que transiten por el camino."

Coincide la doctrina y la jurisprudencia en afirmar que la enumeración del

artículo 2356 del Código Civil arriba transcrito, no es taxativa, sino que ella

reviste un carácter meramente enunciativo.

Las cosas en sí mimas no son peligrosas, adquieren dicha peligrosidad

cuando se utilizan dentro de una determinada actividad. Por lo tanto cuando

una actividad tiene la potencialidad de generar daño se convierte en

peligrosa.

Es de advertir, que en el caso estudiado opera la presunción de

responsabilidad de la persona que ejerce una actividad peligrosa, porque el

implicado solo puede evitar responder demostrando el rompimiento del nexo

causal entre el hecho y el daño, es decir, no bastará probar el cuidado y la

diligencia.

102

A la víctima le bastará demostrar los hechos que determinan el ejercicio de

una actividad peligrosa y el perjuicio sufrido. Será al demandado a quien

corresponda probar que el daño ocurrió por imprudencia exclusiva de la

víctima, por la intervención de un elemento extraño, por fuerza mayor o caso

fortuito, toda vez que el ejercicio de una actividad peligrosa, por su

naturaleza lleva envuelta la responsabilidad en caso de accidente.

2.2. Responsabilidad Civil Contractual

La responsabilidad civil contractual se deriva del no cumplimiento, el

cumplimiento tardío, o, el cumplimiento defectuoso de las obligaciones a

cargo de las partes, surgidas de un contrato. La responsabilidad por el

incumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra regulada en

nuestra legislación en los artículos 1604 y siguientes del Código Civil.

2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardío

La mora según el doctrinante Guillermo Ospina Fernández es “el retardo

injustificado por parte del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido

a la reconvención por parte del deudor.”51

51 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. “Régimen General de las Obligaciones”. Editorial Temis. Quinta edición. 1994, página 93.

103

Encontramos al interior de esta definición, varios conceptos importantes para

determinar los elementos de la mora.

El retardo, es el no cumplimiento oportuno de la obligación a cargo del

deudor, es decir, vencido el término acordado o cumplida la condición, no se

cumplió con lo pactado. Esto es válido siempre y cuando el contenido de la

obligación sea de dar o de hacer, porque respecto de las obligaciones de no

hacer el concepto de retardo y por lo tanto de mora no tiene cabida. En el

caso de que no se haya estipulado un plazo para que se cumplan las

obligaciones, es necesario entonces el requerimiento para constituir en mora

al deudor.

La mora constituye un elemento esencial dentro de la responsabilidad

contractual, el deudor responderá frente al acreedor por todos los perjuicios

que se deriven de su incumplimiento, salvo que éste se deba a la

imposibilidad para cumplir con lo estipulado. El deudor deberá indemnizar al

acreedor en el evento en que de manera dolosa no cumpla su obligación. En

el caso en que se incumpla de manera culposa sólo responderá por los

perjuicios previsibles (artículo 1616 C.C). Pero en el evento en que se

incumpla dolosamente, el deudor será responsable de todos los perjuicios

que se deriven de su incumplimiento.

104

Respecto del incumplimiento doloso es conveniente decir que dicha

circunstancia deberá ser acreditada dentro del respectivo proceso por parte

de quien lo alega, es decir, el acreedor es quien debe probar que el

incumplimiento fue provocado mediando esta situación.

Es del caso advertir que de todo lo tratado hasta el momento, se deriva el

contenido de lo que se expresa en el artículo 1546 del C.C:

“ En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en

caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la

resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de

perjuicios.”

Este caso se refiere a una acción netamente contractual, se otorga al

contratante cumplido la posibilidad de pedir la resolución del contrato y la

indemnización de los perjuicios, o puede a su vez solicitar el cumplimiento del

mismo más el referido complemento.

Pero debe tenerse en cuenta que esta posibilidad no solo se predica respecto

del incumplimiento total de la obligación, sino que, también puede aplicarse

en el evento de un incumplimiento parcial. En este caso la condición

resolutoria tácita podrá aplicarse en dos sentidos: el primero, exigiendo el

105

cumplimiento de lo faltante para que se satisfaga totalmente con la

obligación originaria permitiéndose adicionalmente solicitar la indemnización

de perjuicios, y una segunda opción, consistente en pedir la resolución del

contrato más la referida indemnización. De lo recientemente expuesto es

posible afirmar, que la acción resolutoria es un derecho que está radicado en

cabeza del contratante cumplido o acreedor. Para que pueda ejercerse esta

acción resolutoria, se requiere que quien pretende hacerla valer se encuentre

libre de culpa, es decir, que haya cumplido cabalmente su parte dentro del

contrato.

2.2.2. El cumplimiento imperfecto

Otra forma de incumplimiento pero esta vez positiva, consiste en el

cumplimiento defectuoso de la obligación. En este punto es necesario advertir

que, el hecho de cumplir mal la obligación implica para quien pretende

hacerla valer, el deber de demostrarlo.

En múltiples ocasiones, la responsabilidad de los profesionales tiene este

origen. En la actualidad no basta con el cumplimiento en cualquier forma de

determinadas obligaciones, sino que el cumplimiento de las mismas deberá

realizarse conforme a ciertas reglas, principios y procedimientos que serán

evaluados en cada caso.

106

Para determinar el alcance de la responsabilidad derivada del ejercicio de una

profesión, debe atenderse a si las obligaciones a cargo del profesional son de

medios, o de resultado.

2.2.3. Responsabilidad Precontractual

Es conveniente mencionar los casos en los que los posibles contratantes

deberán responder por la no celebración de un determinado contrato. Así,

vemos que una primera manifestación de este tipo de responsabilidad se

presenta cuando de manera intempestiva se rompen las negociaciones,

generando para uno o varios de los posibles contratantes perjuicios, por

haber incurrido en gastos con ocasión de la oferta formulada o haberse visto

abocado a realizar estudios con el único fin de llevar a feliz termino un

proceso de contratación. Pero esta circunstancia no es de carácter absoluto,

porque de ser así, cualquier acercamiento que pudiera producirse con el

ánimo de contratar, llevaría implícito la obligación de indemnizar perjuicios al

rechazar la oferta. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que las

partes de una eventual relación económica, manifiesten que los gastos serán

compartidos, o que los mismos correrán por cuenta de una de las partes. En

todo caso, lo que se busca es hacer libre el proceso de negociación y a su

vez, imprimir seriedad a la etapa de acuerdos y acercamientos

precontractuales, es decir, se busca brindar trascendencia jurídica a las

situaciones surtidas en la fase precontractual.

107

En el evento en que una de las partes celebre un contrato a sabiendas de

que éste lleva en sí un defecto que generará nulidad, ello impide al

contratante malicioso pedir la indemnización por la imposibilidad de cumplir

con el objeto del contrato, ya que nadie puede alegar en su favor, su propia

culpa.

Con lo anterior entendemos agotada esta etapa de aproximación al tema de

la responsabilidad civil en sus aristas fundamentales, como son la

responsabilidad civil contractual, la extracontractual y la responsabilidad

precontractual, temas que servirán de ayuda para el desarrollo posterior de

este trabajo.

108

CAPÍTULO III

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Introducción

La importancia adquirida por la obligación de resarcir los perjuicios causados,

ha determinado la creciente utilización del seguro de responsabilidad civil en

todos los campos de la actividad humana. Tal como se enunció en la

introducción, el hombre moderno puede ser calificado, en muchas ocasiones,

como un experto y por lo mismo aumenta el grado de exigencia que sus

semejantes pueden reclamarle. Esta idea, conectada a la de protección a la

víctima, desplazan el antiguo sistema que sustentaba la obligación de

indemnizar en el reproche moral que se pudiese hacer de la conducta, y

configura una perspectiva de enorme calado y proyección dentro de la

institución del seguro, constituyéndolo en uno de los ramos que tendrá un

mayor desarrollo en los próximos años.

Tal como lo explica Juan Carlos Felix Morandi, “mientras el seguro se

mantuvo sujeto a la tradicional concepción de garantía contra los riesgos

fortuitos no comprensivos de la culpa del propio asegurado y la

responsabilidad civil permaneció atada al concepto de sanción por la propia

culpa del responsable, el seguro y la responsabilidad civil estuvieron

encerrados cada uno en su propia esfera, y ambos, fuertemente limitados en

109

su respectiva función reparatoria dejando en el vacío una gran área de daños

destinados a quedar sin reparación. En un caso porque no eran asegurables;

en otro, porque los daños no eran fácilmente indemnizables por su falta de

ligamen con el principio de la culpa". Y continúa con su interesante

explicación: “Ahora bien, cuando el instituto de la responsabilidad civil, para

ampliar el campo del daño resarcible y el de la tutela de los damnificados, da

lugar a su expansión creciente, tanto cualitativa como cuantitativamente, el

seguro, rompiendo sus iniciales ataduras abre las compuertas para extender

sus benéficos apoyos, mediante el seguro de la culpa iniciando con ello un

proceso nuevo e inédito”52. El motivo fundamental del cambio conceptual en

este punto se encuentra en la protección de la víctima, consideración que

implica para ésta, la posibilidad de reclamación directa.

Antecedente importante encontramos en México, donde en 1.935, la

legislación relativa al contrato de seguro, disponía ya, “el seguro contra

responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al

tercero dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el

momento del siniestro”53.

52 MORANDI, Juan Carlos. “Seguro de Responsabilidad Civil”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 8. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, página 11.

110

2. Noción

Conforme al artículo 84 de la ley 45 de 1.990, el seguro de responsabilidad

civil es aquel que, con sujeción a los términos y condiciones de la respectiva

póliza, establece la obligación del asegurador de indemnizar los perjuicios

patrimoniales que se generen para el asegurado como consecuencia de

determinadas responsabilidades en que incurra conforme a la ley. Definición

más que semejante con la que consagra la legislación española sobre el

particular, según la cual, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador

se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir

el riesgo del nacimiento, a cargo del asegurado, de la obligación de

indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho

previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el

asegurado conforme a derecho.

3. Evolución Histórica del Seguro de Responsabilidad Civil

La institución del seguro de responsabilidad civil, podemos condensarla en

cuatro etapas54. Partiendo del concepto de reparación económica propio de la

antigüedad, su estrecha relación con la venganza, fundamentó numerosas

codificaciones correspondientes a dicho período.55 La concepción

53 MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, página 8. 54 LOPEZ COBO, Claudio I. “El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y Modalidades.” Editorial Nacional de Reaseguros S.A.. Madrid, 1988, página 26 y subsiguientes. 55 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 25. “Como el código de Hammurabbi o en el libro bíblico Exodo, en cuyo capítulo 21 se recoge aquella formulación de la ley del talión de vida por vida, ojo por ojo, diente por diente… , que se transmitirá posteriormente a las leyes griegas de Solón.”

111

"responsabilidad - venganza" con el transcurso de los siglos se atenúa,

diluyéndose en los códigos modernos.

3.1. Orígenes

La navegación comercial marítima56 circunscribe el origen del seguro de

responsabilidad civil57 . Esta primera etapa o estadio se caracterizaba por la

obligación de indemnizar solamente cuando se causaban daños sin

responsabilidad alguna del propietario58. Otras ordenanzas59 excluían del

seguro los actos generados por el capitán o sus marineros. Esto se daba

porque en la mayor de las veces, confluían en una misma persona las

calidades de capitán, dueño del buque, y propietario de la carga. Los

clausulados que regulaban este tipo de amparos, eran accesorios al contrato

mismo de transporte.

3.2. Siglo XVII- Siglo XIX

Consideramos relevante mencionar la Ordenanza Francesa de la Marina de

1.681, donde se permitió, bajo pacto expreso entre las partes, asegurar

56 LASCARRO L, Alvaro. “El Seguro de Buques y Embarcaciones de uso Marítimo y Fluvial”. Colombo Editores, Bogotá, 1996, página 23 y siguientes. 57 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 26. 58 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 26 “La aparición de las ordenanzas marítimas trae consigo una regulación más completa del seguro. En este sentido, podríamos citar las ordenanzas de Barcelona de 1.435. La característica fundamental de esta primera etapa es, que solo cabía indemnización en el supuesto que en la causación de los daños –debidos a la perdida de barcos- no hubiera concurrido culpa del propietario. Es decir, se indemniza sólo en caso de irresponsabilidad probada del sujeto causante de los daños.” 59 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 27 “Incluso ordenanzas más avanzadas cronológica y jurídicamente como las de Bilbao, Sevilla y la ordenanza de Felipe II para los países bajos, todas ellas de la segunda mitad del siglo XVI.”

112

la “baratería”, situación en la cual el capitán o sus marineros ocasionaban el

siniestro, sin que se confundieran en la misma persona las condiciones de

dueño del barco, de la carga y dirección de la nave. En los mismos términos

“Se expresaron las ordenanzas de Amsterdam de 1.744 y la ley de Suecia de

1.750, llegando a una póliza standard de Londres, de finales del siglo XVIII, a

garantizar la baratería del capitán y de la tripulación prácticamente sin

restricción alguna.”60

3.3. Consignación Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil.

El siglo XIX, se caracteriza por la amplia gama de codificaciones que se

dieron durante él, en gran parte por el enorme influjo del Código

Napoleónico. Adicionalmente, las consecuencias de la revolución industrial

adquieren su real dimensión en esta época. Los riesgos, inherentes al

proceso de industrialización, trajeron cambios sustanciales en la estructura

social y económica, que constituyeron los motivos determinantes en la

elaboración de una póliza especial que amparara estos riesgos, estableciendo

las condiciones y términos reguladores de la relación que surge entre quienes

intervienen. La primera póliza de seguro de responsabilidad civil estaba

inserta en la póliza de incendio, encaminada a cubrir el riesgo consistente en

las reclamaciones que pretendieran los vecinos, cuando habiéndose iniciado

un incendio en una casa, el fuego se propagase a las construcciones

60 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 28.

113

vecinas.61 Esto hacía que no se entendiera totalmente individualizada la póliza

de responsabilidad civil.

Luego, hacia 1825, aparecen seguros de responsabilidad para cubrir daños

generados por caballos y coches. Debido a los fenómenos propios de la

modernización de los procesos productivos posteriormente, inicia la

protección de los riesgos laborales.

En Alemania, con la ley de responsabilidad de 1.871, se estableció “la

responsabilidad en el ejercicio de determinadas empresas por muerte o

lesiones a las personas, salvo que existiera culpa de la víctima o fuerza

mayor.” 62 Es de resaltar que en Alemania el seguro de responsabilidad civil

surge de manera independiente de cualquier otro. Para 1884 se crea “un

seguro estatal de accidentes obligatorios para el empresario, a favor de sus

trabajadores”63 abriendo el camino para que se extendiera al cubrimiento de

los riesgos inherentes al ejercicio de toda clase de profesiones.

En Francia en 1.898, surge “el seguro colectivo combinado, por virtud del

cual se concertaban dos clases de seguros: un seguro de responsabilidad civil

para cubrirse de las consecuencias derivadas de aquellos accidentes sufridos

61 CALZADA CONDE, María de los Angeles. “El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil, Editorial Montecarvo, Madrid 1.983, página 25. 62 CALZADA CONDE, María de los Angeles. Ob Cit, página 26. 63 CALZADA CONDE, María de los Angeles. Ob Cit, página 29.

114

por sus obreros de los que fuera responsable el empresario o, en todo caso,

demandado como tal, y un seguro colectivo de accidentes, a favor de

aquellos, en virtud del cual se garantizaba a los mismos la percepción de una

determinada suma fijada a priori, en el supuesto de que fueran víctimas de

un accidente laboral.”64

3.4. Regulación Especifica del Seguro de Responsabilidad Civil

En los primeros años del siglo XX, debido especialmente a la importancia que

adquiere el tema de la protección a la víctima65 y su contenido ampliamente

social, el seguro de responsabilidad civil es objeto de regulación especial a

través de diferentes leyes.66

El seguro de responsabilidad civil, que como hemos visto es impulsado en

gran parte por la concepción actual de protección a la víctima, a su vez se ha

especializado buscando amparar de forma más eficiente los diferentes riesgos

que pueden asegurarse. Es previsible que se desarrollen nuevos tipos

específicos de seguro, dependiendo de las características propias de cada

riesgo. Adicionalmente, se ha presentado una tendencia hacía la modificación

de la libertad en la celebración del contrato, de donde se explica la

64 CALZADA CONDE, María de los Angeles. Ob Cit, página 26. 65 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 30. 66 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, página 30. Menciona la Ley de Contrato de Seguro de 1980, la Ley de Seguro Francesa de 1.930, la Ley de Seguro Alemana de 1.908 (modificada en 1.911. 1.924. 1.942 y 1.943) y en Austria la Ley de 1.958)

115

obligatoriedad de algunos seguros como el SOAT (seguro obligatorio de

accidentes de tránsito).

4. Evolución Legislativa en Colombia

No podemos adentrarnos en el estudio de la figura en nuestro entorno

legislativo actual, sin hacer referencia a la anterior regulación, debido

además, a lo reciente del cambio y a la particular visión que se puede

integrar del análisis de las dos normatividades.

Seguiremos en esta parte la interesante investigación realizada en la obra “La

Modernización de la Actividad Aseguradora en Colombia – en el ámbito

técnico, jurídico y financiero -”, elaborado por los participantes de la Maestría

en Derecho de Seguros de la Pontificia Universidad Javeriana, por

considerarlo de enorme importancia para el tema, así como difícil de superar

en cuanto a su claridad.67

Bajo el anterior esquema del C de Co., establecido en los artículos 1127 a

1133, la figura del contrato de seguro de responsabilidad civil tenía como

principal fin indemnizar al asegurado, de los eventuales perjuicios derivados

de su accionar. El artículo 1133 expresaba que el seguro de responsabilidad

civil no era un seguro establecido a favor de tercero, sino que su finalidad

67 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. “La Modernización de la Actividad Aseguradora en Colombia – en el ámbito técnico, jurídico y financiero -” Bogotá. Javegraf, 1994, página 345 a 379.

116

consistía, simplemente, en indemnizar al único beneficiario del seguro, el

asegurado. En ese estado de cosas, se podía deducir, como en efecto todos

los doctrinantes coincidían, que la víctima era simplemente un “beneficiario

indirecto”, pues la indemnización recibida por el agente estaba, en últimas,

destinada a cubrir el perjuicio sufrido por éste. Debido a lo anterior, se

desestimaba la teoría de que el seguro en comento era una estipulación a

favor de un tercero, imposibilitando la acción directa de la víctima contra la

compañía aseguradora. En todo caso, lo que se tomaba en cuenta era que el

tomador buscaba evitar las posibles pérdidas ocasionadas por la

determinación de una responsabilidad en su contra.

La Ley 45 de 1990 trajo dos sustanciales reformas al contrato de seguro de

responsabilidad civil. Son ellas:

1. La imposición al asegurador de la obligación de indemnizar los perjuicios

causados por el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en

que incurre de acuerdo con la ley, teniéndose como propósito el

resarcimiento de la víctima, de forma que esta última se convierte en un

verdadero beneficiario de la indemnización. Es decir, dota a la víctima de

acción directa en contra del asegurador. Respecto a este punto, se ve

claro cómo la función económica y social del contrato de seguro de

responsabilidad civil, que consiste en resarcir a la víctima, orienta todo el

117

tratamiento legal dado a este tipo de contratos, aunque no por ello

abandone por completo la protección del patrimonio del asegurado.

2. La excepción al artículo 1055 del C. de Co. al establecer que, en materia

del seguro de responsabilidad civil, la culpa grave será tenida en cuenta

como riesgo asegurable.

5. Naturaleza Jurídica.

La reorientación del seguro de responsabilidad civil “señaló una nueva

función al contrato, cual es la de resarcir a la víctima; lo que no significa que

la función de protección al patrimonio del asegurado haya desaparecido.”68

Esto puede extraerse de la lectura del artículo 1127 del Código de Comercio,

modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990 (naturaleza del seguro de

responsabilidad civil), cuando dice que: “el seguro de responsabilidad civil

impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios

patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada

responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como

propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se

constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las

prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la

responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave,

con la restricción indicada en el artículo 1055.”(resalte fuera del texto)

118

De esta modificación se desprenden varias consecuencias que en la obra

Modernización de la Actividad Aseguradora en Colombia – en el ámbito

técnico, jurídico y financiero _ se expresan de manera adecuada. Veámoslas:

? ? “ La circunstancia de ser la víctima el beneficiario del seguro, no significa

que el asegurado no pueda reclamar al asegurador. Sin embargo, no

podrá reclamar sin haber efectuado antes el pago total de los perjuicios

materiales causados a las víctimas, porque si el pago hecho al asegurado

no cubrió la totalidad del perjuicio, el beneficiario del seguro seguirá

siendo la víctima, y es quien tendría derecho a reclamar al asegurador

hasta quedar satisfecho su perjuicio, dentro del límite del valor

asegurado”.69

? ? Es posible también que se pague por parte del asegurador directamente la

indemnización a los terceros, puesto que el hecho de indemnizar a la

víctima es primordial, de manera que puede hacerse el pago a éstos, aún

sin necesidad del consentimiento previo del asegurado. Así las cosas, el

asegurado no podrá oponerse a que la víctima reclame el pago de la

aseguradora.

68 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 356. 69 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 357.

119

? ? Respecto a la expresión “víctima”, se entiende que es la directa, es decir,

la que recibe el daño. Sin embargo, el ámbito de aplicación de este

concepto se amplía, ya que se extiende a toda persona que sufre un

perjuicio con ocasión de la ocurrencia de un siniestro.

De estas afirmaciones planteadas en la obra enunciada, se desprende que el

objeto del seguro de responsabilidad civil, consiste en la indemnización de la

víctima, sin perder de vista la protección que éste garantiza al patrimonio del

asegurado.

6. Elementos Esenciales del Contrato de seguro de Responsabilidad

Civil.

Esbozada ya una idea general sobre las principales razones que justifican el

tratamiento de este tema, su importancia y las consideraciones que, a

nuestro juicio, motivaron su desarrollo legislativo, nos adentramos al estudio

de los elementos esenciales del contrato de seguro de responsabilidad civil.

6.1. Riesgo

Sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular hicimos

anteriormente, nos parece importante reiterar la definición de riesgo aplicada

para este tipo de contratos. Conforme lo enseña Halperin70, éste consiste en

la eventual responsabilidad civil en todos los casos que ésta resulte

120

comprometida por la conducta culposa del tomador, o dolosa o culposa de las

personas por quienes se es civilmente responsable. No obstante la autoridad

de la fuente, creemos que la culpabilidad como fundamento de la

responsabilidad ha entrado en un franco proceso de retroceso. O en palabras

del profesor Morandi71 “el tradicional principio de la culpa, que va quedando

como una posición residual, subencuentra otros criterios de imputación,

aumentádose, las hipótesis de culpa presunta y de responsabilidad objetiva o

casi objetiva, que dejan escasos márgenes a la prueba liberatoria del

responsable, pero a beneficio del cual esta prevista, a veces, la limitación de

la deuda de resarcimiento (como en materia del transporte), emergiendo el

establecimiento del mayor rigor en materia de responsabilidad en los campos

en que aumenta la potencialidad riesgosa, en los cuales, es cada vez más

irrelevante el comportamiento del causante del daño y, en buena media, la

individualización precisa del mismo, mediante presunciones o por medio de

atribuciones de responsabilidad.” Teniendo en cuenta lo anterior, podemos

decir que en el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad civil, es

presupuesto necesario la existencia de una determinada responsabilidad civil

contractual o extracontractual. El riesgo en el seguro de responsabilidad civil

consiste en la posibilidad de que surja un débito en el patrimonio del

asegurado proveniente de la atribución de responsabilidad civil, en este

70 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, página 86. 71 MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, página 12.

121

sentido es un seguro patrimonial, cuyo objeto es proteger la integridad de los

haberes del asegurado.

6.2. Interés Asegurable

Este elemento recae sobre el patrimonio del asegurado, sin que la finalidad

de resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la víctima -sea por la

preexistencia de un vínculo jurídico determinado o bien sin que se haya

configurado este- modifique la titularidad o concepto mismo del interés

asegurable. En otras palabras, “La introducción de la acción directa no

modifica el riesgo asegurable ni tampoco el interés asegurable, cuyo titular

continua siendo el asegurado y no la víctima, dado que lo que el potencial

responsable busca al tomarlo es proteger su integridad patrimonial.”72 De lo

anterior se infiere que la víctima, a pesar de la protección que se le pretende

otorgar y del amplio margen de acción que tiene conforme a la nueva

legislación, “no adquiere, por tanto, la calidad de asegurado, pues no es

titular del interés que se asegura, sino tan solo un tercero al que la ley le

confiere un derecho. En consecuencia el seguro de responsabilidad civil no

puede ser considerado un seguro por cuenta de las potenciales víctimas.”73

72 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. “El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida por la ley 45 de 1.990.” Citado por López Alvarez y otros en “La Modernización de la Actividad Aseguradora en Colombia- en el ámbito técnico jurídico y financiero-.” Página 359. 73 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Citado por López Alvarez y otros en “La Modernización de la Actividad Aseguradora en Colombia- en el ámbito técnico jurídico y financiero-.” Página 359.

122

6.3. La Prima

No hay disposiciones que difieran en el tratamiento de la prima en este tipo

de seguro, con el régimen general, por lo que nos remitimos a los preceptos

ya comentados en el punto de la prima como elemento esencial del contrato

de seguro.

6.4. Obligación Condicional del Asegurador

Valen las consideraciones hechas en el capítulo anterior para este elemento

esencial del contrato, sólo con la reiteración de lo que se afirmaba en su

momento, sobre la extensión de la indemnización a los gastos que se

generen por las costas del eventual proceso que la víctima –o sus

causahabientes- adelanten en su contra o en la del asegurado.

7. El siniestro.

En lo que se refiere al planteamiento del problema de la determinación del

momento en que acaece el siniestro frente al seguro de responsabilidad civil,

podemos encontrar, siguiendo a Luis Alberto Mesa Carbajal74, diferentes

teorías que tratan de ubicar en el tiempo el momento de la ocurrencia exacta

del siniestro, aspecto que encuentra su mayor importancia cuando se le

relaciona con el de la vigencia del contrato.

123

Tenemos así las que podríamos llamar teorías tradicionales: 1) la del

reembolso, según la cual sólo hasta el momento efectivo de la indemnización

del asegurado a la víctima podría hablarse en estricto sentido de siniestro. 2)

La teoría de la determinación y exigibilidad de la deuda de responsabilidad

civil, que se puede entender como variante de la anterior, expone que

realmente constituye el siniestro la liquidación de obligación -definición

cuantitativa de la deuda originada por el hecho amparado-, pues no puede

haber mora sin que se haya establecido el monto a pagar.3) Por otro lado

encontramos la teoría de la reclamación, que expone así el citado doctor

Mesa Carbajal75 “Es la tesis defendida por Henard, en Francia, con

anterioridad a la Ley del 13 de julio de 1.930 que estableció expresamente

que en los seguros de responsabilidad el asegurador resulta obligado

solamente si, producido el evento dañoso previsto en el contrato, una

demanda amigable o judicial es hecha al asegurado por el tercero

damnificado”.

Para los defensores de la teoría del “nacimiento del débito de

responsabilidad”76 la ocurrencia del siniestro concuerda con el instante de

producción del daño porque el riesgo amparado por el seguro consiste en la

posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil, lo que

74 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. “El Siniestro en el Seguro de Responsabilidad Civil”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 8. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, página 99 y siguientes. 75 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, página 107. 76 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, página 114.

124

precisamente ocurre cuando desarrolla la conducta generadora de

responsabilidad.

Tal y como lo comentábamos en los considerandos expuestos, la

determinación del momento en que acaece el siniestro – y del hecho mismo

que lo configura – adquiere especial importancia en el seguro de

responsabilidad civil. Consideramos, relevante profundizar en los

fundamentos de cada una de las teorías ya enunciadas y en el análisis de las

críticas que a cada una se le formulan.

7.1. Teoría del reembolso

También es denominada como la Teoría del Pago, que identifica el siniestro

con el momento en que el asegurado efectúa el pago de la indemnización a

la víctima, debido a que sólo hasta este momento se configura el desmedro

efectivo del patrimonio del asegurado. La principal crítica que se hace,

consiste en la limitada función que se le asigna al seguro de responsabilidad

civil, prácticamente obligando al asegurado a disponer de los recursos

necesarios para efectuar el pago - efectivo – al tercero perjudicado antes de

pretender el reembolso por parte del asegurador77. En la actualidad es

rechazada unánimemente y, como se advertía, se le asigna una importancia

histórica.

125

7.2. Teoría de la determinación y exigibilidad de la deuda

Esta teoría parte del principio conforme al cual, si la deuda no es liquida no

hay mora, que identifica el siniestro con la liquidación de la deuda de

responsabilidad, implicando así, un proceso liquidatorio, normalmente

judicial, pero susceptible de aceptar otras formas como la transacción de las

partes o el allanamiento unilateral a las pretensiones expuestas por el

perjudicado.78

Stiglitz criticando esta teoría afirma: “La existencia del siniestro no está

condicionada a la existencia de una sentencia que la declare, a una

transacción que componga los intereses en conflicto o al reconocimiento

judicial o extrajudicial que emane del asegurado. El débito de responsabilidad

preexiste a la sentencia, a la transacción, al reconocimiento.”79 Es decir, no

puede confundirse la ocurrencia del siniestro que dispara la obligación

condicional del asegurador con la determinación del monto a indemnizar, ya

que la primera es presupuesto para que la segunda exista, y no ocurren

coetáneamente.

77 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Página 102. 78 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. “El Contrato de Seguro. Ley 389 de 1.997 y otros estudios.” Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1.998. Página 90. 79 STIGLITZ, Rubén. Citado por MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Página 107.

126

7.3. Teoría de la reclamación del tercero

Se funda esta teoría, en la finalidad protectora del patrimonio del asegurado

propia del seguro de responsabilidad civil, de modo que el amparo otorgado

consistiría en el cubrimiento de todo ataque – judicial o extrajudicial – que se

incoe contra aquel80. Es decir, que el siniestro se entiende acaecido cuando

se presente la reclamación por parte del damnificado, sea esta judicial o

extrajudicial. De manera que la inactividad de la víctima en punto de la

reclamación, haría que nunca naciera la obligación condicional del

asegurador, debido a que, el amparo que el asegurador otorga es al

patrimonio del asegurado y no a la víctima.

Se ha criticado esta teoría por diferentes motivos de los cuales, los más

significativos son:

? ? La reclamación origina la necesidad de defensa del asegurado, daño que

es resarcible, pero que no es la principal actividad por la cual se ha

celebrado el contrato de responsabilidad civil, por lo tanto esta necesidad

de defensa pasaría a ser el sustrato mismo del contrato, cuando en

realidad es un elemento accesorio al mismo.

? ? La sentencia que decreta la obligación indemnizatoria tiene un alcance

meramente declarativo y necesita de la preexistencia de un supuesto

fáctico que la sustente.

80 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 89.

127

? ? La teoría de la reclamación no advierte que el surgimiento de la deuda en

sí misma implica un daño para aquel sobre el cual recae; deuda que se

genera con la ocurrencia del hecho dañoso.

7.4. Teoría del nacimiento del débito de responsabilidad

Conforme a ésta posición, la obligación condicional del asegurador surge en

el instante en que también aparece la responsabilidad del asegurado frente al

tercero damnificado como consecuencia inmediata del hecho dañoso.81 Los

fundamentos de mas significado serían entonces, la constitución del siniestro

por el surgimiento mismo de la responsabilidad civil radicada en el

asegurado, la relación de consecuencialidad inmediata de tal responsabilidad

con el hecho dañoso y el reconocimiento del desmedro patrimonial que se

ocasiona con la simple aparición de la deuda derivada del hecho dañoso.

Como todas las teorías analizadas anteriormente, esta no es ajena a las

críticas, se le cuestiona porque el simple surgimiento de un derecho para la

víctima, no conlleva necesariamente la concreción material de un perjuicio o

desmedro del patrimonio del asegurado y, en el mismo sentido, las demandas

temerarias o sin fundamento a la luz de las ideas expuestas no constituirían

en estricto sentido un siniestro, imposibilitando la erogación por el

asegurador, de los gastos en que incurrió el asegurado ocasionados por el

proceso.

128

7.5. Teoría del hecho complejo

Es una teoría ecléctica, que asegura que el siniestro se entiende realizado por

el agotamiento de diferentes etapas, como es el caso de la ocurrencia del

hecho, la reclamación, el eventual proceso, la liquidación de la deuda y

finalmente la condena. Es decir, son una serie de actos concatenados, lo cual

constituye un hecho complejo. Esta teoría puede ser criticada de la misma

forma en que se hace para los diferentes hechos constitutivos del siniestro,

es decir, las que se han venido realizando en este acápite.

7.6. Teoría del no siniestro

Andrés Ordoñez cita a Fernando Sánchez Calero quien enuncia, sin estar de

acuerdo con ella, la teoría según la cual, debido a la gran cantidad de

equívocos que suscita el tema, es más simple indicar que al no existir daño

para el asegurado en la medida de la efectividad del seguro no habría lugar a

hablar del siniestro como se le entiende normalmente.82 y 83

81 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 87. 82 SANCHEZ CALERO, Fernando. “La delimitación temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificación del artículo 73 de la ley de Contrato de Seguro.” Artículo publicado en la revista española de seguros número 89, Enero Marzo de 1997, Madrid. Página 12. Citado por Andrés Ordoñez, en su página 95. 83 Esta posición es sostenida en España por Calzada Conde. MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Página 117.

129

En Colombia la legislación84 adopto una postura ecléctica, por demás

conveniente,que combina dos teorías, así frente a la víctima el siniestro se

entiende ocurrido en el momento en que ocurre el hecho externo y frente al

asegurado, acogiendo la teoría de la reclamación, el siniestro se entiende

ocurrido al formularse la reclamación al asegurado, judicial o

extrajudicialmente.

8. Cláusulas Claims Made

Hemos visto como la doctrina ha elaborado diferentes teorías que pretenden

determinar el momento en el que se entiende ocurrido el siniestro, y también

se ha explicado que la dispersión en este campo se debe principalmente a los

inconvenientes que surgen, precisamente en punto de la responsabilidad civil,

frente a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

Teniendo en cuenta lo anterior podemos afirmar que la discusión analizada se

afronta desde el punto de vista del asegurado fundamentalmente, como

quiera que es a él a quien en primer término –aunque no exclusivamente- le

interesa conocer a partir de cuándo se entiende iniciado el plazo para que

ejerza la acción derivada del contrato de seguro. Pero resulta que las

connotaciones especialísimas que presenta comúnmente el siniestro en la

responsabilidad civil afectan, claro, al asegurador. En efecto, si el siniestro

perjudica a un tercero diferente del asegurado y puede, o no, manifestarse

de forma inmediata, es claro que la indeterminación de la situación trastorna

84 Artículo 1131 Código de Comercio

130

en forma considerable la actividad del asegurador, más teniendo en cuenta

que por ley, está obligado a constituir provisiones y que nuestra legislación es

exageradamente amplia en el tema de la prescripción de la acción derivada

de la responsabilidad civil.85

8.1. Aproximación al tema

Toda esta introducción al tema que nos ocupa, sólo viene a justificar el

enfoque que le pretendemos dar, enfoque compuesto por las siguientes

consideraciones puramente descriptivas y su aplicación al seguro de

responsabilidad civil profesional que se tratará en el capítulo siguiente, en el

que se plasmará la posición adoptada en este aspecto. Retomando lo dicho,

las características del siniestro en materia del seguro de responsabilidad civil

hacen particularmente difícil, no sólo la redacción de los clausulados de las

pólizas, sino la cuantificación de las tarifas y la constitución de las reservas86

para el asegurador. Es entendible que éste cree mecanismos orientados a

limitar la cobertura de manera concreta. En este sentido, la aparición de las

cláusulas claims made obedece a una necesidad del asegurador, y del

reasegurador, trasladando de esta forma la configuración del siniestro al

momento de la reclamación, posición que no parece muy válida –

85 “Baste decir a este respecto que la acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual prescribe en un término de veinte años, con la salvedad de la prescripción prevista para el caso de la acción de responsabilidad por el hecho ajeno en actividades peligrosas, para lo cual la Ley 33 de 1986 redujo el término a cinco años.” ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 113 86 VERDERA y TUELLS, Evelio. “La cláusula claims made ante la jurisprudencia del Tribunal Superior Español: una primera visión crítica.” Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1.996, página 65.

131

adelantamos aquí nuestra propia conclusión sobre el momento de ocurrencia

del siniestro en la responsabilidad civil– pero si más conveniente –por lo

menos para el asegurador- frente a la indefinición que plantea la persistencia

del compromiso con el asegurado por períodos ampliamente superiores al de

cobertura original pactada87. Resumiendo, el problema88 se presenta debido a

que, mientras el término de prescripción de las obligaciones nacidas de la

responsabilidad civil puede llegar a ser de veinte (20) años –la

extraordinaria-, tiempo dentro del cual la víctima puede presentar su

reclamación, la prescripción de la acción del asegurado frente a la compañía

es de dos (2) años, contados a partir de la reclamación formulada por la

víctima. Lo anterior trae como consecuencia que el asegurador permanezca

vinculado hasta por veintidós (22) años, tiempo definitivamente impensable

para obtener respaldo de un reasegurador.

8.2. Noción

Las cláusulas claims made implican una limitación al cubrimiento otorgado

por el asegurador, de forma que éste sólo asuma la “atención de los

siniestros respecto de los cuales la reclamación de la víctima se produzca

dentro del término de vigencia del contrato o dentro de un período

determinado con posterioridad a esta vigencia”89 de forma que se pueda

determinar por parte del asegurador los momentos exactos dentro de los que

87 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. página 116. 88 Que también se presenta en otras legislaciones como la española y la chilena.

132

se enmarca su potencial obligación. Como lo explica Verdera y Tuells90 “el

denominador común de estas cláusulas reside en la cobertura de una

eventual disminución patrimonial del asegurado, como consecuencia de una

reclamación indemnizatoria por parte de quien ha experimentado un daño,

siempre que la reclamación del perjudicado se haga durante el ámbito

personal de vigencia de la póliza, o en un determinado plazo después de su

expiración.”

8.3. Modalidades

Siguiendo al doctor Andrés Ordoñez91, podemos establecer las siguientes

modalidades de cláusulas claims made:

? ? Las que exigen que el hecho dañoso y su aviso al asegurador se

presenten durante el término de vigencia de la póliza, para que se dé la

cobertura.

? ? Las que exigen que el hecho dañoso, el aviso al asegurador y la

reclamación de la víctima se presenten durante la vigencia del contrato,

para que se dé la cobertura.

? ? Las que exigen para que se dé la cobertura, que el hecho dañoso se

produzca durante el término de vigencia de la póliza y la reclamación de

89 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 116. 90 VERDERA y TUELLS, Evelio. Ob Cit, página 67. 91 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 119.

133

la víctima se presente, bien sea durante ese término, o dentro de uno

posterior a la terminación del contrato.

? ? Las que solamente exigen que la reclamación del tercero se presente

dentro del término de vigencia de la póliza, o aún, a uno posterior a la

vigencia, siempre que el asegurado no tuviere conocimiento de las

consecuencias dañosas del hecho.

Nos parece importante la mención de las modalidades, para integrar una

visión más completa del tema, y evitar las apreciaciones sesgadas que suele

generar la sola mención de la finalidad de este tipo de cláusulas,

especialmente en lo atinente a la limitación de cobertura que implican.92 De

esta forma la idea que se pueda adquirir de las cláusulas claims made

recogerá las diferentes facetas que pueden revestir, y que en últimas, son las

que determinan la “bondad” –si se nos permite el término- de las mismas. Si

bien es cierto que un abuso por parte de las compañías de seguros llevaría a

consecuencias funestas en una primera instancia para el asegurado, y a la

larga para todo el ramo93, no lo es menos que la indeterminación del período

92 “… la cláusula claims made ha surgido para restringir la cobertura de la póliza sólo a los siniestros ocurridos y denunciados durante su vigencia como forma para resolver los problemas de incidencia o índole económica que la siniestralidad del ramo ha ido presentando para la industria aseguradora.” Y más adelante “En síntesis la cláusula claims made, consiste en una estipulación en virtud de la cual las partes en el contrato pactan que sólo están cubiertos los siniestros que, no solo hayan ocurrido, sino que también hayan sido reclamados a la compañía aseguradora, dentro del término cronológico de vigencia de la póliza.” CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. “De la cláusula claims made en los seguros de responsabilidad civil”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 1.996, página 105. 93 Lógicamente la restricción excesiva de las coberturas en responsabilidad civil conlleva a la generalización de la idea de la no protección real de los intereses de los asegurados que a mediano y

134

en el que se encuentra sujeto el asegurador en virtud del contrato, con los

mencionados inconvenientes que genera, particularmente en la

determinación de la prima y las reservas –agravada por la extensión del

término de prescripción- tampoco puede considerarse como una situación

sana ni deseable. Refiriéndose a la adopción de cobertura por

descubrimiento y a las cláusulas claims made, el doctor Bernardo

Botero94,reconoce que, aún cuando no necesariamente son la solución

adecuada, sí reducen en forma importante la discusión sobre la ubicación

temporal exacta del siniestro, facilitando, así, el cálculo de la prima.

8.4. Legislación Colombiana

La Ley 389 de 1.997, en su artículo 4º, dispone que en el seguro de

responsabilidad civil, la cobertura puede circunscribirse a las reclamaciones

formuladas por la víctima, contra el asegurado, durante el término de

vigencia del seguro, así se trate de hechos acaecidos antes de la entrada en

vigor del contrato. Agrega que pueden definirse como cubiertos los hechos

que ocurran durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la

reclamación de la víctima, al asegurado o al asegurador, se produzca dentro

del término estipulado en el contrato, siempre que este no sea inferior a dos

largo plazo desmotivaría la suscripción de este tipo de pólizas o posiblemente a una reacción por parte de la jurisprudencia encaminada a equilibrar las prestaciones de las partes en el contrato de seguros. 94 BOTERO MORALES, Bernardo. “Aplicación a los seguros de responsabilidad civil de las coberturas “claims made” y su regulación en el derecho positivo colombiano”. Conferencias.

135

años. En el parágrafo se establece la posibilidad, para el Gobierno Nacional,

de ampliar esta modalidad de cobertura a otros ramos.

Como criticas a la posición adoptada por el legislador nacional, pueden citarse

las que plantea el doctor Ordoñez95, consistentes básicamente en: a) Permite

adoptar la estrecha modalidad que exige que hecho dañoso y reclamo al

asegurador ocurran durante el término de vigencia de la póliza con las

correlativas lesiones a los derechos del asegurado; b) brinda la oportunidad

para que se reduzca el plazo del cubrimiento retroactivo a períodos

extremadamente cortos de tiempo,96 lo que también va en desmedro de los

derechos del asegurado; y c) al permitir la delimitación de la cobertura

posterior a dos años, se refiere al momento del acaecimiento del hecho

dañoso – no al de terminación de la vigencia del contrato- reduciendo por

tanto, en la práctica, tal plazo de cobertura.

Por otra parte, la incorporación de esta modalidad, permite, como lo advierte

el doctor Botero97, configurar una situación apta para obtener el necesario

respaldo de los reaseguradores internacionales, con miras a otorgar el

adecuado cubrimiento de los riesgos propios de la responsabilidad civil.

95 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 124 y 125. 96 “… dando la posibilidad a las aseguradoras de restringir ese período a lapsos de duración muy reducidos, inclusive inferiores a un año, lo cual es una ventaja para las mismas. En España el periodo mínimo de cubrimiento retroactivo es de un año.” ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 125.

136

9. Sistema No Fault

Idea fundante de este estudio, y que se ha reiterado en todo su desarrollo,

es la consideración consistente en que, el avance de la tecnología implica una

extensión correlativa del concepto de responsabilidad.

También se ha planteado –en el capítulo anterior- como la legislación98,

adoptando los criterios romanistas, organiza todo el sistema de la

responsabilidad sobre el concepto de la culpabilidad. Sin embargo, como lo

señalan algunos doctrinantes “la dimensión cualitativa y cuantitativa de los

daños, ha ido marcando la inadecuación de la teoría tradicional y es así como

los conceptos de daño y culpa ya no aparecen necesariamente unidos y se

advierten los síntomas de la insuficiencia de la culpa como único criterio de

imputación del daño al responsable, en tanto el centro de atención, en

cuanto a la responsabilidad se refiere, se dirige no tanto al autor del daño,

sino a la víctima, lo que ha llevado a consagrar casos de responsabilidad

objetiva o por riesgo”.99

En la medida en que el centro de atención se desplace hacía el tercero

perjudicado es previsible el surgimiento de sistemas que, recogiendo tal

concepción, busquen un mejoramiento de su situación. El sistema no fault es

97 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit. 98 Primordialmente la latinoamericana y gran parte de la europea continental. 99 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. “Seguro de Responsabilidad Civil y No Fault”. IV Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, AIDA-CILA, Santiago de Chile, 1995, página 23 y ss.

137

aquel que pretende compensar a las víctimas implicadas en los accidentes

automovilísticos100 de forma inmediata y extrajudicial sin que se entre a

determinar la culpabilidad del agente y, eliminando el pago de los perjuicios

morales101. De esta forma el concepto de culpa se diluye, porque la

indemnización se otorga sin consideraciones sobre el grado de

responsabilidad del agente en la producción del hecho daños y con la sola

limitante de la cuantía determinada en una tabla preestablecida.

Como lo explican las doctoras Llistosella de Ravaioli y Cáceres Cano102 “En tal

tipo de cobertura se advierte la tendencia hacia la implantación de otras

formas de seguro, a través de las cuales se trata de garantizar a las víctimas

una pretensión absoluta con una modalidad que, si bien aparentemente es de

responsabilidad civil, en la realidad se manifiesta como un seguro de

accidentes personales”, con lo que se logra conjuntamente al énfasis en la

situación del perjudicado, una mayor satisfacción del interés común.

10. Acción directa de la víctima o tercero perjudicado

El artículo 1133 del Código de Comercio, modificado por el 87 de la Ley 45 de

1.990, establece:

100 Al respecto no vemos porque no pueda extenderse a otros riesgos cubiertos por el seguro de responsabilidad civil, en cualquiera de sus manifestaciones, daños por productos o daños derivados del ejercicio de la actividad profesional. 101 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, página 24. 102 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, página 27.

138

“Acción de los damnificados en el seguro de responsabilidad. En el seguro de

responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el

asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el

artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo

proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la

indemnización del asegurador”.

Guardando de esta forma armonía con la definición del seguro de

responsabilidad (artículo 1127 del Código de Comercio reformado por el

artículo 84 de la Ley 45 de 1.990), a cuyo tenor “El seguro de responsabilidad

impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios

patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada

responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como

propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se

constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las

prestaciones que se le reconozcan al asegurado.” (negrilla y cursiva nuestra).

Sobre el particular explica el doctor Ordoñez, “La acción directa supone desde

luego una alteración en el principio de la relatividad de los contratos, pero se

justifica desde luego cuando la ley debe mirar más que a la situación de los

contratantes, la protección debida a terceros…”103. En el mismo sentido

parece expresarse Isaac Halperin, quien refiriéndose sobre el particular

139

señala: “Es exacto que el seguro de responsabilidad cubre al asegurado

contra el daño patrimonial que ha de resultarle del crédito de la víctima

(incluso los gastos necesarios para que ese crédito sea señalado), pero no es

menos exacto que el fin del contrato se logra cuando la víctima es

desinteresada, porque es el medio eficaz de cubrir el patrimonio del

asegurado por la responsabilidad incurrida.”104

La consagración actual de la acción directa es el resultado de un proceso

evolutivo, que arranca con la situación inicial de total separación entre las dos

relaciones105, por una parte la generada por el contrato de seguro entre

asegurador y asegurado y por otro la de la víctima frente al asegurado

(responsable). Tal situación se justificaba por la inexistencia de vinculo entre

el asegurador y la víctima, y el principio de la relatividad de los contratos.

La búsqueda de herramientas que garantizaran la ágil y efectiva reparación

del daño obligó a la utilización de los mecanismos propios del derecho de las

obligaciones, entre los que el principal elemento que se acogió fue el de la

acción oblicua. Comentando las diferencias entre la acción directa y la oblicua

o indirecta, explica María Angeles Calzada Conde “Mediante la acción

subrogatoria (entiéndase la oblicua) cualquier acreedor puede dirigirse contra

103 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 149. 104 HALPERIN, Isaac. “La acción directa de la víctima contra el asegurador del responsable civil del daño.” Editorial La Ley, Buenos Aires 1.944, página 115.

140

el deudor de su deudor ejercitando el derecho de este último y en nombre

del mismo, para de esta forma satisfacer su propio crédito; es decir, el

acreedor, se dirige contra el deudor de su deudor por intermedio de este”106,

con el grave inconveniente para el tercero damnificado que al adquirir la

posición de su deudor –asegurado- quedaba sometido a la eventual oposición

del asegurador fundamentado en las causales exonerativas, tanto de la

relación de responsabilidad civil, como en las propias del contrato de seguro.

Adicionalmente, el ejercicio de la acción oblicua supone que los recursos

obtenidos deben radicarse en el patrimonio del deudor afectado por la prenda

general.107

Siguiendo la tendencia protectora, algunas legislaciones108 consagraron

entonces la afectación del derecho de la indemnización del asegurado a favor

de la víctima, bien sea mediante la consagración de una prenda, o un

privilegio o, la ineficacia de los actos que involucren disposición sobre tales

recursos. Un avance en esta situación lo constituye la consagración del

congelamiento del monto de la indemnización en manos del asegurador para

105 SANCHEZ CALERO, Fernando. “La acción directa del tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil.” Memorias del XX encuentro nacional Acoldese, Medellín, 1.996. Editora Guadalupe, Bogotá, 1.997, página 189. 106 CALZADA CONDE, María Angeles. “El seguro Voluntario de responsabilidad civil”. Montecorvo, Madrid, 1.983, páginas 378, 379 y 380 citado por ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 365. 107 SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, página 190. 108 La Ley Suiza, Italiana, Alemana. SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, página 191.

141

garantizar el pago a la víctima, establecido por el código de seguros

francés.109

Como resultado de la modificación de la finalidad del seguro, surge la

posibilidad para el beneficiario (víctima) de reclamar a la aseguradora el

monto total del perjuicio a él ocasionado, siempre teniendo como tope el

valor asegurado.

En cuanto a los perjuicios susceptibles de ser exigidos por la víctima, según la

teoría expuesta en el texto “La Modernización de la Actividad Aseguradora en

Colombia – en el ámbito técnico, jurídico y financiero”110, se circunscribe a los

patrimoniales debido a la inclusión en el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, de

la expresión “…indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el

asegurado con motivo de determinada responsabilidad…”, restringiendo así la

posibilidad de indemnizar los perjuicios morales. Es decir, podrá reclamarse el

daño emergente, el lucro cesante y la disminución de la capacidad laboral

debido a las lesiones.

Tema interesante es el que surge de preguntarse por la situación en que

queda el tercero damnificado al ejercer la acción directa. Como lo explica

109 SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, página 191. 110 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 356.

142

Andrés Ordoñez111, la ley 45 de 1.990 no estableció ningún tipo de

diferenciación en punto de las excepciones, la víctima queda sometida al

régimen general consagrado en el artículo 1044 del Código de Comercio,

conforme al cual, salvo estipulación en contrario, puede el asegurador,

oponer al beneficiario las mismas excepciones, que hubiere podido oponer al

asegurado o al tomador. Debido a la ausencia de distinción, sin duda “la

protección que ella implica (la acción directa) a favor de las víctimas se ve

sustancialmente reducida, toda vez que ellas se verán expuestas a todas las

excepciones”112

11. Cubrimiento de la culpa grave

Tratamiento especial consagra la Ley 45 de 1.990 al tema del aseguramiento

de la culpa grave. Sobre el particular tenemos que, de forma imperativa, el

artículo 1055 del Código de Comercio dispone “El dolo, la culpa grave y los

actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son

inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto

alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado

contra las sanciones de carácter penal o policivo.” (resaltado es nuestro).

Consagra así, el transcrito artículo, la ineficacia de pleno derecho sin que se

requiera declaración judicial, conforme a la disposición consagrada en el

111 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 151. 112 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés C. Ob. Cit. Página 150.

143

artículo 897 del Código de Comercio.113 Por su parte el artículo 84 de la Ley

45 de 1.990, que modifico el artículo 1127 del Código de Comercio en su

inciso final, expresamente contempla la asegurabilidad de la culpa grave en el

seguro de responsabilidad civil, estableciendo de esta forma una verdadera

excepción al tratamiento general.

De la redacción de la norma surge el cuestionamiento sobre si debe

entenderse entonces cubierta la culpa grave por el sólo hecho de la

celebración del contrato o si, por el contrario, es menester pactar

expresamente su cobertura. Sobre este asunto explica el doctor Carlos

Ignacio Jaramillo,114 que aunque podría pensarse que con la sola

consagración de la asegurabilidad de la culpa grave no esta haciendo cosa

diferente el legislador que permitirla, sin que por esto tenga que entenderse

asumida o vinculada per se al cúmulo de riesgos cubiertos por el asegurador,

es conveniente que el asegurador que no deseé asumir los riesgos derivados

de la culpa grave consigne esta restricción expresamente en las condiciones

de la póliza. A similares conclusiones se llega en el tratado Maestrías 1115, en

donde, luego de analizar el contenido del artículo 1056 del Código de

Comercio, según el cual el asegurador puede –con las restricciones señaladas

en la ley- asumir, a su arbitrio, la totalidad o sólo algunos de los riesgos a

113 El artículo 897 del Código de Comercio establece “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” 114 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Del contrato de seguro en la legislación colombiana”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 1, Editorial Temis, Bogotá, 1.992, página 77.

144

que este expuesto el interés del asegurado y, teniendo en cuenta que la

culpa grave es un riesgo propio de la responsabilidad civil sin que medie una

razón que justifique su exclusión, se afirma “en el caso del seguro de

responsabilidad civil debe hacerse la delimitación contractual del riesgo,

pactándose expresamente su exclusión (la de la culpa grave) en caso de que

no se quiera asegurar este riesgo”. (nota entre paréntesis fuera de texto).

En otras palabras, una interpretación armónica con el artículo 1056 del C. de

Co., indica que el asegurador tiene la facultad de asumir o no este riesgo,

advirtiendo que, de no excluirse expresamente, se entenderá incluido por ser

la culpa grave, elemento integrante de la responsabilidad civil. Para entender

cabalmente la modificación hay que mencionar que en el antiguo régimen, la

inasegurabilidad del dolo, la culpa grave y los actos meramente

potestativos, constituía la regla sin excepciones.

Respecto a la responsabilidad contractual debemos enunciar las especies de

culpa, consagradas en la legislación civil, siendo estas la culpa grave o

lata, consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que

aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus

propios negocios, diferenciándola del dolo por el contenido, presente en este,

de intención positiva de causar injuria al, o a la propiedad de, otro; la culpa

leve o descuido ligero, falta de cuidado o diligencia que los hombres

115 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 358.

145

emplean ordinariamente en sus propios negocios; y culpa o descuido

levisimo, falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso

emplea en el desarrollo de sus negocios importantes al igual que el régimen

de responsabilidad del deudor, dependiendo de las obligaciones que se

generan para las partes en los contratos realizados, de una relación

contractual es responsable por la culpa grave cuando el contrato es de

aquellos en los que el único beneficiario es el acreedor; responderá por la

culpa leve cuando acreedor y deudor son beneficiarios; y de la levisima

cuando el deudor es el único que obtiene provecho de la relación.

En punto de la responsabilidad aquiliana, nuestra legislación prevé la

existencia de cuatro fuentes, son ellas:

? ? La responsabilidad directa, o responsabilidad por el hecho propio;

? ? La responsabilidad indirecta, o responsabilidad por el hecho ajeno;

? ? La responsabilidad por el hecho de las cosas y animales;

? ? Y la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.

Estas fuentes de la responsabilidad están establecidas en los artículos 2341 a

2356 de la legislación civil colombiana, se caracterizan todas por la

inexistencia de un vinculo contractual previo, es decir, porque entre el agente

y la víctima no ha mediado una convención o contrato.

146

Así mismo, hacen parte del riesgo las consecuencias civiles derivadas del

ilícito penal; pero en todo caso se tendrá que excluir las consecuencias de la

responsabilidad penal -en sí misma considerada-, de la fiscal y la

administrativa, pues al ser amparadas por un seguro, se atentaría contra el

orden social y estatal, al permitirse que normas de orden público pierdan sus

características fundamentales. De ser sancionado en los dos últimos eventos

el asegurado evitaría la sanción patrimonial con la existencia del seguro, no

sufriendo por la tanto pena o sanción alguna. Respecto de las consecuencias

desfavorables de la responsabilidad penal (penas y medidas de seguridad),

tenemos que, conforme al artículo 1056 del Código de Comercio, no pueden

constituir riesgo asegurable.

Con todo, hay que advertir que la anterior inasegurabilidad de la culpa grave

se refiere a los actos propios del tomador, asegurado o beneficiario; no así a

los de las personas cuyos actos generan responsabilidad para éstos en virtud

de las normas de responsabilidad analizadas en el capítulo anterior.116

12. Indemnización. Los costos del Proceso

En cuanto a los costos del proceso, conforme al artículo 1128 del Código de

Comercio, modificado por el artículo 85 de la Ley 45 de 1.990, el asegurador

debe, aún en exceso de la suma asegurada, responder por éstos. Implica lo

116 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 358.

147

anterior, que la víctima o sus causahabientes hayan promovido en contra el

asegurado o el asegurador mismo, una reclamación judicial.

Las excepciones a la obligación del asegurador de cubrir los costos del

proceso, que expresamente se enumeran y se determinan en el mismo

artículo, deben entenderse como las únicas que válidamente podría oponer el

asegurador al asegurado al momento en que éste intente el cobro de dichos

costos.

Dichas causales de excepción son:

a) Si la responsabilidad proviene de dolo o esta expresamente excluida del

contrato de seguro. La referencia al dolo como única conducta –

inicialmente- configuradora de la salvedad de no pago de los costos del

proceso, que es además el objeto de la reforma que la Ley 45 hiciera

sobre este artículo, guarda coherencia con la ampliación que en materia

de asegurabilidad de la culpa grave comentamos anteriormente117.

b) Si el asegurado, contrariando orden expresa del asegurador, afronta el

proceso.

c) Si la condena excede de la suma que delimita la responsabilidad del

asegurador, la asunción por parte de éste de los costos del proceso se

ajusta a la proporción a la cuota que le corresponde en la indemnización.

148

13. Prescripción

El artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el artículo 86 de la

Ley 45 de 1.990, establece que, tratándose del seguro de responsabilidad

civil, el término de prescripción empezará a correr desde el momento de la

ocurrencia del hecho dañoso, momento en que -como ya lo habíamos

mencionado- debe entenderse ocurrido el siniestro, para la víctima; y desde

el momento de la reclamación judicial o extrajudicial para el asegurado. Si

bien la norma mencionada es clara en establecer cuando entiende ocurrido el

siniestro, con lo que se desvirtúa la continuación del debate sobre el asunto,

debemos mencionar que no aporta en la solución de otros inconvenientes no

menos complejos. Como lo comenta el doctor Carlos Dario Barrera,118 no se

coordinó lo dispuesto en la norma comentada con la prescripción contenida

en el artículo 1081 del Código de Comercio, omitiendo distinguir si se trata de

prescripción ordinaria o extraordinaria, o ambas, y en todo caso pasando

inadvertido el término de la misma. Sobre el particular anota el citado

profesor al comentar la disposición de la Ley 45: “En primer lugar no tuvo en

cuenta el artículo 1081 y el hecho de que en él la prescripción ordinaria

empieza a correr a partir del conocimiento que se tenga del hecho externo

imputable al asegurado y no del acaecimiento del hecho mismo. En este

sentido, al establecer que aquélla (la prescripción) empezaría a contarse a

117 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 360. 118 BARRERA TAPIA, Carlos Dario. “La prescripción de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil. Ley 389/97.” Memorias del XXI encuentro nacional de Acoldese Bucaramanga 1.998, Editorial Guadalupe, Bogotá, 1.999, página 149 y siguientes.

149

partir del siniestro, lo que hizo fue entonces derogar el artículo 1081 en punto

del seguro de responsabilidad civil, por lo menos en lo que hace referencia a

la prescripción ordinaria.” (notas entre paréntesis fuera del texto). Y más

adelante afirma: “Y tampoco el de la extraordinaria por dos razones: La

primera porque resultaría inane. En efecto, de qué le serviría a la compañía

de seguros ver prescrita su obligación a favor del tercero en cinco años si de

todas maneras tiene que indemnizar al asegurado y por su conducto al

tercero que a su vez tiene 20 años para reclamarle al asegurado?. La

segunda, porque a lo anterior se une que existe el llamamiento en garantía a

la compañía de seguros que también puede ser efectuado por el tercero.” Las

anteriores disquisiciones lo llevan a concluir que en punto del seguro de

responsabilidad civil el término de prescripción puede llegar a ser de 22 años.

Pese a la validez de gran parte de las críticas formuladas, un intento de

integración de las normas vigentes nos llevaría a sostener que el artículo

1081 del Código de Comercio no fue derogado por la Ley 45 de 1.990,119 por

lo que las consideraciones referentes al momento de inicio del término de

prescripción deben entenderse frente a cada una de las clases de

prescripción. De lo que se podría colegir:

a) La prescripción ordinaria frente al asegurado empieza a correr desde el

momento en que recibe la reclamación extrajudicial, o desde que le es

119 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 365.

150

notificada la demanda, bien sea de forma personal o por medio de

emplazamiento.120

b) La posibilidad de que corra la prescripción extraordinaria frente al

asegurado es bastante improbable. Es poco factible que el asegurado

pudiera argumentar que no ha tenido conocimiento de la reclamación, así

sea ésta extrajudicial. En tal extraño evento, correría desde la reclamación

y por espacio de cinco años. 121

c) La prescripción ordinaria para el tercero “supone el conocimiento cierto o

presunto del hecho que da base a la acción, y éste no es otro que el

siniestro imputable al asegurado”, por lo que sólo empezaría a contarse

desde el momento en que el tercero damnificado adquiere la conciencia

de que el responsable del daño ostenta la calidad de asegurado.122

d) Si la acción de responsabilidad civil de la víctima prescribe, asegurado y

asegurador, quedan liberados.

Pensamos que la problemática en este punto –como lo recalcamos frente a

las cláusulas claims made- se centra en la excesiva amplitud del término de

prescripción consagrado para la responsabilidad civil extracontractual, que

genera un desface entre los términos de prescripción y el tiempo de vigencia

de la cobertura de las pólizas.

120 SUESCUN, Jorge. “Comentarios sobre algunos aspectos de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en la legislación colombiana”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 9, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1.996, página 213. 121 SUESCUN, Jorge. Ob Cit 122 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 365.

151

CAPÍTULO IV

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definición

Existen, según nuestro entender dos posiciones frente al tema del seguro de

responsabilidad profesional. Una primera, parece identificar el riesgo con el

riesgo contractual, el doctor Bernardo Botero define este seguro así: “El

seguro de responsabilidad profesional tiene por objeto amparar la

responsabilidad civil resultante de la prestación deficiente o falta de

prestación, durante el período de vigencia de la cobertura, de servicios

profesionales por parte del asegurado, en el desempeño de la profesión

amparada”.123

Por otra parte, la doctrina mayoritaria entiende que el objeto del seguro de

responsabilidad profesional es más amplio, partiendo de la definición de

responsabilidad civil profesional como “aquella que incumbe a una

determinada persona por los daños causados a un tercero como

consecuencia de una acción u omisión negligente en el ejercicio de su

actividad profesional.” 124 Es decir, en ejercicio de las diferentes profesiones,

la persona que las desarrolla puede “ejecutar actos o incurrir en omisiones

que causen daño a los usuarios de sus servicios a aún a terceros. El perjuicio

123 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 36. 124 SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, página 191.

152

puede ocasionarlo el profesional bien por un acto contractual o por un hecho

extracontractual, voluntario o no, que perjudique a terceros.”125 De acuerdo

con lo anterior, el objeto no se limita a la deficiente prestación del servicio, o

a la falta de la misma, sino que cobija también los eventuales daños que se

puedan ocasionar a terceros ajenos a la relación contractual.

Creemos nosotros más ajustada a la realidad esta segunda tendencia, amplia

por llamarla de alguna forma, porque resulta que no siempre el daño será

ocasionado a quien directamente contrato los servicios profesionales.

Piénsese en el ejemplo del constructor quien al fallar en sus cálculos origina

un daño a un tercero, vecino de la construcción, ajeno totalmente a la

relación contractual entre propietario del terreno y constructor. Es claro que

el daño se ocasiona por un error en el ejercicio de la actividad profesional del

constructor, pero frente a este tercero perjudicado no existe una relación

jurídica que dé origen a la obligación de cumplir una prestación determinada.

Se asume, entonces, que el seguro de responsabilidad civil profesional puede

ser contractual o extracontractual.

2. Noción de profesional a la luz de la legislación colombiana

Resulta fundamental ahora, comprender quién puede ser el asegurado en el

seguro de responsabilidad profesional. Para estos efectos podemos comenzar

125 CALDERON MARULANDA, Aurelio. “La responsabilidad civil en el contrato de seguros”. V Encuentro nacional de la Asociación Colombiana de derecho de seguros, Barranquilla, Skandia, 1.979,

153

diciendo que, tradicionalmente se consideró que la profesionalidad se

predicaba de aquellas actividades para cuyo ejercicio era menester la

preparación académica, dado que en su desarrollo predominaban las labores

de carácter intelectual sobre las físicas. Sin embargo, tal percepción cambió

de forma radical con la expedición de la constitución de 1.991.

En efecto, conforme al artículo 26 de la Constitución Nacional actual, “Toda

persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de

idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio

de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación

académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo

social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en

colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser

democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los

debidos controles.” De lo que se puede colegir, como lo ha señalado la Corte

Constitucional,126 “Es relevante señalar aquí que la clásica diferenciación

entre profesiones y oficios, que se deducía de la redacción del artículo de la

Carta de 1.886, y que dio lugar a una prolífica jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia, fue reformulada en la nueva Carta Política.”127 Y añade

la Corte “A diferencia de lo que puede inferirse del artículo 39 de la Carta de

página 130. 126 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-606, diciembre 14 de 1.992. M.P. Ciro Angarita Barón. 127 El referido artículo 39 de la Constitución Política de 1.886 expresaba: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley puede exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones.”

154

1.886, la Constitución vigente señala que la ley podrá exigir títulos de

idoneidad, no solo para el ejercicio de las profesiones, sino, para el ejercicio

de los oficios. Igualmente, cualquier actividad que se clasifique como

profesional, y las ocupaciones, artes y oficios que exijan formación académica

o impliquen riesgo social, pueden ser objeto de inspección y vigilancia. Sólo

las ocupaciones que no impliquen riesgo social, son de libre ejercicio en el

territorio nacional.”128 Para concluir, “La diferencia entre profesión u oficio no

radica ya en la mayor o menor formación académica, ni en la necesidad de

una especial cualificación técnica, pues la propia Carta señala que cualquier

ocupación, arte u oficio puede requerir dicha formación.”

La diferenciación se hace a la vez más compleja por la irrupción de gran

número de actividades en el campo de la sistematización, que si bien exigen

un grado de conocimiento sobre el particular, pueden ser desarrolladas por

personas que no han tenido una preparación académica como tal, pero que

pueden incurrir en una cuantiosa responsabilidad si se analiza el volumen de

operaciones que pueden depender de la misma. Quien diseña, elabora y

mantiene un portal de Internet, por ejemplo, puede haber adquirido la

totalidad de sus conocimientos empíricamente, pero a la vez está

comprometiendo su responsabilidad, que puede además llegar a ser superior

128 Extraña precisión la que hace la Corte en este aparte, pues como lo reconoce en otra sentencia (Corte Constitucional Sentencia C-377, agosto 25 de 1.994. M.P. Jorge Arango Mejía.) “Y en general, todo ejercicio de una profesión tiene que ver con los demás...”, es decir el ejercicio de cualquier actividad implica una correlación social, y por lo mismo, a nuestro juicio, un riesgo social.

155

a la de cualquier otra persona que preste sus servicios de forma profesional.

Sabiendo que el criterio tradicional no es sostenible hoy por hoy, surge

entonces la necesidad de acudir a otros, para determinar cuando se está

frente a una actividad calificada como profesional.

Ripert129 enseña que, “ejercer una profesión es consagrar la propia actividad

de una manera principal y habitual de cumplimiento de una determinada

labor con finalidad de obtener un provecho”, de donde se extrae que los

elementos de la profesionalidad en esencia son la habitualidad, principalidad

y el ánimo de lucro. Por el primero se entiende la uniformidad en su

ejecución, precepto opuesto a la eventualidad o accidentalidad de quien sólo

esporádicamente desempeña la determinada labor. Principalidad en cuanto se

dedica primordialmente a está actividad, no de manera tangencial o como un

suplemento de otra. Y, finalmente, el ánimo de lucro como factor objetivo, en

cuanto como contraprestación de sus servicios exige una retribución de

índole económica.

3. Evolución

La génesis del seguro de responsabilidad profesional es en esencia la misma

del seguro de responsabilidad civil general.

129 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón. “Principios de Derecho Comercial”. Editorial Temis, Bogotá, 1.990, página 71.

156

Sin necesidad de hilar muy delgado podríamos identificar en el transportador

marítimo a un profesional del transporte. Sin embargo, en el caso de ciertas

profesiones, especialmente las llamadas liberales, sí es posible encontrar

unas notas singulares. En razón de la preeminencia de la actividad intelectual

en estas profesiones, que se ha manifestado en una especie de

establecimiento de una ciencia impenetrable para los no iniciados y, en razón

de la solidaridad que tradicionalmente adoptaban los especialistas en la

misma materia, creando gremios o asociaciones profesionales, no eran

muchas las reclamaciones que solían presentarse por responsabilidad de los

profesionales.

En otras palabras “El principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley,

formulado a nivel teórico desde tiempos inmemoriales, va adquiriendo

también realidad desde el punto de vista práctico, en el sentido de que todos

deben responder por los actos dolosos o negligentes que cometan. Y es así

como determinadas conductas consideradas tradicionalmente como

inatacables en función de la posición o cualificación de sus agentes, hoy son

cuestionables –quizá en demasía y con ciertas dosis de oportunismo- y

enjuiciadas, estableciéndose correlativamente la obligación de reparar las

consecuencias dañosas a que hubieren dado lugar. Esta desmitificación de los

comportamientos ha afectado muy directamente a diferentes sectores de

profesionales.”130

157

Frente a los procesos ya comentados, de profundización y parcelación del

conocimiento, unidos a la creciente preocupación por la protección de la

víctima en el tema de la responsabilidad, la idea de la reclamación adquiere

una profusividad, que algunos no dudan en calificar de extrema, en los

usuarios, al tiempo que la doctrina y jurisprudencia intentan crear los

mecanismos que amparen adecuadamente a quien sufre los perjuicios. “La

doctrina moderna ha encontrado en la responsabilidad profesional una

responsabilidad por riesgo derivada del ejercicio de una actividad que puede

ser potencialmente peligrosa.”131

Como se verá, especialmente en el punto del desarrollo y aplicación en el

ámbito internacional y en menor grado en Colombia, en los países de

tradición romanista, sin abandonar de frente el criterio subjetivo de la

responsabilidad, la jurisprudencia y la doctrina han ido extendiendo las

consideraciones sobre la ejecución de actividades peligrosas al tema del

ejercicio de la actividad profesional en orden a proteger a las víctimas.

El desarrollo del seguro de responsabilidad profesional esta determinado por

la necesidad que del mismo perciban los profesionales, percepción que, a su

vez, depende de dos factores, a saber: la cantidad de reclamaciones por

responsabilidad profesional y, el monto de las condenas de indemnización

130 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, página 365. 131 CALDERON MARULANDA, Aurelio. Ob Cit, página 130

158

que les impongan los jueces y tribunales respectivos.132 En la medida en que

éstos se incrementen, es previsible una mayor demanda de este tipo de

seguro por parte de los profesionales.

4. Características del seguro de Responsabilidad Civil Profesional

La doctrina133 ha ido decantando los rasgos distintivos del seguro de

responsabilidad civil profesional, que pasamos a analizar ahora.

4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios

Si bien el dolo no puede ser amparado bajo ninguna modalidad de seguro134,

es palmar que el ejercicio de la actividad profesional implica el desarrollo de

ciertas acciones que, en este punto especifico de la responsabilidad, son las

que pueden ser objeto de recriminación, bien porque se hayan ejecutado de

forma inadecuada o porque se omitieron, pero siempre se está frente a

hechos que el profesional optó por efectuar o no. En la medida en que

avanza la especialización del profesional implicado, el espectro de la

voluntariedad se amplía porque ha de considerarse que, en razón especial de

132 Contra esta idea ver CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. “De la cláusula claims made en los seguros de responsabilidad civil. Revista Ibero-latinoamericana de seguros” No. 8, junio de 1.996, página 103. “Hasta la década de los años setenta, fueron los años de crecimiento desenfrenado del seguro de responsabilidad civil. Fueron los años de triunfo de este seguro. Pero el ascenso estaba impulsado por una causa que conduciría posteriormente a su caída en el concepto de los aseguradores: la proliferación de siniestros cada vez más cuantiosos. 133 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. 134 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, página 38.

159

su grado de conocimiento del tema, estaba en plena capacidad de

comprender y evaluar la totalidad de las posibilidades que se le presentaban.

4.2. Carácter contractual de la responsabilidad

Tradicionalmente se ha planteado que a diferencia de las otras modalidades

de responsabilidad135, la profesional presenta un carácter eminentemente

contractual. El doctor Botero, en su obra tantas veces citada, expone: “Por su

objeto y alcance de cobertura el seguro de responsabilidad profesional es de

carácter primordialmente contractual, a diferencia de las demás modalidades

de seguro de responsabilidad que amparan normalmente responsabilidades

de carácter extracontractual y sólo por excepción responsabilidades de índole

contractual”.

El fundamento de tales consideraciones parte de la premisa de que quien

puede ser afectado por el desarrollo de la profesión es fundamentalmente

quien ha contratado los servicios del profesional, “el cliente”. Esta percepción,

que si bien es coherente con lo que en la práctica puede suceder, se antoja,

a nuestro juicio, limitativa de la función del seguro de responsabilidad

profesional. Además de los ejemplos clásicos de inexistencia de vínculo

jurídico anterior, como el del médico que acude a atender a un recién

accidentado que se encuentra en estado inconsciente y no está acompañado

de alguien que pueda comprometer su voluntad en ese momento, creemos

160

que es posible encontrar un amplio radio de operación de los profesionales en

el que, adicional al vínculo jurídico con determinada persona, puede

comprometer su responsabilidad frente a otros –ajenos a tal vinculo- en

desarrollo de sus servicios por los que precisamente fue contratado.

Sobre este particular encontramos interesantes antecedentes

jurisprudenciales. En el que se condena a un apoderado, con fundamento en

el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil136, al pago de las costas. En

uno de sus apartes expone la sentencia: “En la esfera privada es deber del

abogado defender a sus clientes, más no en todos los momentos y

circunstancias, sino solamente cuando tenga la convicción de que el derecho

está en la parte de ellos. Pecan contra la ética quienes incondicionalmente

defienden los intereses particulares de sus patrocinados, sin previo examen

de si este interés acompasa con el derecho. Patrocinar un interés que es

contrario a la justicia, es propiciar abiertamente la iniquidad, lo que

135 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, página 38. 136 El actual artículo 73 del C. de P. C., que fue modificado por el decreto 2282 de 1.989, expresa “Responsabilidad patrimonial del apoderado y poderdantes. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional. El que estaba vigente al tiempo de la sentencia (octubre 4 de 1.976) solo difería del actual redacción en cuanto disponía que copias de lo pertinente se remitían al Tribunal de Distrito y expresaba la posibilidad de repetición contra el apoderado por parte del poderdante cuando la actuación ocurriere sin su aprobación.”

161

notoriamente pugna con los fines de la jurisdicción y con los de profesión de

abogado.”137

Con todo, conviene precisar que en estos eventos la responsabilidad

extracontractual se enmarcaría, obvio, solamente en tanto los hechos

productores del daño ocurran antes del establecimiento de la relación

procesal, con la que se estaría generando un vínculo.

4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la

transacción que realice el asegurador.

En esta clase de seguro el asegurador debe contar con el previo y expreso

consentimiento del asegurado para pagar a la víctima. Esto a diferencia del

seguro de responsabilidad general en el que no se requiere de tal

aquiescencia, sino que el asegurador por medio de transacción puede

reconocer la responsabilidad y convenir un determinado pago a la víctima.

El fundamento de tal requerimiento se sustenta en las implicaciones palmares

que el reconocimiento de la responsabilidad puede acarrear sobre el prestigio

y bien nombre del profesional.138 Sin embargo, “esta limitación, que por

mucho tiempo fue considerada especial e inherente al seguro de

responsabilidad profesional, ha venido siendo modificada recientemente

137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 4 de 1.976, . M.P. Germán Giraldo Zuluaga..

162

mediante la introducción de cláusulas obligatorias de arbitramento,

particularmente en aquellos casos en que se amparan profesiones que

conllevan un riesgo especialmente alto, o cuando el reconocimiento de

responsabilidad no es considerado necesariamente perjudicial para el

prestigio del asegurado”139.

5. Modalidades

5.1. Mal Practice

Se incluyen aquí, los riesgos derivados de profesiones que potencialmente se

consideran susceptibles de producir daños o lesiones corporales140. Las

profesiones referidas a las ciencias de la salud, por tanto, constituyen el

grueso de actividades amparables bajo esta modalidad.

5.2. Errores y omisiones

Se clasifican en esta segunda modalidad las profesiones, tales como la de

abogado y la de ingeniero, cuyo ejercicio puede implicar la comisión de daños

de contenido económico.141

138 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. 139 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38 140 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 37 141 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 37

163

6. El siniestro

Como lo reconoce el doctor Botero “No resulta fácil definir cuando debe

entenderse ocurrido el siniestro de responsabilidad civil”142, punto que

creemos nosotros, ha sido suficientemente esbozado al abordar el análisis de

las diferentes teorías que la doctrina ha elaborado frente a la indeterminación

de tal momento.

En punto de la responsabilidad civil profesional, la especial naturaleza del

riesgo asegurado hace que sea bastante común que la víctima sólo se venga

a percatar del daño después de transcurrido un lapso de tiempo

considerable143.

Los ejemplos son infinitos144, el derrumbe de las construcciones por errores

en los cálculos del ingeniero, la muerte del paciente debido a la pinza

olvidada por el médico durante la intervención, la extinción de derechos

legítimamente adquiridos por la inactividad del abogado.

Como lo explica la Corte Suprema de Justicia “El hecho externo imputable al

asegurado es determinante para estimar estructurado y ocurrido el siniestro

142 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. 143 “Esto es lo que ocurre con mayor frecuencia en los casos de responsabilidad profesional en los cuales el daño al tercero puede ocurrir en un tiempo más o menos prolongado, después del acontecimiento que lo generó.” FERNANDEZ REUTER, Raúl. “El siniestro en el seguro de responsabilidad profesional”. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 7, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1.995, página 157. 144 FERNANDEZ REUTER, Raúl. Ob Cit, página 159.

164

sin que se requiera actividad o hecho posterior alguno. En cambio, la

segunda actividad de confrontación contractual está encaminada

teóricamente a establecer la responsabilidad del asegurador frente al

asegurado, teniendo en cuenta el contenido del contrato y sus limitaciones

convencionales y legales. Pero el tercer hecho, el de la demanda judicial o

extrajudicial de la indemnización de la víctima al asegurado, lo toma el citado

precepto (artículo 1131 C. de Co.) como hecho mínimo para la exigibilidad de

la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente a la ley.” Y más

adelante “en términos inequívocos, que dicha responsabilidad ... sólo podrá

hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden

judicial o extrajudicialmente la indemnización (artículo 1131 C. de Co.).

Luego, si solo desde ese instante puede reclamarse la responsabilidad del

asegurador por parte del asegurado, mal puede hacérsele el cómputo de la

prescripción desde época anterior”.145

Por lo que “... sin que mediara demanda judicial o extrajudicial, al asegurado

le quedaba vedado el camino para reclamar al asegurador una indemnización

a título de contrato de seguro, pues a él nadie le había reclamado todavía; y,

precisamente por ello, ese asegurador podría entonces (artículo 1131 C. de

Co., citado), aducir que no le era exigible en cumplimiento de la obligación

indemnizatoria derivada del contrato de seguro, pues por ministerio de la ley,

145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 18 de 1.994, expediente 4106 . M.P. Pedro Lafont Pianetta.

165

la exigibilidad de la misma dependía no solo de la realización de un hecho

externo imputable al asegurado y generador para éste de responsabilidad

civil, además, requería la condición especial de que esta fuera objeto de

demanda, ya judicial, ora extrajudicial, criterio este de interpretación que

finalmente, coincide con el del nuevo texto del citado artículo 1131 del C. de

Co., en el cual se establece que en esta especie de seguros, la prescripción

frente al asegurado tiene ocurrencia desde cuando la víctima le formula la

petición judicial o extrajudicial.”146

7. Aplicación de las cláusulas claims made

La falta de correspondencia entre el régimen general de prescripción en el

contrato de seguro y las limitaciones que implican las cláusulas claims made,

con las consecuencias que ya anotábamos en su momento, han dado lugar a

un interesante desarrollo jurisprudencial en varios países, sobre el tema de la

posibilidad de pactar tales cláusulas en los contratos de seguro de

responsabilidad civil, y en especial en los de responsabilidad profesional.

Evelio Verdera y Tuells147 trae a colación algunos de los más representativos

fallos de la jurisprudencia española sobre el particular. En sentencia de marzo

20 de 1.991, el Tribunal Supremo, analizando el caso del Colegio Oficial de

Médicos de Barcelona y Provincia que contrata una póliza con una compañía

146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 18 de 1.994, expediente 4106 . M.P. Pedro Lafont Pianetta.

166

de seguros, mediante la cual esta garantizaba a los asegurados, el pago de

las indemnizaciones producidas por cualquier reclamación inherente a la

práctica profesional de médico que fuera formulada durante el período de

vigencia de la póliza, de las que resultare civilmente responsable frente a

terceros en razón de cualquier imprudencia y/u omisión involuntaria, en la

que la cobertura otorgada se circunscribe a hechos ocurridos durante la

vigencia en la que igualmente debe presentarse la reclamación, considera

que se está dejando por fuera del ámbito asegurado siniestros que estando

dentro de la cobertura de riesgo pactado, en virtud de su naturaleza y

características, no pueden ser revelados sino después de un tiempo de

ocurridos, situación que viola la normatividad imperativa española, y que

además atenta gravemente contra el equilibrio contractual de las partes, y la

naturaleza, tanto del seguro de responsabilidad civil, como de las propias

obligaciones que surgen con ocasión del hecho dañoso, razón más que

suficiente para declarar inválida la cláusula, conocida como “claims made

basis de carácter restrictivo”148. En otra sentencia del Tribunal Supremo

Español, del 23 de abril de 1.992, analizando un supuesto esencialmente

igual, se llega a la misma conclusión, estableciendo que claramente el

contenido de las cláusulas claims made, limita los derechos de los

asegurados, exigiendo que tanto hecho dañoso como reclamación ocurran

durante el tiempo de vigencia de la póliza.

147 VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, página 72 148 VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, página 75.

167

Similares consideraciones se hicieron en la jurisdicción francesa, en donde la

Corte de Casación dictaminó que deben tenerse por no escritas las cláusulas

que limiten el cubrimiento “a los casos en que la reclamación de la víctima se

presente durante el término de vigencia del contrato o dentro del año

siguiente, con base en que ello constituye la privación de los beneficios del

seguro para el asegurado por hechos que no son imputables a este creando a

favor del asegurador una ventaja ilícita desprovista de causa.”149

Diametralmente opuesta ha sido la posición de los tribunales

estadounidenses, para los cuales las cláusulas claims made constituyen un

valioso elemento dentro del mercado del seguro de responsabilidad

profesional, enmarcadas siempre dentro de la libertad de contratación de las

partes, lo que en principio permite que las coberturas se restrinjan tanto

como la voluntad del asegurador desee asumir el riesgo, siempre que las

restricciones se hagan mediante un lenguaje claro e inequívoco.

La Suprema Corte de Florida, decidiendo sobre un caso en el que el

asegurado en una póliza de responsabilidad profesional para abogados, no

renovó la póliza ni cubrió el plazo extendido de denuncia, y presenta la

149 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. Ob Cit, página 118, citando un fallo mencionado por STIGLITZ S, Rubén “Seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía asegurativa. Estado de situación en Argentina. Artículo publicado en la Revista Española de Seguros No. 89, enero-marzo de 1997, Madrid, página 126.

168

información de la reclamación habiendo pasado ya tres meses desde la

expiración de la vigencia, se pronunció: “El demandado (asegurado) ha

planteado ante esta corte que dejemos sin efecto todas las pólizas de seguro

de responsabilidad hacia terceros sobre base de fecha de reclamo por

tratarse de convenios no equitativos, y por lo tanto, contrarios al orden

público. Esta Corte no aceptará lo solicitado. Siguiendo el criterio de otras

numerosas Cortes estaduales, creemos que las pólizas por fecha de

presentación del reclamo no son claramente ofensivas o adversas al bienestar

público... (ni) poseen una evidente capacidad para respaldar o estimular

conductas peligrosas, antisociales o ilícitas.”150

La Corte de Rhode Island, analizando el caso de un contador amparado por

una póliza de responsabilidad profesional, en el que el reclamo se formula y

denuncia durante el período de vigencia de la póliza, pero por hechos

ocurridos con una anterioridad de 5 años, determina que la exclusión de

cobertura por acciones anteriores no parece irrazonable y no se conocen

principios que impidan la imposición de condiciones razonables a las

coberturas que asume.151 En el mismo sentido un Tribunal Distrital de

Estados Unidos, sentenció que aunque la cobertura por actos de mala praxis

médica acaecidos con anterioridad a la fecha de inicio de la vigencia de la

150 Gulf Insurance Company v. Dolan, Feerting and Curtis, 433 So. 2d 512, 514(Fla 1983). Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, página 343 151 Gerenboff v. Home Indem. Co., 119 R.I. 814, 383 A. 2d 1024 (R.I. 1978). Citada por Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, página 344.

169

póliza es un elemento presente en gran cantidad de pólizas, no se observa

nada irregular en la estipulación que restrinja la cobertura a hechos acaecidos

durante la vigencia de la póliza. Agregando que pretender que para ser

válida, una póliza de cobertura por fecha de reclamación, sea necesaria la

cobertura retroactiva, sería abrir la posibilidad para que el asegurado busque

protección para las conductas negligentes pasadas sobre las que tenga

conocimiento, pero no así el asegurador152.

En Colombia, la reforma legislativa introducida por medio de la Ley 389 de

1.997, claramente establece la posibilidad de introducir las llamadas cláusulas

claims made en las pólizas de responsabilidad, y por ende, las que cubran la

responsabilidad profesional. Tal posibilidad, como lo señala Andrés

Ordoñez153, se antoja demasiado amplia y propicia, por tanto, para el abuso

por parte del asegurador, debido, principalmente, a que permite la restricción

de cobertura por la cual, tanto hecho como reclamación, deben presentarse

dentro del periodo de vigencia de la póliza. Esta posibilidad fue objeto de

regulación especial en la ley española, por entender que si se dejaba abierta

la posibilidad absoluta de su pacto, se atentaría gravemente en contra de los

intereses de los asegurados, de forma que se impusieron unas condiciones

relativas al tiempo mínimo de cobertura posterior a la vigencia de la póliza.

152 Brander v. Nabors, 443 F. Supp.764 (n.D. Miss. 1978), confirmado 579 F. 2d 888 (5th. Cir. 1978) Citada por Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, página 345.

170

Una reforma destinada a ajustar los términos de prescripción se hace

entonces necesaria, y se muestra como el mecanismo idóneo para armonizar

los diferentes tratamientos legales, así como para adecuar a sus proporciones

los extensos plazos otorgados para solicitar indemnización especialmente en

los casos de responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, debe buscarse

siempre el equilibrio en la relación contractual, de forma que cuando éste se

vea amenazado por el establecimiento de cualquier cláusula que limite en

forma desproporcionada los derechos del asegurado, teniendo en cuenta el

precio del seguro, tal situación genere la inaplicación de la cláusula claims

made.

8. Aplicación de la acción directa

Sobre este particular podríamos decir que, a partir del traslado del punto de

preocupación hacia la protección de la víctima, la doctrina de forma

prácticamente unánime se había manifestado a favor de la incorporación

legal de la acción directa, por considerarla como un instrumento fundamental

para el tercero afectado, en orden a obtener la satisfacción de sus intereses.

Sin embargo, la ausencia de medios de información a los terceros acerca de

las facultades que adquiere la víctima frente al asegurador, y los

interrogantes que aún plantea el ejercicio de tal acción en temas tan

importantes como las excepciones susceptibles de ser propuestas por parte

153 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. Ob Cit, página 124.

171

del asegurador, han hecho que se haya utilizado poco este mecanismo que

tanta expectativa generaba y que, como lo enuncia el doctor Ordoñez,154

“...hacen que sea muy poco probable que, a menos que se produzca una

drástica modificación del marco legal actualmente vigente, la acción directa

logre aclimatarse y hacerse efectiva en nuestro medio.”

Adicionalmente, el tema de la prescripción de la acción directa sin dudas

generará polémica cuando la administración de justicia deba dirimir algún

litigio derivada de tal figura. Al respecto encontramos en la legislación actual

dos posiciones. Mientras que en España, los términos de prescripción de la

acción de la víctima frente al asegurador dependen de la clase de

responsabilidad predicable del agente productor del daño, por lo que puede

ser responsabilidad contractual, extracontractual, directa o indirecta155 de

forma tal que en este punto el asegurador se asemeja al responsable directo,

nuestra normatividad funda la acción directa del tercero perjudicado en la

regulación especifica del contrato de seguro. En Colombia la prescripción si

ha de sujetarse a las previsiones contenidas en el Código de Comercio, de

donde se desprende claramente que “la acción directa prescribirá

154 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. Ob Cit, página 110. 155 “Al haber admitido la LCU con carácter general la posibilidad del ejercicio de la llamada acción directa del tercero perjudicado o sus herederos contra el asegurador (art. 76), se ha reconocido un derecho propio a esos terceros que no deriva del propio contrato de seguro, sino del hecho que da lugar a la obligación de indemnizar, aún cuando presuponga la existencia de ese contrato válido” SANCHEZ CALERO, Fernando. “La delimitación temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificación del artículo 73 de la ley del contrato de seguro”, artículo publicado en la Revista Española de Seguros, No. 89, Madrid, enero-marzo de 1997, página 12, transcrito por ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. Ob Cit, página 109.

172

inexorablemente a los dos años de realizado el hecho dañoso y, en

consecuencia, como ya se dijo, y ahora con mayor razón, normalmente antes

de que prescriba la acción del asegurado.”156

9. Desarrollo y aplicación en el ámbito internacional

En esta parte nos dedicaremos a analizar algunos casos decididos por el

Tribunal Español, debido a que consideramos de fundamental importancia, no

sólo por las argumentaciones jurídicas que en ellos se hacen sino, porque es

el modelo desarrollado que sobre el particular, más se acerca a nuestras

instituciones y legislación.

Analizando el caso de una paciente beneficiaria de seguridad social a la que

se le práctica una histerectomía y, sin que medie culpa o descuido de los

trabajadores del establecimiento hospitalario, debido a la transfusión

sanguínea, se le produce una hepatitis C crónica persistente, la Sala resalta la

mayor objetivización de la responsabilidad en la vida moderna –

especialmente en el ámbito del derecho laboral y en el administrativo-,

diciendo “la lesión de la paciente se encuadra dentro de los denominados

daños derivados del tratamiento médico prestado, en el cual la relación de

causalidad es clara y diáfana: la transfusión de una sangre contaminada con

el virus de la hepatitis C, hizo desarrollar en la paciente dicha enfermedad.

No resulta asumible que dentro de dicho tratamiento ese sea un riesgo

156 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. Ob Cit, página 111.

173

intrínseco, pues si la sangre no hubiese estado infectada no se hubiese

producido el contagio; siendo equiparable al supuesto en el que se suministra

un medicamento en malas condiciones. El hecho de que no se pudiera

detectar que el medicamento en este caso la sangre, estuviera en mal estado

o infectada, se conoce coloquialmente como un caso desafortunado y en

términos jurídicos como caso fortuito, supuesto que excluye la culpa, pero no

la responsabilidad objetiva, que como tal solo quedará descartada por fuerza

mayor, y para que ésta concurra se precisa una necesidad e inevitabilidad

ausentes en el supuesto enjuiciado”157. Por ello se confirma la sentencia del

juzgado que concede la indemnización.

En otra sentencia158 no aparece acreditado el mal asesoramiento que invoca

el actor, ni que dicho profesional no propusiese todos los medios de prueba

que la parte pusiese a su alcance, sino que antes al contrario, el ahora actor,

en prueba de confesión en juicio, admitió la correcta actuación del mismo. La

inversión de la carga de la prueba, de la que se desprende que debe ser el

demandado el que acredite que actuó con plena diligencia en el desempeño

de su actuación profesional, es solo aplicable a determinadas esferas de

actuación, pero no puede pretenderse su indiscriminada aplicación a todos los

supuestos de daños, ni menos aún regir los posibles perjuicios que al

particular ocasione la falta de prosperidad de una actuación judicial. De ser

157 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Junio 5 de 1.991. 158 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Julio 5 de 1.991.

174

así, se produciría la inadmisible conclusión de que promovido un litigio, que

normalmente concluye en mayor o menor medida, con la desestimación de

las pretensiones de una de las partes, las profesiones que tuvieran atribuidas

la representación y defensa de los intereses de la parte que no vio atendidos

sus pedimentos, se verían forzados, para evitar ser responsabilizados por los

perjuicios que la falta de éxito de las pretensiones ocasionase a su cliente, a

formular una dificultosa prueba de que la causa de tal resultado no fue la

negligencia en su actuación, sino la carencia de razón, con arreglo a derecho,

de la postura que ellos sostuvieron. Más bien, parece lógico concluir que tal

responsabilización sólo habrá de producirse en los casos en los que la parte

que reclame una indemnización acredite que, los daños sufridos por la falta

de estimación de sus pedimentos, sean enteramente atribuibles a la

negligente actuación profesional de quien tenía a su cargo la tutela jurídica

de los intereses de su cliente.

Sobre un caso en el que un enfermero aplica una inyección a un menor de 18

meses y causa lesiones en el nervio ciático que originan disfunciones en la

movilidad del menor159, esbozando una posición que ya ha tenido

manifestaciones dentro de nuestro entorno jurídico, según la cual las

actuaciones de los profesionales deben regirse por una cautela tal, que

prácticamente todo daño debe indemnizarse, ha dicho el órgano español “Se

entiende que la lesión sufrida es causa directa de la inyección cuya aplicación

hubo de ser necesariamente incorrecta para que pudiera causar el daño. Con

175

independencia de que la obligación del profesional sanitario lo es

fundamentalmente de medios y no de resultado, en esa obligación de medios

subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por

respeto a la deontología profesional y obediencia de la lex artis debe

extremarse la atención para que no resulte fallido o contraproducente el

medio empleado, que siendo en el presente caso el adecuado, resulto

contraproducente por la negligente forma de practicar la introducción de la

aguja hipodérmica en una zona musculosa, que cualquier iniciado en la

materia, conoce que implica un riesgo de incidir en el nervio ciático, como

ocurrió en el presente caso por falta de la debida atención, pues era

perfectamente previsible, anatómicamente hablando, la posibilidad de dicha

afección, y en consecuencia no puede excluirse la conducta profesional

culposa.

En otro caso, se practica una vasectomía con fines de esterilización, pasada la

cual se efectúa un examen para confirmar la ausencia de espermatozoides en

el semen del intervenido. Algún tiempo después, pese a las afirmaciones de

su médico sobre la posibilidad de llevar una vida matrimonial, la esposa del

intervenido da a luz. Al respecto dice el tribunal español160 “La vasectomía es

un procedimiento anticonceptivo masculino consistente en la disección de los

conductos deferentes, que no es infalible al cien por cien, pues se pueden

159 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Febrero 23 de 1.994. 160 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.

176

producir complicaciones meses después de la intervención consistentes en la

recanalización espontánea de dichos conductos.” Y agrega que la obligación

que contrae quien practica dicha intervención, no se puede entender agotada

con la aplicación de la fórmula quirúrgica adecuada sino que es también

deber, de éste, exponer un diagnóstico, un pronóstico y alternativas de

tratamiento, donde se incluya la información sobre las posibles

complicaciones que puedan presentarse tanto durante la intervención como

en el postoperatorio. Como en el caso juzgado, el profesional no acreditó la

existencia de información sobre la posibilidad de que la esterilización no fuera

definitiva –teniendo en cuenta primordialmente que aunque extraña, la

recanalización es completamente conocida- se determina que hubo

incumplimiento de sus prestaciones como médico, reputándose el acto como

negligente. Rematando “El nacimiento de dos hijos no esperados ni deseados

da derecho a indemnización que no tiene el carácter de daño moral, sino que

se debe reputar como compensatoria y de ayuda a la alimentación y crianza

de los mismos, en una cantidad que iguales, cuando no supere, a la que se

concedería en caso de fallecimiento de aquellos”161. Se diferencian aquí dos

clases de obligaciones, si bien nadie puede obligarse a lo imposible (como en

este caso sería el pactar que ineludiblemente no habría recanalización) nada

obsta para que cumpla con una serie de deberes accesorios, aunque no por

ello menos importantes o susceptibles de ser inobservados, como en este

161 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.

177

caso resulta el de dar información al paciente sobre los riesgos y

consecuencias (la que se convierte en una obligación de resultado).

En idéntico sentido, podemos comentar el caso del abogado que recibe poder

para reclamar por la muerte de un trabajador en un accidente laboral, pero

deja prescribir los términos de la acción correspondiente. Tal conducta puede

por menos ser calificada de negligente al haber incumplido los deberes

profesionales que la ley española señala, particularmente en el Estatuto

General de la Abogacía. Más aún cuando alegada la prescripción por la

contraparte, continuó con los trámites del proceso sin que conste advertencia

a sus clientes sobre la inutilidad de la pretensión162.

10. Desarrollo y aplicación en Colombia

En gran parte debido a la idea, ya esbozada, del respeto reverencial por el

profesional y por la escasa cultura del seguro que predomina, no sólo en

Colombia sino en general en Latinoamérica, el seguro de responsabilidad

profesional no ha tenido el mismo desarrollo ni ha alcanzado la importancia

que tiene en otros países, no necesariamente muy diferentes, culturalmente

hablando, como España.

Sobre este particular nos comenta el profesor Bernardo Botero “El seguro de

responsabilidad profesional ha tenido en Colombia, como en la mayoría de los

178

países de América Latina, un muy incipiente desarrollo. Algunas compañías

han tramitado ante la Superintendencia Bancaria y obtenido autorización

tanto para la póliza como para la tarifa de seguros de responsabilidad

profesional para médicos, odontólogos, arquitectos e ingenieros, clínicas y

hospitales, así como para pólizas de errores y omisiones para corredores de

seguros y corredores de bolsa. La demanda de cobertura ha sido escasa y

son en realidad muy pocos los profesionales e instituciones que cuentan con

seguro.”163

Es por esto, que en este aparte nos dedicaremos más al análisis de los más

importantes pronunciamientos que sobre la responsabilidad del profesional

han hecho las altas corporaciones administradoras de justicia del país.

En torno a un aspecto que consideramos trascendental para los fines de esta

investigación, como es la determinación del carácter de la obligación que

despliega el profesional, acogiendo la tradicional diferenciación entre

obligaciones de medio y de resultado –diferenciación que pese a no ser de

naturaleza legal es adoptada prácticamente por la gran mayoría de la

doctrina- la Corte ha dicho: “La obligación profesional del médico no es, por

regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo esta

obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y

pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del

162 SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Diciembre 16 de 1.996

179

funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no

curación de éste. En esto sucede lo mismo que en tratándose de la obligación

del abogado. Éste se compromete a defender a su cliente y a poner su

conato y empeño en su defensa, pero es poco serio, aventurado y

presuntuoso asegurar al cliente el éxito de un litigio, por lo mismo que es el

poder judicial, independiente de las partes, quien aplica la ley, aprecia las

pruebas, considera en conjunto el problema y dicta con toda independencia

sus sentencias.”164

En sentencia del 26 de noviembre de 1.986,165 la Corte Suprema de Justicia

al analizar el caso de una paciente que se sometió a una cirugía ridectomía,

una rinoplastia y corrección de las bolsas parpebrales superiores con fines

estéticos, quien después de la antedicha intervención, según los hechos

contenidos en la demanda, sufrió graves perjuicios en su salud física, psico-

moral y estética, se refirió a importantes aspectos de la responsabilidad

profesional.

En efecto, al tiempo que reconoció que la tradicional y arraigada idea sobre el

carácter de las obligaciones contraidas por los profesionales de la medicina,

de ser de medios –y no de resultado- debe ser analizada con más detalle, es

163 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, página 42. 164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de marzo 5 de 1.940. Citada por BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 31. 165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Héctor Gómez Uribe.

180

decir, puede considerarse como una premisa general susceptible de

excepciones, hace también, importantes precisiones sobre el alcance del

deber de cuidado que los profesionales tienen que observar en el desarrollo

de su actividad.

En cuanto al carácter de las obligaciones, la Corte preciso que, atendiendo el

objeto de la prestación de servicios profesionales médicos –en el que el

médico se compromete a practicar una intervención o a desarrollar un

tratamiento frente al paciente, a cambio generalmente, de una remuneración,

con el fin de liberar a éste de las dolencias que soporta, empleando para

estos efectos los conocimientos técnicos y científicos que posea sobre el

particular, aplicados en todo caso en forma ética, pero sin que pueda

garantizar al enfermo la curación, debido a que ésta no siempre depende de

la acción que desarrolla- la jurisprudencia ha entendido que la obligación, por

tanto, que adquiere el médico es de medios y no de resultado; sin embargo

en lo atinente a la cirugía estética, siendo ésta la que se adelanta con el fin

de corregir o aminorar un defecto físico, si el contrato aseguraba, en el

sentido lato de la palabra, un determinado resultado, si no se obtiene el

profesional “será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se

den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor,

caso fortuito o culpa de la perjudicada”166. Distinción fundamental la que

166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Héctor Gómez Uribe.

181

hace la Corte, que viene a significar que frente a las obligaciones de los

profesionales –en éste caso médicos, pero sin que nada obste que tales

consideraciones se hagan extensivas a otras profesiones- debe analizarse el

contenido mismo de la obligación. Así, podríamos concluir que siempre debe,

el juez, al decidir, desentrañar el contenido de la obligación o deber jurídico

incumplido, con la consideración adicional consistente en que puede ocurrir,

de hecho casi siempre es así, que la asunción de un encargo profesional

envuelva varas diversas obligaciones o cargas sobre las que habrá de

examinarse si se trata de medios o de resultado. Piénsese en el caso de una

abogado que asume un litigio, cualquiera sea su naturaleza, se están

generando, al tiempo, una serie compleja de deberes y obligaciones en razón

de su encargo, así compromete su empeño en una causa –obligación de

medios- e igualmente ha de adelantar una cantidad de acciones conexas con

el buen término del empeño asumido (interponer los recursos a tiempo, la

vigilancia del proceso en si, el compromiso de efectuar los pronunciamientos

necesarios en el tiempo y forma debidos) que constituyen obligaciones de

resultado.

Sobre el otro aspecto que mencionábamos como importante dentro de las

consideraciones hechas por la Corte, esto es el alcance de la obligación de

cuidado para los profesionales en ejercicio de su actividad, la citada

182

sentencia167 dice “La profesión médica cuyo objeto es cumplir una función

social, implica obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la

ejercen, de tal manera que su transgresión delictiva o culposa puede dar

lugar a sanciones penales o civiles, según que aquella configure una

conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la

responsabilidad civil.” Y concluye: “El médico tiene le deber de poner todo su

cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con el

fin de procurar su curación o su mejoría, así que cuando por su negligencia,

descuido u omisión causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre en una

conducta ilícita, que será calificada por el juez según su magnitud, desde la

simple culpa hasta la más grave, para así mismo imponer al demandado la

respectiva condena e indemnizar a la víctima el daño causado, sin perjuicio

de las sanciones penales a que haya lugar.”

Argumento que sustenta la idea planteada en este proyecto, desde la

introducción misma y a todo lo largo de su desarrollo, el grado de la

tecnología y la profundización del conocimiento por parte del profesional,

amplían, sin lugar a dudas, la extensión de estos deberes de cuidado, al

punto que, cada vez es más estrecho el margen de posibilidades, para el

profesional, de exonerarse de su responsabilidad, después de ocurrido el

daño. Ya desde 1.978, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de abril 5,

167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Héctor Gómez Uribe.

183

con ponencia del magistrado Ricardo Uribe Holguin, había advertido “Mientras

se conserve y prevalezca conforme a razón el criterio subjetivo de la

responsabilidad, frente al puramente objetivo, el daño ha de ser imputable a

culpa de su autor. Solo que en salvaguarda de las víctimas se invierte a su

favor la carga de la prueba cuando hay presunciones de culpa, cuya

contraprobanza se dificulta progresivamente en la misma medida en que

avanzan la ciencia, la técnica y la experiencia aplicadas a las industrias y a las

artes, hasta el punto de que en la actualidad apenas habrá daño alguno

causado por actividades peligrosas que pueda considerarse como

perteneciente a la categoría de lo imprevisible.

Interesante resulta por tanto, sin que importe que se refiera a la

responsabilidad estatal, comentar algunos apartes de un fallo proferido por el

Consejo de Estado, en el que se reconoce la ampliación de los deberes del

profesional en los siguientes términos “Estima la sala que para cirugía de esta

naturaleza... se requiere una especial conducta quirúrgica, complementada

igualmente con un instrumental y un equipo especial de cirugía que le facilite

la labor al cirujano y, por consiguiente, le garantice en alto porcentaje un

resultado favorable para el paciente”168 (resaltado nuestro). Y agrega,

en otro de sus apartes, que aunque en general quien demanda debe probar

los hechos y cargos sustento de la demanda, es una tendencia de las

168 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de julio 30 de 1.992. Expediente 6897. M.P. Daniel Suarez Hernández

184

legislaciones modernas la atribución de la carga de la prueba a quienes

desempeñan una profesión liberal, pues son ellos quienes pueden con más

facilidad efectuar las consideraciones pertinentes sobre la prudencia,

idoneidad y eficacia de los medios en cada caso concreto (prueba dinámica).

Interesante también resulta comentar el fallo proferido por la Corte Suprema

sobre la responsabilidad del periodista, actividad esta significativamente

compleja frente al tema de la responsabilidad, debido a que en ejercicio de la

misma puede –y generalmente sucede- enfrentarse el derecho constitucional

de la libertad de información169 con el derecho al buen nombre, igualmente

constitucional170, y con el que eventualmente adquieran por los daños y

perjuicios que ocasione la publicación e información sobre ellos, de ahí que la

Corte, opte por la solución que más se adecue a la protección de los derechos

vinculados.

Dice la Corte Suprema “se impone entonces para los medios de comunicación

social el deber profesional de extremar la diligencia y cuidado especiales que,

además debe obedecer al ejercicio responsable de la libertad de información,

también evite preventivamente el eventual daño a tales personas”. Y continua

manifestando la forma en que alcanza tal equilibrio “Esta diligencia se

169 ARTÍCULO 20 CONSTITUCIÓN NACIONAL. “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial,… ” (Negrilla fuera de texto.) 170 ARTÍCULO 21 CONSTITUCIÓN NACIONAL. “Se garantiza el derecho a la honra.”

185

alcanza, entre otras cuando se actúa prudentemente en el manejo de la

fuente directa u oficial pertinente, como cuando a la noticia o información

incriminatoria determinada, le ha precedido el esfuerzo periodístico

profesional necesario y la verificación razonable indispensable para la

confirmación de su veracidad y exactitud; e igualmente cuando se funda en

datos que en el mismo sentido suministre o haya suministrado la autoridad

competente, basada en decisiones o actuaciones judiciales no sometidas a

reserva legal.” De la misma forma, avanza para definir las situaciones en las

que se incurre en responsabilidad “En tanto que se incurre en responsabilidad

civil por los daños morales y materiales ocasionados a la persona, entre

otros, cuando dicha divulgación no guarda correspondencia con la referida

fuente, o se produce a sabiendas de su falsedad o confiando

imprudentemente en su exactitud, o bien se trata de una inexcusable

interpretación distorsionada de la mencionada fuente.”171

Sin embargo, no se aparta del fundamento de la culpa como elemento

integrador de la responsabilidad, así lo reconoce al afirmar: “...la

responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados en ejercicio

de la actividad periodística por la divulgación informativa, sobre hechos o

conductas, que conlleve para una persona determinada o determinable

imputaciones falsas o inexactas (delictuosas), solamente puede estructurarse

171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 24 de 1.999,

186

cuando, de acuerdo con las circunstancias especiales de la actividad y los

hechos relevantes de la misma, pueda atribuirse por culpa profesional al

agente.”172

Como se puede apreciar de los extractos de sentencia recopilados,

avanzamos en la misma dirección de países más desarrollados en este tema

pero a un ritmo definitivamente más moderado, lo cual per se no es negativo

en la medida en que podemos aprender de las experiencias de dichos países

y tratar de evitar los errores en que incurran los mismos. Es previsible, con

todo, que en los próximos años se produzca una creciente demanda por el

seguro de responsabilidad profesional, fundamentado básicamente en cuatro

vértices. A nuestro juicio, la globalización de la economía que conlleva la

posibilidad para profesionales nacionales de prestar servicios dentro o fuera

del país a personas extranjeras; la profundización y ampliación de la idea

generadora de la responsabilidad sin que importe ya el rol social que

desempeñe el agente que produce el daño, en otras palabras la

desmitificación del doctor o, en términos más amplios, del profesional; el

proceso de imitación al que estamos tan habituados y que, como decíamos,

no necesariamente es despreciable; y, finalmente, el considerable aumento

en el número y, fundamentalmente, en la cuantía de las condenas impuestas

a los profesionales.

expediente 5244. M.P. Pedro Lafont Pianetta.

187

CAPITULO V

POLIZA GENERAL DE

RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Como gran conclusión de este trabajo investigativo, tal y como lo habíamos

anunciado, presentamos un modelo general de póliza en la que nos

esforzamos por plasmar todos aquellos aspectos teóricos esbozados173.

1. DEFINICIONES

A los efectos de este contrato, se entiende por:

1.1. ASEGURADOR:

Es la persona jurídica que asume los riesgos bajo las condiciones

planteadas en la presente póliza, la cual se encuentra debidamente

autorizada para ello conforme a las leyes y reglamentos.174

172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 24 de 1.999, expediente 5244 . M.P. Pedro Lafont Pianetta. 173 En la elaboración del presente modelo de póliza se tuvieron en cuenta formatos de póliza de responsabilidad civil profesional del mercado de Lloyd´s y españolas, que consideramos son suficientes. Su ajuste a la legislación colombiana se circunscribe al aspecto de fondo, no al formal.

188

1.2. TOMADOR DEL SEGURO:

Es la persona, natural o jurídica, que obrando por cuenta propia o

ajena traslada al Asegurador los riesgos planteados bajo la presente

póliza de seguro, de acuerdo a lo estipulado en la misma.

1.3. ASEGURADO:

Es la persona, natural o jurídica, titular del interés objeto del seguro

y que en defecto del Tomador del Seguro, asume las obligaciones

derivadas del contrato.

La definición de Asegurado se extiende también a los herederos y

legatarios, representantes legales o causahabientes del Asegurado

fallecido, o que haya sido declarado incapacitado, quebrado o

concursado.175

174 Artículo 1.037 del C.Co 175 Consideramos de vital importancia, incluir dentro de las personas aseguradas a la herencia, herederos y legatarios, representantes legales o causahabientes de un Asegurado para no dejar sin

189

1.4. DAÑOS PATRIMONIALES:

Es el menoscabo o perjuicio patrimonial presente, cierto y

cuantificable sufrido por terceras personas como consecuencia de

Errores y Omisiones profesionales, Mala Práctica profesional, según

sea el caso, y, que al manifestarse afecten de manera directa el

patrimonio de un Tercero.

1.5. TERCERO:

Cualquier persona, natural o jurídica, distinta del Asegurado o del

cónyuge y de sus descendientes o ascendientes, los familiares del

tomador o asegurado que convivan con ellos; los socios, directivos,

asalariados y personas que tengan dependencia del Tomador del

Seguro o del Asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha

dependencia.

1.6. PÓLIZA:

cobertura los posibles perjuicios a los que se puedan ver expuestos a pagar dichas personas si se tiene en cuenta que la responsabilidad profesional es solidaria e ilimitada.

190

Documento que contiene las Condiciones de este contrato que

identifican el riesgo, así como las modificaciones que se produzcan

durante la vigencia del Seguro.

1.7. PRIMA:

El precio del Seguro, añadiendo también los recargos e impuestos

aplicables al Asegurado.

1.8. PERÍODO DE SEGURO:

El período que media entre la Fecha de Iniciación de la Vigencia y la

Fecha de Vencimiento contratadas y acordadas por el Tomador y el

Asegurador o entre la Fecha de Iniciación acordada y la fecha de su

rescisión o terminación efectiva, si es anterior a la Fecha de

Vencimiento inicialmente acordada.

1.9. RECLAMACIÓN:

?? Cualquier procedimiento o requerimiento formal, judicial o

administrativo, dirigido contra cualquier Asegurado o contra el

Asegurador en ejercicio de la acción directa, y que pueda dar lugar

191

a una sentencia por Responsabilidad Civil contra dicho Asegurado

y/o contra el Asegurador en ejercicio de las acciones legales que

correspondan.

?? Cualquier comunicación escrita dirigida a cualquier Asegurado por

cualquier medio, hecha por un Tercero en la que se pretende el

cobro por los daños causados en ejercicio de la Actividad Profesional

descrita en la carátula de esta póliza.

?? Así mismo, se entiende como Reclamación cualquier hecho o

circunstancia concreta conocida por vez primera por el Asegurado y

notificado por éste al Asegurador, del que pueda razonablemente

determinar la posterior formulación de una petición de

indemnización o la afectación de las coberturas de la Póliza.

?? La constitución de fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de

un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la

Responsabilidad Civil Profesional del Asegurado.

?? La constitución de Fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de

un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la libertad

provisional del Asegurado en cualquier procedimiento penal.

192

1.10. SINIESTRO:

Cualquier Reclamación, tal y como se define en el Apartado 1.9

anterior, y cuyas consecuencias civiles sean objeto de cobertura

bajo esta Póliza.

1.11. SOLICITUD DE SEGURO:

Harán parte de la presente póliza: Cualquier documento por el que

el Tomador y/o el Asegurado declaran las circunstancias que

puedan influir en la valoración del riesgo, incluyendo cuestionarios,

anexos a los mismos y cualquier declaración hecha por el Tomador

y/o el Asegurado al Asegurador en relación con la Póliza.

193

1.12. DAÑO:

1.12.1 Daño Personal: cualquier lesión corporal, lesión mental,

enfermedad, dolencia o muerte, causados a una persona

física.

1.12.2 Daño Material: Menoscabo, pérdida o deterioro total o

parcial sufrido por cosas o animales. 176

2. OBJETO DEL SEGURO

Teniendo en todo caso, como límite la Suma Asegurada, se garantiza al

Asegurado, el pago de las indemnizaciones resultantes, cuando éste sea

declarado civilmente responsable, judicial o extrajudicialmente, por los

daños patrimoniales causados a terceros, como consecuencia de errores

u omisiones involuntarios o mala práctica involuntaria según sea el caso,

cometidos por sí mismo o por las personas por las cuales legalmente está

obligado a responder, en el ejercicio libre de la actividad del Asegurado

que figura en la carátula de la presente Póliza.

194

3. PRESTACIONES DEL SEGURO

El Asegurador garantiza para las Reclamaciones que sean Objeto de

Seguro:

3.1 El pago de las indemnizaciones resultantes de la responsabilidad

profesional asegurada indicada en la carátula de esta Póliza de

seguro.

3.2. Los honorarios, costas y gastos del reclamante a los que sea

condenado el Asegurado.

3.3. El pago de los honorarios, costas y gastos, derivados de la Defensa

Jurídica del Asegurado en procedimientos de cualquier índole,

dentro de las condiciones previstas en esta Póliza.

4. EXCLUSIONES:

Quedan expresamente excluidas de las garantías de este Seguro:

176 Perán Ortega Juan ob cit..

195

4.1. Cualquier Reclamación derivada de cualquier circunstancia o

hecho ocurrido antes de la Fecha de Iniciación de la Vigencia de

esta Póliza, si el Asegurado conocía en tal fecha o podía

razonablemente conocer que dicha circunstancia o hecho podía

constituir el fundamento de una Reclamación.

4.2. Cualquier Reclamación derivada de cualquier circunstancia o

hecho que haya sido notificado bajo cualquier otra Póliza de

Seguro que hubiese estado en vigor con anterioridad a la Fecha

de Iniciación de la Vigencia de esta Póliza.

4.3. Cualquier Reclamación derivada de una responsabilidad específica

asumida por el Asegurado bajo contrato, que sobrepase la

responsabilidad legal del Asegurado.

4.4. Cualquier Reclamación derivada de la fabricación, construcción,

alteración, reparación, mantenimiento, tratamiento de mercancías

o productos, vendidos, suministrados o distribuidos por el

Asegurado.

4.5. Cualquier Reclamación derivada de Daños Corporales o

Materiales que se derivan de la utilización de inmuebles e

196

instalaciones destinados al ejercicio de su función profesional, ya

sea como propietario, usufructuario, arrendatario o simples

usuarios.

4.6 Daños causados a bienes entregados al Asegurado bajo su

cuidado tenencia y control, diferentes a aquellos documentos o

expedientes entregados por el Tercero afectado, cuando estén

directamente relacionados con el fin propio de la actividad

profesional para la cual fue contratado.

4.6. Cualquier Reclamación causada directa o indirectamente, o a la

que se contribuya por cualquier acto ilegal, fraudulento o criminal

del Asegurado.

4.7. Impuestos, multas o penalizaciones.

4.8. Cualquier Reclamación por daños personales o corporales,

enfermedad, dolencia o muerte de una persona, o por pérdida,

destrucción o deterioro o daños de cosas y/o cualquier pérdida

económica que sea consecuencia directa de las mismas. Sin

embargo, esta exclusión no será de aplicación cuando dicha

Reclamación derive de asesoramiento, consejo, especificación o

197

diseño negligente o quebranto de una obligación inherente a su

actividad profesional.

5. DELIMITACIÓN GEOGRÁFICA Y JURISDICCIÓN:

La delimitación geográfica de esta Póliza se extiende a trabajos realizados

en el territorio nacional de la República de Colombia. Está póliza opera

bajo las leyes y la jurisdicción colombiana.

6. DELIMITACIÓN TEMPORAL:

Derogando lo establecido en las Condiciones Generales, a los efectos del

alcance temporal del presente contrato, ambas partes convienen

expresamente en estipular las siguientes condiciones:

198

7. SUMA ASEGURADA Y DEDUCIBLES:

7.1. SUMA ASEGURADA:

a) Suma Asegurada por Reclamación:

La Suma Asegurada por Reclamación fijada en la carátula

de esta Póliza, es el límite máximo que garantiza el

Asegurador por cada Reclamación, conjuntamente para

todas las coberturas que son Objeto de Seguro y para todas

las Prestaciones del Seguro.

b) Suma Asegurada Máxima por Anualidad de Seguro:

La Suma Asegurada Máxima por Anualidad de Seguro fijada

en la carátula de la Póliza, es el límite máximo que garantiza

el Asegurador durante una Anualidad de Seguro,

conjuntamente para todas las garantías que son Objeto de

Seguro y para todas las Prestaciones del Seguro con

sujeción a lo previsto en el Apartados respecto a todas las

Reclamaciones formuladas contra el Asegurado durante

dicha Anualidad de Seguro.

199

c) Todas las Reclamaciones derivadas de una misma causa de

origen, serán consideradas como una sola y única

Reclamación, y esta Reclamación se considerará que ha

sido realizada dentro el Período de Seguro en que se hizo la

primera Reclamación.

7.2. DEDUCIBLES:

El Asegurador sólo será responsable de pagar en exceso de la

cantidad establecida en la carátula de la póliza como Deducible. El

Deducible será aplicable en cada Reclamación.

8. OTRAS CONDICIONES

8.1. BASES DEL CONTRATO:

Los datos e informaciones contenidas en la Solicitud de Seguro para

esta Póliza, así como cualquier material o documentación que

acompañe a la Solicitud, constituyen la base de esta Póliza y se

consideran como incorporadas y constituyendo parte de ella.

200

9. COMUNICACIÓN DE SINIESTROS

9.1 Modificando lo dicho por el artículo 1.075 del Código de

Comercio Colombiano, se acuerda entre las partes que el

Tomador del Seguro o el Asegurado deberá comunicar por

escrito al Asegurador en cuanto sea viable y no más tarde

de 30 días después de haberlo conocido:

a) Cualquier demanda o procedimiento judicial o

administrativo, o bien un requerimiento formal,

formulado contra cualquier Asegurado;

b) Cualquier comunicación escrita dirigida a cualquier

Asegurado por cualquier medio hecha por un Tercero

en petición de resarcimiento por los daños causados;

c) Cualquier hecho o circunstancia concreta que pueda

razonablemente determinar la posterior formulación

de una petición de resarcimiento o hacer entrar en

juego las coberturas de la Póliza. Habiéndose

producido la mencionada comunicación, cualquier

201

Reclamación a la que dicho hecho o circunstancia

concreta haya dado lugar, formulada después de

expirar el Período de Vigencia del Seguro, se

considerará, a efectos del presente Seguro, como

formulada durante el mismo.

En caso de incumplimiento de esta condición, el Asegurador

estará facultado para reclamar los daños y perjuicios

causados por la falta o el retraso de la comunicación, salvo

si se prueba que el Asegurador tuvo conocimiento del

Siniestro por otro medio.

9.2 Asimismo el Tomador del Seguro o el Asegurado deberá

facilitar al Asegurador toda clase de informaciones sobre las

circunstancias del Siniestro. El incumplimiento de esta

obligación, mediando dolo o culpa grave, facultará al

Asegurador para rechazar el pago del Siniestro.

202

10. DEFENSA JURÍDICA DEL ASEGURADO:

A menos que se acuerde de otra forma, el Asegurador tomará el

control de la defensa de cualquier Reclamación que caiga bajo esta

Póliza y actuará con total discreción en la dirección de cualquier

negociación o procedimiento en la liquidación de dicha Reclamación.

11. CONSENTIMIENTO:

Sin el consentimiento escrito del Asegurador, el Asegurado no

podrá:

11.1. Revelar a persona alguna la naturaleza de los términos de

este Seguro;

11.2. Reconocer responsabilidad alguna;

11.3. Realizar ninguna transacción, oferta, promesa o pago.

203

Si el Asegurado y el Asegurador no llegaren a un acuerdo sobre la base

aconsejada por éste para resolver una demanda, y el Asegurado opta por

impugnar o continuar el procedimiento legal respecto a la misma, entonces la

responsabilidad del Asegurador no excederá de la cantidad por la cual la

Reclamación hubiera podido resolverse, más los honorarios, costas y gastos

derivados de la Defensa Jurídica incurridos con su consentimiento, en la fecha

en que el desacuerdo se produjo, menos el deducible y siempre sujeto a la

Suma Asegurada disponible bajo la Póliza.

12. APLICACIÓN DE OTRAS POLIZAS DE SEGUROS

En el supuesto de que una Reclamación, en el momento de formularse

por primera vez contra el Asegurado, esté cubierta bajo cualquier otro

Contrato de Seguro, la presente Póliza responderá únicamente en exceso

de la Suma Asegurada garantizada bajo tal otro Contrato de Seguro.

204

CARATULA

Número de Póliza :

Apartado 1 : Tomador del Seguro:

Indicar nombre completo firma o empresa.

Dirección:

Apartado 2 : Asegurado:

Indicar nombre completo firma o empresa, incluyendo

sus socios, empleados, técnicos y colaboradores, en el

desempeño de sus deberes y funciones profesionales por

cuenta de aquella.

Apartado 3 : Actividad:

Ejercicio de la actividad profesional que se desea

amparar bajo esta póliza, estando el Asegurado

205

legalmente habilitado para su ejercicio y en cumplimiento

de los requisitos que para el ejercicio de esta actividad se

exige en cada momento.

Apartado 4 : Vigencia del Seguro:

Esta Póliza se contrata por un Período de doce meses a

contar:

Desde :

Hasta :

Ambos días inclusive.

Apartado 5 : Suma Asegurada por Reclamación:

La Suma Asegurada por Reclamación es COL$:

Apartado 6 : Delimitación Geográfica:

206

La delimitación geográfica de esta Póliza se extiende a

trabajos realizados únicamente en el territorio nacional

de la República de Colombia.

Apartado 7 : Primas:

Prima Neta Anual: COL$

Prima Bruta Anual: COL$

Apartado 8 : Deducible:

COL$: por Reclamación

Apartado 9 : Fecha Retroactiva: