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UNIVERSIDAD TECNOLGICA EQUINOCCIAL

BREVE INTRODUCCIN AL DERECHO

APUNTES

AUTOR

Dr. VICENTE TRUEBA CHIRIBOGA

Quito Ecuador

2013

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INTRODUCCIN

La presente materia pretende introducir y guiar a los estudiantes en el campo del

derecho, especficamente en lo relativo al Derecho Educativo, para que sean

partcipes activos de los cambios que se deben realizar en la educacin

ecuatoriana, los mismos que necesariamente estn sustentados en normas

legales que deben fomentar, fortalecer y desarrollar un nuevo sistema de

educacin, que sea solidario con los ms necesitados. Guiados por Csar Coll,

definiramos la Educacin como un concepto amplio que en su sentido original,

designa un conjunto de actividades y prcticas sociales mediante las cuales, y

gracias a las cuales, los grupos humanos promueven el desarrollo personal, la

socializacin de sus miembros y garantizan el funcionamiento de uno de los

mecanismos esenciales de la evolucin de la especie: la herencia cultural.1

Los cambios, por obvias razones, deben venir del Estado, pero son los

docentes pro-activos, quienes aportarn las ideas fundamentales para que se

plasme en una nueva realidad, la visin sobre el papel de la educacin, para el

engrandecimiento de la patria.

Se pretende presentar de forma esquematizada toda la legislacin

relacionada al campo educacional, analizando de forma suscita las normas

1 Coll, Csar. Algunos desafos de la Educacin Bsica en el umbral del Nuevo Milenio.- Texto

provisorio presentado en el III Seminario para Altos Directivos de las Administraciones Educativas de los pases Iberoamericanos. La Habana, Cuba, junio de 1999.

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generales del derecho como la Constitucin de la Repblica y leyes en general, y

explicando las leyes relativas a educacin.

Antes de entrar en el tema, presentamos una pequea introduccin sobre

Derecho, para que el alumno tenga un conocimiento, aunque general, sobre esta

materia que en definitiva es el sustento y el basamento de la legislacin educativa

que pasaremos a desarrollar.

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CAPITULO I

NOCIONES GENERALES

1.1 LA NORMA, GENERALIDADES.-

Cuando el hombre aparece en la faz del mundo, se ve abocado a someterse a una

realidad fsica, que de por s tiene unas leyes naturales a las cuales no puede

superar o escapar ningn ser (animado o inanimado); sea vegetal, animal o

humano (racional). Estamos sometidos a muchas leyes que nos impone la

naturaleza, como son las leyes fsicas, qumicas, biolgicas, etc., pero por ser los

humanos seres racionales, tenemos adems otras normas que son intrnsecas a

nuestra naturaleza.

Por esa condicin de seres humanos, llevamos impresas en nuestra naturaleza

humana unas normas o leyes morales, a las cuales estamos sometidos, y que no

se requiere de educacin para saber qu cosas son las que nos benefician o nos

perjudican. Estas normas morales estn en el espritu del ser humano, sea de

cualquier clase o condicin, tanto as, que todos sabemos que matar es malo, y no

hace falta tener una educacin para saber de ello.

Tambin est grabada dentro de la naturaleza del ser humano la sociabilidad,

somos un animal racional eminentemente social, y desde el momento en que se

desarrolla esa capacidad, se le hizo necesario al hombre implantar unas reglas de

convivencia, primero con los seres ms cercanos (la familia), luego con el grupo

de familias; al principio fue la fuerza la que se impona entre los hombres, el ms

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fuerte dominaba al ms dbil. Posteriormente, dentro del gen y luego en la tribu,

organizaciones sociales incipientes, dentro de las cuales ya estn establecidas

unas reglas mnimas de comportamiento.

Con el correr del tiempo y el dentro de las grandes civilizaciones, las estructuras

sociales se volvieron complejas y fueron reguladas por infinidad de normas, que

tenan el carcter de religiosas, por lo general y abarcaban una gran cantidad de

reas dentro de la convivencia de los individuos.

En la actualidad, desde pequeos nos ensean y aprendemos reglas que tenemos

que cumplir; stas son de variada ndole: Conducta (cortesa y modales); Salud

(higiene y limpieza); Sociales (convivencia) y podramos enumerar muchas otras

ms; pero entre stas tenemos las normas jurdicas que son el objeto general de

estudio del presente captulo.

En el aspecto social debemos preguntarnos, para qu sirven todas estas reglas

que se auto-impone el hombre; primero hay que entender que son reglas de

necesidad, esto es, reglas mnimas para convivir entre los seres humanos, ya

que de lo contrario, viviramos en un caos perpetuo, sin que nos podamos

comprender unos con otros. Pero hay que anotar que, ciertas reglas que nos

hemos impuesto, al ser incumplidas, no conllevan un castigo fsico por parte de la

sociedad, sino que se da un rechazo a quien las infringe, por ejemplo, el insultar o

gritar, etc. Ahora bien, hay otro tipo de reglas que al no ser acatadas conllevan

una sancin que puede ser fsica o econmica, y que por la estructura de la

sociedad actual, es el Estado como el representante de la sociedad donde

vivimos, el encargado de imponerla. A las reglas que tienen una sancin por su

incumplimiento, en general las llamamos normas jurdicas (aunque no toda norma,

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conlleva una sancin), y es la misma sociedad la que les ha dado el carcter

coercitivo2, esto es, que se puede obligar a la persona infractora a que las cumpla

usando la fuerza y hasta castigndola3. Siguiendo a Macario Schenttino (2001,

pg. 255), podemos decir que la norma jurdica tiene ... ciertas caractersticas

importantes. Primero es heternoma, o sea que la hace alguien distinto de aqul al

que se aplica (no nos damos nosotros solos nuestras reglas); segundo, es

bilateral, porque concede derechos y obligaciones a las partes que se involucran

(por eso es bilateral: dos lados); tercero, es exterior, su cumplimiento tiene que ver

con las relaciones con los dems, no con el interior de uno mismo; y cuarto, es

coercible, o sea que se puede sancionar a quien no la cumple, al menos de

manera hipottica. Cuando una regla cumple con estas cuatro caractersticas

hablamos de una norma jurdica.

Existe un tipo especial de reglas, las que llamamos normas morales, que son el

tipo ideal de comportamiento que debe seguir el hombre en sus actuaciones, sean

2 NOTA: La coercin es la amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos, mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. http://egacal.e-ducativa.com/upload/CNMDerecho.pdf 3 NOTA: Los ejemplos de las dos situaciones anotadas, serian muchos, pero los concretaremos en dos principalmente, para una explicacin sinttica para diferenciar el uso de la fuerza y el castigo. El caso del uso de la fuerza, se lo puede exponer de la siguiente manera, Juan le compra a Pedro un vehculo mediante un contrato de compraventa, y le paga la suma de USD 5.000,oo. Pedro, luego de recibir el dinero no quiere entregarle el vehculo, entonces Juan busca obligarle por la fuerza a Pedro a cumplir el contrato, usando los mecanismos legales dispuestos por la sociedad para estos casos, una autoridad (Juez) dispone a Pedro entregue el vehculo, aun as, Pedro no quiera entregarlo, entonces el juez valindose de la Polica retiene el vehculo para entregarlo a Juan. El ejemplarizar la idea del castigo es ms sencilla, aqu nos encontramos en la esfera del derecho penal, si una persona comete un delito, se le castiga, s se le encuentra culpable, por ejemplo, Juan comete un robo, es aprehendido por la Polica y es juzgado por un Juez, que al encontrarlo culpable lo sentencia a pasar un tiempo determinado en la crcel por el delito cometido.

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personales o sociales y, que son el fundamento primero y ltimo de las normas

jurdicas.

1.2 DEFINICIN DE NORMA.-

Para entender que es una norma es importante en principio definir la misma. A

continuacin se exponen dos definiciones generales de lo que es una norma, para

posteriormente concretizar sobre las normas morales, sociales, de costumbre y

jurdicas, que se estudian posteriormente.

Norma es un trmino que proviene del latn y significa escuadra. Una norma es

una regla que debe ser respetada y que permite ajustar ciertas conductas o

actividades. (Consultado el 30 de enero del 2012; www.definicion.com/norma/)

Profundizando en el concepto de norma se presenta la gran dificultad de

encontrar un verdadero significado de la misma, porque hay una gran cantidad de

interpretaciones sobre lo que es una norma, y como lo seala Gonzlez (1994,

242), Basta una ojeada a las obras de algunos de los autores que se han

ocupado del fenmeno normativo para sentirse abrumado por la variedad y

profusin de los tipos de normas que stos suelen mencionar. Normas primarias,

normas secundarias, reglas constitutivas, reglas regulativas, reglas que impone

deberes, reglas que confieren poderes, reglas permisivas, normas cualificatorias4,

reglas tcnicas, prescripciones, reglas anankstico5 - constitutivas, reglas nmico-

4 Hernndez Marn sostiene en El derecho como dogma, Ed. Tecnos, Madrid, 1984- que en el Derecho no slo hay normas de obligacin (prescripciones) sino tambin disposiciones cualificatorias (que no son normas). Define a estas ltimas del siguiente modo: son oraciones que atribuyen una propiedad a, o incluyen una determinada clase, todas las entidades que tengan una determinada propiedad, o pertenezcan a una cierta clase (pgs.. 30 y 31) 5 NOTA: Anankstico.- Algo es condicin de un determinado resultado.

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constitutivas, etc. Son algunas de las entidades que aspiran a integrar el universo

normativo.

Las normas son reglas de conductas que nos imponen un determinado modo de

obrar o de abstenernos. Las normas pueden ser establecidas desde el propio

individuo que se las auto impone, y en este caso son llamadas normas

autnomas, como sucede con las ticas o morales. (Consultado el 12 de febrero del

2012; http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/norma)

Para profundizar en algunos de los conceptos sobre qu se entiende por norma,

puede revisar los textos, que se adjuntan a este mdulo en el sistema:

Concepto de norma H. Kelsen.pdf;

Accin y norma en G.H Von Wrigth Gonzlez. (pgs. 239 334)

1.3 NACIMIENTO DE LAS NORMAS.-

En general se puede hablar del nacimiento de las normas y de forma sencilla

podemos plantear que las mismas nacen en la costumbre y transmitidas de

generacin en generacin (reglas de cortesa, urbanidad, etc.); otras, sustentadas

en cuestiones de supervivencia, muchas de las cuales tienen un fundamento

cientfico sobre su uso, por ejemplo, las reglas de sanidad. Las normas jurdicas

tienen su fundamento en las dos anteriores, es decir, son reglas que nacen de la

costumbre y adems que el hombre se ha impuesto para sobrevivir en un

principio, y en la actualidad para convivir. Las normas jurdicas tienen su cimiento

en leyes psicolgicas y sociolgicas, esto es, en el comportamiento del ser

humano, por s mismo y dentro de la sociedad. As las normas jurdicas son la

respuesta a los comportamientos humanos, que son de variada ndole.

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Estas normas, cuando alcanzan el nivel de leyes, acostumbran tener una

estructura tambin muy definida. La estructura de una norma jurdica consta de

dos partes: la hiptesis y la disposicin. La hiptesis, es algo posible de ocurrir. La

disposicin es lo que debe hacer la autoridad (las partes involucradas en el

asunto) cuando la hiptesis se cumple. Por ejemplo, si una persona roba a otra, la

disposicin es que ha cometido un delito, debe ser castigado por ello. Cuando la

hiptesis rob a otro se cumple, hay que aplicar la disposicin. En este mismo

ejemplo, pueden existir muchas hiptesis: fue a propsito?, Hubo

premeditacin? Para cada hiptesis, la disposicin va cambiando (la realidad es

que hay el mismo nmero de disposiciones {normas} con relacin al mismo

nmero de hiptesis).

No hay que olvidar que el mundo jurdico abarca, una gran parte del mundo social,

las relaciones entre las personas como: la familia, el matrimonio, los hijos, el

nacimiento y muerte de las personas, etc., que estn dentro de la convivencia

social son normadas por el derecho. Otras relaciones sociales tienen que ver con

la situacin de las personas frente a los bienes materiales, su adquisicin y

posesin, como casas, vehculos, menaje de casa y en general todos los bienes

materiales e inmateriales6. Pero adems nuestras relaciones abarcan tambin, las

relaciones econmicas que tenemos frente a otras personas, entre stas podemos

sealar, los contratos que celebramos como el arriendo, compra o venta de

bienes, prstamos, etc. Otro gran campo que el derecho ampara es el mundo

6 NOTA: Son denominados bienes intangibles aquellos bienes que no pueden apreciarse por los sentidos, no se pueden tocar, ver ni probar si no que solo se pueden distinguir por la inteligencia, ya que se trata de cosas inmateriales. Entre los bienes intangibles podemos encontrar los derechos sobre patentes, marcas, concesiones, nombre comercial y otros. (http://definicionlegal.blogspot.com/2011/06/bienes-intangibles.html)

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laboral, as tenemos las relaciones entre empleadores y trabajadores, y podramos

seguir nombrando lo referente a otros temas que abarca el derecho como son:

penales, seguridad social, ambientales, societarios, bancarios, municipales,

administracin pblica, etc.

1.4 CARACTERSITICAS DE LAS NORMAS.-

Existe una variedad de normas, y antes de entrar en su clasificacin, cabe sealar

las caractersticas de stas. Hay que tener en cuenta que las caractersticas que a

continuacin se describen son de forma general, por tanto pueden estar dentro de

una u otra de las normas clasificadas (Ver 1.5):

a) Autonoma: Existe la norma objetiva y se la asume a la propia vida, se la

puede acatar o no, por el libre albedro del individuo.

b) Heteronoma: Son normas que nacen de terceros y que son impuestas a otros

individuos.

c) Interioridad: Existiendo la norma, se tiene la conviccin de su obediencia y

acatamiento.

d) Exterioridad: Al ser una norma externa impuesta, existe el deber de acatarla,

y por tanto, una sancin sino no hay el sometimiento a la norma.

e) Unilateralidad: El cumplimiento de la norma es auto-exigible o exigida por otra

persona (obligacin).

f) Bilateralidad: La requerimiento de la norma es para una de las partes,

entendindose que la otra parte tiene el derecho a su requerimiento y

viceversa.

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g) Incoercibilidad: Cuando la norma no es susceptible de ser exigida al individuo

por medio de la coaccin, en el caso de su inobservancia.

h) Coercibilidad: Al individuo se le puede obligar a cumplir la norma contra su

voluntad, por medio de la coaccin7.

1.5 CLASIFICACIN DE LAS NORMAS.-

Conforme las caractersticas anotadas anteriormente, podemos clasificar a las

normas atendiendo a la situacin de cada una de ellas, las que comparten una o

varias de dichas caractersticas. Esta clasificacin puede excluir otros tipos de

normas, que para el presente estudio no tienen la importancia o trascendencia de

las que se sealan:

1.5.1 Leyes naturales.-

Partiendo de la propia naturaleza y sus fuerzas, las normas o leyes naturales son

a las cuales est sometido todo. Por leyes de naturaleza fsica los objetos son

atrados (ley de la gravedad), las plantas, animales y el hombre deben nutrirse

para vivir (leyes biolgicas).

Tambin podemos hablar de unas normas naturales que se le aplican solamente

al hombre naciendo lo que denominamos derecho natural y como lo seala Glvez

Yanes se da en la naturaleza del ser humano, como consecuencia lgica de la

misma; su conocimiento es comn a todos los hombres desde el comienzo de la

vida racional. El derecho natural es especficamente idntico en todos los hombres

de todos los tiempos y lugares, porque la naturaleza humana es la misma en todos

7 NOTA: Ver nota 1.

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los hombres; es un derecho cognoscible con facilidad y certeza, est contenido en

las costumbres de todos los pueblos an antes de las leyes escritas; es inmutable

en cuanto a su esencia, nadie lo puede derogar, su fuerza es obligatoria en

cualquier poca. (Citado el 13 de marzo del 2012;

http://www.filosofia.mx/index.php?/portal/archivos/ley_natural_y_fundamentos_

del_derecho).

1.5.2 Normas morales.-

Las normas morales son las que regulan los actos individuales, los mismos que

son realizados por los seres humanos, esto obviamente excluye a los animales, y

tienen la caracterstica de ser voluntarios, esto es, existe la libertad de realizarlos o

no y principalmente, son actos que se pueden valorar como buenos, malos o

neutros.

Es importante entender que no todo acto que el ser humano realiza se puede

calificar de moral, por ejemplo, dormir, caminar, comer, etc., pero hay ciertos actos

que dependen de la libertad e inteligencia del hombre, que pueden ser juzgados

por su bondad o maldad.

Segn Cristina Palacios: Una de las definiciones de "moral" o "moralidad" es el

conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que

ofician de gua para el obrar, es decir, que orientan acerca del bien o del mal

correcto o incorrecto de una accin. (Citado el 10 de febrero del 2012;

http://www.eumed.net/rev/cccss/03/cpt.htm)

Las normas morales se pueden relacionar con el derecho al considerarlas como

normas internas de comportamiento, mientras el derecho son normas externas.

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Caracterstica de la norma moral: Autnoma, Interior, Unilateral, Incoercible.

1.5.3 Normas religiosas.-

Las normas religiosas son difciles de caracterizar, porque no son simplemente

pautas o reglas impuestas por Dios o los dioses a los hombres, referidas a su

comportamiento y que conllevan el premio o el castigo eterno.

Las normas religiosas contienen en s un itinerario de vida que libremente se

impone el hombre al reconocerse como una criatura hecha por Dios, que busca en

el cumplimiento de esas normas agradar y servir al Creador durante su vida.

Adems estas normas religiosas, por s mismas contienen aspectos que abarcan y

estn impresas en la naturaleza propia del hombre, por ejemplo, la prohibicin de

matar, robar, etc.

Caracterstica de la norma religiosa: Heteronoma, Interioridad,

Unilateralidad, Incoercible.

1.5.4 Normas sociales.-

Las normas sociales son todas aquellas que nacen de la convivencia social, por lo

que quien las crea es la sociedad misma, y en general son uso, prcticas, reglas o

convencionalismos sociales. El cumplimiento de las mismas conlleva un

sometimiento voluntario a los mandatos de la colectividad, mientras que su

vulneracin o no prctica est castigada con un rechazo de la sociedad en

general. En el libro Introduccin al estudio del Derecho de Vizcano, Madrigal,

Rivera, del Ro y rciga (2009, pg. 9) Las normas sociales, tambin llamadas

normas de trato social o convencionalismos, tienen por objeto hacer ms llevadera

la convivencia social; se refieren a la urbanidad, el decoro, la cortesa, el vestido,

etc., a veces se encuentran codificadas en el manual de urbanidad, cdigos de

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honor, reglas de etiqueta, etc. Estas normas imponen una determinada conducta

tendiente a hacer ms agradable la convivencia, fundada en principios de buena

educacin, decoro, protocolo o cortesa. Estas normas o convencionalismos

instituyen a las autoridades para velar por su cumplimiento, para especificar

mandatos individualizados, y para imponer sanciones, por ejemplo, la autoridad

paterna o materna en la familia.

Caracterstica de la norma social: Heteronoma, Exterioridad, Unilateral,

Incoercible.

1.5.5 Normas tcnicas.-

En general se consideran que son aquellas reglas que sealan o indican los pasos

necesarios que se requieren o se deben seguir obligatoriamente para hacer algo.

Generalmente quien no sigue las especificaciones / normas tcnicas puede daar

algo o fracasar en realizar algo. El concepto especializado sobre norma tcnica es un

documento escrito, aprobado por un organismo reconocido y accesible al pblico.

Para su elaboracin se requiere el consenso de todas las partes interesadas

(Fabricantes, administraciones, usuarios y consumidores, centros de investigacin

y laboratorios, asociaciones y colegios profesionales, agentes sociales, etc). Su

objetivo es establecer los requisitos que deben cumplir los productos o servicios

para asegurar su aptitud para el uso, seguridad, proteccin del producto, etc.

(Consultado el 20/05/2012; http://normativainfo.wordpress.com/2012/07/18/conceptos-

de-normativa-parte-4-normas-tecnicas-definiciones/).

Caracterstica de la norma tcnica: Autonoma, Unilateral, Incoercible.

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1.5.6 Normas de costumbre.-

Se entiende que la costumbre es la repeticin generalizada, por parte de los

hombres, de un acto especfico, por lo que se vuelve un hbito. Cuando se refiere

a una sociedad (pueblo, nacin, estado) se estara frente a una caracterstica

distintiva de sta. La costumbre es variada, se refiere a cualquier situacin, hecho

o acto del hombre con respecto a una situacin especial, as por ejemplo, el

indgena ecuatoriano tiene como costumbre celebrar el da de los difuntos de una

forma particular (visita la cementerio, comer junto a la tumba del difunto). Con lo

anteriormente anotado, se desprende como idea general, que en principio las

leyes (normas jurdicas) nacieron o nacen de las costumbres de cada sociedad, y

eso se manifiesta en algunos casos en la diversidad y diferencia de leyes que

existen, entre cada pas.

Caracterstica de la costumbre: Autonoma, Heteronoma; Exterioridad,

Incoercible.

1.5.6.1 La costumbre como fuente del Derecho.-

Es importante para nuestro estudio sealar que existen ciertas costumbres que el

derecho les da la calidad de normas jurdicas, porque se refieren a situaciones

sociales que se relacionan con lo legal, lo que se llama comnmente derecho

consuetudinario. Ciertos usos que la sociedad ha instaurado desde pocas

remotas y que para fines prcticos el derecho la considera jurdicamente

obligatorias, en aquellos casos que la misma ley le da ese carcter. En el Cdigo

Civil ecuatoriano se hace especficamente esta referencia a la costumbre, cuando

prescribe: Art. 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la

ley se remite a ella.

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Solamente para este caso tiene la caracterstica de Coercible.

Para una explicacin ms extensa del tema, ingrese a la pgina:

http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/LACOSTUMBRE.htm

1.5.7 Normas Jurdicas.-

Sin generalizar la aplicacin del concepto de norma jurdica, se puede decir que es

un precepto (mandato) imperativo (obligatorio) que emana de una autoridad

competente (heteronoma, legalidad) que tiene como fin regular (coercitiva) la

conducta del hombre (abstracta, general) dentro de la sociedad (bilateral,

permanente). La norma jurdica fundamental de un estado es la Constitucin,

seguida de otras normas como la ley, reglamentos, decretos, acuerdos,

resoluciones, ordenanzas, actos o contratos (normas jurdicas particulares), etc.

Un ejemplo claro lo encontramos explcitamente en el Cdigo Penal y podemos

tomar como muestra uno de sus preceptos dentro de los delitos contra la

administracin pblica, que dice: Art. 230.- El que con amenazas, amagos o

injurias, ofendiere al Presidente de la Repblica o al que ejerza la Funcin

Ejecutiva, ser reprimido con seis meses a dos aos de prisin y multa de ciento a

quinientos sucres.

Se aclaraba que el concepto no se poda generalizar, ya que existen algunas

normas jurdicas que no entran dentro de todos los supuestos establecidos en el

concepto, porque pueden tener otras particularidades como ser slo simples

enunciados, por ejemplo, la definicin de matrimonio en el Cdigo Civil, dice: Art.

81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se

unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. (Citado el 15 de

enero del 2013; abogadosecuador.wordpress.com/2009/06/10/codigo-civil-del-ecuador).

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Encontramos que el artculo transcrito no es imperativo, y no existe la

coercitividad, igualmente en el Cdigo del Trabajo podemos encontrar normas de

igual rasgo distintivo, un ejemplo es cuando se establece qu es un accidente de

trabajo, sealado en el Art. 348 que indica que es todo suceso imprevisto y

repentino que ocasiona al trabajador una lesin corporal o perturbacin funcional,

con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. (Citado

el 15 de enero del 2013; www.ame.gob.ec/ame/index.../1-ley-de-

transparencia?...codigo-del-trabajo). Igualmente en la Ley General de Educacin

Intercultural cuando declara la universalidad de la educacin sealado en el Art. 2

de los Principios: La educacin es un derecho humano fundamental y es deber

ineludible e inexcusable del Estado garantizar el acceso, permanencia y calidad de

la educacin para toda la poblacin sin ningn tipo de discriminacin. Est

articulada a los instrumentos internacionales de derechos humanos;. (Citado el 15

de enero del 2013; http://educacion.gob.ec/wp-

content/uploads/downloads/2012/08/LOEI.pdf).

Otra situacin se presenta cuando la norma es secundaria, por ejemplo, quien

cumple 18 aos de edad pasa a tener mayora de edad. La clasificacin de las

normas jurdicas e lo estudia en el apartado 1.5.7.3

La aplicacin de la norma jurdica se puede resumir bsicamente cuando se da la

siguiente situacin: Se realiza por parte de un individuo un supuesto de hecho

contenido en la norma jurdica, y por lo tanto, se da una consecuencia jurdica

contenida en dicha norma, un ejemplo es si sobrepasas el lmite de velocidad

establecido (SH) / se impone una multa por parte de la autoridad (CJ).

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1.5.7.1 Caractersticas especiales de la norma jurdica.-

Al igual que las anteriores, la norma jurdica tiene algunas caractersticas que

comparte con las normas morales, religiosas, sociales, etc., como la heteronoma

(normas que nacen de terceros y que son impuestas a otros individuos); la

exterioridad (norma externa impuesta); la bilateralidad que como ya se mencion

le impone a un individuo o grupo de individuos una forma de actuacin y al mismo

tiempo a otro individuo (estado o persona particular) exigir ese modo de actuar, el

ejemplo a citar es el caso de la paternidad: cuando una persona llega a ser padre

o madre est en la obligacin de mantener a sus hijos, lo que legalmente se llama

los alimentos y que los hijos tienen el derecho a exigir de sus padres.

Tambin se aludi a la coercitividad, entendida como la potestad que tiene un

individuo (rgano/s del estado) para sancionar a quien no acta conforme la

norma jurdica lo establece, o a su vez una persona puede solicitar a los rganos

competentes del estado para exigir un determinado comportamiento o actuacin

(obligacin) de otra persona.

Sin embargo, se deben anotar otras varias notas caractersticas propias que la

diferencian de las otras normas como:

a) Imperativa.- La norma jurdica se aplica, esto es, independientemente de la

voluntad de los individuos (aceptar o no aceptar) la norma se impone a stos.

b) General.- Se entiende que una norma jurdica tiene como caracterstica la

generalidad, o dicho de otra forma, la norma no est dirigida a individuo

concreto alguno. Se regula una conducta general, y en el caso de que la

persona con su accin se encuentre dentro de lo establecido (tipificado) en la

norma jurdica debe asumir las consecuencias establecidas en la misma.

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c) Abstraccin.- Al igual que lo sealado anteriormente, la norma jurdica

normalmente es abstracta, no regula casos concretos sino generales, esto se

verifica en la aplicacin de la constitucin, la ley, reglamentos, etc., pero como

excepcin a la regla, existen ciertos casos como son los actos administrativos

o los actos y contratos que son normas concretas para casos concretos.

d) Legitimidad.- El nacimiento de una norma jurdica conlleva un proceso

determinado por el propio ordenamiento jurdico8 de forma general. Para el

caso de las leyes dicho proceso es el establecido en la Constitucin y, para

otras normas jurdicas como una sentencia debe emanar del rgano

competente (el juez) y tambin en el caso de un acto administrativo, adems

tenemos los actos y contratos que emanan de la voluntad de las partes, pero

dentro de lo establecido en el ordenamiento jurdico.

e) Permanencia.- Se entiende por permanencia de la norma jurdica el tiempo

para el cual ha de regir dicha norma. Esta permanencia debe entenderse

tambin como pertinencia, es decir, mientras la norma regule una situacin

que la sociedad requiere sea normada, por lo que puede ser por un tiempo fijo

o indeterminado.

f) Publicidad: Las normas que para su conocimiento por parte de los

ciudadanos requieren de publicidad, la misma que se da mediante la

publicacin de las normas jurdicas en el peridico del Estado que en el

Ecuador se lo conoce con el nombre de Registro Oficial. 8 NOTA: Ordenamiento Jurdico: Se trata del conjunto o sistemas de normas que rigen en un

determinado lugar y poca. Esto quiere decir que el ordenamiento jurdico puede variar segn la ciudad, provincia o pas, o de acuerdo al momento histrico en cuestin. El ordenamiento jurdico de la democracia est compuesto por la Constitucin (la norma suprema de un Estado), las leyes, los reglamentos, los tratados, las convenciones, las disposiciones y otras regulaciones. http://definicion.de/ordenamiento-juridico/#ixzz2einRhHg9

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g) Jerarquizacin: Por el carcter de las normas jurdicas una son ms

importantes que otras, por ello existe una jerarquizacin de las mismas que

fue establecida por el tratadista Hans Kelsen, que a continuacin

transcribimos:

CONSTITUCIN

LEYES

DECRETOS

ACUERDOS

RESOLUCIONES

ORDENANZAS

SENTENCIAS

Caractersticas de la norma jurdica: Heteronoma, Exterior, Bilateral,

Coercible, General, Abstracta, Legtima, Permanente, Publicidad y

Jerrquica.

Para ampliar el tema de la norma jurdica puede leer el documento que a

continuacin se indica: (TEORA GENERAL DEL DERECHO; Autor: Vallardo Berrn,

Fausto E.) http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1047/6.pdf

1.5.7.2 Norma jurdica y ley.-

Normalmente se tiene la idea de que la norma jurdica es la ley o se la confunde

con la ley, lo cual tiene una parte de verdad, porque la ley es lo particular y la

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norma jurdica es lo general. Tenemos que adems de la ley y dentro del concepto

general de norma jurdica encontramos: decretos ejecutivos, reglamentos,

acuerdos ministeriales, los actos administrativos que emanan de un rgano

pblico llmese ministerio, municipio y organismos autnomos como

Superintendencias, Ministerio Pblico, Contralora, etc. Tambin se consideran

normas jurdicas a los actos y contratos entre particulares, igualmente las

sentencias que ponen trmino a un litigio.

1.5.7.3 Clases de normas jurdicas.-

En general, las normas jurdicas pueden ser clasificadas de varias formas,

teniendo en cuenta algunas circunstancias, la aplicacin de la norma al caso o

situacin, la importancia, etc. Una clasificacin sencilla es la que a continuacin se

describe:

a) Generales y especiales;

b) Principales y secundarias;

c) Comunes y particulares;

d) Pblicas y privadas; y,

e) Regulares y excepcionales.

1.6 CONCEPTOS BSICOS SOBRE LA LEY.-

Es importante establecer algunos conceptos bsicos sobre la ley, al ser una de las

ms importantes normas dentro del campo jurdico.

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1.6.1.1 Norma jurdica y ley.-

Normalmente se tiene la idea de que la norma jurdica es la ley o se la confunde

con la ley, lo cual tiene una parte de verdad, porque la ley es lo particular y la

norma jurdica es lo general. Tenemos que adems de la ley y dentro del concepto

general de norma jurdica encontramos: decretos ejecutivos, reglamentos,

acuerdos ministeriales, los actos administrativos que emanan de un rgano

pblico llmese ministerio, municipio y organismos autnomos como

Superintendencias, Ministerio Pblico, Contralora, etc. Tambin se consideran

normas jurdicas a los actos y contratos entre particulares, igualmente las

sentencias que ponen trmino a un litigio.

1.6.2 Definicin de Ley.-

De forma general una definicin de ley es: Del el latn lex, una ley es una regla o

norma. Se trata de un factor constante e invariable de las cosas, que nace de una

causa primera. Las leyes son, por otra parte, las relaciones existentes entre los

elementos que intervienen en un fenmeno. (Consulta: 22 de julio del 2013;

http://definicion.de/ley/#ixzz2gVoyE1N7).

La definicin anterior se refiere a ciertos hechos de la naturaleza, pero tambin

existen hechos realizados por los individuos, por lo que hay que saber diferenciar

bien la definicin, ms cuando, muchas veces los confundimos la definicin,

porque se expresa de forma indistinta, llamndola norma o ley, y estos trminos

conllevan concepciones diferentes, en especial cuando se refieren a las ciencias,

como por ejemplo: fsicas, biolgicas, jurdicas, qumicas, etc.

23

En el mbito del derecho, la definicin de ley es diferente al ser un precepto

dirigido a los seres humanos, as el Cdigo Civil en su Art. 1 define la Ley como:

una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita

por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

Toms de Aquino defini la ley como: "La ordenacin de la razn dirigida al bien

comn y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

(Consulta 12/01/2013; Suma Teolgica, Toms de Aquino;

http://biblioteca.campusdominicano.org/1.pdf

1.6.3 Caractersticas de la Ley.-

Si deseamos establecer las caractersticas de la ley, debemos remitirnos

directamente a lo sealado en el acpite de las caractersticas de la

norma jurdica, porque como ya se manifest, la norma jurdica es lo

general, y la ley es lo especfico.

1.6.4 Formacin de la Ley.-

En la Constitucin de la Repblica, en el Captulo Segundo, Seccin Tercera, trata

sobre el Procedimiento Legislativo, se encuentra todo el procedimiento para la

formacin de las leyes.

Es importante tener en cuenta lo sealado en el Art. 132 de la Carta Magna:

Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobar como leyes las normas generales de

inters comn. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de

la expedicin de una ley se ejercern a travs de acuerdos o resoluciones. Se

requerir de ley en los siguientes casos:

1. Regular el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.

3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la

24

Constitucin confiere a los gobiernos autnomos descentralizados.

4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos

autnomos descentralizados.

5. Modificar la divisin poltico-administrativa del pas, excepto en lo relativo a

las parroquias.

6. Otorgar a los organismos pblicos de control y regulacin la facultad de

expedir normas de carcter general en las materias propias de su competencia,

sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.

1.6.5 Clasificacin de las Leyes.-

En la actualidad la doctrina ha establecido una clasificacin de las leyes por su

jerarquizacin constitucional, la que desarrollamos a continuacin:

a) Leyes Orgnicas.- Son aquellas que requieren para su aprobacin una

mayora especial en la votacin en el trmite legislativo para su aprobacin. La

Constitucin establece que las materias que abarcan las leyes orgnicas son:

Establecer tanto la estructura como el funcionamiento del o los rganos

del estado central o de los organismos autnomos;

A regulacin de los derechos y garantas constitucionales;

La regulacin y competencias de los gobiernos autnomos

descentralizados; y,

Todo lo referente al rgimen de partidos polticos.

b) Leyes Ordinarias.- Son todas las leyes que teniendo el mismo rango legal

que las leyes orgnicas, tratan todas las materias, excepto las tratadas por las

leyes orgnicas.

25

Para tener claro los conceptos anteriormente sealados, se transcribe el Art. 133

de la Constitucin que seala:

Art. 133.- Las leyes sern orgnicas y ordinarias.

Sern leyes orgnicas:

1. Las que regulen la organizacin y funcionamiento de las instituciones

creadas por la Constitucin.

2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.

3. Las que regulen la organizacin, competencias, facultades y funcionamiento

de los gobiernos autnomos descentralizados.

4. Las relativas al rgimen de partidos polticos y al sistema electoral.

La expedicin, reforma, derogacin e interpretacin con carcter generalmente

obligatorio de las leyes orgnicas requerirn mayora absoluta de los miembros

de la Asamblea Nacional.

Las dems sern leyes ordinarias, que no podrn modificar ni prevalecer sobre

una ley orgnica.

26

CAPITULO II

DERECHO

2.1 DEFINICION DE DERECHO.-

En trminos generales, se dice del Derecho9, que es el conjunto de normas que

rigen la vida del hombre en la sociedad, segn lo indican los ms grandes

tratadistas. Dado que el derecho es una disciplina de opinin, podremos encontrar

que habr tantas definiciones como autores existan:

Para Villoro (2002, pg. 127) es: Sistema racional de normas sociales de

conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas

soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica.

Garca Mynez (1974, pg. 135), seala: Derecho es un orden concreto,

instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, cuyas normas

-integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa

y coercible- son normalmente cumplidas por los particulares, y en caso de

inobservancia, aplicadas o impuestas por los rganos del poder pblico

Perpia Rodrguez (1949) dice que el Derecho (formalmente) es el sistema

normativo asistido de la coaccin o fuerza fsica para conseguir el

establecimiento o restablecimiento de las situaciones previstas y queridas por

las normas.

9 NOTA: El vocablo Derecho es un trmino afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno slo sin traer como resultado una compleja y colosal abstraccin para muchos filsofos y juristas.

27

Para nuestro estudio, lo importante es resaltar que el Derecho, es el conjunto de

normas a las que estamos obligados a cumplir los ciudadanos, para nuestro propio

beneficio, cuando dichas normas jurdicas, de cualquier clase y naturaleza, se

encuadran dentro de la moral. Este beneficio es para la persona de forma

individual y para toda la sociedad, en donde se incluyen a todos los seres

humanos que son parte de un Estado democrtico, en donde existe libertad y

respeto.

2.2 UBICACIN DEL DERECHO, DENTRO DE LAS CIENCIAS SOCIALES.-

Nuestra vida y la de todas las personas, dentro de una sociedad civilizada, est

sometida y regulada por una variada normatividad (normas o reglas) que en el

transcurso de nuestro existir cumplimos y respetamos o que se nos obliga a su

cumplimiento y respeto, existiendo un castigo moral o formal por su

incumplimiento. Estas normas pueden ser en general de dos formas: de la

naturaleza y sociales. Las primeras son aquellas a las que todos los seres, sean

animados o inanimados se someten obligadamente, por ejemplo: leyes fsicas,

qumicas, etc. Las segundas llamadas sociales ataen slo y exclusivamente a los

seres vivos y su comportamiento, en sus diversas facetas o situaciones. Cuando

se involucra al hombre dentro de estas normas, tienen una connotacin especial,

porque son de variada ndole, como ejemplo encontramos: morales, religiosas,

trabajo, juegos, etc., entonces, qu debemos entender por normas de

comportamiento del hombre?, pues, aquellas que rigen al hombre dentro de la

sociedad, ya que el ser humano, principalmente es un ser social. Como anotamos,

28

estas normas son muy variadas, porque rigen diversos comportamientos en los

diferentes campos en los que se desarrolla el hombre.

Comenzaremos tratando las normas religiosas, entendidas stas como nuestra

relacin ntima y personal con el Ser Supremo (Dios), sea cual sea, la creencia

que tengamos. Obviamente, ante nuestros incumplimientos en materia religiosa, el

reproche es personal y de conciencia, ya que slo nosotros conocemos nuestros

actos, sean buenos o malos, aqu tambin podemos involucrar de forma general a

las normas morales, entendidas stas como aquellas que tienen por finalidad

orientar al hombre hacia el bien, con la prctica de virtudes, sin involucrar el

concepto o idea religiosa.

Existen otro tipo de normas, que tienen un carcter eminentemente social10, es

decir, relaciones entre seres humanos, entre stas tenemos: normas de

educacin, normas de comportamiento, normas de cortesa, costumbres sociales,

etc., todas stas constituyen un modo o, condicionamiento de conducta

socialmente sancionada11. Pero al hablar de las normas jurdicas, entendemos

que, primeramente son autrquicas12 (excepto en el caso de la objecin de

conciencia), y luego sancionadoras (existe coercitividad por parte del estado), lo

que dentro del gnero NORMAS SOCIALES, existe la especie NORMA JURDICA.

10 LEYES SOCIALES: Son mandatos a la conducta humana, a la cual moldea sealndole directrices; constituyen el llamado mundo normativo del deber ser, que comprende los principales campos del obrar del hombre, por lo cual existen Normas Jurdicas, Normas Morales, Normas Religiosas y Normas del Trato Social. http://html.rincondelvago.com/conceptos-juridicos_2.html 11 P. Fairchild; Diccionario de Sociologa, Buenos Aires, 1949 12 Autrquico, en el sentido de que el individuo puede discrepar del contenido de la norma, pero le resulta irrelevante al Derecho si l est de acuerdo o no, pues las personas no se las han dado a s mismas (las normas jurdicas). http://es.wikipedia.org/wiki

29

Podemos sealar tambin que la diferencia que existe, entre las normas sociales

en general y la norma jurdica en especfico, frente a su incumplimiento, es el

reproche de la sociedad en las primeras, mientras que en la segunda conlleva el

involucramiento del Estado, detentando la fuerza, frente el acto violatorio; inclusive

llegando a un castigo a la persona, o sus bienes, para restablecer las cosas al

estado querido por la norma jurdica.

2.3 LAS FUENTES DEL DERECHO.-

Hemos hablado de reglas o normas, pero debemos preguntarnos, cuando

entramos en el mundo jurdico, De dnde nace la ley?, Cules son las fuentes

del derecho? Estas preguntas son fundamentales, si lo que queremos es buscar el

origen ltimo de las normas jurdicas, a las cuales estamos sometidos. Los

especialistas en derecho, consideran dos posibilidades: los cambios en la realidad

que se reflejan en la ley, y los cambios que la ley se da a s misma (legislacin,

jurisprudencia, derecho consuetudinario). En el primer caso estamos frente a la

costumbre, que hemos explicado en el Captulo anterior. En lo que se refiere a la

segunda posibilidad, la legislacin claramente es el resultado del proceso

legislativo: los legisladores (diputados o asamblestas) formulan y promulgan un

ordenamiento legal mediante un proceso denominado legislativo. Este

ordenamiento tiene varias caractersticas: obligatorio, general (aplica a todos,

dadas las hiptesis ah contenidas), abstracto (se concreta al aplicarse) y

permanente.

Tenemos adems la jurisprudencia, que es la interpretacin de la ley por parte del

Poder Judicial, esto es los jueces y tribunales de un pas. Se trata del conjunto de

30

principios y doctrinas que se contienen en las decisiones de los tribunales, que se

aplican a los casos particulares (en el caso del Ecuador, es la Corte Nacional de

Justicia, el tribunal de mxima instancia) y se convierten en normas legales

particulares, puesto que cubren lagunas (vacos de la ley, hasta que los

legisladores dicten normas sobre el tema). Aqu tambin las diferentes tradiciones

del derecho lo hacen de manera diferente, en el Ecuador, una tesis de la Suprema

Corte se convierte en jurisprudencia obligatoria cuando ha sido referida al menos

tres veces consecutivas en casos similares.

2.3.1 Fuentes histricas.-

Es toda aquella normatividad que se ha ido acumulando en el correr del tiempo

histrico (prehistoria e historia) y est formado por una vasta gama de

inscripciones (sobre hueso, piedra, cermica, ladrillo, o cualquier otro material

durable), escritos o documentos referentes a normas jurdicas / religiosas de los

grupos humanos (pueblos, civilizaciones, etc.).

Castigos corporales (sin pena de muerte)

Escena de la tumba del escriba Menna (TT69, Sheikh Abd el-Qurna)

http://www.egiptoforo.com/forums/showthread.php?t=20458

La recopilacin y estudio de estas inscripciones, escritos o documentos conforman

las fuentes histricas del derecho, por ejemplo: Declogo del pueblo judo

contenido en la Biblia (Moiss, ao 1.250 a.C. aproximadamente); Ley de las 12

Tablas del derecho romano (siglo V a.C); Cdigo de Hammurabi (realizado en

31

piedra en el ao 1.760 a.C. aproximadamente), Carta Magna promulgada por el

Rey Juan I de Inglaterra (15 de junio del 1215 d.C.); Cdigo Napolenico (1804

d.C.), etc.

Estela del Cdigo de Hammurabi (Pars). (Wikipedia.org)

2.3.2 Fuentes materiales reales o racionales.-

Aquellas situaciones de la vida diaria que se dan por factores polticos, sociales,

econmicos, culturales, etc., que provocan el nacimiento de una norma jurdica,

por ejemplo: en la emancipacin de un territorio, la poblacin busca el sustento

legal que de legitimidad a este hecho, por lo tanto se promulga una Constitucin;

ante hechos que producen convulsin social en la sociedad se crean leyes

penales para controlarlos o erradicarlos, etc. Hay que tener en cuenta que para la

creacin de cualquier norma jurdica existen los antecedentes que pueden ser

naturales, sociales o tcnicos que son el motivo o la causa de la norma jurdica.

Obviamente, no se debe olvidar que la norma debe estar apoyada en la justicia, la

moral y la tica.

2.3.3 Fuentes formales.-

Son aquellos procesos normados para la elaboracin y promulgacin de la norma

jurdica. Para el caso de una ley es el proceso legislativo, en el caso de un

32

acuerdo ministerial, ordenanza municipal, resolucin, etc., lo establecido en la

respectiva ley.

2.3.3.1 Fuentes Primarias.- Son todas aquellas normas escritas que

directamente las podemos aplicar, entre stas y en primer lugar,

tenemos la Constitucin de la Repblica, luego estn las Leyes

aprobadas por el poder legislativo, tambin los Reglamentos que dicta la

Administracin (Poder Ejecutivo).

2.3.3.2 Fuentes Complementarias.- Sealaremos que como fuentes

secundarias tenemos la costumbre, que ya se ha mencionado (descrito)

en varias partes, los principios Generales del Derecho que son

postulados que se consideran atemporales como son el derecho a la

vida, igualdad ante la ley, equidad, etc.

2.3.3.3 Fuentes Aclaratorias.- Se debe entender por fuentes aclaratorias a

todas aquellas normas especiales como la jurisprudencia que busca

aclara el sentido de las normas jurdicas; adems tenemos a la doctrina

que consiste en un estudio profundo de aspectos del derecho que

orientan en muchas ocasiones a la legislacin ante los nuevos

problemas sociales.

2.4 CLASIFICACIN DEL DERECHO.-

Desde su origen el Derecho ha tenido aplicabilidad en la vida de todos los seres

humanos y desde tiempos inmemoriales. Desde que el hombre ha tenido uso de

razn y ha dominado la tierra, ha ido aplicando de forma inconsciente (en el

principio) unas normas, que posteriormente ha desarrollado en un saber cientfico

33

sobre la aplicabilidad de dichas normas que se ha denominado Derecho. El

derecho es uno solo y, se ha ido transformando a travs del tiempo, han surgido

mltiples ramificaciones y actualmente podemos manifestar que existen normas

legales o de Derecho en todas las reas del saber, as en las reas biolgicas,

administrativas, econmicas, comunicacin, transporte, etc., as como tambin, en

todas las relaciones sociales o de negocios, etc. (Ver Anexo 1).

Entonces, una primera clasificacin estriba en las normas que rigen la naturaleza

y tambin las que rigen la propia naturaleza que tiene el hombre y, adems

aquellas propias que nacen de factores polticos, sociales, culturales, etc., y son

producto del razonamiento humano.

2.4.1 DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.-

2.4.1.1 Derecho natural.-

Es el conjunto de garantas esenciales que el ser humano trae al nacer. Este

Derecho se fundamenta en los principios bsicos de lo justo y de lo injusto,

estimndose que es la naturaleza la que dicta o inspira a todos los hombres el

Derecho. En opinin de algunos juristas, el creador del Derecho Natural vendra a

ser quien cre al hombre, o sea Dios.

Dentro del Derecho Natural entre otros temas, tenemos que considerar:

a) El Derecho a la vida; y,

b) El Derecho a la asociacin.

Estos dos derechos se complementan entre s, ya que podemos observar que en

un primer momento el ser humano debe subsistir, esto es, hacer lo posible por

mantener su existencia y en este afn tiene que recurrir a juntarse o asociarse con

34

otros seres humanos, con lo cual, no solo est propiciando individualmente su

vida, sino la de toda su especie.

El Derecho natural ha perdido importancia en la actualidad por su poca

aplicabilidad en el nivel econmico-social, pero si se debe afirmar que del

Derecho Natural emana o se forma el Derecho Positivo13.

2.4.1.2 Derecho positivo.-

La realizacin de la justicia, constituye una de las ms antiguas y principales

aspiraciones del ser humano, que para convertirse en una realidad palpable

deban tener unas normas que sean escritas, y que generalmente eran elaboradas

por aquellos que se imponan o representaban al pueblo. Normas que en la

actualidad constituyen lo que denominamos el Derecho Positivo, a las que

llamamos leyes, que tienen las caractersticas que se indicaron en el captulo

anterior.

Hay que tener en cuenta, que dentro del derecho positivo tambin se puede hablar

de derecho subjetivo y derecho objetivo, por ejemplo, la ley de matrimonio Civil,

unida a normas legales que tiene que ver con los bienes, los contratos, las

obligaciones, la sucesin por causa de muerte, etc., han integrado lo que se

conoce como el Cdigo Civil (derecho objetivo), pero no hay que olvidar que ste

est en relacin directa con un derecho subjetivo14. Para una mejor compresin

13 NOTA: Es importante notar que el Derecho natural es consubstancial al hombre, es decir, slo al hombre se le aplica el Derecho Natural y, reconocindose para el hombre, todos aquellos derechos que por su condicin de hombre son parte de su naturaleza, cosa que no se les reconoce a los animales. As, por ejemplo, debemos hablar de muchos derechos naturales, que posteriormente el derecho positivo los ha legislado, como el derecho a la familia, derecho a la libertad de toda persona, derecho a la libre expresin, derecho a un mundo no contaminado, etc. 14 NOTA: Tambin debemos hacer referencia al Derecho Subjetivo, que est reconocido por la doctrina y las normas jurdicas, en especial por el Cdigo Civil, entendindose que es el derecho

35

del tema puede revisar: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/468/13.pdf

(Derecho objetivo y Derecho subjetivo; Autor: Francisco Puy)

Partiendo del Derecho Positivo, podemos realizar una segunda divisin del

derecho, que mira el aspecto del mbito geogrfico que abarca, por lo que se

puede dividir al Derecho en: Nacional e Internacional. El primero, regula el sistema

normativo interno de cada Estado, mientras que el segundo las relaciones

jurdicas de los distintos Estados entre s.

A su vez, cada uno de stos se puede subdividir. Comenzaremos con la divisin

del Derecho Nacional.

2.4.2 DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL.-

2.4.2.1 Derecho Nacional.-

Es aquel conjunto de normas jurdicas que se encuentran vigentes en un

determinado estado. El Derecho Nacional se subdivide en:

Derecho Nacional Pblico; y,

Derecho Nacional Privado.

Histricamente, y dentro de las normas jurdicas, la primera divisin del derecho

que se realiz fue entre derecho pblico y derecho privado considerando los

intereses que tena el estado, que le son propios y caractersticos (autoridad y

coercitividad), y que son en la mayora de casos, muy diferentes a los intereses de

los particulares, cuya caracterstica principal es la igualdad. Son materia del

Derecho Pblico:

que tiene una persona, y que las dems personas deben respetar, por ejemplo, el derecho a la vida, es un derecho que toda persona tiene y, que las dems deben respetar.

36

1. Derecho Internacional Pblico 2. Derecho Constitucional 3. Derecho Administrativo 4. Derecho Penal 5. Derecho Procesal 6. Derecho Fiscal

Posteriormente nace una segunda divisin general, entre derecho penal y derecho

civil. El derecho penal responde a situaciones de salvaguarda de valores de la

convivencia humana (vida, propiedad, honor, etc.), que al ser infringidos, deben

ser reprimidos. El derecho civil, norma las relaciones entre los particulares, en sus

relaciones diarias, entre stas debemos mencionar las principales:

Derecho de las personas: naturales (nacimiento y muerte) o jurdicas, (inicio

y terminacin); capacidad, atributos de la personalidad (nacionalidad, domicilio,

estado civil);

Derecho de las Obligaciones: en donde encontramos los hechos, actos y

negocios jurdicos que realizan las personas, naturales o jurdicas;

Derecho de las cosas o bienes: como son la propiedad de las cosas, los

modos de adquirir stas;

Derecho de familia: que regula la familia y sus relaciones, como matrimonio,

parentesco y otras situaciones que se refieren a ella;

Derecho de sucesiones: cuando tenemos que enfrentar el hecho ms

natural de la vida, como es la muerte y sus consecuencias jurdicas, como el

fallecimiento, la herencia y su transmisin.

Con el pasar del tiempo el Derecho Civil ha venido tenido divisiones, que han sido

el resultado de particularizar en nuevas materias ciertas relaciones jurdicas, como

son: Derecho Mercantil, Inquilinato, Propiedad Intelectual, etc.

37

Este mismo fenmeno tambin ha sucedido con respeto al Derecho Pblico que

en el transcurso de los aos ha venido especializndose, y en la actualidad

tenemos varias ramas como: Derecho Administrativo, Derecho Tributario, Derecho

Municipal, Derecho Educativo, etc... Antiguamente, dentro del Derecho Pblico

estaban inmersas materias, que afectaban de manera directa al hombre, entre

ellas: Derecho Laboral, Derecho Agrario y Derecho a la Seguridad Social, las que

fueron separadas o independizadas, crendose el llamado Derecho Social. Para

nuestro estudio, es importante sealar que el Derecho Educativo es parte del

Derecho Pblico, ya que los fines que persigue, son netamente de inters general

de toda la sociedad, y por lo tanto, no puede ser un derecho privado o particular.

Es necesario sealar, que el derecho, como ya se anot, va desarrollndose y

transformado con el pasar del tiempo, para adaptarse a las nuevas situaciones o

requerimientos de la sociedad, pero hay que entender claramente, que existen

unos principios fundamentales (inviolables y no negociables) que nunca variarn,

como son: el derecho a la vida, el matrimonio entre hombre y mujer, la proteccin

de la familia, el honor, etc., pero que en algunas legislaciones de pases

hermanos, en especial europeos, se han legalizado hechos como: el aborto, la

manipulacin gentica, diversas formas de uniones sexuales que no son naturales

y que atentan contra la familia, etc. Esas legislaciones aunque estn en vigencia,

son inmorales e inconstitucionales, al ser atentatorias al hombre y a la sociedad en

s misma, lo que ha llevado a las personas a ejercer otro derecho fundamental, la

llamada objecin de conciencia, que como lo dice Juan Manuel de Prada:

consiste en negarse a realizar actos o a defender y expresar opiniones que estn

38

en contra de nuestras creencias ntimas (de conciencia) o sean contrarios a

nuestras normas morales. Se trata, por tanto, de rechazar ciertos actos que van en

contra de nuestras ideas filosficas, morales, ideolgicas o religiosas.15

2.4.2.1.1 Derecho Nacional Pblico.-

Es el conjunto de normas legales que rigen la vida de un Estado, ya sea con el

propsito de organizarlo o con la finalidad de regular las acciones y relaciones de

ese Estado con las personas que viven en l (o las relaciones entre las personas).

El Derecho Nacional Pblico, a rasgos generales se divide en:

a.- Derecho Constitucional.- Es una rama del Derecho Pblico que tiene por

objeto organizar el Estado y sus poderes o funciones, declarar los derechos y

deberes individuales y colectivos y, crear las instituciones u organismos que

garantizan el ejercicio de tales derechos.

Los principios del Derecho Constitucional se expresan en el texto de la

Constitucin Poltica de un Estado.

b.- Derecho Administrativo.- Es el que hace relacin a la actividad del Estado, a

la forma como se organizan y efectan los servicios pblicos, tales como los

atinentes a la educacin, salud, vialidad, comunicaciones en general, etc. Dentro

del Derecho Administrativo podemos destacar por ejemplo la Ley de Servicio

Pblico que se refiere a los derechos y obligaciones que tienen los servidores

pblicos. Entonces podemos decir que el Derecho Administrativo, es la rama del

Derecho Pblico que regula la prestacin de los servicios pblicos por parte del

15 http://www.iesmurgi.org/filosofia/etica/Politica%20y%20sociedad%20Conceptos.htm #Ideologa

39

Estado organismos autnomos y las relaciones jurdicas existentes entre el rgano

administrador y los administrados.

c.- Derecho Fiscal y Tributario.- Es el conjunto de normas que se refieren a las

relaciones existentes entre el erario pblico (fisco) y los contribuyentes, regulando

la economa del Estado en esta rea, ya que como l pone en marcha los

servicios pblicos, necesita de recursos econmicos para su mantenimiento y

ejecucin y esos recursos los obtiene de lo que producen sus propios bienes o de

los impuestos y tasas que pagan los habitantes del pas y que se denominan

tributos. ()

d.- Derecho Ambiental.- Al Derecho ambiental lo define Ramn Ojeda Mestre

como: el derecho que procura restaurar, mantener y fomentar la adecuada

relacin del hombre con la naturaleza. Incide sobre conductas individuales y

sociales, para prevenir y remediar las perturbaciones de cierta entidad que no

pueden ser reabsorbidas y eliminadas por los propios sistemas naturales. Busca

precisar los alcances jurdicos del inters particular de cada ser humano en lograr

que las condiciones naturales de vida no sean afectadas. Es sustancialmente un

derecho pblico que se caracteriza por: su substrato ecolgico, especialidad

singular, nfasis preventivo, componente tcnico-reglado, vocacin redistributiva y

primaca de los intereses colectivos. La consagracin del derecho al ambiente

como derecho humano ha sido reconocido por algunas constituciones nacionales.

Para ampliar este tema puede consultar la obra de Ojeda Mestre en:

http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/ojeda.html

e.- Derecho Procesal o adjetivo.- Es aquel que rene en s las normas que

sealan el procedimiento a seguirse para hacer efectivo el Derecho sustantivo.

40

Las normas del Derecho procesal se encuentran por ejemplo en el Cdigo de

procedimiento penal o en el Cdigo de procedimiento Civil, que hacen posible el

ejercicio del Derecho penal o del Civil respectivamente. Derechos stos que se

denominan sustantivos.

Lo dicho nos lleva a definir al Derecho Sustantivo.- Es el que tiene por objeto

declarar o crear el derecho a algo o sobre algo, tal es el caso de las normas

legales que crean un derecho de los trabajadores a percibir la correspondiente

remuneracin, tales normas se hallan en el Cdigo del Trabajo; las normas que

establecen el derecho de los hijos a recibir alimentos por parte de los padres,

normas que integran el Cdigo Civil o el Cdigo de Menores.

2.4.2.1.2 Derecho Nacional Privado.-

Constituye el conjunto de normas jurdicas cuyo mbito de aplicacin dentro del

Estado nacional, pero que regula las relaciones entre particulares, derechos y

obligaciones de las personas de ese Estado. El Derecho nacional privado se

divide en:

a. Derecho Nacional Privado General.-

Comprende el conjunto de normas que regulan las relaciones de las personas

dentro del Estado por el hecho de pertenecer a l, pero dentro de la esfera de las

relaciones privadas, as por ejemplo, son parte de una familia, ya porque han

nacido en ella o ya porque la han constituido, por lo cual dentro del Derecho

41

Nacional Privado General estn las normas que hacen relacin a la familia y que

integran el Cdigo Civil.16

b. Derecho Nacional Privado Especial.-

Es el conjunto de normas que debe obedecer una persona de acuerdo a la

profesin o a la actividad que desempea. Esta es la rama del Derecho ms

amplia, ya que conforme surgen nuevas actividades humanas, se hace

indispensable tambin el aparecimiento de nuevas normas de Derecho, as

tenemos el Derecho Mercantil, contenido en el cdigo de Comercio, cuyas normas

se aplican a los comerciantes, las leyes de defensa profesional de arquitectos,

mdicos, economistas, enfermeras, abogados, ingenieros, etc.

2.4.2.1.3 Derecho Social.-

Se puede entender el derecho social, como una rama general que, Sin

desconocer que todo derecho es social y que por ende toda legislacin, procura

como fin ltimo satisfacer el inters social. Debemos tener en cuenta que existe

un derecho especial que mira o que quiere destacar aquel derecho que contiene

una legislacin esencialmente de previsin social y de justicia social, y no

meramente de carcter laboral.17

En los ltimos aos, se ha subdividido el derecho, en una nueva rama que es la

denominada Derecho Social, sta comprende:

- Derecho del Trabajo;

16 NOTA: Hay muchas normas ms que son parte del derecho nacional privado general, as las relaciones de familia como se seal anteriormente, adems relaciones de parentesco, estado civil, la adquisicin o venta de bienes, contratos como compraventa, permuta, hipoteca, arriendo, etc. El derecho privado general, regula todas las relaciones entre los particulares entre s y, con el Estado cuando ste acta como un particular, por ejemplo, en la compraventa de bienes o el arriendo. 17 Ibidem, www.dicciobibliografia.com

42

- Derecho Agrario; y,

- Derecho de Seguridad Social.

a) Derecho del trabajo.-

denominado tambin derecho laboral y derecho social, es el "Conjunto de los

principios y normas jurdicas destinados a regir la conducta humana dentro de un

sector determinado de la sociedad, el cual se limita al trabajo prestado por los

trabajadores dependientes, comprendiendo todas las consecuencias que en la

comunidad social surgen de este presupuesto bsico, y cuyo sentido intencional

apunta a lo jurdico.18

b) Derecho agrario.-

Es una Ciencia jurdica que contiene los principios y normas que regulan las

relaciones emergentes de la actividad agraria o rural, a fin de que la tierra sea

objeto de una explotacin eficiente, que redunde en una mayor y mejor

produccin, as como en la ms justa disposicin de la riqueza por ella generada,

en beneficio de quienes la trabajan y de la comunidad nacional. En fin, el problema

fundamental que debe resolver es el conocido bajo el nombre de "cuestin

agraria", esto es, el de la justa distribucin de la tierra para hacerla servir

eficazmente a los fines econmicos y sociales que debe cumplir.19

c) Seguridad social.-

En otro campo, cuando hablamos del derecho de la seguridad social, es

importante entender cmo se concibe primero el trmino seguridad social, ya que

de ste se aplica el derecho, entonces podemos decir que es, En sentido amplio,

18 Ibidem, www.dicciobibliografia.com 19 Ibidem, www.dicciobibliografia.com

43

es la poltica del bienestar, que tiene por fin la paz social, y como medio el ms

amplio concepto de lo que es solidaridad humana. Para el gestor del concepto

actual, la seguridad social es el conjunto de medidas adoptadas por el Estado

para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos que jams dejarn de

presentarse, por ptima que sea la situacin de conjunto de la sociedad en que

vivan (Beveridge, William).20

2.4.2.2 Derecho Internacional.-

Es el conjunto de normas y principios que reglan las relaciones entre los Estados

Soberanos a los que se les considera como personas jurdicas a diferencia de lo

que acontece con los individuos de la especie humana, a quienes se les denomina

personas naturales.

El Derecho Internacional es la rama ms discutida del Derecho en lo que a su

aplicacin se refiere, ya que para alcanzar su plena realizacin se hace necesaria

una fuerza que coaccione a un Estado a cumplir con sus obligaciones frente a otro

Estado y al momento podemos decir que no existe ningn organismo

supranacional que pueda prcticamente hace obedecer sus rdenes, sin embargo

al organizacin de naciones Unidas (ONU) a travs de sus organismos

especializados, como por ejemplo el consejo de Seguridad, ha tratado de

conseguir que se impongan el respecto y la paz entre las naciones miembros de

esa organizacin, llegando inclusive a enviar fuerzas especiales a que controlen la

situacin de pases en conflicto.

El Derecho Internacional se divide en:

20 Ibidem, www.dicciobibliografia.com

44

- Derecho internacional Pblico; y,

- Derecho internacional Privado.

2.4.2.2.1 Derecho Internacional Pblico.-

Constituye, El conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre

s y las de stos con ciertas entidades que sin ser Estados poseen personalidad

jurdica internacional (personas jurdicas de derecho pblico internacional), tal es

el caso por ejemplo de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), la

Organizacin de Naciones Unidas ONU), etc.

2.4.2.2.2 Derecho Internacional Privado.-

Es el conjunto de normas que se encargan de regular la situacin y de solucionar

los problemas de las personas particulares de un pas, con las personas

particulares de otro, tambin comprende las normas que establecen las relaciones

de un Estado para con las personas particulares de otro. En Amrica rige el

Cdigo de Derecho Internacional Privado, denominado Snchez de Bustamante

por el insigne jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn. (Ver

Anexo 1)

45

CAPITULO III

DERECHO EDUCATIVO

3.1. DEFINICIN DE DERECHO EDUCATIVO.-

Para dar una definicin de derecho educativo, anotaremos primero algunas ideas

que nos ubicarn sobre el tema educativo. Primeramente definiremos que es

educacin, y entre las muchas definiciones que podemos encontrar anotaremos la

siguiente: La educacin es un fenmeno social, producto de diferentes

factores derivados de la naturaleza y la convivencia humana, que consiste

en la transmisin a las nuevas generaciones, de todas las creaciones

materiales y espirituales de la cultura, para que las conserven y las

aumenten en beneficio del grupo humano.21

Fenmeno social o hecho social que se lo debe entender como: . un

proceso social, una funcin social; es algo que se da en el tiempo, pero no en

el espacio. Es como todos los hechos sociales, un bien personal: una

experiencia que se da entre personas, no entre cosas. Por ello el hecho de la

educacin, de la culturizacin del individuo, el fenmeno o proceso de la

formacin de la personalidad del hombre, no es fcilmente palpable a todos;

21 Zrate Rosas, R. 2003. La eficacia de la legislacin educativa nacional a travs de la tridimensionalidad del derecho. Tesis Licenciatura. Derecho con especialidad en Derecho Fiscal. Departamento de Derecho, Escuela de Ciencias Sociales, Universidad de las Amricas Puebla. http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/zarate_r_r/capitulo_1.html#

46

no es perceptible, como tal, a los que estn lejos de las ciencia sociales, 22.

Este fenmeno o hecho social est ntimamente relacionado con el derecho, como

en las siguientes lneas exponemos.

Adems de entender a la educacin como un hecho social, hoy lo consideramos

como uno de los derechos denominados de segunda generacin dentro de los

derechos humanos, esto es, el reconocimiento por parte de la mayora de pases

del mundo de unos derechos fundamentales que estn contenidos en la Carta

Internacional de Derechos Humanos23, misma que contiene el conjunto de

documentos internacionales proclamados por las Naciones Unidas en diferentes

aos, los que se consideran de aceptacin mundial (Acuerdos que son aceptados,

pero en muchos casos no son practicados por los pases adherentes)24, teniendo

22 Escobar, Edmundo; El Derecho Educativo; Mxico; FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA DE LA CULTURA. MEMORIA DEL X CONGRESO MUNDIAL ORDINARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA SOCIAL, VOL. VIII; Compilador: Curiel, Jos Luis; pg. 211. Formato html, Disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=86, ISBN 968-58-0343-9 23 La Carta Internacional de Derechos Humanos contiene, entre otros documentos:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976.

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entrada en vigor el 3 de enero de 1976.

Los protocolos facultativos correspondientes (el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte)

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 en Pars.

24 Derechos de Segunda Generacin o Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales

Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias

Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses

47

directa relacin para nuestro estudio con los derechos reconocidos a los nios/as

en general, contenidos en otros documentos internacionales como, por ejemplo, la

Convencin sobre los Derechos del Nio25, en la que se indica de forma explcita

y directa que:

Artculo 28.-

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a la educacin y, a fin de que se

pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese

derecho, debern en particular:

a) Implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseanza secundaria,

incluida la enseanza general y profesional, hacer que todos los nios dispongan de

ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantacin

de la enseanza gratuita y la concesin de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por

cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los nios dispongan de informacin y orientacin en cuestiones

educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y los servicios sociales necesarios

Toda persona tiene derecho a la salud fsica y mental

Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales

Toda persona tiene derecho a la educacin en sus diversas modalidades

La educacin primaria y secundaria es obligatoria y gratuita 25 Convencin sobre los Derechos del Nio; Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. En vigor desde el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con su artculo 49.

48

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las

tasas de desercin escolar.

2. Los Estados Partes adoptarn cuantas medidas sean adecuadas para velar por que

la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del

nio y de conformidad con la presente Convencin.

3. Los Estados Partes fomentarn y alentarn la cooperacin internacional en

cuestiones de educacin, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el

analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos tcnicos y

a los mtodos modernos de enseanza. A este respecto, se tendrn especialmente en

cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.

Por un lado tenemos que la educacin es un fenmeno o hecho social, que

en la actualidad se lo reconoce como un derecho fundamental. Por otro lado

tenemos el derecho propiamente hablando (conjunto de reglas o disposiciones, que

rigen la conducta de los hombres en sus relaciones sociales)26 que regula y protege los

hechos sociales.

Al entrecruzar estos dos campos u rbitas, tenemos como resultado el

derecho educativo, pero debemos precisar, no es lo mismo el Derecho Educativo

que el Derecho a la Educacin, al primero se lo concibe, en general, como las

normas que regulan esta realidad social, mientras que el segundo, es la capacidad

subjetiva de toda persona para exigir se cumplan con las normas jurdicas

relacionadas con la educacin.

No existen muchas definiciones de derecho educativo, por la dificultad

nacida de la propia materia que engloba dentro de ella muchos otros campos que

directa o indirectamente se relacionan con la educacin. Adems, constitucional,

26 Moto Salazar, Efran, Elementos de Derecho; Ed. Porra; Mxico; 1986; pg. 8

49

legal y estructuralmente al derecho educativo se lo hace depender del Derecho

Administrativo, y esta es la razn por la que no existe un desarrollo independiente

de la materia derecho educativo. Tambin por el escaso material doctrinal

existente, (no existen muchos especialistas que hayan conceptualizado o definido

al derecho educativo), procedemos a citar cuatro definiciones que, a nuestro

criterio, son variadas, porque miran de diferentes puntos de vista el fenmeno

educativo.

Con una visin general e introductoria al Derecho Educativo, abarcando los

criterios ms generales relacionados entre la educacin y el derecho y, siguiendo

a Edmundo Escobar, anotaremos: ., no es impropio desde el punto de vista

de la lgica y metodologa de las ciencias, que se constituyera un nuevo

enfoque terico y tcnico, una nueva disciplina jurdica, una nueva rama

del derecho a saber: el Derecho Educativo o Derecho de la Educacin, que

se encargar de reunir, clasificar, jerarquizar, estructurar, fundamentar,

etc.., la legislacin educativa, sus principios y supuestos, para la

adecuada operatividad dogmtica y orgnica de este corpus. 27.

En este mismo sentido, transcribimos la definicin que da Celn Arce

Gmez, sobre el rgimen jurdico de la educacin: El derecho educativo tiene

por objeto la regulacin de la educacin en la sociedad en todas sus

manifestaciones: el sistema educativo, las formas de prestacin

27 Escobar, Edmundo; El Derecho Educativo; Mxico; FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA DE LA CULTURA. MEMORIA DEL X CONGRESO MUNDIAL ORDINARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA SOCIAL, VOL. VIII; Compilador: Curiel, Jos Luis; pg. 214. Formato html, Disponible en Internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=86, ISBN 968-58-0343-9

50

educativas, los derechos y deberes de sus beneficiarios, y los derechos y

deberes fundamentales de las personas respecto a la educacin, en suma,

el rgimen jurdico de la educacin en una sociedad determinada.28.

Una definicin completa a nuestro parecer sobre el Derecho Educativo la

encontramos en el trabajo de Garca Leiva, quien profundiza sobre el fenmeno

educativo, apuntando lo siguiente: En una primera aproximacin sujeta a

continua revisin y retroalimentacin, entendemos por Derecho Educativo: El

conjunto de normas, principios y conductas que regulan el fenmeno

educativo, su organizacin, su entorno, sus actores, y su insercin en la

comunidad, para el logro del Desarrollo29.

Para entender el concepto transcrito en todos sus aspectos, debemos seguir al

tratadista Garca Leiva, con el desarrollo y explicacin que l mismo realiza sobre

el concepto expuesto: Al hablar del conjunto de normas, nos referimos a

las fuentes escritas exigibles y coactivas o las que no componen el

ordenamiento jurdico o legislacin. (Constitucin, leyes, Decretos y

Resoluciones Reglamentarias, etc.).

Con relacin a los principios segn palabras del profesor espaol Garca de

Enterra se podra decir que este Derecho (Educativo) no est formado

solamente por normas positivas, sino tambin por principios generales, que

28 Arce Gmez, Celn; Derecho Educativo; Editorial Universidad Estatal a Distancia; Costa Rica, 1999; pg. 15 29 Garca Leiva, Luis Alberto; El Derecho Educativo: Sus relaciones con el desarrollo en la sociedad del conocimiento; Universidad Nacional de La Plata, OEI-Revista Iberoamericana de Educacin. http://www.oei.es

51

sirven para articular, interpretar y completar esas normas formando en

torno a ellas un aura inseparable.

En lo referido a las conductas, las mismas son acciones u omisiones, actos y

hechos realizados por los seres humanos, en el actuar cotidiano. Esas conductas

que pueden ser valiosas o disvaliosas integran repartos de potencia e impotencia,

adjudican situaciones de plenitud (Derechos) en el primer caso o de obligaciones o

prohibiciones en el segundo (W. Glosdschmidt, 1973: 8 y siguientes)

La inclusin de la organizacin en esta conceptualizacin provisional, obedece a

que todo el hecho, quehacer o actividad del Derecho y en nuestro caso del

Derecho Educativo, se realiza en el mbito de las organizaciones a nivel macro y

micro.

Desde la Organizacin Ministerio de Educacin de la Nacin y/o Ministerios o

Direccin General de Cultura y Educacin a nivel provincial, llegando a la

institucin escolar en la ciudad, en el mbito rural, en las zonas cordilleranas,

serranas o en nuestro delta, es all donde se generan las acciones educativas.

Todo se desarrolla en torno a la organizacin.

Aplicando el enfoque sistmico valoramos las influencias del entorno en la

organizacin educativa: en su dinmica, su cultura institucional, su estilo de

gestin, en la participacin de sus actores, etc.

Los actores del quehacer educativo son mltiples, entre ellos podemos mencionar

a los educandos, los educadores, los equipos directivos y de supervisin, las

autoridades educativas y los colaboradores de este proceso docente.

52

Asimismo al hablar de su insercin en la comunidad, nos estamos refiriendo no

slo a la comunidad educativa regulada en la Ley Federal y Provinciales de

educacin, sino a la comunidad toda.

Por ltimo al ocuparnos del logro del Desarrollo, recogemos el desafo dado en

este sentido por Pablo VI, la Constitucin Nacional Argentina reformada en 1994

(artculos 75 inciso 19 y l25 entre otros) y por el Programa de Naciones Unidas

para el Desarrollo (PNUD), a favor del desarrollo humano, el fortalecimiento

institucional de las naciones en la lucha contra la pobreza, el analfabetismo, por la

igualdad de gnero y la sustentabilidad medio ambiental (Instituto Internacional de

Gobernabilidad. El Desarrollo representa una transformacin de la sociedad, un

movimiento desde las relaciones tradicionales, los modos tradicionales de pensar,

los modos tradicionales de tratar la educacin, la salud, los mtodos tradicionales

de produccin...hacia formas y vas ms modernas (Stiglitz, J: 1998,2; citado por

Prats Joan). En sntesis, se propicia elevar al ser humano mediante el Desarrollo,

con Solidaridad y mejorar su entorno en pos de su bienestar y el de la sociedad.30

Para terminar es necesario aclarar, como dice Rogelio Medina: El Derecho a

la educacin conlleva una idea inicial de ordenacin, de acomodacin de

la educacin a un sistema de normas imperativas sociales. El Derecho

educativo es con toda evidencia normatividad educativa social: algo

normativo: un conjunto de normas de naturaleza social; a fin de cuentas,

todo Derecho, por el hecho de serlo, supone un conjunto de normas que

organizan la vida del hombre en convivencia con los dems, un marco de

comportamientos humanos, cristalizados en normas, que se establecen 30 Ibdem. Garca Leiva, Luis Alberto; http://www.oei.es

53

como modelos de comportamiento para organizar una determinada

convivencia social. 31

3.2. OBJETO DEL DERECHO EDUCATIVO.-

El objeto del derecho educativo es especficamente la educacin, pero teniendo

en cuenta que sta es general, abarcando la misma la didctica, la pedagoga, la

sicologa, la sociologa, etc., que son materias interdisciplinarias e integradoras. Al

estudiar el Derecho Educativo dentro de la educacin se lo debe desarrollar a ste

dentro de un enfoque transversal.

3.3. FUENTES DEL DERECHO EDUCATIVO.-

Como fuentes del derecho educativo nos referimos a las fuentes formales como la

Constitucin Poltica de un Estado, las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos,

resoluciones referentes a educacin. Importante como fuente so