Introduccion al derecho 02

92 INrRODUCCIÓN AL DERECHO

Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del dere-cho -analítica, teoría general y formalismo jurídíco= no impidenreconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspi-ran solamente a profundizar el conoclmlento sistemático del dere-cho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de larealidad. Tal es el contenido propIo de esta díscíplína, Aun cuandopodrían formularse objeciones fundamentales. pnncípalmentepor su abandono de la ñlosofía y de toda ortentacíón Idealísta, noes posible dejar de señalar que esos estudios han contribuido engran medida a crear un conocImiento científico del derecho queanteriormente no exístía, o no habla sido profundizado. Y en estesentido constituye hoy una cíeneía de la que no se puede prescin-dir, aunque sea menester complementarIa dándole las-bases ñlo-sóficas y morales que necesita.

El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en inves-tigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamIentojurídico, para construir con ellos una teoría sistemática que loscomprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del dere-cho positivo, esta ciencia se ocupa príncípalmente de los siguien-tes temas:

al Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relación jurídi-ca, sanción, coacción, etc.l, y los problemas que se vinculan a cadauno de ellos, incluyendo la distinción entre derecho objetivoy sub-jetívo (ver capítulos Ny V).

b) La. técnicajwidica. tanto en 10que se refiere a la elabora-ción de las normas como en lo relativo a la aplicación del derecho(capítulos VI, X YXI).

el Las fuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia ydoctrina) (capítulos VII a IX).

Todos estos temas de estudio son de carácter eminentementelógico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y entorno a ellos pueden elaborarse teorías y construcciones científi-cas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmático quela distingue. "ElJurista -dice Legaz y Lacambra- tiene que acep-tar dogmáticamente el contenido del orden juridíco, limitándose ainterpretarlo, construírlo y sístematízarlo ... El instrumento de ladogmátíca es la lógica jurídica. El jurista reconduce a los concep-

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LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 93

tos puros del derecho todo el materíal jurídíco que tiene entre susmanos, con lo cual da a éste la forma de un objeto científlco, y alpropio tiempo enriquece el contenido de aquéllos, poníéndolos encontacto con la realidad jurídica inmediata" 3.

El objeto propio de la ciencia Jurídica es. por lo tanto, cons-truir conceptos que permitan abarcar al derecho en su infinita va-ríedad, En tal sentido, es una ciencia eminentemente teórica. Perotambién tiene una orientación práctica. en cuanto esas construc-ciones permítenuna mejor elaboración e interpretación del dere-cho. con lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico yuna vigencia más eficaz.

28. lNIRODUCCIÓNAL DERECHO.- En estrecha conexión conla disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes deestudio de la mayor parte de las universIdades un curso que se ti-tula "Introducción al derecho". Debe señalarse, por de pronto, queesta materia sólo tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar a losestudiantes la comprensión de los conceptos fundamentales del. derecho. presentándoles, además, un panorama de la carrera quehan emprendido.

La necesidad de una preparación de tal naturaleza se explicaclaramente. El derecho constituye un campo de estudios tan vas-to, y a veces tan intrincado, que es indispensable orientar a quie-nes -sin experiencia ni preparacIón adecuada- contemplan porprimera vez el amplio panorama de las ciencias Jurídicas. Por elloes que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios,y a modo de paso prelímínar destinado a iniciar y promover elaprendizaje del derecho.

La introducción al derecho puede deflnírse como la disciplinaque con propósitos eminentemente dídáctícos estudia las nocio-nes generales del derecho, ofrece un panorama de sus diversas ra-mas y recuerda las díferentes soluciones que se han dado a susproblemas fundamentales.

Con esta definición queda ya insinuado que nuestra materiacarece de un objeto exclusivamente propio. como lo tiene la ñloso-fia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se

3 LEcAZ y LACAMBRA. Luis. Introducción a la ciencia del derecho. Barcelona.1943. pág. 81.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

divide. Su contenido proviene, en efecto, de otras disciplinas, ypuede clasíflcarse en tres partes perfectamente diferenciahles:

1º) Teoria del derecho, que en parte proviene de la filosofia(nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda laciencia del derecho-según acabamos de descrtbírla.

2~)Encidopediadel derecho positioo, en la cual se pasa revistaa sus diversas ramas para señalar sus ámbitos respectivos y susprincipales problemas.

3~)Reseña sintética de la eoolución del derecho, y de las dife-rentes escuelas que han predominado a través de su historia, parafamiliarizar al estudiante con las corríentes fundamentales delpenSamiento jurídíco.

La Introducción al derecho contiene así una parte dogmática(a la vez filosófica y clentiñca), otra descriptiva (a la que convieneincorporar nociones históricas respecto a cada una de las ramasestudiadas). y por último una parte histórica destinada a explicarla evolución del pensamiento jurídico. Pero todos estos temas de-ben ser tratados de conformidad al objeto pedagógico que se pro-pone la materia, es decir, adecuando su exposición a la capacidadIntelectual de los estudiantes, y buscando más la claridad que elalarde erudito o la excesiva profundización.

En esta forma, la introducción al derecho pretende abarcar lamayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramasdel saber juridíco, y exponiendo esas nociones universales se elevaa la categoría de materia indispensable para comprender las de-más. De ahí su importancia. No ensena solamente un conjunto denociones propedéuUcas necesarias para internarse con provechoen la selva enmarañada en los estudios jurídícos: no es simple-mente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el áspe-ro sendero que comienza a transitar, sino que también expone losrasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comu-nes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo elsentido de unidad en el derecho, afirma también la íntima traba-zón que vincula a sus diversas partes.

La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar losfuturos estudios: debe servir también para revelar a cada uno laverdadera intensidad de su vocación por el derecho. Alcontemplar

LAS DISCIPLINAS JURíDICAS 95.panorama que se le presenta, el alumno debe advertir si esta cla-de Investigaciones, problemas y conocimientos coincide con sus

ihcllnaciones espirituales, si tiene verdadero Interés en~prosegulrel camino que ha elegido. y si ese camino ha de propor-rclonarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una au-

y segura vocación que Impulsa a continuar. más vale hacerrabandono de la carrera en su primera etapa. porque es preferible

no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspt-a convertirse en custodios de la justicia.Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de·

'.esrudiode la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uníver-de Buenos Aires. al sancionarse el Reglamento que daba

nueva forma a la Facultad, recién creada en sustitución del antí-Departamento de Jurisprudencia. Su primitiva denominaciónla de "Introducción general al estudio del derecho, o enciclope-

dlajurídlca~, recibiendo sucesivamente los títulos de "Enciclopediajurídíca" (1884). "Introducción general al estudio del derecho"(1894), "Introducción al derecho" (1900), "Introducción a las cien-cias jurídicas y sociales" (1914), "IntrOducción al derecho e Wstoriaexterna del derecho argentino" (1948) e "Introducción al derecho"(1954).

El contenido de esta asignatura ha sido siempre -{;on las na-turales diferencias derivadas de las épocas y de los profesores- elque le hemos asignado al príncípío, conteniendo además nocionesde historia jurídica nacional que fueron progresivamente amplia-das al compás del adelanto alcanzado por tales investigaciones. Lasociología, que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia. formóluego una cátedra separada que posteriormente fue suprimida.

El primer profesor encargado de dictar este curso fue JuanJosé Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al año siguientepublicó un libro títulado Introducción general al estudio del dere-cho, cuya segunda edición, en dos volúmenes, apareció en 1884.Su propósito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del dere-cho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes princi-pales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas queconstituyen la jurisprudencia, para ocuparnos en seguida de lasciencias que mas poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ense-ñar, en otras palabras, la topografía y el idioma del nuevo país quese va a recorrer" (P ed.. pág. 11).Montes de Oca exponía metódi-camente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho. las

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96 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

divisiones de éste, sus fuentes, la historia de las leyes romanas,castellanas, indianas y patrias, y la descripción de las diversas ra-mas del derecho positivo. De carácter elemental en su primera edi-ción, el libro fue considerablemente ampliado en la segunda,procurando su autor fundado en la doctrina contemporánea y al-canzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fun-damentales. El prímer tomo, que se ocupa de la teoría del derecho,resulta todavía útil a los estudiantes. Se advierte en él una tenden-cia idealista que aspira a vincular al derecho con la moral, y reco-noce la existencia de un derecho natural fundado en la razón.

Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo ManuelAu-gusto, que iba a pasar cuatro años después a desempeñarse brí-llantemente como titular de la cátedra de derecho constitucional.Le sucedió entonces Juan Agustin García, cuya obra líteraría ehístóríca es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia,en su nueva oríentacíón. publicó en 1896 el primer tomo de su In-troducción al estudio del derecho argentino (Parte general, Antece-dentes hístórícos). La enseñanza de Juan Agustin García Significóuna transformación fundamental en el modo de encarar la mate-ria. Dio a ésta un contenido preferentemente nacional, apoyándo-se en las teorías de la escuela hístórtca del derecho y en lastendencias sociológicas entonces en boga. En 1899 apareció su In-troducción a las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa dela sociología, el derecho, la leyy los códigos, estudiando además laevolución jurídica española como antecedente del derecho nacio-nal.

García presentó su renuncia a principios del 1905, designán-dose en su reemplazo a Carlos Octavío Bunge. El nuevo profesordio a publícídad ese mismo año su Teoría del derecho, principios desociologfajurídlca, que iba a transformarse luego en su libro titu-lado El Derecho (Ensayo de una teoría científica de la Ética, espe-cialmente en suJasejur1dica) (1907; ediciones posteriores en 1909.1915-16 Y1920. con leves modificaciones en el titulo). De estilo vi-goroso y pensamiento original. la enseñanza de Bunge volvía aocuparse del derecho en forma orgánica. En sus libros se adviertela influencia de la teoria general del derecho a través de Korkou-nov, cuya traducción francesa se había publicado poco antes.Bunge fue un positivista sociológico, que negaba la existencia detodo fundamento ideal en el derecho. y eliminaba así el estudio delos problemas filosóficos más importantes.

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LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 97Muerto en 1918. le sucedió Ricardo Levene, designado en

marzo de 1919 titular de la cátedra, a la que se había incorporadocomo profesor suplente en noviembre de 1912. El doctorLeveneimprimió a este curso una orientación marcadamente idealista,inspirada también en las tendencias sociológicas y filosóficas másmodernas. Pero su labor docente, mantenida con extraordinariaintensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se mani-festó sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de hís-torta del derecho argentino, según veremos más adelante, en elnúmero 31. En 1954 se creó una segunda cátedra, paralela a la'anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R.Aftallón, sucediéndole uno de los autores de este libro. En la reor-ganización del cuerpo docente iniciada eqtonces, el doctor JulioCésar Cueto Rúa y el que escribe estas páginas fueron nombradosprofesores titulares por concurso (diciembre de 1956). Posterior-mente se crearon otras cátedras. debido ala abundancia de alum-nos en esta fase ínícíal de los estudIos.

El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Dere-cho de Buenos Aires, en 1961 creó en el quinto año de la carreralas cátedras de Sociología y de Historia.del Derecho Argentino. lascuales se organizaron a principios de 1966.

En todas las demás Facultades de Derecho existen cátedrasde Introducción que cumplen el mismo propósito didáctico y pre-paratorio de iniciar a los estudiantes en los demás fundamentalesdel ordenamiento jurídico. proporclonándoles además un panora-ma de esta ciencia.

29. SOCIOLOGÍAJURÍDlCA.- Sin duda alguna es ésta. entretodas las disciplinas que se ocupan del derecho en general. la demás reciente formación.

Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos ysus transforrnacíones a través del tiempo habían sido. desde la an-tígúedad, estudiados por los filósofos y los historiadores; peroaquéllos más con un propósito finalista -determinar lo que debeser la sociedad- y éstos con intención puramente narrativa. En elsiglo XVIIIcomienzan a analizarse los fenómenos colectivos comouna realidad que es menester conocer y explicar. Juan BautistaVíco,con sus Prtncipüdi unascienza nuova intorno aUacomune no-turadeUe nazioní(1725J. yMontesquíeu, en su libro De l'esprit des

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98 INTRODUCCiÓN AL DERECHO

lois (1748), pueden consld erarse los precursores de este modo deencarar el problema social.

S610en la siguiente centuria. sin embargo. se establecen lasbases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de lafilosofia. reemplazada entonces por los estudios cíentíflcos, y porel otro el auge del criterio hístoríográñco. condujeron a buscar laexpUcaclónde los hechos sociales como fenómenos posítívos, pro-ducidos por un determinismo universal. y que pueden reducirse aleyes análogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto ComtequIen dio a esta nueva teoría su nombre y su contenido. SosteníaComte que había seis ciencias fundamentales -las matemáticas.la astronomía. la físíca. la química. la flsíología y la físíca soclal-.cada una de las cuales dependía. en cuanto a sus métodos y a susconclusiones de las precedentes. porque Iban de lomás simple a lomás complejo. En el tomo IV de su Curso de ftlosoflO. posittva.(1839)bautizó a la fisica social con el nombre de socíología, crean-do así la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escalajerárquica de los conocimientos. Y dIvidió a esta ciencia en dospartes: la estética social.. que investiga las leyes de coexistencia. osea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diver-sas partes del sistema social; y la dinámfca socfa1,cuyo objeto loconstituye la búsqueda de las leyes de sucesión. o sea una teoríadel desarrollo colectivo sometido a leyes naturales.

No resultó fácil llegar a la consideración autónoma de los he-chos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en múlti-ples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociología.O bien consideraban al grupo social como si fuera un organismovivo. y aplicaban los métodos de las otras ciencias naturales (es-cuela organicista). o bien creían que los hechos sociales sólo eranuna generalízacíón de las reacciones individuales (escuelas psico-lógicas). o bien asignaban a la sociología un objeto puramente for-mal (escuela formalista). Tocó a Emilio Durkheím (1858-1917)afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechosSOCialescon métodos propios. sosteniendo que la sociedad consti-tuye un ser completamente distinto de la suma de los individuosque la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que lasociología debe estudiar como una cosa real en su existencia y ensu dinamísrno. Estos hechos sociales. inasimilables a los de nin-gún organismo y diferentes de los fenómenos humanos individua-les. constituyen, por lo tanto. el objeto propio y exclusivo de la

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LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 99nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de he-chos de orden natural. sino de acciones y reacciones colectivas conun fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheimdividía la sociología en dos partes especiales: la morjol.ogía social,que se ocupa de las formas de asentamiento de lapoblacíón, su vo-lumen y densidad. y lafilosofia social.. que trata de las manifesta-ciones religiosas. morales. Jurídicas. económicas. Iíngüístícas yestéticas de la comunidad.

La sociología continúa hoy, no obstante el Intento de Durk-heím. dividida en varias escuelas. que a veces adoptan posícíonesnacionales. No nos corresponde aquí exponer esas discrepancias.pero si señalar que los distintos autores no concuerdan ni en 10re-ferente al objeto propio de esta disciplina, ní a sus métodos. ni mu-cho menos en sus conclusiones. De ahí la dificultad de definirla.Conciliando las distintas tendencias. diremos simplemente que lasocíología es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos

. .de la convivencia humana. procurando también encontrar las le-yes generales que gobiernan la evolución de las sociedades. Enotros términos. la sociología moderna estudia la sociedad como unente distinto de la suma de todos sus miembros. con sus caracte-rísticas propias. y analiza además las formas de convivencia. sudesarrollo y la acción recíproca que los hombres ejercen entre si.para extraer de ese análisis las Ideas generales que han de permi-tir fijar en fórmulas o leyes ese dinamismo colectivo.

Se distingue. por 10tanto. de la ñlosofía, y en general de todaslas ciencias normativas, en que sólo estudia los hechos sociales ensu escuela realidad. sin buscar cómo deben ser según sistemasideales. Y es también una díscíplína diferente de la historia, por-que ésta. sólo trata de hechos singulares. que no se repiten. mien-tras la sociología busca los conceptos generales y los tipos de lavida social. sin detenerse a examinar los detalles o los aconteci-mientos particulares que son los que interesan al investigador delpasado.

La sodologíaJuridl.ca. como parte de la soctología general. es-tudia cómo se forma y se transforma el derecho, cuál es su funciónen la colectividad y de qué manera influye en la vista social.

Mientras la fIlosofia y la ciencia del derecho se ocupan deanalízarlo en sus aspectos lógicos. conslderándolo como un ordena-miento estático. la socíologíajurídtca lo contempla en su dinamismocaracterístico. Además. aquellas disciplinas tratan de comprender

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100 INfRODUCCIÓN AL DERECHO

al derecho como sistema normativo; ésta lo explica simplementecomo hecho social. Las diferencias Importantes que se adviertenentre la sociologiaJuridicay las otras ciencias que hemos menciona-do. no Impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en unestudio que permita alcanzar un conoc1m.1entocabal del derechoen sus múltiples aspectos. Más aún, es necesario incorporar a lafilosofia y a la ciencia del derecho las explicaciones sociológicas,pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordena-miento jurídico como una forma pura, sin antecedentes ni conse-cuencias en la Vida social. Lo cual ímplícaría perder el necesartocontacto con la realidad, con la existencia misma del derecho. pro-ducto muchas veces de acciones y reacciones colectivas. que a suvez determinan innumerables transformaciones soeíales.

Como antes dijimos (v. supra. nro. 13). el derecho es en granparte un producto de la vida social. pues ésta determina la sanciónde las normas, sus cambios y las formas de la vídajurídíca, y a lavez influye en la evolución social. 'pues es en cierto modo el marcodentro del cual se desarrolla la conducta de los hombres en sus re-cíprocas relaciones. Estos dos son. pOI"consíguíente, los temasfundamentales de la Sociología Jurídica: estudiar los factores queintervienen en la elaboración y en el desarrollo del derecho e inves-tigar. además, los efectos que produce un ordenamiento jurídicodado sobre una colectividad.

Podemos. entonces. definir a la sociología del derecho dicien-do que es la disciplina que con métodos científicos analiza las re-laciones que existen entre el orden jurídico y la vida social. asícomo sus influencias recíprocas. y considera además al derechocomo factor determinante de muchas transformaciones en las for-mas de convivencia humana. POI"consiguiente. la sociología no seaproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas.ni averiguar cuáles deben ser éstas. o los fines que deben propo-nerse, sino como hecho social ya producido que es preciso admitircomo fenómeno positivo, para averiguar cuáles son sus causas ysus efectos sociales.

30. ELDERECHO COMPARADO.- Desde príncípíos de este si-glo se ha difundido, además. una nueva disciplina que estudia losdiversos sistemas jurídicos positivos con el propósito de unífor-marlos y orientar su reforma. El derecho comparado no es en reali-dad una disciplina autónoma, pues sus elementos provienen a la

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vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de éste y la so-ciología jurídica. Con todos los datos que le brindan estas mate-rias. la orientación comparativista procura extraer los caracterescomunes de las distintas mstítuctones, tanto antiguas como ac-tuales. a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentementepragmática:

al Facilitar al investigador de un derecho determinado los ele-, mentos de los otros sístemas, para que pueda establecer sus ana-logías y diferencias. Es la función que realizan -en grado mayor o-menor- todos los expositores de las ramas jurídicas particulares.

b) Determinar los caracteres constantes y permanentes decada institución jurídica, para perfeccionar su conocimiento uní-versal. Es la tarea propia del derecho comparado.

el Promover así las reformas legislativas en los derechos na-cionales y tratar de llegar también a la uniformidad internacionalde las legislaciones mediante la adopción de leyes y códigos redac-tados sobre la base de aquellos estudios. Esta finalidad es la queha conducido a la reunión de numerosos congresos. de carácter.oflclalo privado, en los cuales se han presentado proyectos de uni-ficación legislativa destinados a regir en países de estructura socíalanáloga. Claro está que estos intentos se dirigen prínctpalrnente alderecho privado.

31. HISTORIADELDERECHO.- Siempre los hombres se hanpreocupado por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para co-nocer los hechos brillantes o heroicos que ocurríeron.ya para ex-traer de ellos lecciones morales. políticas o estéticas, ya en fin paracomprender lo que pensaron e hicieron otros hombres, y conser-var así un acervo cultural que es el patrimonio común de la huma-nidad. Sin ese conocimiento, en efecto, se perderia la memoria derealizaciones y de conquistas espirttuales. científicas, artísticas einstitucionales, cuyo conjunto forma lo que llamamos la civiliza-ción. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida enla tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y per-feccionar esa civilización.

La historia es, por lo tanto. el conocimiento de ese pasado for-jado por el hombre eri su actividad social. para explicado. ordenar

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sus variadas estructuras. díscernír las razones de sus cambIos yjuzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible. perma-nentes.

El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivircomo historia. es decir. como análisis actual de hechos pretéritos.Alhacerla. transforma ese conjunto aparentemente desordenado ymultiforme de acontecimientos que han ocurrtdo en cada etapa delpasado en un relato coherente. distinguiendo lo Importante de loepísódíco y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadasal tema o al período estudiado. El historiador debe, además. expli-car los sucesos investigando sus motivos o las razones de loque haocurrido, para comprender así una evolución siempre compleja yllegar, por último. a formular juicIos sobre ella. .

Actualmente se asigna un contenido social a la historia. Éstano procura ya referir las hazañas de clertos personajes prominen-tes, sino investigar procesos colectivos que se verifican casi siem-pre dentro de un Estado o en el ámbito de una civilización: suevolución política, religiosa, cultural, jurídica. económica. artísti-ca. etcétera. Todo ello da a la historia Un contenido y un interés so-ctal, puesto que en definitiva trata de conocer la formación y lastransformaciones de los pueblos.

La historia del derecho se ocupa de Investigar el pasado jurí-dico de una socIedad determinada o de todo el mundo. con el ob-jeto de analizar la evolución de las instituciones y de los sistemas.y perfeccionar así el conocimIento de una de las manifestacionesculturales más Importantes.

Su objeto es el pasado jurídico, que estudia a través de lasfuentes de conocimiento. Estas últimas son los materiales necesa-rios para la reconstrucción del proceso htstóríco-jurídíco. Losves-tigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandesgrupos: las fuentes jurídicas (leyes. derecho consuetudinario,obras doctrínarías, expedientes judiciales y administrativos. actosjurídicos particulares, etc.), las cuales reflejan las formalidades yel derecho vigente en cada momento hístóríco: y las fuentes no Ju-rídicas. que consisten en todas las obras escritas (libros. cartas,documentos) que si bien no tuvieron el propósito directo de expo-ner o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de éste. susvicisitudes. las causas de su evolución o las costumbres colecti-vas. Claro está que las primeras son las más Importantes. pero nodebe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-

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ta con las leyes sancionadas a través de la historia. pues no dejande ser frecuente el íncumplímíento de ellas. las transgresiones asus normas y la aparición de costumbres que las contrarían o lascomplementan. Por lo cual el derecho pretérito sólo llega a cono-cerse íntegralmente a través de todos los vestigios. cualquiera seasu naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado.

La tarea del historiador del derecho consiste precisamente eneso: exponer cuál ha sido la evolución jurídíca de una comunidad.o bien. remontándose a nociones e ideas más universales. lastransformaciones del derecho en el ámbito de una civilización. ·EIderecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de unpueblo. La organización política. el derecho prlvado y el sistemaeconómico son manifestaciones que traducen. a veces mejor quelas demás. el grado de adelanto y de civilización que ha alcanzadouna comunidad. Yen este sentido, la historia del derecho entroncaen la historia de la cultura. de la cual forma uno de los más impor-tantes capítulos.

Pero esa tarea de recordar el derecho pretérito se refiere en es-pecial al derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadasni alas doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importan-cla-. sino al derecho que ha imperado en la práctica. Al exponeresa evolución.el historiador advierte. en la Inmensa mayoría de loscasos. la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambiosrara vez ocurren bruscamente. Las mismas revoluciones. que sonlos movimientos sociales que pretenden modificar substancial-mente elordenamiento jurídico, o bien vienen precedidas de cambiosque "las anticipan. o bien originan reformas que sólo paulatina-mente se Incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. Elorden jurídico no se altera fácilmente. pues integra también -encierto sentido- las costumbres de un pueblo. que sólo cambianlentamente.

Esta continuidad de la evolucIón jurídica pone en evidencialos inconvenientes que existen en adoptar. al exponerla. un méto-do exclusivamente cronológtco. Loque Interesa a la historia del de-recho no es tanto la sucesión de leyes sancionadas, cuanto lasformas de vidajurídica que ha tenido una comunídad a través deltiempo. Ypara conocer estas últimas es preciso adoptar un méto-do sistemático. dIvidIendo al pasado en períodos lo más ampliosposIbles, a fin de analizar dentro de cada uno las diversas institu-ciones fundamentales (organizacIón política, régimen de la familia

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y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemática que hoy preva-lece permite así estudiar las grandes instituciones jurídicas encada época de la historia, y al mismo tiempo comparar las solucio-nes que se dieron antes o surgieron después, a fin de llegar a unconocimiento acabado de todo el proceso histórico del derecho. Detal modo, el método sistemático permite a la vez realizar un análi-sis completo de los grandes problemas jurídicos del pasado y señalarlas ventajas e inconvenientes de las leyes; costumbres o doctrinasque han ímperado en épocas pretéritas.

Pero no basta este estudio sistemático que sólo daría una vi-sión estática del derecho anterior. Es necesario también llegar aldinamismo característico de todo ordenamiento jurídico, y al ad-vertir sus cambios, su evolución permanente y la continuidad desus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes delos cambios ocurridos, a' fin de lograr una explJcación cabal delproceso histórico. El derecho no siempre es resultado de una vo-luntad -rey, presidente. congreso. etc.-. sino que en la mayorparte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce losanhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordarque se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costum-bre. sino que conviene además estudiar el porqué de esos cambios.los fines que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Sólo asíla historia llegará a adquírír caracteres científicos mediante la ex-plicación racional que es propia de la ciencia.

Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas vecesa razones políticas. sociales o económicas que no son exclusiva-mente jurídicas, la historia del derecho debe estudiar también laevolución política o económica que las ha producido. para lograruna explicación cabal de todo el proceso.

Esta circunstancia ha dado origen a una divisiónmuydifundidaen el campo de la historia jurídica. Leíbníz dístínguíó una historia in-terna del derecho. en la cual debían estudiarse exclusivamente loshechos pretéritos de contenido o de interés jurídico, y una historiaexterna del derecho en la cual encontraban ubicación los factoresno jurídicos indispensables para explicar la evolución del derecho.Pero esta división no siempre conserva el mismo significado segúnlos autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorporó a la segun-da el estudio de las fuentes del derecho. de modo que la primerasólo ha de ocuparse de las instituciones juridícas: "Lahistoria ex-terna del derecho.de Indias comprende el estudio de sus fuentes y

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de los sucesos políticos y sociales que lo explican. No penetra.pues. en el conocimiento de las instituciones jurídicas y principiosdel derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fi-jar la autoridad legal o política de que están investidas las leyes. laconcurrencIa de causas que ilustran históricamente acerca de supromulgacíón, la relación cronológlca que guardan entre ellas. lasdiferencias en la técnica, en d método. en el plan. las fuentes dereglas jurídicas que se refieren al derecho consuetudinario. jurís-prudencía de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero elmismo autor reconoce que "no es posíble establecer una dífereneíacientífica profunda entre ambos aspectos en el estudio del dere-cho" 5. La doctrina moderna tiende a abandonar esa dístíncíón, re-conociendo la imposIbilidad de analizar separadamente la historiajurídica sin recordar los demás factores no jurídicos que han de-terminado su evolucIón.

Fue la escuela histórica del derecho la que impulsó con másvigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo las enseñanzas deGustavo Hugo, que concebía al derecho como expresión de la vidanacional. Carlos FederIco Eichhorn decidió consagrarse a la re-dención de Alemania enseñando a sus alumnos la historia jurídicade su patria. En 1808 publicó el prímer tomo de su Historia del de-recho y de las instituciones aI.emanas, donde examina con espíritucrítico y como un todo coherente la evolución del derecho. revelan-do su continuidad. Se convirtió así en fundador de una escuelaque partiendo de puntos de vista comunes a los de Savígny, se ha-bía distanciado de éste para mantener lrreductiblemente una po-sición germanista. Pero tanto sus discípulos como los de Savigny-que prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elabo-raron obras fundamentales y emprendieron la publícacíón de va-liosas colecciones de fuentes. como los Monumenta germanirehistorica, o las que reunió el genial rornanísta Mommsen.

En España. el iniciador de los estudios sobre historia del de-recho fue el sacerdote Francisco Martinez Marina. que en 1808

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4 LEVEN!>.Ricardo, Introducción a la historia del derecho indiano. Buenos Aí-res. 1924. pág. 29.

5 Id., pág. 30. El mismo autor agrega: "Pero la distinción tiene importancia. di-dáctica. porque Impulsa metódicamente las Investigaciones históricas comenzandopor las fuentes del derecho y los sucesos políticos y sociales para conocer en seguí-da las instlluciones Jurídicas" (Manual de histor.a del derecho argenliIlO. Buenos Ai·res. 1952. pág. 15).

,:--.i: 1.lst 1. A." :.J

publicó su Ensayo sobre la legislación y principales cuerpos legalesde los reinos de León y Castilla. Muchos años pasaron sin que apa-recieran investigadores de mérito. hasta que Eduardo de Hínojosa,nutrido de las enseñanzas de la escuela histórica alemana. se con-sagró a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 aparecióel primer volumen de su Historia del derecho español. que significóun notable progreso en su época. Actualmente el principal cultorde esta disciplina en España es el ínfantígable Investigador Alfon-so Garcia Gallo. que además de tratar con gran originalidad el de-recho español. se ha ocupado también de su expansión en losdemás países de formación híspáníca. .

El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano sedebe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primeroen realizar una síntesis acabada en su Introducción a la historia delderecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con 'ejemplarconsagración a hacer conocer el pasado jurídico nacional. conti-nuó cultivando tanto ese riquísimo campo de Investigaciones comoel que le brindaba el derecho posterior. al cual muy pocos habíanestudiado. Son frutos de estas tareas. la Introduccf.ón a la historiadel derecho patrio (1942) y la Historia del derecho argentino. enonce volúmenes (1945-1958). Esto. aparte de otras monograñassobre temas especiales. y de obras de contenido puramente histó-rico de gran Importancia. Yen su afán por difundir el conocimientode esta disciplina, fundó en 1937 el Instituto de HIstoria del Dere-cho. alrededor del cual se han agrupado los Investigadores argen-tinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentesy de Investigacl6n- se materializó en la publícacíón de numerosasobras que contienen fuentes o trabajos de historia Jurídica. lascuales le dieron una índtscutída jerarquía en el campo de su espe-cialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimi-dos todos los Institutos de investigación que existían en laFacultad de Derecho bonaerense. Sin embargo. las tareas que rea-ILzaba el que había sido fundado por Levene fueron retornadas.desde 1973. por el Instituto de Investigaciones de Historia del De-recho. de carácter privado. que ha participado también en nume-rosas reuniones y congresos nacionales e Internacionales. Surevista de Historia del Derecholleva hasta 1987 catorce volúmenespublicados.

BIBLlOGRAFiA PRlNCIPAL

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CAPl1tJLg;~r,{\' , '::,:"'L ,-,., :?! :'<"~,:~,:DISCIPLINAS JURIDlCAS ESPECIALES' Y'DISOPLlNAs/'.< :.

' ' ' JURIDICAS 'AUJ{¡ttARES ~¡'" " •. "'/

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SUMARIO

,H,-Disciplinas jurírliC&.!lespecIales.' 75.--:DereelIo c:onstih1cio'naf.,76.-DertthO.administrativo. 77.-Derecho penal. 78.-Derecho, penal.. disclplinario ,. i>eTedJo: 'milit.r .. 19.-Derecllo proc:esaJ., 8O.-DereehG internacional p6blico. 81.':"D"",•.

. ch" civil. 82.-Derecho mercantil. 83.-Dereclio intemllCional pri'ado. 84.-Ra",u .jurídico. de.creodónreciente. 85.-La Introducci6n, al E.ttidlo del Derocho '1,

la, disc:ipllna, jurídicas espedlles. 86.-Laa dlsclplinu ,luXiliates..-Ó, . .:

.,....74. DISCIPLINAS ;WRTDlCAs ESPECIÚ.ES.-LadisÜnción entra dérecho

privado y público es el eje en tomo.,df!}·cual sira ,1ijurisprudenciatécnica en su aspecto sí¡;temático. Cada .:una delasdosgrandes:rama!ldivírle~ en yanns disciplinas, a las «we suele darse ,el nombre de e!pecia.les. De actv'r'do con la c1nsificacióngeneralmente a<;eplada. pertenecen al ,público Íos derechos" constitucional, administrativo, penal y pro.cesal: al privado, el civil y el mercantil. Esta divisi6n refiéreSe al derechointerno. es decir, al orden jUrldico de cada Estado, Pero como las relacio-nes jurídicas pueden rebasar el ámbifo de validez' de un determiriado sisotema de.derecbo, cabe hablar de aquellas disciplinas no sólo en m aspectonacional; sino en su faceta internacic;maI. Al lado del derecho público yel derecho privado nacionales (o internos), hay un derecho público y underecho privado internacionales. De manera semejante, a cada subdivi-sión de los derechos privado y público corresponde otra paralela del in-ternacional público y el internacional privado ( penal internacio-nal, mercantil internacional, administrativo internacional, ete.).

lnfiérese de lo dicho que a la clasificaci6n de Iss disciplinlls jurídi-cas en materias de derecho público y de derecho privado se enlaza otra,que consiste en referir las n,Qrmas de cada una de aquéllas al derechointerno oal interestatal. Combinando los dos puntos de' vista, Du Pas-quier ha trazado el siguiente cuadro:

-;-l"

IIISCIPLJ~AS JURlDI<;AS ESPÉCIALES y DISCIPLINAS JURIOICAS AUXILIARES, 131

DERECHO INTERNO,:: ,DERECHO INTERNAcroNAL'

,<n~re~ho,:' constitucional ,.,; .:'

DERECHO.PUBLICO~!;~;~::.~. "

.,;,:'~~ rl,~'r:e ~ h 0: p. e..na l ',;. . 'I~"

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Derecho' civil'

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El derecho p~ n'o iiKur~en' lac1asifjcació~ que antecede; Se-gún Du Pasquier.! cada, una, de 1as , ramas especiales, tanto en derechointerno como en derecho lnternaciorial, posee sus reglas procesales. No haysolamente un derecho procesal civil y. un derecho procesal penal; pode-mos hablar, asjmismo, .de un derecho procesal constitucional. de un de-recho procesar administrativo o de un derecho. procesal internacional. ElP~~~l!.11J.per!~ll~~!Lal~r.«'A!Q..P!illlif& •...t!.\!!Le.D..Jl.quellos~sltLen.que. se,..rela~!!>[email protected]!...~derechopriva<lo. Explicaremos el fundamento de nuestra, opinién más adelante,2

_ 75. .DERECHOcO~~TUciONAL. •...•..Ei derecTw ,político o constitucional es el"conjunto de oormm relativa! a la·e!lnu:tUra fruulamenlal del.Es~,roJo, a las'[unciones de SU$ 6rga1W! 'Y a las relaciones de éstos entre sí r"con los particulares, Al referimos, en la sección 57 de esta obra, al ~n~cepto de constitución, vimos c6mo puede entenderse en -sen-tido formal o en sentido material. Desde el punto de vista forma] lapalabra cOnstitución se aplica al documento que contiene las normas re-lativas a la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vjstamaterial, en cambio, apllcase a esa misma estructura, es decir, a la or-ganización política, a la competencia de los diversos poderes y a los prin-cipios concernientes al status de las 'personas. "

De acuerdo con esta doble posibilidad, cabe hablar del derecho po-Iltico tanto en sentido formal como material. La acepción en que aquel

1 111/rI)t/DC1it>,.d la tAb>r;' ,"'bole d a la pAiú"ophi, du J,OIt, pie. 52-• Al hablir del derecho oubjetlvo d. aoclón.

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138. INTRODUCClON AL ESTUDIO Da;' DERECHP

concepto se tome dependerá de la forma en que la palabra, Constitución seemplee.~ .' . .' :',: . . '; "

i ." Si ~tendemos el térmi~oen. s.enlido material; habrerrto~ dI'. admitirf·o \ 1J!l~todo ,Esiado~!ene un~ constitú~i6n~',,~;Tomad~;en' eCecto;J~~,r.p~~ti~I":, . ' cron. en su aeepcion ámplia, es,aphcable:a todo hempo y lug!1r,.~:.trata,; enJonces~:de un ,concepto de alcance y ~a1or muy general.~'}"referihles! ~ sólO",alos Estados, 'sino a loscu~ri>c?s:lisicos •.. " "La.palabra:cons-l' . tituci6n;, dice Schmiu. reconoceuna,~iv~rsidad de sentidos. En una acep-, ción, general de la' misma, todo, cualqui!!r, hombre y objeto, •.• puede

tener una. constitución. D~ aquí. no c:iabeóbten~r, ning6n sentido t'Sp!!clfico.:Si se quiere IJegar a una inteligenCia hay que limitar la pillabrll"ronsti-túción a 'la constitución del Estad9. es' decir,' de la unidad 'P9lítica deUD pueblo. ti 3 Pero aun entendida de este modo, la expresión puede to-marse. según dijimos antes, tanto en sentido formal como en sentido mate-rial. En este último sentido, todo Esiadó tiene una constitucién¡ en elprimer sentido sólo la poseen' aquellos cuya organización política apareceregula'da en un documento solemne, al que Se da el nombre de Constitu-ción (ley fundamental, norma de normas).

Aun cuando. todo Estadotiene~materialmente hahlando-- una cons-titución -escrita o consuetudinaria~el término Estado corutituC'Ümalsuele aplicarse únicamente a Ias 'orga,~j~ciones políli~a!i "cuyas máxi-mas fundamentales no sólo definen' cómo deben ser ele:ridos o designa.dos aquellos a quienes se confíe el ejercicio de los poderes soberanos,"sino nue imponen restriccione~ eficaces a ta] ejercicio, con.e] fin denro .:teger los derechos y prerrogativa!! individuales y Qefenderlos contra cual.quier acción del J'()'der arbitrario".4 El 'carácter funclamental de una rons-tilución escrita. en sentido moderno, como di(',p.Borgeaud, es ser "unaley de protección pública, una ley' de garantías".15

De aquí que en los Estados' Constitucionales que poseen eons-tilución escrita, esta última tenza, al lado de la Parte Orgánica, unaParte Dogmática (Bill of Rlehis}, en donde se con~a~ran los derechos8Ubjetivos públicos del individuo.& P~roes claro que un E~tado puedequedar comprendido dentro de aquella categoría aun cuando carezca, co-mo Inldaterra, de constitución escrita.. Por ello es que al ,Iefinir elDerecho Constitucional como conjunto de normas relativas a la estructu-ra fundamerÚal del F.~tado, a las funciones de sus órganos y a las relacio--~

• A. POSAD.\, Derecho Pr>lilíco. S' ed .• Madrid, 1935, 11, p<Í¡:. 1:1.rr~ de Cootey.citado por POS~r>A, n, pág .. 15,Citado por ADOU'O POSAD". D.,ccho PolItico, 1I, pal. 16.

&. Rocuérde.e lo expueslo en l. """ti6o 57.

"DlSCIPUN.\5 JÚlIlDlCA5 ESPECIALES Y DisClPLIl'IAS JURIDlCAS AUXUJARES 139

, ,

nes de éstos entre si y .eon los particulares, aludimos tanto a reglas escritas'Como a normas consuetudinarias f . eÓ:Ó» ' '.. • • ,y, ,:

0'.:. ~6.; DERECHO ADMINJSTMTI~O'-"Elddecho aámWstfalivo eA(¡.':~~'"17Ül, del derechO'p.jbnco: que tiene por obieto:'~~Pecífiro liiadlpiriÚir'izcióii- :

. públiCt1 •.••F..sta'definiciÓn, que expresa el concepto' más moderno. del-'~eI:e:;.'.'cho administrativo, nopuedeser entendida 'sí"ilo; Se explica sú-últiinlf Pilrle·:,:-

. '. .. ... :" .: ,. :·t -: .•. ~.' : ..:... ;.-:.:' ,.~:j';:~!~.";"~ :I~~,',. ·-;·:.~·;:.~·.:.~~:~1t;~1~:··.:" Administrar eignifica.en ..té¡'minosg~nerales; obrar para la 'gestión'o .

el, cuidado dedetermlnados Intereses, propios o' 'ajenos, La admin4tra.:'.·cwn pública pUede ser definida. como. activídada travé3,bf la ciia1'el'Estado rlo.f sujeto~ auxiliares de éste tienden. a la sati$facción de intére5es '.colectivos.7 ' . . , . " 'v. '. :'" • ' •

Para precisar el concepto de funci6n administrativa es necesario 're::córdar la doctrina de la división de' poderCij.,De acuerdo con tal doc-trina, las funciones del Estado pueden ser concebidas en dos sentidos di-versos; uno material y otro formal. Desde el punto de vista formal, lasdiversas funciones son definidas de acuerdo con la índole de los poderes:así, la legislativa es atribuida al Congreso; la jurisdiccional, a los juecesy tribunales y la administrativa a 108 órganos ejecutivos. 8

Esta delimitaci6n no coincide en todo caso con' la índole material de. las distintas funciones. Puede ocurrir ~e un acto administrativo desdeel punto de vista formal, sea, desde el material, jurisdiccional o. legis-lativo, o que un acto realizado por-el Congreso .0 por los tribunales tenga,desde el segundo punto. de vista, carácter administrativo.

'¡!:n los Estados modernos tanto la administración como la juris-dicción encuéntrense normatlvamente 'reguladas. Esta subordinación delas citadas funciones al orden legal ea distinta en cada caso. Al 'ejercitarla de juzgar, el Estado persigue la realización del derecho controvertidoo incierto; al ejercitar la administrativa, tiende a realizar intereses ge-nerales," . .

Las funciones legislativa y jurisdiccional ofrecen dos característicascomunes: imparcialidad y objetivUkd (Santi Romano). Los jue-ces deben aplicar el derecho' existente y se encuentran colocados porencima de las partes; el legislador, en cuanto tal, nunca interviene enlas relaciones jurídicas que derivan de Iae.normaspor él formuladas. En

-.:.':

1 5,\,NTI RO)4A/CO. Cono di diril/() amrninútralivo. Principi &meraJ~ 2' ed., P.do".,1932, pág. 1,

a Ver l«Ción 56-• "Sokl1lOlordenar la divenidad de lu actlrid.dee estatales en ttea grupoe: ~¡.

lac:iótl, J Illtiei. y Adminátración. La lePalaci6n CIU el derecho; la Justicia '! lA AdmJ·

1 .l

140, , ,INTRODUCCIONAL E31UDIO DEL DER'ECHO\'.. . J.i . .

'cambio, al realizar la tarea administrativa, el F.stado obra por sí mismo,es decir, como sujeto o parte- interesada en elejercici~ ,d~Aicha J~:ción., ,',',' '.,', ," , .', ",;-,Lo~,,pr~~~~listashan elaborado, un, c,nterio' que peniiite~ dj8tinguj~cliuamenl!l' ~~,~:,fUllciones ,adm}lli,s!rativa y j~d.ic!al.,A1 rUlizar, ,~ta:últi-,'ma;el, Esta(JO',obra por cuenta -ajena, subshtuyendose ~'los,parhcuJares:.para laAe<;~8r!lción y tutela del:p.fl~ocontroveitido o m.cierto; en tanté,

, 'gue, al de.sempeñar]a primera; obra .por cuenta propia. ",i e " ,>, '

• ,"Cuandó' el F;stado, dentro de, los Jrmit~ qne:'lé Lá seña1ado:~ de-recho, persj~~, sus inte,reses,desarrplla.una actividad adntinistrativa;.Potel('.ont~ario~:cu,and() iriterviene para ,proctirarJli satisú.er:i6n ,de eíertos.ln-tereses a que, el. titular no puede 'proveer por sí; mismo; aeansada la,incertidumbre y de la inobservancia de la norma que los protege, .existela iuri~dicción; La distinción entre actividad administrativa y jurísdiccio-nal estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue direc-támente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos. conla segunda interviene para satisfacer intereses de otro; que han ,quedadosin satisfacción,y que no pueden perseguirse directamente., "Administrar, aquí como en cualquier otro orden, es cuidar intereses

propios; hacer iU5tici~ es intervenir en el interés de'otro." 10

La posibilidad de definir las funciones del Estado desde el doble pun-to de vista, material y formal, vtldve a presentarse en relación con el con.cepto de administra~ión pública. En' efecto, dicho concepto puede serentendído: tanto formal como materialmente. ' :

, La adinin~stración pública, ensentídr, materíel U objetivo, es la acti-vidad del Estado encaminad» a la satisfacción de interesé!!generales (seacual fuereel 6r¡rano que la realice).

En sentido formal, por administración públ,i~ se entiende todo' actodel poder ejecutivo -( aun cuando tenga, desde el punto de vista material,carácter diverso). '

Para precisar nuestra definición del derecho adrninistrativotendre_

nistrari6n e.ilán ."hordin.d •••• 1 mj~mo.pero de modo d¡.,eno; ¡. lbSticla tiene por objetola rcalizaciÓft del der~"o discutido; la AdnlinimaeicSn, la r<'sliueiÓII del' interés público.dentro del marro del derecho. A la 1~!liri. quema el Derecho•• 1 l'tIdlera. p=reribir. demodo un(yoco. lu decisiones q1le son' ceníenne al Derecho; en cmbio, deja a la ~"dmi.nhtrad6n. l. mayor porte de l•• veces, Un amplio maTlfen, dentro del enal puede moverselihremente, in~pirando rus rleterrninacíenes por 'lUnes de conciencia o d. nrllld• .t púhlk •.P.ra ¡. Ju""ión jucllelal.' el derecho es de ordinario 1m ,gura, un Indicador taxativo: parala Admlnlslnlción. ~n cambio ., ¡:eneralmente. ..slo una ,..11•• una 'erja:, el ¡nia de édaes l. '~n de r-t.do'." GtT!OTA\'O RAhnRUCH. lntroJuccim. a 14 Ciascia dd Derecñ», trad. deREC.Utlf~ SICftl3, Madrid. 1930, ríg. 191.

10 Hneo Rocco, Derecho Procesal Ciuil. trad. ile Fnrl't 1)!; 1, TtIIA. MéxÍ'co.1929. pig. 43.

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DLSCIPLlNA! JUltlDICU ESPECIALES '(' DISCIPLINAS JURrDiOO AUXILlAiü:s 14.1.' .-.. .

mos que de~idir eri qué sentido ha de tomarse en '~lÍa:'etiérinino ad~i~i~~,' ,lTación pública. ' ,"",.' '. ,", "~:, ',', ' "", Los autores no' hanconseguido entim&rile ,en este punto_.La mayorlase inclina, sin embargocérrIavor' del: crit«íiió formal, De, iicuej-docon, esteúltirito;el derecho admipísn:!lt~v?'pod~~~ definirse:.~mo: '~~,',"~o?,lplejo,de ,normas jurídicas qÚé 'ieghlálao'rg'aniza'ción: y la 'áéIiyidádd~la 'admlnis-. ' ,

,,~:~CiÓ~?~l~~:e~'~~:~d~o,!. f~7~F~:~~~:.~,:,:,',:t'~~'·<;~~,:~'-'::}':;'v,::i~;;'::':';,~:',:',.;::':i "~ ,,,:,,'1 77: :"DERECnÓ:'PENAL~~El"cririÜnalistáeSpañol Eugénió:,Cut'llo .o-":::,:;,i6nió define éoni~'~t~''Cb'nj~nto'd~'nó,.-;rnJtquJ dei'U-,:niru/Ti.'lo;'deI,Üo;" l~~' ':, ,"peña.t que et~$tti;f4'i1iiPone ~,'lo; deli1u;u~.nü~y::~',Tnedida$ 41/ <egwjd(ld,qUe elmiú,w' e$t4til~Céiia¡'a la éetiención delacriminalidad'?t: ¡:, ,,:'

Se da el nombre. de delitos a, ciertas acciones ,antisociales ¡;.-ohibida~,por la Iey, ~uya"cO~is~~n hace acreedor al, delincuente a, determinadassanciones conocidos con ,el nombre específico de penas. F..n Id mayorparle' de lo!! siste~asjurídicosrriociem<is, tien~n solamente el carácter dehechos delictuosos 148 accíonea u omisiones: que la ley considera cornotales. El principio rwhay delito sin leY; ni 'pena sin.-ler, hállase consá-grado en el articulo 14 de.la Constitución Federal: "En los juicios delorden criminal queda .prohibido imponer; por simple analogía y aun pormayoría de razón;, pena alguna que no esté decretada por una' ley exac-tamente aplicable al delito de 'Ne se trata," La noción de delito que sirvede base a nuestrslegislacién es; por ende; puramente formal, Adoptandola definieiénde Cuello C~ón, podríamos decir que en el dererho mexi-cano el delito es una aCcronantijurídiCa.; iCj,kti;' culpable r sancionada con

u ,." ,una pena. i ,

. "El delito representa generalmente un ataque directo a los derechosdel individuo (integridad física, honor, propiedad, etc.), pero atenta siem-pre, en forma mediata o inmediata,' contra los derechos del cuerpo so-cial. Por eso es que la.aplicaci6n de las leyes penales no se deja libradaa la iniciativa o a la potestad' de los particulares, salvo contadisimasexcepcionesr aunque la v{ctima de Un, delito perdone a su ofensor, co-rresponde al poder públ~co perseguir y juzgar al delincuente. De ahi queel Derecho Penal sea considerado, a jÚ8tOtítulo, como una de las ramasdel Derecho Político, ya que son públicos, en definitiva, los intereses tu-

I»: J".<t"•....•.•~~~'.;~~:."

II E. An.lUó!\' ., F. 'Guc!.l, OLA!\'o. InuoJu.cdón al Dencho., 3' ed, Buenos Aire.,1937. pág, 321. ' '

11 EucIllIO Cozu.o CAtó!\'. Derecho Pmal, t.' 1, pálo 8 de la 3' ed,11 CtlI:u.9 ClLó!\', obra citad•• pág. 252.

I, ..142 , .:. INTRODUCaON AL &STUDI0 DEL DEJlt:CHO ''~.~:~/'::" . .. "

telados y es p~lica la ~nción (pcna~'~dii,d~~gur¡¡;'d)impuesta a .• " "14 . '.' , .. qmen los ataca. .' . '. .. " .'

. 'Laperia es definida como.."el)ufri11JienlQ,impuesto por -.eIEstadoe~.ejeeuc,ió,!>4~una sentencia, al cul¡j,ab~:de<~ i.nfracción.penof~.l,'EsesufrilÍiieritÓ~.puede cénsistir en Ia re,5tii~ión o, en .la ~rdidade ,ciertos

i':~!:f=~~E.e~~~~,;~~l'df.:clusi~ni d<;lQCO~ sordomu4os.degeiie!'il~~y.t~~C6~.0s, .~~ínamiento,

. cOnfiSCaciónde':'cosas':peIigr~~.:'8'ri8ci~ai; ~grr;;nciii'de, l.~ poli~í~ mediodas .tutelares para inénorCs:·e.t~·p.6 Di acuerd~"co!l ~adis~~óñ puedehablarse; en cori:Secnencia,'de' tki~!: ~l p¡'~vo' 1Jef~fiO·penal .rep:.e~~vt;<.·:,~\;.··' ., ;,;:~"': .. :~;'~:~~~~{.::~'::':'.....;,., . :.: .."::'~}':';..}\".. ' .

~ nL"('DERECHO PENAL Diso~tiN~o y'DERtrno MILlTAR.-"Al defi-nir el dereehó penal nos referimos al 'derecho' penal' en &11 '~cntidq ~eal'yverdadero, al quetiene por fin el mantenimiento' del orden jurídico. Perojunto a éste existe el llamadodert!élw penal 'disciplinaÍio~' provenientedel ejercicio de la potestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyofin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conduelaajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentación profesionalles impone, El derecho penal, disciplinario es de.naturaleza penal, puesconmina Con males .(correcciones ' disciplinarias}, en el caso' de ejecu-cíón.de actos ilícitos (fallas proféeienalea}; pero no; obstante tal seme-janza le separan hondas diíer~ciaa del derecho penal verdadero' y pro-pio, especialmente 8U diverso. fin, pues.míentraa éste aspira a la conserva-ción del orden jurídico y a su restablecimiento cuando ha sido violadopor el delito mediante la conminación. 'imposicién y ejecución de la pena,el derecho disciplinario tiende a mantener a 108 funcionarios en Ia' obser-tancia-de SU8 deberes y a sancionar su infracción por medio de la.impo-sición de medidas correctivas y disciplinarias:' 11' .'

El derecho penal común debe también ser distinguido del penal mi-litar. Esto último es definido por el tratadista francés Pierre Hugueneycomo el "conjunto de leyes que organizan la represión de 1118 infraccionesmilitares por medio de las penas",18 .

l' AfT.U.i.ÓN y GAadA OUl<O, Inlroduccwn al Derecho, 3' ed, pis. 324.11 CuD.l.O <:ALÓN, obra citada, pág .. 544 del t. l.l<. Ver ceplrulo XXI.Jt . CUELLO <:ALÓN, obr. citada, pág. 8.10 Citado por R. CAU>&aÓN SEaRANO en IU Derecbo Penal Miliw. Edicio"<;$ Milltna,

Méxi<:<>, 1944, pago 2:2.

IlSCJI'UN,u JOBJDlc,u ESl'ECIALES y. J>lSClPLlNAS JURlDICAS AUXILIARES 143, . '

El derecho. militar (law sensu] no se reduce, sin embargo, al e~~ . ' ...de las leyes que- castigan las infracciones militares; refiérese:

tam-

como dice el plofeS()r Octavio Véjar.Vázquez, a.las.normaS "queeoordiriant smcronjzany' conciertan l~&relacio~es derivadas .de la_.vida

- ~..i,.' ~;n·,':.':;'''''': .. . ':,:; .. ': sÓ, '.~ \, .;'/. • i'" ." .... "'.:!: ".·,s.',· •..•.,; ,;:'i:. 'regulilcíón iW:idica de la disciplina militar, etderecho·,cas..·

_____ . .. ~ .el'.misDlo autói /.'!A oo.nducta·pei80nal ;del: Soldado;relAciones~pr,~del person,!l.l,nrllitar; lo~ deberes :de lo8mie~ros

laS;.:l'eIe;<!lone~,~e.éstOS~~,~~l;)sórganosdel Estado y ~n,laOciedad y, po~;úl~iriQ~ la" oig~~6n-.J· funcionañúento, de las iristitu~:;

rmadas'.!,;.>: .. .: . ~ ,',:: .,.....'.," -:.;. ~:.:': .~.!. .....' ,,,'.: ...~azó¡i',de)~r .del :ejércitó Y la ~~idad básica de la' disciplinapuéda, ~plir. eficaimente los fines' de su. existencia. generan

.~U¡;",,"jurídicO ~iar dentro del general del Estado. En·este.ordeniurídi~ .eSpecial la. estimativa de' -la conducta militar es difere

nt.e. de

la de la civil, pues .la ley castrense aprecia los más altos valores' hu-manos en ~o~a diverst\ y a veces antag6nica. a la' del Código común,como ocurre; por ejemplo, tratándoSe de la vida, la libertad, el honor,la propieda~ el valor y la obediencia." 20 Tal diversidad de criteriosaXiológicos explica las peculiaridades. de la legislación castrense Y per-mite, a la ve:¡" considerar la disciplina de que hablamos como indepen-

" diente, no sólo~el Derecho Penal colI,\ÚD.,sino del disáplinano de.orden.administrativo.21 En su -AutonomíG del Derec1wMilitar, el profes

órVéjar

Vázquez hace un amplio examen de los criterios estitnativos inspirado-res de la legislación IJl1IXCial y. después de mostrar las diferencias que losseparan de los que sirven de base a la legislación común, llega a la con-clusión de que el derecho militD.r·~mo lo indica el título de su obra-debe ser considerado como disciplina independiente (1 autónoma.

79. DEREcao PROCESAL-Es el conjunto de reglas destiluJda$ a la,.apliCación de la! nor'fllllS del derecho a casos particulares. ya ,sea con elfin de esclarecer·u.r¡a',situ,ación.jurídica dudosa, ya con el propóSlto de quews órganos jzui$diccionoJe$ tkclaren la existencia de detemunada obligo-cwn y. en caso necesario, ordenen que se haga efectiva. .

La facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales del Estado la

----;;-O;';'V10 vtJu V,uQUJ;Z, AUlDnom.la lid DerecM uuu«, Editorial St:ylo, México,

1948," pá~ 14..0 OcrAVlO VtJA. VÚQua, ApunU" lie Derecho Milil41.u El de=ho pcnu t1i.ciplinario difiere del, diociplinario del orden adminí.tcativo.pues ucolDpreode la actividad del Inferior dentro J fuera .le! servicio, Y concede la ~te&ud de IIneionar ~ 1.llu a lOdo5Uperior ~ no wlamente •. los de elevada jtrcr<l'lla".

()crAY10 W,JAr. y,uQu&Z, AuJonomiQ dtl DCTlc/W MiJIUJI', pág. 32.

l'

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144INTROliuCCION AL ESTUi>Io' DEL DE.IlECHO

"

a¡::l1ícaciónde normas jurídicas a casos concretos,' c~ri c~alqúie"a de las .finalidades a que acabamos de referimos, recibe elnombic de dérech'odeácc~6n. El deber .correlativo, impuesto a los jueces 'y tribunales; deno-

I ,mtnase deber jurisdiccional. Al cumplir, tal deber{realiza elEstado 'una~' d~:la~ fl!nc.i~nésfu~damenta,lesque le ,est~~ enconien~adas: ladej~grir,

f· ;~;~~I~t~~~~6a!:~;~'~~:::S;t~bi~~'.~ri~e:r~~.~~~~n~;:·~~'s~~;~~aí~~':Y,:~·P.él:¡! ,·sona"q\lehace'va]er elderechodtf,acelOn ode de(ensa~llámilse r~lac!ón

11, ~ ír~~1:a¡[~~~~~rt~~.,{~~~~:~~tt:~~i:;~:;á~~:;~~:~~: ;~;!at~~~jI~~~', y~ en su aspecto paSIVO,por el deber Jun.s()~clonaI de tales organos, ,se·trat.~o,,'éo'rnó ~eremosen', el:cÍlpitulo: J(Y.I~,ci~)un~,;~eJa?ióry'jurí.dlcá~'ro.m,~

p}eJa.;.es.decir, que no se. agota en un solo vfnculo normativo, SIno'que se'desenvtiel~e 'en una serie de relaciones de-derecho, conslitutivas riel,proce.so, El derecho procesal CS' precisamente el conjunto rde normas relativasa este último, es decir, al desenvolvimierito de la relación procesal, ', ,El procesó puede' tener una fase dec!(zrati'IJay otraejeculit'a. En su

fase declarativa tiende al esclarecimiento:de una situación jurídica con-tro ••..ertida o inciertaj, en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacervaler, por el empleo de 'la coacción, determinados derechos cuya existenciaha sido judicialmente declarada. " ',':.,

El derecho procesal, en el sentido moderno' del término, sólo pudo,nacer al abolirse el régimen de Ia autodefensa, En las organizaciones so-dates de épocas primitivas la tutela del derecho amenaZado o lesionadóno correspondía al poder público, sino a los particulares. Cuando' éstos seconsideraban Íesionados en sus derechos, sólo disponían, para defenderse,de su propia fuerza [fsica, o de,la ayuda del grupo de que formaban parte.El resultado de las, contiendas dependía, más que de la justificación de laspretensiones en conflicto, de la fuerza bruta de que pudiesen disponer loscontendientes, '

La {unción jurisdiccional aparece tan pronto como la solución delas controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendadaal poder público. Por ello se ha dicho que esa función resulta de lasubstitución' de la autodeíensa de los particulares por una actividad deciertos érganos del' Estado. En vez de que cada titular de derechos sub-jetivo's se haga justicia por si mismo, el poder público se substituye aél en esta función protectora y.de manera objetiva estudia si las facultadesque las partes se atribuyen realmente existen y, en caso necesario, lashace efectivas. La acción' manifiéstase entonces como un derecho, aut6-'nomo, ya que su existencia no depende de la de los derechos subjetivosmateriales invocados en el proceso. El procesal es, consecuentemente, un

'.' 118

'~,!>I~CIPUNAS JURIDICAS ESPEClhu:.s y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 145

derecho instrumental o adjetivo; dotado de autonomía frente al moierialosuhtantivo.2Z '; . ' :' "

.;. .• . . ':~" '". '. .;": ..): ", ",: .:.. " ..' ., ,,80.,' DEREclio INTERl"~(:¡ON,'L PUDLlCO.-Es eL,.conj'!!It~ elfo' ;;.or~s, ~rige,n ku Tela'~iQneld(! los Estadosentre. si i ~~lajqill"iJ~rei:1wsr',d~béTes;recípr.ocl?~;'-' o', •• ", .' "'''''Ó: :.,_:;.~ ,\~;- -: :..:,:~:"', "

,d, Algunos autores opinan ,que Ia.expresíén derec!W,intern.aei{Jnaldebe', .-.' ser substituída por e! término derecho iTl!erestallÚ",ys~Jul!d~~"e",que"el"~'~,~pcepi6:'do ~cfón, :a quealude aquélla, no es juñdico,sirio s<>Ciológi~~,~¡Lá. fuerza de.)a eostumhrese ha impuesto, sin embargo; a la precisión del': .lenguaj~. Antigtl,amente, el internacional, et:atlesigna~p c«;l~"el:.i:lo~r:e;, ,.de ,dereéh.o d~g~ntes.,,!'La, expresi6niw,gentiun:,¡,'que en el.derecho.ro-,mara? ten(as~ significación propia, independientemente delobjeto quenos 'Ocupa', fue utilizada por el español F. Suárez (1548-1617) y.el holandés'Hugo G~o~io gS83-1645), designandn.la idea de un orden 'jurldice no,escrit,o p,ara,regular.1as relaciones entre los puebles.jdeaque.nacíé vincu-lada con la delderechonatural. Esta expresión tomó carta de naturalezaen la mnyoria de los países, traducida a Ias respectivas lenguas (en fran-res, droitdesgens i en inglés, law 01 nations; en español, derecho de gen-tes ; en italiano, diriUo delle genü}; peroba sido substituida 'modemamen-

': te por la denominación derecho internacionai (droitintenUllwnal, intema-tionai kzw,.diriuointernazidrwle), me!1OSen Alemania, donde perdurala expresión "derecho de los pueblos" '(Volkerrecht).23 ,

Se ,ha discutido largamente el carácter jurídico de las ~glas queintegran el llamado, derecho internacional. Si se parte del dogma dela soberanía y se toma el concepto en cuestión en un sentido, absoluto,

. resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento jurldico su-praordinado ti los, Estados, ya que dicho ordenamiento implicarla, lógi.camente, la destrucción de aquel concepto •.••Si los Estados son normal-mente soneranos, esto es, si constituyen el supremo poder sobre la ti~TTa,no cabe pensar una potencia. superior que establezca como poder legis-lativo un derecho sobre ellos, lo, declare como poder judicial e' impongacoactivamente su realizaci6n como poder ejecutivo." 24 El error de quie-nes argumentan de este modo -dice Radbruch- estriba en creer quela aparición y realización de las normas jurldicas presupone una orga-nización de los sometidos a tales preceptos. Ya hemos visto cómo lasociedad no organizada puede producir derecho independientemente de

., Desam>llarmlO!lron toda .",plitud esl05 ~n';epI ••• m el capitulo xvn, coll3aJll'ado• estudiar el derecho ",bjetiyo público de acci6n.

os T. 'NI~1tTEII, DerecM lnumlkllJlloal Público, lrad. de BALl\'Í:' td. Labor. 1925. pág.. 9." RADBlIOCH. llllrOOucció,. a la CimeÍIJ cid Dercrho, pá¡t. 2~.

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:.~:lNTliOllUCC10l'l Al.. ESTUIIIO DEI. DERECHo146 .. -:..•.¡, . ".:,"

losófgl1nos legislativos (deredw .consuetudinario}, Del mismo modo.la comunidad no organizada de las naciones ha podido crear, por mediode: lacostumbre, los principios fundamentales del derecho dt>gente.s.~n~!e?l~os~'.haY·,uno..que. ha~reparado;el ~rltini(pa~~·:,~á>:·cr~~~ió!,ju-rldlC4(:On5Clente ': .la. regla pacta sunt senxmJa;· es deCIr,'el prmcipio' se-gúil'eteuallos pactor.)~galmentf. i:elc;liradós'dcben OOf,··cumplidóspun- .tuahiíen.e::La costumhr~·y 'lo~'acuerdOs iilterriaCió~alés"Sh'il,"po~~lo, las .

... : ~~~:~~:i~~:aeá:d~~~1~:j~~~:~~::~~4~:~7;j~~~}y~~;:i~ID~.·qwta'u derecho de gentes su: carácter Jundlco. ·LáS normas jntemacíona-

1 .: ~ les. nO carecen de sanciÓn, como a menudo se.a.fihJ¡al· AiUi'cuilDdo téCni-I c.cunéDte·~úy imperfect8s( táles' ;aóciones :é:Xisten~t.as'~.represlilias 'y la! gUcn,Á' pueden6er jurídicamente consideradil{cómo 'sanciQnés típicas del

iUsgentirim. . .... ... . ..... '~.' :.. ;:. . . . .."El ~ere~~ internacional no sólo. ca~-;ce\de la ~if~~en~ia~i?n entre

.pena.y ejecucion forzosa, smo que también í~falta el pnncipio de la,equivalencia entre el delito y la sanción. Es cierto que las represalias yla guerra representan dos grados. diferentes desanción, es decir, dos graodos de intervención forzada en la esfera de intereses de un Estado; pero elderecho internacional no se decide eri favor de unau otia de las san-cienes, cuya diíerencia depende de la gravedad del delito internacional

. contra el cual la sanción constituye una reaccíén, ·Segú.ñ el derecho inter-nacional general, el Estado lesionado queda en.libertad de escoger la san-ción con la cual desea reaccionar contra la persona que lo Iesioné, sintomar en cuenta la gravedad del delito, es decir; la clase de lesión. :€staes una de las pe~re8 omisiones en la técnica del derecho internacional." 25

81. DERECHO ClVIL.-El derecho civil "determina· las consecuenciasesenciales de WJ principales McMJ '1 actol de la vUla humano [naci-miento, mayoría, matrimonio) '1 la situación jurfdica del ser' humanoen relación con 'w semekuues (ctlpacidad civil, deudas '1 créditos) o enrelación con- las cosas. (propiedad, usufructo, etc.)".2& Esta rama sueleser dividida en cinco partes, a saber: .

I. Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estadocivil; domicilio) ; .

lI. Derecho familiar (matrimonio, divorcio, legitimación, adopción,patria potestad, tutela, curatela, etc.);

•• H. l(nstlf. Dereclu> '1 Pl1% en "" Relacionu /ntemacwrnJu .. Venión de F. AC05TA.Mb¡co, 1943, pq: 133. .

•• Du PA5QUID, J"troJu.c~1I .a 14 th.on. ,."¿role ~, A 14 PhilDsoo~ic ti'; Droil, páJ. 18.

DlSCJPIJNAS JUIIIDICAS ESPEpALES. Y DlSCJPLlNAS· JURID1CAS ·AUXIl.lARES. -- - ';'., .. ...

-.'.

·147.....~

. ÚI. Derecho de l~s biene.s( clasifi~Ció~ de 1()8 b,i~es, poseeién; pro-: .piedad, usufructo, uso, habítacién¿ servidll,mhres~'etc.l;~::),. '., .•.

. IY,. D*:TeCAA}~sorW(sucesiQIiesJes~amentaril~ y,l~tima); 'Ái,

~-.:..v: .~er~;~~;~e.l~:·,{)~t~~:~~~:~·~:";·~,;•..:>·,:2':·.:>j~;·:.;.';:;~:~~f~J\:~':.';;;:'t~.:;;.:,;.•..' .Entre los romanos, la exp~ión;':'iw qviZtr..tenfa un':a~gíi~ciado'diver-' ,so~:El ius ciflile.era el aplicahleúni.camenie a.los Ciudadáno~·de,Roma;eD' 'opoeicién, al iw gentiuni aplícable. a los extranjerOs-"/i. ir;.~·~:J.;.;.,-,:,: ,;;:"":..;'.,.. .:: .;",'.~":':';>.. : ...~:...~-:.:~.:...-. -".',';!'~<~~,~..~~~~.~):·..~1:'L~<:·". ~,,o:': .~¡·~;~~1i{,~~\·;~~{::..:-;..~~~~~;~~~o: .

.'.. 82~.~DEREc;:HO .MER~-:-E8 ;~l~iijúritO.de nonnas:re18tivas,'il'los ..eomerciantes y il: los actos de comercio. Alfredo Roceo lo.define.como "lQrama riel derecho que,estu4ialo~precepui$'que reguliit{etcó.mercio'y'lá.sactividades tui~'·a él~"y'.zas;relOciOñ:es.'jurúlicar -··Je-derivan de,esas iw~;¡uzl'}I:T.\: .. '.. ... .: ' ,: .' ..... ,..' .• ~'i·': .:.,.~ .., ..

. El meréantileonatituye, relativamente al 'civil~ un ,deréCho· excepcio-nal o especial, es decir, un. complejo .de normas de derecho privado esne-eiales 'para' los comerciantes y la actividad mercantil. Por su peculiarnaturaleza. las relaciones de cambio: reclaman, como dice. i\scarelli, unadisciplina "uiás simple y a la vez más rigurosa que la del' derecho

, "28 .comun. . . . , .En S1lS orígenes, el mercantil era .eseneialmente Un. derecho de los

eomereiantes]. posteriormente, se convirti6 en reglamentaciónjurídica delos actos de comercio, considerados independientemente de la calidad de185 personas, La noción de acto de comercio constituye el concepto Iun-damental del derecho mercantil moderno, Dicho conceptoes particular-mente importante en el derecho mexicano, porque nuestro Código estahle-ce, en su artículo P, que sus disposiciones sólo son aplicables a los actosde comercio, De aquí que el derecho mercantil mexicano pueda ser defi- .nido como-"el ronjunlo de normas que se aplican a los actos de comerciosin conlideraci6n de las personas que los realizan; Esto S$l deduce de losartículos 4,1049 y 1050, Y especialmente del }' del Código de Comerciomexicanoft•2lI. .

El sistema que sigue nuestra ley ea, por tanto, enteramente obje-tivo, en euantoIa realización de un acto de comercio, sea cual fuere lacalidad' de los sujetos que en el mismo intervienen, determina el caráctermercantil de la relación jurídica y la sumisión de ésta a los preceptos delpropio ordenamiento.

,. Derech» Mac(lIIliJ, trad. GAlIaICUES, M•.dríd, 1931. pás. 5.•• DuecM Mercan:il. trad. Tf:HA. México,· 1940. pág. 3.~ J04QV1x RODIkuEZ T Rocaf¡;ul2, noW al Derw.o MeTcrmtil de ~. pi¡. 23.

Debe advertirse q~e ,el concepto jurídico d~ acto de comercio, no se 1 80n' mercantiles todos los actos. de natural~a análoga a la de IOl¡ enume-~~de C?n el .economreo, pues hay actos que río. corresponden a este:1 rados en las precedentes.fracciones del mismo precepto ..últImo, y tIen~ desde el ~un~ d? ~ta jurídico, naturalesa ~ometcia1..~ . .. Divers?s autores se h~il esfof!-a~~por dar un concepto jurídi~~ del 3~tOLos de ,comerCIO, en sentido Jundu:~.. son,':' en consecueneia, todos ~~ .' ~'. de. comercio, Las. conocidas definiciones de Thaller y.Rocco . - son, <le.aquellos a Ios que el legislador ~por consideraCiones económicas o de .' Jr~>' acuerdo .conRodrígues y Rodríguee, inaplicables a nuestro derecho, "La'cúáJqui~ra'otra fn~oIe-'- otorga, ~ carácter, <;.. ":'" .. (:'r:' '. ':'. "1: "Vi,: n~ta esencial que encontramos en la,sXXIII fracciones primerasdelnrticu- .. '..:, ..¡'lIlliestra ley no define los actos de quehablemos, sino qué' S(! limita a .;. };,;/.10 :7S•.y que, n0.8.ha, de dar el. eriterio.de .distincipn, e informador de la'en\1mefllrlos~so Dicha e~um~ración po~, Como·~.fi~a e~ profesor Ró~~.i~'(::: \!j;:....fracción. XXIV•.es que todas. ellas. pre:'uponen netos que se: r~ lizan e~~e% Y: Rodríguez,. un carácter exclusivamente e¡empllflcall'Vó r abiér-. ;';:"" . fh· masa. Estosactos que se realizan repetl~amente y de un' modo Jgua1;,la~!.to",3l-pues en la fracci~n XXIV del artículo 7S'del Código se indiéa ~e': :''"1' . ,~': :eompravéntas ~n una tienda. ~os Contratos de-suministre, ]lls:coÍl~lruc'do:.·.

,:. ".. rÓ: ¡. ~ .' ' .".... .' :r:~.nes,las operaciones de' depósito, todos, en suma, suponen.actos quesere- .'. '~. A~c:uIo 15 .i~·Ccldi~.de Com~í~:A~·/~~u~ac~·.i~ ~';;~~I?:. .~:'~. :~~\~prten de.1)riismomod~ ~a ,Y mnv~ces •.~··lo mi$rlfo:~e larepeticién ,de

. . . V-Toda las adqulsleion~ eD.jmUlo •••• T .lquilMa Terllicadoi COII ·piop&sito·ilt .~. '~I:..un acto produce modificaciones psicológicas en 1;1SUjetoque IQ realizaMpe<"'hCión com.ercW. de manleDlmieal.O, ardeuL.5, muebles o mercader~ teA.en eotadO ; !f¡!..!;: (hábito), así también la repetición .en masa de determinadas oferacioneslIIlUraJ. - despu& do trabajado. o Iabr.d",,· , ~~:~. , di d '. d '6 .od . • .1 1 . l'. n T -- ., d bl '.' -1..1 . d : 'ha' di bo ' ; . \í1'-!.... jurí lCOS pro uce una a aptaci n, una acom aerorr (le as normas que os- •.••• compru·y .,,,,,,- e en••• IlI1IIUcoes, cuan o... gen con e propo- '·'lit'. . .' . 1 . '<1.1 italesato de esp«ulac.lón cOtDettlal; . . . . ,: . '. I 'fI.1.:¿.c regulan, El derecho tiene que tener presentes as neeesl artes vita es que

·~I1.-Lu compru pea'" do porciones, ...,ionea "1C)bli!l'lci~ .da la. sociedades n>eI" . ;'~;:: regula y acomodarse al ¡nflujo de éstas. El derecho especialTIe resulta deeaati1esiv._Looi COlllrltos relatiYOlla 'obligaciones del Estado u otrostitulos .de er-édito.eo- :~P,~' la -acomodaqión de las normas jurídicas a la realización de actos en masa,rriCllles en el oomerdo; . ~;~: " es el derecho'mercantil. La nota común de todos los actos de comercio con-V.-w empresas de .blLOteclmlentOl"1 ...,ministr.,.; ",,"'. id del' 1 75 l d t real' LasVI 1 -- d --, b' 'bl' . d \(" . 81 era os en arttcu o es a e ser ac os que se Izan en masa..- ••••• =presaa o COIWru=Ones y 1111 IJ"" pu ICOI y pnn os; <,5, '. ,., d í .

.VR-Laa .,."pretü .de (ábricaa. y' tnanu(lICturu;' }i: ,':.. operaciones mercantiles, por ser operaeiones en masa; tíen en a ser t pIra .•,vrn.-Laa cmpresu do IrIm¡Jortea de penonu o COSA5, por llena o por 11;111; r .l~ ;t~'·; La tipicidad de los actos de comercio se pone de relieve en el desarrollo

~tX.~::'~~rlu T 1•• empresas edilori~ea y lipogTáfiw;. L".' Iabuloso de los contratos tipo en la esfera mercantil. ." _ X.-La ftIIprau de ~~islonet, de aGtlN'ias, de oficlnu, uegociOl·com.,...,iales "1•• :~.. ''Es completamente exacto que todos lo". actos enumerados. en dar-

lIIJIaim!entoa do yeu'" en pubhca abtwllec!a;. • . '. 'y-: tículo 75 se realizan en masa, pero no puede. olvidarse que hay actos enXl.- •.•• empn:su de espectieulO!l pubheos, ,"'. darni , .. , d al' . r' 1"XII.-' .••• oper.ciOJ\Ca 'do l:OIIIiaiÓlllIlercanlil: . ~:>: masa no mercantiles (arren amíentoe, ejercicro e guna!l pro !'!HOneSJ-XJtJ.-Laa opeBeionea do medilción en neGocl05men:antiles; § berales, etc.).·. . .XIV.-w eperacienes de bancos; p ''E'' '. '1 •....la an! i . po 'IC'IO"Dno 01"1"'xv Tod r .' _.. I I '1 1 '6 i ,-~ ." n mi opmion, es necesario comp etar er or ex s •.•- a. (NI c::onltaros n:zWVM ~ cemerc o mant mo y • a nAytgael n. D"-,&- -x- . . . .• •• • d 1

, exterior: '. . .:' dando la reíerenéia al sujeto especial de tsles actos, Estlpico e os actosXVI.-l4l. c:ootratoe de aejtUrDS de toda ~cie, siempre que sean bec~ por empresea; :>, de comercio que se realicen en masa; pero falta como nota diferenciadora-xvn.-l4l. dep6.1tos por cansa de eomerelO; ". loa n li 1 33 D t d 't Jl 1XV1U.-Lo. depóe;l~ en 101 almacenes generaleS, toda la openclories hechas .obre la del sUjeto que 08 rea Jza: a em~rt>.ja. e ~ e IDO o, c:oneca~ o •

lo. certjf,c~doo de depó.ito y boDOSde prenda Ilbradoe por J~ mÍJmoe; . realización en masa con la presencia de un sujeto económico tflltr.o: la~.-Los cheqtJ.,.. letras de cambio o r= ••••de dinero do UII8 plaza a otra, entre . demos d~cir que son aaos de comercio los actos en m.a,'areali-

toda elsse de pe....,nas: . . empresa, po .x:x.-Loa nI.,. u olroe thul". • la orden o .\ portador. y In obligaciolJes de lo! ee-

JMrdanIea, • 110 eer que le pruebe que se derivan de una caUla extr.ña .\ ~omercio;'XXT.-Laa obligaciones entre comercianles y banqueros, ai DO 80n de naluraleza._

clabacnte civil;XXIl.-Loa cxmL•.• tos y obligaciones de /." empleadee de los comerci&nles en lo qoa

COIICiemeal comercio del negociante que los tiene. IU senido; .xxm.-La enajenación tJIIe el propietario o el edlti•• dor hag.n de lo. productos de

••.•finca o de ••.•culUvo.XXIV.-Cualeoq1Üera olroe aetee de naturaleza análoga a los ex~dos en este Códl•••.En CAIO de duda, l. naturaleu comercial del acto oeti . fijada por arbitrio judicJa/."n Notas a la obra de ~I1U, DeruM lIf!rcarstil. Múleo, 1940. pá¡:. 23.

148 . INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEREcHo DISCIPUNAS )URlDlCAS ESPEClAUS y DlSCIPUNAS JURIDICAS AUXIUAm:s 149

'.1"'~.~. i

•• El acto <le cOtntrdo -en oetIlldo jllrfdk-.· ronsiste. ~ TnAU.Jll~ ,.,., _ ••un.eIO de Interpo.ici6n profesional en la circul.ción de prodUdoa. dlneT'O. tllu\",,",' ~nRoceo, la nota r.omún·" esencial de todos 1011 actos de comen:lo ~e ·elI prac'llrar lIn'.amhio IlIdlreeto o per persoDU IDlerptiesta., un. fnnción de inla])nllei6n en el' ramhio",RODafcUl% T RODafeuu, nola.. al Der«M N~til de AtcAlIF.tU, ~ ~ .

•• "Lo. bienes o umcios pueden prodt:clree di~le por qum. IC!I I'OIO!'a f'ftel mereado• e pueden, en cambio, producine recurriendo .1 trabajo de otm, pOr ."arte de' .""elque 1"" coloca des"u~ en el mereade, La earacterútjea.,del &CIO Jftlirade pR emplftU. tslribajllltamenle en la clronn,lanrill de qne el bles o eeTTlcl".coloeado. en el ~ por d ~,,~.no. ae hIII producido r=lrrielulo a la roIaboncl6o de CIC'OIeIaaaIteI. cll_ .xl ~.

115

,.I

i , ISO LNTRODUCQON.AL ESTUDIO DEL DERECHO

20001" por empresas, La existencia de la empresa está explícita o implícitaen todas y cada una de las fracciones del, articulo 75." 3-1

. ". '~.~.~I:· .

. ',83., DERECHO ~RNAOONAi/PRIvÁi>o:~Eiel',Coj¡junlo' ?eno~mas,que iMict:uJ¡en qué'¡orñuJ'debe~r~l'Pers.e, en materid priVitda, los p;o~le-,11U1$ dfiáplictición que 'derivan 'de la pluralídml; de légulaciones. 'A ,eStosproblemas-se les hadado:elñouiliré de problemas de apli6ición':de laS le.'Ye8 en eles~ado. parndistinguul<?,sde los~lativ~a;~a.ap'l!~ci.~~ d~'J1llIleyes en.el uempo.: ': ,~<''¡t~"":'i ':" • ",' :<,\~", ~';"'''',':'f.~',::-''':, /:, '

. "Enprincipio, el ámbitO espacial de'vigencia de un ordjmilmiento-juri-dico sehalle limitado al teriitori~ de la: organizacióii estatal a' que perte-nece,,Gracias a esta limitación, es pésiblela. coexistencia de diversos Esta~dos en el planeta, Pero como la actividad de las personas no se desenruelve 'siemp.re dentro de 'las fronteras del Estado de que cada: individuo Iormaparte, sino que puede desarrollarse enel 'extranjero o en relaciónconnacionales de otros paises, con, frecuencia -se suscitan problemas, sobrela ley que deba-aplicarse a los actos jurídicos realizados portales personas.

"El objeto de la ciencia 'denominada -derecho internacional =-escribeFiore-- consiste en determinar la autoridad extraterritorial de cada ley;esto es, .en indagar y establecer, con arreglo a los principios del derecho,si la au toridad,la fuerza y la eficacia de' todo precepto imperativo sancio-nado por cada legislador deben terminar en las' fronteras: del Estado enque seha dictado, o deben extenderse en ciertos casos al territorio 'sujeto aotra soberanía; y en el supuesto de que deba admitirse la autoridad extra-territorial de la ley, precisar los límites dentro de Ios.eaales puede aqué-lla ser admitida." 36

El.último capitulo de esta obra está consagrado a estudiar las reglasgenerales que sirven de base a la Solución de tales 'cuestiones.

84. .RAMAS .TUlUDICASDE CREACION RECIENTE.-l~tre las ramas jurl-dicas de creación reciente, las más importantes son el Dereého Agrario, eldel Trabajo y el Aéreo. . ,

presarie, Así puede Yet'IO en la ~prcoa OllA iotermediaci6n en el tTabajo. Por un lado, elempresario organiza J remunera. loa quo concumin en la producción de los bienes o serví-cios o!rccido~ oJ mercado; por oln, coloca en éste tales bienes o senicios, especulando con ladiferencia entre su COOIode producción J el precio a que se eolccaa en el mercado. El em-presario so diferencie, pues, del arteuno. el cual reúno en oí 'las lunciones del empresario J1M del óperario," Ttnro ABCAllD.LI, Derecho M erconsil, trad. 'Fll.In DE J. TEN.\, con now d.derecho mexlcano por el Dr. JOJ.QuÍlf RooafcUEl: y RODRlcuEZ, Mé:tico, 1940, pip;o 17.

•• JOIoQlillc ROlllÚco&J: T RODafCUr:z, notu .1 libro do. Asc.uuu, pág. 25. ROBDTOMA/lnUoA MOl.llfJ. b. beehe la crítica de la tesi. do RODalCUEZT ROUalCtlEZ en el artículotitnlado "Sobre la definici6n de aclo do cOmercio", que apareció en el Tomo V. Númo. 18, 19'1 20. abril-dícíembre do 1943, de la RerJiJla d. la Escudo Nocwool d. l urisprudencia:

•• FIOII.t, Derecho 11IlerA<JCÜ>1ItJl PrifXJ<Ú), L 1, pág. 49 de la 'la:!iÓll culell&na.

"'\b

" DISCIPLINAS JUJUDiCAS ESPECJAu;s Y DISCIPLlNAS JURIDICAS AUXlUARES isí.

A) DERECHO ACRARio.---:-Él derecho agrario, tanibié~ llamado dere-, cho rural, es definido como "la rama del Derecho que consiene lasnor-, inas regukdoras,4e las:'reku:iOnes' jurídicas concernientes a la agricultu-. Ta", 38 .~: ::".. ,#'."' '.J -.,- .:' .v- . '\-.', :

,;, r,; -Mendieta y Núñez lo,defin~ Corii,o~"eleonjunto-de nonria.s; leyes, r~la~', ': mentoll y (Jispói!icioneaeÍl'geileral~;dOctrina y jurüiprudencia que se reíie-'ren a lá propiedaihúsiica y a laáexplotilcionesde ,c:aiácter·agrícola";· "

, '''Es indispensahleIijar, ante todo, la extensión del término 'agfario'~:' para. n:poner unéoncepto sobre el-derecho rural. La palabra mencionada,viene del'la~n~agrcirius, de ager, campo :.¡, encónsecuericiá,designá todo'10- relativo al campo, Derecho' agrario 'es, dentro de tan extenso significa-do; ,solamente,el estatuto jurídiCo del' campo. En' otras palabras, se 'refierea' laúloriIilui Iégales que -rigen'toda relación cuyo objeto es la tierra co-mo propiedad o como fuente económica de carácter agrícola, entendiendoese carácter en su más amplio significado, es decir, en cuanto explota-ción." 31 -. , "

según' Mendieta y Núñ~ dentro del concepto de agricultura no sólodebe comprenderse la cría' de animales y el cultivo de vegetales, sino tam-

. bién el aprovechamiento de lo producido espontáneamente por la tierra,cuando se hace de manera sistemática. Quedan excluidas de aquel concep-to la pesca, la caza, y la, minería. En cambio, la silvicultura si perteneceal dominio de lo agrario; por la influencia que los bosques ejercen en lascondiciones hidrográficas, esenciales para la agricultura.

, El derecho agrario está constituido, de acuerdo con lo expuesto, porlas normas relativas a la 'propiedad rústica, a la agricultura y ganadería,al crédito rural, al aprovechamiento. de las aguas, a los bosques, a la co-

lonización, a Jos seguros agrícolas y, en general, por todas las quese refieren a la agTicultura. .

La rama de que tratamos no ostenta en todos los paises el mismocarácter. Eh Italia, PQr ejemplo, es esencialmente de derecho privado; en-tre nosotros, de índole pública.38

•• Lo expuesto aqul acerca del derecho a grario, se basa en el br!llante trabajo queel Profesor LucIO MENDIETA y Nú¡h;z p,ublicó con el título de Inlroducción al e31udió delDerecho Ap'ario. en lo; númer"" 13, 19 '1 20 de la RtIIÍJla de la Escuela de luristmuienciade l. Universidad de México, abril-diciembre de 1\143, plÍgs. 43 a 911.

n Artículo citado, pág, 43.•• "En nuestro concepto, el carácter preralentemeete públíce o prin(/o del Derecho

Agrario depende, en cada I.aís, do los aatecedemes hlslóricos, lIOCiaJes y' juridíeoa de 'lalegialacl6n respectív •• En Méxlco el Derecho AgrAriO tiene un carácter eminentemente pú'hlico. En efeeto; se deriva en SIl parte fundamental del articulo 27 de l. Conuitución Po-

.152 :NTRODUCCION. AL ESTUDIO. DEL DEIU:CHo.

. B ) .11lmEcno DEL TRAllAJO.~EI d erecho del'¡ rabaio; llamado tam-bién ti crcclio obrero () legislación industrial, es el coniunio de normasque rigen las relaciones entre trabajadores. y patronos, Constituye, como..diceDe Ia.Cueva, el derecho común en materia de trabajo, en tanto que elcívilaparece fr/!nt~ .a él como. derecho de, excepción. Los beneficios de lalegislación sobre.la materia no.'se hallru\ limitados, entre nosotr9s, a UD

determi~ado gnipo..~e trab~ajad9~es, sinoque'seextienden a: toda clase deobreros.jjomaleros, domésticoú',:attesanos y, en general, "8 tOdapenana .qúe pone_~ _d,ispos,ición.d~,:o.tra~, fuerza de. trabajo.",39,Sólo escapan a suregúlaeión, en det~nninadas condiciones, el mandatQ, la prestacién de ser-vicios profesionales yel trabajo de los altos empleados 'de las empresas," La,~ama..de que ~ablam.os·~~naciPo., ciOmo.derecho ~de, Clase y tiene,por ende, el carácter de legiSÚJció,n..proecélQm delos trabajadores, "Es un

; derecho protector de una elase socia]. yse funda en la imperiosa necesidaddei proletariado de mejorar su nivel de vida, en espera, y esto es lo.funda-mental, de que se opere In transformación del mundo hacia un régimenmás justo! El derecho del trabajo no es una finalidad última, sino una orodenación transitoria, esto. es, una medida exigida por una clase social paraevitar la explotación de que era víctima," 40 .

Lo mismo que el-Derecho Agr,ario., el del Trabajo es considerado entrenosotros como rama del Público,·" aun cuando, en realidad, no esté inte-grado exclusivamente por normas de esta índole.

I¡bu d.. la República. Lu IUlorid~ tIIul'JI&du de Imnltar 101 exped~e!t '1(T1\';""_ .dminiltnti,.... ..1 procedimiento e. Idminlstn.tlyo exrlua;Ylmmle .nle dichas autori·dades ., cuanoo ¡ntemonen. en toa r ••••• de amparo. las .utoridades judlci.l~ élla.'l IOnla de orden federal. El. ejido. aun dt!llpué5 de entrelli.do • loa benellr.ladOl no coDotituyt-.como "eremoa o'POrtuaamente. propiedad priv.d. absoluta y queda IUjeto • conolln'" In.~n de autoridad.,. .dminl ••r.ti ••••.

Tambiéft te den •• n del artículo Xl rolUltilocionaJ lu di8~ldontll refmntf>l al use ., .pro-noc:bamJento .de ,.&Uu federaJ~ , 1"" boequ••••• 1 f~acr.ionamlenlo de 1.lifundio," • l. rolo-n1ución. a 113 tl.,..... od_ tien-.. n.don.tee ., orpnlUri<ln de l. .~euhura.

Las jeres sobre el 'credito ejldal, relae!onadas directamente con la organlndón del ejido,participan. en gron P"rt~. del carácl"" Pl\hllco de eu oTJli.nización:-pere en olros aspeetMtales leres y 1••• de crédito agrícola entro en la esfera del derecho privado.

La pequeña propiedad protegida por la Constitución y la propiedad pareel.';. Mejídal, corresponden .1 derecho priVado. En este mismo derecho se clasifiCADlos eontnl05de car.f:tl!r agrír.ola. como la aparcería y el arrendamiento de predios rústicoo. !lO ejid.res, deq1le ,~ nrm'. el -dereeho rivil. . . .

Así .., comprende que no es pesible definir en Mésiro ,,1 rará~ttT del dd'echo a.nn6CClmopúblico o priYldo exclusivamente." MUlD1F;T" T N(:RF2, lnlrodlU'ción al E.,údio "ti Ve·reello A,rario. en l. Revista de la Euuda NacioMl de Jurisprudtncia, l. V, Númi. 18, 19Y 20. pill:. 48.

•• MUlO DI: LA CUEVA. Derecñ« ltl Trabajo. 1, pall. 22 de l. 2" ediri6n..0 MUlO DI: LA CUEVA, Derecho lel Trabajo. r,á¡:. 216.<1 tste "" ,,1 eríterie defendido por la Supmna Co_rled" Ju••lrla en la ejecutoria de.lR

de enero do 1935. dictad, en el amparo promoyido por F,.ndoc", AmCZCULSobre <SI" puntoYU MUlO DE LA CtJl:vA, Derecho dtl TraIHJio,t. l •. cap. VII. .

DISClPLVlAs JURlD.'CAS ESP¡;CIALl::S y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 153,

. C) DERECHO AEREq.~E.s la disciplina que estudia las normas rela-'tioas a lqnavegaci6n aérea, a las oeTonavesy alespacie aéreo, conw ele- ..

. melllOJ'indísperuables de ..tal navegación..Esas normas han sido y son con-,templadas ~oj"l~s-i.~~istas de muy di;versas m~neras: :','. .' ., .: . :

,i:·i~,·_'iil~gisl~~;rm~~ica~~.~~'~'exP.1di6 u~a l~y ~s~ecial~~hr~n-c~~náuii~.,Ci~il en)93()~.cOns~dera.boy la' aeronáutica como _uncapílulq~e J~Ley.d~;yías.-<~ener~~ de:,Comunicación~·. . . .'.~,.... ',.)~.'~.. ' '~~~.~':'-. -. ',':' . .' . . ~~~'.

:.,'.'It'! Hotcltkissestablecc un paralelo entre el dere<;ho aéreo r "1 '.Ie-"-,,: I!. o',. ,., •.•

rroviario:Eugenio .Spassiano. afirma qu~ todas In instituciones del ,acr~-,!áutiro Sorisimpl~ildapta~iones de Iris.del-derecho marítimo. En.Ia.Es- 1

cuela .Libre de Derecho de. México. la, nueva disciplina se enseña en elCurso. tie dereChó :comercial terrestre, marisimo r aéreo. "

"Tll.: Pereterski preconiza la unifieación del derechode transportes,cualquiera que sea. el instrumento de Iocomoción empleado, lo que hadadel Derecho Aéreo una de las partesd- ese régimen jurídico. En Brasil,Juan Vicente Campos redactó en 1940.un proyecto de Ley Or~ánica de lo .Transportes que incluía los qu~~ ,realizan ~r el aire.

"IV:' SCial~j~ylá Escu~hl.N~~iitana sostienen que la, materiaorgá-nica es la navegación, es decir; 'que tanto la acuática como la aérea debenser consideradas comoespecies del mismo género. Esta doctrina inspiróel Códi,gode. la Navegación vigente' en 'Italia desde 1942.

. "V. KaÚal -opina qu'e' "el 'derecho .aéteo. constituye en el dominiojuridieo, un tenómenocompletamente extraordinario sin lazo alguno conel pasaqo",.y Michel de Juglart eseribee "Pensamos ,qUf! el derecho aéreodebiera Ser construido sobre bases jurídicas enteramente nuevas y exigirnormas jurídicas originales." u ~qta es también la opinión del profesorOctavio Véjar Vázquez, quien en sus Apunte$ de Derecha Aéreo ha subra-yado cuidadosamente todas las peculiaridades de la nueva disciplinl\,)

. 85. LAINTRonUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Y I.AS OJSCtPJ.I~,'S

JURlPtCAS ESPEClAL'ES.-LosCUrSOSconsagrados a las disciplinas jurídi-cas especiales constituyen, como es sabido, Ja parte\tentral y, más extensade la enseñanza impartida en las Facultades de Derecho. Tales cursosinlcianse.en el primer año de la carrera y terminan-en el último, durante

tI OCTAVIO vtsu VúQUU, Apu71ú, " Dtr«AiJ A¿rnl, M~~íco. 1953.

11~/

151 "'INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL.' DERECHO

d cual se,~tuQla también lá filoSofi~ jurídica." ESta asignatura, querepresenta,' según explicamos ante9~el coronamientode los estudios pro·fesionales del ahogado,· supone el-conocimiento, 'por parte del" alumno,.de.Ias' diversas ramas de los derechos privado y .público,' así" como el delos~:curSos'de materias füosO,ficas Impartidas durante el bachillerato. ,Es.veidadque se trata de una ináterili:primordialm.erite"filosófica; perono es.·JD«lllos' cierto que el 'obj~to'~~',''lue se" halla·tefeI;lda·:~.'el; :de.r~cho,·mismo; De aquí que implique éSIFdoblepreparación;; filoSófieai-Y··.ju;rídiea, .... ..... :', " ::' . :..;'; : . . :;:-:'~.:'"..,. ..'

Pero como la filosoíla del'd~léclio no' pued~·sefesi.~aiaJ~·c~~Jfrutosino al finalizada carrerlli:y)o:fcursos e!lpe6ill~se'iruCian:desdeel .primer año, el alumno que llega'a"lilS Facultades: de' Jurisprüdenciaha'meneater de una enseñanza': íntroduétorle; .de carácter' g~netal;. que leofrezeá una noción acerca del derecho, le ponga' en .contacto .con los con-ceptos fundamentales del mismo.y le brinde una..visión panorámicad~ las distintas comarcas que -fonnan el. vasto territorio de Iasdiscipli-nas jurídicas. Tal enseñanza forma el objeto de la lnsroduccién álEsu»dio del Derecho, Por la índole de su asunto y las finalidades pedagógicasque persigue, esta materia tiene necesariamente, frerite aIas disciplinasespeciales, carácter exclusivamente' formal.Dicha~ disciplinas estánconsagradas, según lo hemos explicado, a la sistematizacién y exposicióndel contenido de un determinado 'ordenamiento positivo. Lj' materia aque .se refieren es, por consiguientecelderecho queefectivamente norma'la vida-de una comunidad en un momento dadodesu hietoriacNo hacefalta gran esfuerzo para coinprender que esas 4isciplinas no pueden,sin traspasar sus propios límites; ofrecer al estudiante una noción univer-sal acerca del' derecho, o definir los conceptos fundamentales del mis-mo, Aquella noción, lo mismo que estos conceptos, no son' definidos,sino supuestos por. las disciplinas especiales. Todas ellas. versan sobre.distintas ramas del derecho, y en todas se trata' de normas jurídicas,derechos subjetivos, deberes y sanciones; pero su objeto ¡}O consiste endecimos qué sea el derecho (universalmente considerado) ni cómo puedandefínirse los supuestos jurídicos, los derechos subjetivos, los deberes ju-rídicos o los sujetos de derecho. Tampoco pueden, las disciplinas especia-les, dar al estudioso una visión de conjunto sobre las diversas formas delconocimiento jurídico, explicar los métodos empleados por el jurista o elfilósofo del derecho, o discutir los' múltiples problemas de la técnica deaplicación e. integración. Estos temas Ionnan el objeto de nuestro cur-so; por ello lo! hemos dividido en cuatro partes: una consagrada R ladefinición del derécho; otra, a las disciplinas jurídicas; otra más, alos conceptos fundamentales y, la última, a·la técnica de aplicación. Las

DISCIPuN.\S JURIDICAS ESPEClAl.ES y DISCIPLmAS JURIDICAS AUXWARES 155

.:enseñanzas impartidas en relación con dichos temas constituyen la partegeneral-del, conocimiento jurídico. Aun cuando el contenido de nuestra.

'. disciplina coincide' esencialmente con el de la primera parte de lavfilo-sofia del déri:cho,,'a la que. hemos ·dado el nombre de Teoriii Jurídica.F•.•.ndamerital, liar :.entre,ambaa una: dífercncia importanteen la. formade.enseñanza,"ya·que el cursejntroductorio; por su finalidadpropiaj-.el. lugar queecnpe.en.el plan de~eStudios,d~be~r: mucho' máa elementalque el tratarDiento.tuosOfico delprohlema de lii defl,Dicióndel deiechoy,los concept9Sjurídicos fundamentalee, Adeinás; en el curso de Introduc-ción no.se'ti>ca la parte central y'máS dillcil dela I1losoIía del, derecho,

.'que es Ia- aXiol~gía jurídica, , ,: .. .,;,,,.. .~

86.W:DISci};LINAS JURJDii::AsAUXlLIARES.~Se da este nomhre.a lasque ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho, Sólo nos reíe-riremos aquí al derecho comparado, la historia del derecho y la socio-logi.a jurídica, por ser, en nuestro concepto, las más importantes. --

A_ socror.ccu DEL DERECHo.-constituye, como su nombre lo in-dica, una de las ramas o aspectos de la sociología general. Podrádls-cutirse si la última representa el conjunto de las ciencias sociales par-ticulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso deheráadmitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otraforma tratan de explicar los fen6m,enos que engendra la vida común.

Para entender en qué consisten el objeto y 'el método de .la socio-logia jurídicáereemos necesario aludir, en primer término, e .la disci--plina general de que aquélla -al menos según Ia opinión preponderan-te- fonna parte ..

"En su sentido más amplio, puede decirse que la sociología generalse ocupa' del hecho. de la sociabilidad del hombre como UIl modo de su

" ser y existencia. En este sentido 611 atención se dirige a las distintasformas de socializaciéti o, dicho con otras palabras, a las distintas manerasen que los hombres aparecen agrupados o' meramente relacionados. Ytrata de explicarse con unos u otros medios, las causas, manifestaciones yconsecuencias de esos agregados y relaciones humanas." 43

Se suele considerar como fundadores de la sociología al filósofo fran-cés Augusto Comte (1798·1857) y al pensador británico Herbert Spen-cer (1820-1903,). Al primero débese la creación del neologismo que sir-

•• Jost M&Dl/fA E·ClI..I.YAnIA, SocicÚl8Ía Co/lUl:SpO(¿,¡ea, México, 1910, pá¡¡. 23.

--1 "

156 L'fTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO,

Ye de nombre a dicha disciplina. "La palabra --que se compon~, def ' los vocablos socius, socio, '! lJ¡~os~tratado- apareció por primera vez,I en' su'forma', francesa socioloeie, en el .cuarto volumen-de la, obra.rle1: Augusto Comte, 'Curso de Fil~sofía: Positiva', publícadaen, 1873:;EJ¡co~t~nido te~~t!co de esta nueva ciencia' sería-el estudio, desde'~punto, de VIsta posrtívista, de todas .las leyes Iundamentales de, los fenémenos "1 sociales; en contraste. con los fenómenos delmundo Inorgánico o físico yI orgánico-o hioló~ico."H " ,,:. :', , ',' ,,', '"f,'; >."I:~' Augusto o,mte cOn~!dCfaqá11 la, sociología como una' 'Ciencia 'nueva, '! cuyoobjeto deestudio f'.stIÍ,constituido-porlos fenómenos sociales 'y cuyo'¡ método de trabajo en nada debe distinguirse del empírico-induetivo que: emplean los investigadores de la naturaleza.

A fin de' incluir la nueva' disciplina dentro' del cuadro, general, delos, conocimientos humanos, principió Comte por ,elaborar, SlJ .Iamosaclasificacién serial. En ella aparecen-agrupadas, por orden, de comple-jidad, creciente V generalidad decreciente. las diversas disciplinas cien-tíficas, desde la matemática. pasando por la astronomía vla físíca, hastala química, la biología y la sociología.

Esta ordenación se basa en el supuesto de que es imposible reducirtodos los conocimientos científicos 'a una disciplina unitaria, en cuanto.cada una de las ciencias, estudia un ~po especial de fenómenos,dotado de leyes propias y, por ende, irreductibles. Es cierto' que cadnciencia puede utilizar y aplicar los principios de: las, que Ia precedenen la serie; pero su objeta fundamental estriba en descubrir y sistema-tizar sus propias leyes, Como la sociología se halla en lá cúspide de laclasificación eomtiana; resulta ser, a un tiempo, la más compleja y menos~eneral de las disciplinas científicas, .en 'tanto que la matemática. queocupa, el primer sitio, es de máxima generalidad y de complejidadmínima.

Las obras de los fundadores de la nueva ciencia, especialmente lasde Comte y Spencer, tuvieron .• de acuerdo ron las amplias finalidndesatribuidas flOr ellos a la sociolo~ía general. carácter enciclopédico;pero, en razón de este carácter, planteóse bien pronto el problema delas relaciones entre dicha disciplina y las ciencias sociales particulares.El objeto de la primera parecía confundirse con el de las últimas; había,pues, que optar entre '100 de estos dos extremos: o la sociología generalsalía sobrando, o invadía el campo de las otras ciencias sociales cons-tituidas antes que ella. '

La preocupación de los sociólogos consistió entonces en resolver la

•• ROnJ:JlTOA<•.".o",",~ Sad<>lo~ •• 3' ed, La n.han •• 1940. p¡l!. ,10,

DISClI'LJNAS JURIDlCAS, ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXUJARES 157.. dHicultao.apuntada, a' fin de asegurar la existencia de la so'ciología 'como '~ciencia' indepelluiente. ' ' ,, ",' , ; " ,' 'El más interesante de los ensayos emprendidos en este.sentido lúe ',,:

'el delos sociólogos alemanes de la Ilamada dirección: !ormalistiJ.45':I'<',:':: Símmel, el primero entre ellos, sé plnnteó con':todo' rjgo~,', l~'cues!ión, : ;;de la PosibilIdad de la sociología como ciencia autónoma, y 'creyó :re~oj:" i,'ve1"l~'gracias: á la distinción entré forma y'contenido -'de ,la' V:tda':soclril.:,~'iLa::,socic,dad'existe, 'según Simmel. ,'allí donde varios- individuos' eritrrui:-:i:;

, -;ri :ác~óri recíproca, La acción recíproca de unos indívíduós sohre~ó'tros; ,,5.es"pl"oduCída"por. determinados instintos o para' detenriJnados~:firies,:">;"),,~'Instintos'el'óticos, religiosos o simplemente sociales, ñnesde deféri~t";-o deataque, de juego o de adquisición, de ayuda ode ,enseñariZa;ié:.ili~,',:i' finitos otros, hacen que el hombre se ponga' en convivend~en a¿ción:'conjunta, en co-rrelación de circunstancias con otros' hombres; es decir, 'que -ejerza influencias sobre ellos ya su vez las reciba de ellos";" '

'-(-." :

; Laforma de acción de unos individu~s sobre otros es llamada por ,Simmel socialización. El propio autor llama contenido o materiadc la,

'socialización "a cuanto exista en los individuos (portadores concretos einme<liatos de toda realidad histórica), capaz de originar la.acción sobreotros o la recepción de sus influencias; llámese instinto, interés, fin, incli-nación, estado o movimiento psíquico".' " ':En todo fenómeno social, el contenido y la forma sociales consti-tuyen una realidad unitaria. La forma social no puede alcanáar exis-tencia si se la desliga de todo contenido; del mismo modo que la formaespacial no puede subsistir sin una materia de que sea forma. Tales sonjustamente los elementos (inseparables en la realidad) de todo ser y acon-"tecer sociales: un interés, un fin, un motivo y, una forma o manerade ac-ción recíprpca entre 105 individuos, por la cual o en cuya figura alcanzaaquel contenido realidad social." 41

Establecida la -distincíén entre' forma y contenido de los procesosde socialización, declara Simmel que el objeto' propio y exclusivo dela sociología está constituido por las formas que tales procesos asumen.Los contenidos que en tales formas se manifiestan no son, por sí mismos,la sociedad, ya que ésta es siempre la' síntesis indisoluble de los dos' ele-'mentas, formal y material. El objeto de la sociología estriba en separar

•• Sobre, esta corriente, l. mi",," que sobre tod •• IIIS dtmás de l. tienda eocial, tan10en Francia rOI1lOen Alemani., !ngls •• r •• , 1"" f..<la'¡os Uni,l"" e Italia. eonsulr ar el hien docu-lIIenlarl.libro de Jos~ MEDI~A ECHA\'.\II!ÚA. Socio!olli u Conrrmp<lTlí.7ca. México. 1940•

•~ ]Q.CE St]\f)ItL, Soclolosio, Buenos AIres, 1939. J. póg, 13,., SI!IUltL, obra citade, J, pág, 14.

l1j

153lNTRODUC.QON AL ESTUDIO DEL DEliECHO

por la abstracción dichos factores y sistematizar y SOmeter a un punto de. ';'istn metódicQ las dh'ersas formas de socialización o acción recíproca. Deeste modo que?a. acotado el ca.mI><!de la sociología,. sin que reS~te~. ínva-didoslos· dommloS de.otras,clenclllS. '. <¡'.l:>.';; ;:':.>.,':-:,' "!.:.' ';',J:.:~:I; .,': ..,El, programa traZ{ldo.porSiinmel -':"no' defiaqollado; potéI:,(Je:ma.

n~ta,:.sistemática_ ha~sido adoptado y 'desenvU~Ho por:; LeOpOl~o¡::~OIi.Wi~, Uno de los socjólogos ~odern~ de_'~aypi:reIiéy.e: J,\l,llij,cuíndo.r~li¡iza..~l calificativo: de formalista, que.sU~le\Ílplicarse. a su ,doctrina,.pi.ema~ ~n Simmel, que el ~hjeto. p,ropio.d~,:!~, ~ciología,: !!~D$,i,~~;:en.f"lC.s!I«l~.O,de .los procesos sOCUlles o mter.·!uuit41W,s-i/De. acuerdo' CO~esta .ide-a fundamental. estima que aquella cienciil~eIíc:J:!l:op'Qnerse"res:gran_des .tareas: 1. "Abstraer ú> social o :inler.lulman.o.;.delr~tO''detb,perte_n';.cip.nte a la tJiJa hum{lTlQ. 2. Constatar' los, ''efec~s de lo 'social yel .mo4o, como se producen. 3. En. último lugar, ..restituir lo social al con-junto de la vida humana para hacer compren.sible3 sus,relaci01U!3 conésta:" 48 . .

La diferencia entre la sociología general'y sus ramas especialesse pueda precisar, según Wiese, de este modo: aquélla estudia los pro-cesos sociales en cada sector de la vida de los hombres y trata de des-cubrir lo que tales procesos tienen en común; en camh~o, las sociologíasespeciales se ocupan de los procesos sociales en los respectivos camposde la ~ultura.·~ El profesor español. Medina Echavarrfa .considera queno .existe ni ha existido nunca esa supnesta· incompatibilidad entre lasociología genera] y las ciencias sociales particulares;. "Ninguno delos "readores de la Sociología pretendió que ésta absOrbiera y suetitu-yese a las ~emás ciencias sociales; pues una cosa 'es servirse de los datosproporcionados por esas ciencias sociales y otra desplazarlas de su Propiocampo." 50 . .

Para destruir esa aparente incompatihilidad basta COn tener en cuen-ta que la sociología' general puede ser perfectilmente concebida comociencia siruética, que a menudo utiliza los resultados de las sociologíasespeciales, pero sin desplazarlas, ni invadir el área que les corresponde.Ademá~, los conceptos sociológicos basicos y, en primer término,el de lo social, quedan fuera de la órbita de las sociologías especiales, "Laprueba está en que sus resultados, supuestos válidos, aparecen aislados ysin conexión entre sí, y, por tanto, sin fruclificarse recíprocamente. Eslo,--~

48 L. V. WU:SE, SociologÍa, Col. Labor. pág. ]7,•• L, y, WasE. obr. citada, pá¡:, 19,5. 1. hiLO'''A EWA"AIUII .•, Socio/asía: Trono. 1 TéC1lica. 'pág, 98,

DISCIPLINAS JURlDICJ.S ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDlCAll AUXIUARES' .

pues, de que no se ocupan las ciencias particulares, es loque constituyeprecisamente la tarea de la sociología .•" 51

Sea cual fuere la concepción que de. esta última se tenga, en todo casohabrá que admitir que su objeto es mucho más amplio que 'el de cada unade Ias sociologíaa especiales, ya que la ,.,rimera. como disciplina sintética,tiene 'que elaborar Iosconceptos sociolégicos hásicos y explicar "el hechode Iascciabílídad del hombre; como u'; modo de SUser y 'existencia", en.tanto' que, las últimas se refierena fenómenos sociales 'espeeífleos (econé-micos,' .jurfdicos, religiosos, etc.) ~ . , .' l. . . '.".' -:.

.Refi.riéndonos -de 'manera concreta a la sociología del derecho, po- 'demos defínirla como una disciplina que tiene ~r objeto la expliCaCión. dellen{"'leliO fr¡rídicci. considerado como-hecho social, De la' definici6n ante-rior puede' inferirse fácilmente qué diferencias existen entre la sociologíajurídica y la ciencia del derecho. Para esta última el: derecho es simple-mente .un conjunto de normas; para la primera, un fenómeno social quedebe ser explicado en la. misma Iorma en que lo sori los demás productosde la vida colectiva. ..

La consideración sociológica del derecho desentiéndese del' aspectonormativo de éste, y lo estudia como hecho, es decir, como una delas formas de manifestación de la conducta humana. Así, por ejemplo:cuando 'se investigan las causas de la positividad del derecho, las relacio-nes entre el derecho legal y el realmente vivido o las condiciones' de naci-miento, desarrollo o extinción dé la costumbre, se hace sociología jurídica.En cambio, cuando se pregunta qué: .consecuencias normativas dehe pro·ducír, de acuerdo con el Código Penal, la comisión de determinado hechodelictuoso, o cuáles son los tipos de sociedades mercantiles admitidas por

. l!l ley' mexicana, .las cuestiones planteadas pertenecen al ámbito de la ju-risprudencia técnica.

"La primera y más importante función de la sociología del derecho--dice Ehrlich- consiste en ofrecer una exposición de los elementos co-munes en las relaciones jurídicas, sin referencia al derecho positivo quelas gobierna, y estudiar los elementos peculiares de cada relación conreferencia a sus causas y efectos." 62 La Sociología Jurídica es, portanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa. No lemteresa lo que según los códigos deba hacerse en tales o cuales cir-cunstancias, sino el contenido real de las relaciones jurídicas entre loshombres -el derecho viviente, como dice Ehrlich-, lo mismo que el

159

.1 1. MEOINA EClIAVARRlA, obra citada, pág, 98.so .EaaI.ICH, Fundamental Principl~ D) lhe Socio/Q&y of Low, Cambridge, Massac!lIwcL,

1936. pág. 478.

)

160 .'INTROD,UCCIO~, AL ,ESTliUJO"Ut:l.' Ut:I\t;CUO

dpscubrimiento de las causas y factores determinantes' {Jedicho con-tenido," 53

.. .'i .' -:;... -..,' -.. '. :.' ".:,'

,;j. B. lIlSTORIAOEL DERECHO,~La''historia del dp.r~cho;'cJ.rn'i sn nom-ht~~\l~:jndi~a, es' una, ra~ao~apítulo de la:~istóda geneJ:al;).nt!!s:~e,~~aJare1 objeto de estudio de la; primera, 'convendrá;pu~,. ,de .aeuerdocon el mismo método que empleamos al hablar ,.,d,e'~a,~ciol(;;gía Iu-rídica, decir algunos palabras acerca deIa historia; g~n~ric;.a,'!Ie~t!;.cQ,n~,

,s~derada; ,,;' ': ' " ., ,', .,:'.'.: ,,¡,;, :~,'\';;!/::.'j\;';":;'~¡';":";;:" ,

'.;": De.acuerdo con la concepcién tradieional, suele ésta se~defini(b·.comola: narraCión de los sucesos ocurridos en elpasado."L8d.fffi~i~i.ófl ..es, en,realidad, demasiado amplia, pues la, historiano se. refierecni ph(lrín,ha. 'eerlo, a todos los sucesos pretéritos. l::" definición clásjcnú~i(.,nmente tie-ñe.validez c()n tres restricciones: "

1. La primera obedece a la limitacién de 105conocimientos humanosacerca del pasado. Los conocimientos propiamente históricos sQ.!oalcan.zan hasta donde llega e1testimonio escrito,'

2, La segunda es puramente cO~lVencional•.y consiste en referir 'lahistoria exclusivamente a sucesos humanos. Teóricamente. nada impi-de concebir una .historia no referida a la existencia del hombre. Ensucélebre obra DePignitatis ei Augmentü Scleniiarum, Lml Il,;/'on .decla;por ejemplo, que la "historia es natural o civil. .En cuanto a la divi siónde la .natural, sacárnosla del estado y la condición deja naturaleza, lacual puede hallarse en tres estados diferentes y sufrir en cierto modo tresespecies de regímenes'- Porque, o es libre la naturaleza y se cfr¡:arrollaen su curso ordinario, como en los cielos, los animales. las plantas ytodo lo que se presenta a nuestra vista, o es. por virtud de la mala dispo-sición y lo reacio de la materia rebelde, arrojada fuera de ~II' estado, comoen los monstruos, o, por último, en' razón del arte y la indu"irin humana.'se constriiíe, modela y en cierto modo rejuvenece, como en las obras arotificiales.

"En la h'istoria civil se relatan las hazañas del hombre. Sin eluda.las cosas divinas no brillan en la historia natural como en la civil: de

,~ "El derecho viviente es el que domina la vida misma • aun ruando no haya ~;'lo Iormu-"do en prop03iciones legales, Las fuentes de nuestro conor imirnto de este derecho son, n "ri·mer I~nnit\o, los documentos jurídico:! modernos; con $(:~lInd() luccr, 1. observacién tiirtr;;t Jt't. vida, ,Iel comercio. de 100 usos )' costumbres T d. todas lo. asoclccion es, no sólo ,l. 13, re-c",-,,,,,idas por la Iq. sino lambién el. las que no ha tomado en cuenta O ha hecho a un bol~, lomismo qu. de las de ar¡ueUas a las que ha negado su aprobación .." EJlRLlCII. ohra citad •• plÍ~. ~93.

161DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES Y, DISClPUNAS JURIDICAS AUXILlÁRE5

suerte que constituyen también una especie propia de historia que~'-co:múnmente, se llama sagrada o eclesiástica," 54: ;!' i~ -:~"', :,;:..;;:",::¡-:,> ';,,;j\) :'

. . '. '. , i'; ";'-,":~'';'''':.,: .(:, ~;··:·~.jl;,~~···.<~j;:;\[::~1;·~J,~'.\, ,3 .. La tercera limitación es la más i~por~lltlte, P.Orque'a};h.i$,l9)'iiido'¡,·'..'

no ~le intt!~esimlO??s.I?S .h~Chos,()cprri,dolJ:~,~el~P!lsado/sip'o~,ún,ié~!Íiente,- !aCl~e)~<?sque .han ejercido mfluericJa,c,ons,de¡;ab~~,en el¡curso 'geo!!iildé', ~I¡l, vida humana. La historia sólo. debe 'TI;lata!~Colllo,decía,·Bacoñ2~~a~'. ';h~záÍlas" délhombre.. ~ :;" '.. ' ":"', '.n"~~,'rJ' "i(.;";¡;;;Ji'1',:·,'~{ji"J.b;:{;:~1f~:j,~~:.Al ha~lÍl~ eil.et;c~pi.lul~ lX"de)a.d!st.in,ci~~,:'esíah.1~~1dá-,pQl:;N.nnaelr:;,!band entredisciplinas nomotéticas e idlog~~licas,seiialam05;ya:.;J~~,ca~, ,

,', rácterísticas esenciales del Conocimiento bis,tór,ico•.A. düérencia',de·la::in~:~~,~ligació~cientlfiea, que ,tiend~ a la' apr~e~¡¡i6~;de,:rei~ci~iiesgerierales ,y'ala formulacié» de l~yes, la historia seatíenealo.particular, a>loúni~co, a lointuitivo. "En tanto que las ciencias C1~t,~d.ia'1Jo,qu~:,sc:.'repj!itilni.versalmente, lo que es una vez, y más veces, y .siempr,e,)ll: historia-se. r~fiere a lo único" a lo que, nunca vuelve a, ser como fue.~',' ~ :~,, .- ."En tanto que Iasciencias 'son du~iias del' tiempo, y: Pilla p'reY~~elfuturo se desarrollan, la historia pone su mirada en el pasado"y"sQlo

" elpasado investiga y a él se tóntrae." 55 , , , ",', ,

, Los hechos' históricos ofrecen, dice Antonio' Caso, tres caracteristi-,. cas esenciales, a saber:' preteridad, unicidad. e ·individualidad. Preteri •.dad, en cuanto no hay' historia del presente ni' del futuro; unicidad, encuanto los hechos histéricos no se repiten; individualidad; en. cuanto la

.. historia no se interesa por lo que los hechoapasados, tienen en común,sino exclusivamente por lo que en ellos hay de diverso, de irreductible,de único.' ", , ~,.; ", ' '. '

Estas cá.~acterístiCashan dado lugar a la' cuestién, siempre debatida,de' si la historia es o no es ciencia. Pues, resulta indudable que, 'el eo-:nocimiento histórico no tiene cabida dentro del concepto aristotélieode ciencia. Si, como decía el Estagirita, no hay ciencia de 10 particularcomo particular, tampoco habrá ciencia de lo histórico, porqueIa his-toria se refiere precisamente a lo particular y nunca a lo genérico.. As],pues, habrá que optar por cualquiera de estos extremos: o se amplía elconcepto aristotélico de ciencia, o la historia no es científjca. Windelbandha optado, según vimos antes, por el primer extremo; la mayoria delosautores se decide por el último.

, Schopenhauer' acuñó una expresión que 'ha hecho fortuna: la his·'roda -decía- es un saber, no una ciencia, Sé trata, según la fórmula deCaso', de un tipo irreductihle de cono~imiento. '

•• Citad\> por ÁIITONIO CAso, El cO",ctplo rI~ 1II HiJloritJ U"l/lerJ4!, Mésico. 1923. 'pí,. 120,•• CASO. obra citada. pi¡. 70,

11

162. •• : "IHTRODUCOO:-l AL rsrueio riEL DEREcHO', ~ ...'.1

, : "La- hislorjai~iibe, este úhirri~ es una . i~itác¡óri':creauora; nouna invención. corno el art~~ ni llna:··sinlesis abstracta "co~o'la~ 'cicl\(:ia~';ni una intuicién de principios universales como la. filosofía," ~¡;,

',. El 'méto(Jl:f'históricó tiene iii~ueSiroi1~bleriicnte' U'ri~ns'ped6 ·d,.nlíri.:(),• en 'cuanto' la' tarea &1 histó¡ja~oi;d~'princip¡ar po{ill'sel'etéi6n :d~'lós~datós -y la' :depurációrt .de' lÓ5Iesdri')Óni'Ó$'i~pero' ;esltre;;:rli'e-rzo';~rudit'O'!n~;basia;, üna,:~ei' reunidonOdos'lóS iÜiit~tiales, 'ef traba johisl~t¡~o' 'Sólo.p.tl~~~·.?e.f~l~~ medi~nte la•.re~o~I.rn.~9.n ?~.1~~,.¡~,e~~rk~N¿ti,~~i,.~;~'su'lndlVldualadad ~racterl$h~a:;·Y·e~;le<'ultlmoesrueno'·ese~nc~nlm.e.~ll', ~o:;mo dice' Antonio Caso, de. carácter estético. USólo porla ·intúidón.:~··áFcanzai'Sólo'JlOr'er~enio poétic.ó se'-~mple." ;. ::"~.:;'."~,,:" "..'

'.. ,: .Una·"ez., limitado. el objeto' de' .l~ historia. "parece: '<le.'i¡'liCrr~:~~,ií:'., dado, la 'discu!'ión' sobre 'si tiene' (hlo·tiene carácter cleiÍiífico.' Pues 'es'. obvio que la' conclusión a que se llegue dependerá, a f(;rti()i-,.iaefcoric~pto:de ciencia ·de:que·se Parta:' - '.' -: , .: .' .. '. ".. , ....'.. Si volvemos ahora a la' historia':d~l' derecho, 'podr~!lIos.'decir que es'una cl.iúfpliniz cuyo obieto consiste en el conocimiento de los sistemas jilr~.dicos del Pasadr>. Al referirse a los aerechos (le épocaspretéritas, el hislo-rindor sólo podrá, si quiere hacer historia; considerar a. ~~lo!Íen su unici-dad e individualidad caracterlsticas, es decir, como productos culturalesque han existido una ves y no halirúll de 're'peiirse nunca. La soc¡(llo~ía ju-rídiCa puede también referirse' él los ordenamíentosjurldlcos del pasado.. pero; cuando lo hace, aplica al estudio deJos mismos unjnétodo cornpl~-·lamente clislirito~y no dirige su interés a lo que esos sistemas tienen lIt'

individual, sino a las causas y factores determinantes de su aparicióno de sus cambios. "La historia del derecho no!' pondrá de manifiesto losacontecimientos de producción )' modificación' del derecho en HI propinindividualidad real: ofrecerá la pellculn cid desenvolvimiento 11.·\ (1¡·-.reeho encajado' en' el resto de los hechos hi~tórico!'.' La sociotogia del de-recho versará, no sobre la sucesión de: acontecimientos s·in~ulart'.;en UII dé-

. terminado proceso histórico, sino sobre la realidad social del derecho y'sobre la disposición y el funcionamiento general de. los factores que inrcr-vienen en su gestación y evolucción." 51

c. DEREcno COMPARAoo.---Comosu nof96re lo indica, esta disci-plinu consiste en el estudio comparativo de instituciones (, sistemas jruí,dices de diversos lugares o {opacas, con el fin de determinar las notasCOmunes r las diferencial que entre eilos existen, r derivar de wl examen'

S4 .A"W:oIIO ('-ASO, obr. dllula. pi",. 136.' .., R~OS'::'t5 SrclIJ:S, E.4IJi<>l tI. Fiu,JO/ía tI.1 Derecbo, B•• ·('tlona, ',936. pé);. 21.

.DISCII'UXAS JvlUD1CAS l:SI'J::CL\!.ES y J>ISC'I'Ul'IAS JURlDlcAs' AUX.U.lARES •..•....: 163. . ~ ~. ;.-..:: .. ' " ..~.:.

-conctusumes sobre la ccolucién. de tales imtituCionci.·o' $i$iernas"'y'c'rltirw$su pcrieccionamienso r reforma.' .,:', ';''':'::'::::''<':'·'1 ,:;;;.'1'¡;,"'::'

E.lsirilJl16·par~ligon de .iristilucioneso .sistémii~~de;é¡iO(iiisyfugar~sdi::ferentes tendríaun valor' niuyescaso si dé él' no Se'd~Hvasen' conchisi(;iies!letstica$ ydé (;rd~Dpráctico. El examen comparalt.yq'de':'dei~olfÓ·~cf~·tituciones jurídi~as' distintos \~ebe emprenderse,' áegúil' Sci31oj~~a:··iQn;las'

fírialid~~~,s\ ., '. ..:., '. •• ;:-'~:"~i:..::::i:~;.~·:;.:~::~~t'~.¡,~..:'~¿'L;~e~iudio~&uria: orientacíén' 'acerca .del deretH¿"'dJi- ~t:i~~',

.... '.;.- ,'.;

Deienni~ar los elementos comunes yftinda~eniaie~hielas ¡n;;titU-jurídicas y señalar el sentido de .1a evolución" de éstas;' ..:?J. , .

3. Crear un instrumento ~dectiado para íutur~s reformas •.

.' El derecho comparado, como disciplina científica, es de creación muy¡,reciente.>.Sus primeros gérmenes aparecen en el curso fiel siglo pasado, y- sólo alcanzan a desarrollarseconforme se debilitan la dominación y el.'-prestigio de la Escuela Exegética.. .. Naojiro Sujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Tokio, es-tima que "el nacimiento efectivo del derecho comparado data de un Con-

Internacienal de derecho comparado que se reunió en' París el año¡H¡'1;.~e 1900. La disciplina del derecho comparado, aunque haya tenido algu-

-: nas oscilaciones intermitentes, no ha cesado de progresar desde dicha fe-~:.cha y de difundirse continuamente. ~

t{' ~'."Pero, por otra parte; como contrapeso de este prodigioso desen-"'.' vólvirriiento, ha tenido que sufrir una tan extremada diversidad de el'-;:,.cuelas, al menos de tendencias o de tesis, que se podría decir casi caó-,.,':,·tica." 59

El profesor Sujiyama ha emprendido un interesante ensayo de cla-sificación de esas diversas tendencias. De su e:'!fdio se colige que las

;. :discrepancias surgidas entre los autores no se refi(ren al objeto inmediato;'del derecho comparado, sino a las finalidades a que debe servir el enáli-':' sis de las notas comunes y diferencias de los sistemas juridicoade dis-;.' tintos países y tiempos,

.",i}'· . ~Io por JOAQcl~ R~DJÚCV~ y RODaf(;v~ en IU estudio El Problema del ltfilodo"tS:,.o;'.I,! Ciencia I~rídi(o·ltf.rcalllil, del yolumen C01lUpUJ y MiUJ¿". del Derecho C4mparado,<,~!, ~ltXlo:<). 19~1, p3~. 21... . •• KMOyO d~ lUIa concepción "'milic,, del Derecho Comparado, en l. colección de estudios

lltlll.d. Concepto r Mi/oJol del Deudo Comparado, pág. 41.

"

164 INTaODUCClON AL ESTUDIO DEI. DERECHO

c , ,E.lobjeto, jn71Jc;dia~Qde, la."discipJina,quc~a indicado en la siguientedeíinicién, propuesta por el propio SujiY~)1la:;:'~l;,dcrcch<! romparadooo~8iste;~n oon,tp.rohar:PQ~~~i~p.~~1I.!~¡;pot .~~ió~ det~,~mj!12dosy'"con,un:O~J:IO fiJO, lo q~~~yA~ ~!1rt~~~a,v,Y; ,I(),qUr hay d~ común :en.t.r~.~os.}?;,~~tJ?S'>de~echO~I!a9'?~rJ~.~c?', ~~I?!a,~.lll~I.t;J~~~~~;,to~.~<:I~~;l'~"~~ flP~s.;:a~~JIO~.1~~tl<lo de ,la palabra...,:,:':'"i;~;» ii"~;;',:" :,,'i~~;¡:;".. " ::,,' , ,<;,¡;: ;:{:;:";"'¡~"~\~'.'1'

Pero las, divergencias pdnc,ipi:llí apenas ,se trata.de :inq!1inr.c~ál~,ese ':objeto fijo" o, 'dich:o. qieior~'ciJ:ál :eUtll:a' que,tj~n~e o d~~" tender~Leh'stablecimiento ~~,.raS,é!iil~j'á!lZ~~,y','W:~renc!it~~ntr~:do~,:o)nás: de-rt!c 0::1. _", '",:

Las diversas Iillali(ladesa~ign~dag ~ Iadiada disciplina. por las es-"cuelas y tendencias más iinp!>rtontes'pueden resumirse asi,~gún ,el autorque 'hemos venido dtan~o:: ;;,\" ',', ' ,:: z, ", '" ' "," , •

, . ~ ,_J. .. .- .

1. Investigar la esencia del derecho ~ylas leyes o ritmos de, su evo-lución. '

2. Investigar el mismo d~re~hopositivo, ya sea comparando, di~ersossistemas jurldicos, distintos grupos de sistemas 1) diferentes conceptos ju-rídicos, ordenados por cstegorlas. ' , '

3. Hacer efectivoslos progresos del derecho positivo.

En 10 que toca 3 la extensión concedida al objeto del derecho com-parado y al método comparativo, Sujiyarna establece las siguientes clasi-ficacioncs:

Primera cla-,ifiración.-S~ hace desde el punto de vista de las ramasdel derecho a que ha de aplicarse él método comparativo. Para algunosautores. torlas ellas pueden formar indistintamente el objeto del derechocomparado; otros piensan que si no se limita el objeto de éste ,a:ciertoscampos, es necesario emprender estudios distintos. en relación con cadamateria.

Segunda dasifiroción.-Se establece según que 'se limite la compara.ción a legislaciones de tendencias similares o se extienda a sistemas de, tipos diferentes.

, Tercera clasificación.-Consist~ en dividir las escuelas o tendencias enel grupo de las que tienden a la comparación de las législaciones en su

o. Obra citada, pig. 43,

. ....; ....

DISClPUNAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES. '. '.' 165

'. conjunto, y el de las que se preocupan solamente por la comparaCión de •'determinadas materias. ' ' "

Cuarta clasifiCaci6n.~onsiste en agrupar, por una parte, las ten-'"u<.<Ucia!:!o escuelas que estudian únicamente las relaciones jurídicas' inter-nas y; por om.las que consideran a un tiempoJasinternas y lasex-temas ',. , , ' , ,

,AlgÚno~ autores estim'a'o que-Ia comparación debe li~itarse a laa le- ,aciones de diferentes paises y épocas; otros, como Eduardo Lamhert'

Ceorges Cornil, sostienen que el estudio -comparativo debe referirse,',,'para ser completo, a la' costumbre, a las decisiones judiciales y a la doctri- ',:;na de:108 juristas, ' . ,

"Para tenerun concepto exacto del grado de uniIonnidad de la re-glamentación juridica en un campo determinado. no basta considerar,

":-Ia legislacién, sino que es preciso ágregarle la interpretación judicial ojurisprudencia!. Por ello no es sorprendente encontrar a Eduardo Lam-bert entre los creadores <lela Colección lnsemacionai de Jurisprudenciadel Trabajo que; desde 1925, publica cada año el resultado del resumende la jurisprudencia alemana, inglesa, francesa, italiana y americana, re-

. lativa al régimen del trabajo. Por otra parte, en el cuadro más amplio de, conjunto del derecho privado, la imponente publicación del profesor Sal-, vador Galgano prosigue desde 1927,una revista detallada de la legislación,la doctrina y la jurisprudencia de la mayor parte de las naciones, bajo eltitulo de Anuario de Dereeha Comparado r de Estudios Le~íslatívos." 61

Los estudios de Derecho COmparado 'realizanse en' la actualidad, a tra-vés de numerosos organismos, en los principales paises de' globo. Ademásde los Institutos que en forma exclusiva se consagran a dichos trabajos,existe ~ran número de publicaciones y revistas sobre la materia, como la 'colección de Borchardt tituráda Die Handelsgesetze der Erdball (Las le,yes comerciales del mundo}; la Zeitschrift /úr vergleichende Rechtswls.senschatf (Revista dé Ciencia Juridica Comparada); la Zei.schrift fÚl"ausliindisches urul internationales Prioatredu (Revist4 de Derecho Pri.vado, extranjero e intemacionol}; el Annuario di diritro comparato, pu-blicado en Italia, y las publicaciones francesas Annuaire de Législationétrangere y Bulletill mensuel. de Iég;slation comparé.62 En nuestra Fa-cultad existe, désde el año de 1940, un Instituto de Derecho Comparado,cuya finalidad estriba en la organización y fomento de 106 estudios aque alude su nombre.

-, .í" La complejU'aJ de ItU jumús t1.d DertCM Co"'ptrrotlo, el! CO'Itepl4 y Mi/oJos delDeTC</to C(jmpo:r~ pá" 111.

•• Datoe tomadoe del ~dlo tic loAQUflt RooafGon y RooRÍCU'J%, citadl> antcñol'll'\cnte.

''123

Tornado de:Latorre, Ángel (1997). Introducción al Derecho (Décima Tercera Ed.) España: Ed. Ariel,S.A. PP.93-112.

, 1°\,:\. ¿ ~

I. EL PROBLEMA DE LA CIENCIADEL DERECHO

45. LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA AUTÓNOMA

El Derecho como realidad social existe en todas lassociedades conocidas; pero la reflexión teórica sobreél es un típico producto de nuestra civilización occi-

o, más exactamente, de algunas de sus épocas.grandes temas filosóficos conectados con el De-

recho fueron debatidos por los pensadores griegos apartir de los sofistas y de Sócrates. La elaboración ra-cional y sistemática de las normas del Derecho posi-tivo, y el desarrollo deliberado y coherente de métodospara resolver los problemas jurídicos, sólo aparecen en

en los siglos II y 1 a. C., y alcanzan su apogeolos dos siglos siguientes para entrar en profunda

en el siglo III d. C. Será preciso esperarmuchos años, hasta el siglo XI, para que ese análisis ra-cional del Derecho resucite en Italia, en torno a laEscuela de Bolonia, y de allí se esparza progresiva-mente por todo el Occidente europeo. Se denomina-ciencia del Derecho» a la actividad intelectual quetiene por objeto el conocimiento racional y sistemáticode los fenómenos jurídicos. Pero el nombre de ciencia,aplicado a este quehacer, acostumbra producir algunasperplejidades a los no juristas y ni aun entre éstos exis-te una opinión unánime respecto a su existencia, suobjeto y sus métodos.

Ante todo, y para clarificar el problema. convienehacer notar que la dificultad surge respecto a la exis-tencia de una ciencia "autónoma» del Derecho. Los fe-nómenos jurídicos pueden ser y son objeto de refle-. xi6n y análisis desde los diversos puntos de vista deotras ramas del saber. Así, el Derecho es objeto de un

93125

94

glo XVII «que era una frase para hacemos reín,3 lo·.ciertoes que los mismos romanos tuvieron sus dudas

la seriedad cientifica de la iurisprudentia. Cíce-4 dice: «dignitas in tam tenui scientia non potestres enim sunt parvae, prope in singulis litteris ato

interpunctionibus verborum occupatae»,Dudas análogas no han faltado nunca en autores

En el siglo XVII, uno de los más conocidosde la época, el Cardenal de Luca, a pesar de

puso la ciencia jurídica «sobre todas las otras pro-temporales exceptuando por misericordia la Teo-expresó también sus reparos sobre si realmentehablarse en este caso de ciencia. La razón prin-era la incertidumbre de la doctrina jurídica y de

práctica. ¿Podía llamarse seriamente ciencia una~trina que era incapaz de decidir con certera los pro-r:blemasa ella sometidos?

estudio histórico, o de un examen sociológico. La His-toria o la Sociología del Derecho no necesitan una-especial discusión de su carácter científico, en cuantoson ramas de la Historia y la Sociología enOtro.problema distinto, al que en su momento será, es el de sus características especiales por serbién disciplinas jurídicas, pero en el aspecto queinteresa el problema no se plantea: admitido queSociología, por ejemplo, es una ciencia, resultafluo discutir si lo es una de sus aplicaciones, comola Sociología jurídica. Cuando se habla de una ciencli~autónoma del Derecho o de la ciencia del Derechoantonomasia, se hace referencia a la tareacuyo objeto. es el conocimiento y elaboraciónde los datos proporcionados por el Derecho positivo.

La duda sobre si existe o no una ciencia jurídicamuy antigua. Los romanos calificaron la actividadlos juristas de iuris prudentia: «La prudentia no essophia, el conocimiento en sí y por sí, sino la [ránesis;que consiste en la rerum expetendarum. [ugiendarum:scientia, es decir, el arte que nos lleva a alcanzar al-gunas cosas y a huir de otras 7>.1 La actividad del ju;rista tiene así un sentido de' saber práctico, de arte;en el sentido de conjunto de reglas y criterios que nos:permiten alcanzar un fin determinado. Esta coneep-!ción se ajusta al enfoque general que los juristas roma-onos dieron a su labor, que fue sobre todo práctico ypoco amigo de sutiles construcciones teóricas. Pero losmismos romanos calificaron esa actividad de scientia;porque la jurisprudencia nace y se desarolla en con-,;tacto con la filosofía griega, y de ella toma la forma isistemática de analizar y ordenar sus materiales que:.caracterizan el concepto originario de ciencia. Una f~'mosísima definición de Ulpíano, jurista de principios.del siglo III, dice: «iurisprudentia est divinarum atquehumanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientiarl'Sin embargo, y aparte de la ampulosa afirmación iní-cial que hacía exclamar a un jurista italiano del si~

EL ~CIBNTIFICISMO,. DEL SIGLO XIX

Pero el ataque a fondo sobre el carácter científico...dela doctrina jurídica estalla en el siglo pasado, por un

de circunstancias que es preciso recordar. ElXIX es no sólo hi época de un asombroso des-de la mayoría de las ciencias, sino que es el

.momentodel «cíentíñcísmos, es decir, de la actitud men-que veía en aquéllas el camino para resolver los

problemas humanos y sociales del mundo, de la fe enla ciencia es no sólo un método de conocimiento ydominio de la naturaleza y del hombre, sino tamoun saber de salvación que redimirá a la humanidad

sus miserias y la conducirá a la felicidad.Tres rasgos principales nos interesa señalar en esa

·11neade pensamiento. En primer lugar, las ciencias por_. __ T !_ y las que sirven de modelo a toda otra

intelectual que pretenda ostentar ese nom-

1. J. IGLESIAS; Derecho romano, S.' ed., Barcelona,1983, pág. 102.

2. ULP.; D., 1, 1, 10.

. 3. L. A. MURATORI; Dei difetti della giurispruáenza, cap. 1,. Introd., Milán, E. Rizzoli, 1958,pág. 18. La obra se publicó.originariamente en 1792.~ 4. Pro Murena, 11, 25:

5. L. A.' MURATORl: L c., ed. cit., pág. 17.

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ya conocer las cosas «tal y como fueron», tuvieronauge extraordinario y se codearon dignamente en

rmateriade prestigio científico con las ciencias naturales.otros casos, el problema era más difícil, pero en

,2'meral la corriente positivista que domina esta épocaconvertir las diversas ramas del saber en unadirigida al conocimiento y a la acumulación

datos de la realidad cultural que pudiera parango-con tareas análogas en el conocimiento de la

'-_6..__leza. Ciertamente, no se ocultaron a los mejoresde la época las diferencias sustanciales que, a

de todo, existían entre uno y otro tipo de ciencias.;Surgierondistinciones como la de ciencias del espírituciencias de la naturaleza, ciencias de leyes y cienciashechos, y otras análogas. Se buscaba así afirmar el

científico de los saberes humanísticos.

bre, son las ciencias de la Naturaleza. En ellas,efecto, se daba (y en magnitud asombrosa) unavidad dirigida a conocer el mayor número posiblehechos de la realidad; es posible llegar a una N.rlP7'"

racional respecto a la verdad de nuestrotos y es posible también investigar las leyesque rigen la vida del universo. Junto a ellas hayponer siempre a las Matemáticas, en las que se veía,no sólo el paradigma de' una ciencia «exacta», cuyosresultados eran totalmente convincentes y universal."mente válidos, sino al mismo tiempo un poderoso íns-trumento para la investigación de la naturaleza. - 'Física, la Química, la Biología, la Geología, lasmáticas y otras ramas del saber conexas con ellas,que aplican sus mismos métodos (la Astronomía,ejemplo) son las verdaderas ciencias, y cuando se hablade espíritu científico y de fe en la ciencia se piensápreferente y aun exclusivamente en ellas. En segundotérmino, las ciencias experimentan un progreso. Lase. «progreso científico» se convierte en uno de losmas de la época. Progreso significa aquí aumentolatino de la suma de hechos que conocemos, Tlprf""",ícionamiento de los métodos dirigidos a suy su interpretación, y mejor conocimiento de lasrecordadas leyes generales. Por último, ese avancetífico es una de las causas principales, si no la pride una mejora general de la vida. El siglo XIX heredaien esto la mejor tradición dieciochesca de la fe enprogreso permanente de la humanidad.

Ante esta situación, los saberes no matemáticosnaturales se veían en una situación difícil. Sielevarse ea la dignidad de ciencia» no lesotra solución que, o bien alinearse en lo posiblelos métodos y mentalidad de las ciencias por excelen-cia, o bien intentar justificar su existenciaotros derroteros. En realidad, diversas direccionesquehacer huma'nístico procuraron adquirir un airemás científico posible centrando su actividad en la acu-mulación de nuevos hechos y datos. Para algunas,la Historia, esto fue relativamente fácil. Lashistóricas, es decir, las ramas del saber dirigidas agar los datos del pasado y la evolución de la humaní-é

• EL ATAQUE DE KIRCHMANN A LA CIENCIA DEL DERECHO

.La Historia, la Filología u otros estudios análogospresentar métodos y fines que salvaban su dig-de ciencia. La doctrina jurídica, en cambio, ibajunto a ellas una figura lastimosa. Ante la irrup-

del cientificismo decimonónico, ante el prestigiotcrecíentede la ciencia y del científico, ¿en qué medida

hablarse seriamente de una ciencia jurídica? Lasdudas resurgían ahora compactas y organizadas.

¡Aunquela polémica está hoy superada en' no pocoses aconsejable, no s610 por su importancia

sino por la huella que ha dejado hasta nues-días, referirse por brevemente que sea a sus puntoscíale:

Si la ciencia es en primer término conocimiento dehechos de la realidad, ¿qué hechos de qué rea-

investiga el jurista? Los hechos y la realidad legal,decir, el Derecho positivo y vigente en un momentoen un país dado. Pero este Derecho es cambiante yImero.La objeción fue planteada brutalmente en una

lresonante conferencia de H. J. van Kirchmann publí-en 1848y cuyo título' es, significativamente, «La

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consigue todo lo contrario. El saber, aun el falsoy deficiente, se sobrepone al ser».'. . De esta subordinación a factores imprevisibles como...es la voluntad del legislador, deriva también la díficul-!tad de hablar de un progreso científico en el campo delDerecho. El mal se agrava porque, incluso en un mis-.mo sistema, los juristas muchas veces no han llegado aconclusiones unánimes respecto a la solución de dudasconcretas planteadas, de forma que da la impresión de.que la ciencia jurídica es una perpetua fuente de de-

y discusiones, y no una acumulación progresivaen cantidad y calidad de nuevos conocimientos. Tam-bién en este punto es significativa la obra de Kirchmanncuando compara lo ocurrido en la ciencia jurídica conla situación en otras ciencias: «El principio de la ob-servación, de la subordinación de la especulación a la;experiencia, al que en el fondo debe también su valorla jurisprudencia de los clásicos romanos, fue adopta-do por todas las ciencias y los resultados de estos nue-vos métodos lindaron pronto en lo maravilloso ..., lostrabajos y los descubrimientos de un siglo continuabansiendo, en los que le seguían, la base firme sobre la•cual proseguían la obra que ha alcanzado ya las asorn-. dimensiones que conocemos. La jurisprudencia,

cambio, desde la época de Bacon, ha permanecidopor lo menos estacionada. Sus reglas, sus conceptos, nohan encontrado desde entonces expresiones más agu-das. No hay en ellas menos controversias, sino más. In-

; cluso allí donde la investigación más paciente creíahaber llegado, por fin, a un resultado seguro e incon-movible, apenas transcurre una década sin que vuelva. a iniciarse la discusión desde un principios.!

En cuanto al tercer aspecto de los que caracterizana la ciencia en el siglo XIX, la fe en el progreso que ellacomporta o por lo menos al que ella ayuda en formadecisiva, el papel de la ciencia jurídica es aún mástriste. La ciencia jurídica carece de aquel influjo sobrela realidad y sobre la vida de los pueblos, que es pro-pio de toda ciencia. Arbitrariedad de los resultados,

falta de valor de la jurisprudencia como ciencia». Aun-que Kirchmann atacaba no tanto la posibilidad de unaciencia jurídica en general como la ciencia jurídica de .~su tiempo, algunas de sus frases se han convertido'casi en símbolo de este ataque al valor científico de laactividad de los juristas. El argumento básico en elaspecto que ahora nos interesa es el siguiente, expresa- :do en un párrafo célebre y muchas veces repetido de ¡esa conferencia: «los juristas =-díce von Kírchmann-e,se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los equívocos, las Jcontradicciones de las leyes positivas; de lo que enellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su ob-jeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legisla~·dar... Por obra de la ley positiva, los juristas se hanconvertido en gusanos que sólo viven de la madera.podrida; desviándose de la sana establecen su nido enla enferma, En cuanto la ciencia hace de lo contíngen-:te su objeto, ella misma se hace contingencia; tres pa.'labras rectificadoras del legislador convierten bibliote-cas enteras en basuras.s .

Como se ve, el ataque se basa en que estando vio-..culada la ciencia jurídica a la legislación y varíando sésta a voluntad del legislador, la obra del jurista es .efímera, depende del capricho de aquél y no puedeseriamente pretender descubrir nada real y permanente;Ello hace también imposible hallar leyes generales. Co- .mo dice el mismo Kirchmann: ••Todas las ciencias tienenleyes y las leyes son- su finalidad suprema. Todas las ~ciencias en todos los tiempos tienen, además de las leyesverdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de éstas noejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra siguiógirando alrededor del sol, aunque Tolomeo convirtieraen ley lo contrario ... Otra cosa ocurre con las leyes po-sitivas del Derecho. Respaldadas por la fuerza, se inr··ponen verdaderas o falsas al objeto ... Si en todos losdemás campos, el saber deja incólume el ser, retroce-diendo con veneración ante él, la ley positiva en el Dere-

6. H. J. v. KIRCHMANN: La jurisprudencia no es ciencia, trad.y escrito prel. de A. Truyoí, 2." ed., Madrid, Instituto de EstudiosPolíticos, 1%1, pág. 54. El título original es Die Wertlosigkeit derIurisprudenr als Wissenschaft.

7. H. J. v. KIRCH MANN: obra cit., págs. 49·50.8. H. J. v. KIRCHMANN: obra cit., págs. 36-37.

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origen, tuvieron tales métodos. No sólo se extendieroncomo era de esperar por los países de cultura germáni-ca O fuertemente influidos por ella, sino que inclusopenetraron y triunfaron en otros de tradición intelec-

r •tual bastante distinta, como son los países latinos. Ense divulgan desde mediados del siglo pasado y

una revitallzadón de los estudios jurídicossu gloriosa tradición antigua y medieval.

escuela jurídica italiana se convirtió así, en torno alen una de las más florecientes e importantes .

España, la ciencia jurídica alemana hace irrupciónfines del siglo pasado. El hecho de que bastantes

rbrofesores de Derecho, como de otras disciplinas, am-sus estudios en Alemania hizo que esta recep-

de la doctrina alemana, entre nosotros, fuese in-y habitual. A esto debe unirse la difusión de la

'doctrina italiana, influida, como ya se ha dicho, por. alemana. En realidad, en lo que va de siglo, en la ma-

de las ramas del Derecho, las doctrinas alemana eitauana han dominado en nuestro pensamiento jurídicohan sustituido a la francesa, que antes era preponde-

En Francia, en efecto, la penetración alemana,fíúmque no faltó y tuvo también su importancia, no lle-

a triunfar como en Italia y España. La ciencia ju-francesa quedó más fiel a sus tradiciones y con-un carácter más empírico y menos abstracto que:nánica. De aquí que en no pocos círculos se la

considerase poco «científica». También la doctrina ju-anglosajona se mantuvo bastante al margen de la

germánica, pero ello, en parte, es debido a.las peculiaridades de esos Derechos y de sus métodostradicionales de elaboración, que los hacen en general

alejados de los usuales en los países continentales.es extrafio así que, salvo en algún aspecto, las cien-jurídicas británica y norteamericana tuviesen escasa

influencia en la Europa continental, donde por supuestoi.también eran calificadas como poco «científicas».':, La ciencia jurídica alemana derivada de la pandec-tístíca fue en su conjunto útil, en cuanto ayudó a per-'feccionar el arsenal de los conceptos jurídicos y a per-~ñlar su significado y su sistematización. Pero hoy go-zamos de la necesaria perspectiva para señalar los lí-

falta de un progreso intrínseco y falta de influencia enel progreso general. Tales son las características dellamada ciencia jurídica que -según Kirchmann, yforma más o menos consciente otros varios autores,incluso una creencia muy extendida en la concipopular y hasta en no pocos juristas- hacen quenombre de ciencia sólo se pueda aplicar a la --~!_.!~

de los juristas por vía de metáfora y sin ningunatica significación.

48. LAS PRETENSIONES CIENT1FICAS DEL DERECHO

Es interesante señalar que lo que pudiéramosmar el complejo de inferioridad de los juristas,cuanto al carácter científico de su actividad y elde superarlo, ha gravitado y gravita no poco en unjunto de tendencias doctrinales y actitudesles. ¿Cómo superar esas objeciones? ¿Cómo lograrla ciencia jurídica sea respetada y reconocida comoverdadera ciencia? Sobre todo en Alemania, haciamisma época en que escribía Kirchmann, selIaba un poderoso movimiento doctrinal, la llamadadectística, cuya finalidad era la construcción deceptos jurídicos. Estos conceptos, tales como lacía, la propiedad o el contrato, derivaban en princíplqdel Derecho positivo, pero el esfuerzo intelectuallos juristas debía llegar a darles un valor general,dependiente de su adscripción a cualquier sistema.buscaba, por ejemplo, el concepto o «concepci6nrnática» de la herencia en general, aplicable aDerechos son o han sido. Tales conceptos se convertíanasí en realidades supralegales y casi metafísicasvida propia y naturaleza autónoma. De esta formajurista hacía obra científica, pues su tarea no eratizar los imprevisibles dictados de las leyes, sinotigar en el sistema de los conceptos generalesdescubrirlos, analizados, sistematizarlos. La cienciarídica alemana, durante el siglo XIX y primerdel xx, consiguió así un aire serio y respetable, desdepunto de vista científico. La importancia del fenómeno;se acrece por la difusión que, fuera de su patria

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mites de esa eficacia e incluso para indicar los riesgosque entrañaba y los daños que en algunos casos hacausado. Desde luego, ya puede considerarse abando-nada la pretensión de encontrar. y construir conceptosjurídicos de valor general, y concepciones «dogmáticasabsolutas» de las diversas figuras jurídicas. Por el con-trario, el carácter excesivamente abstracto de no pocasde esas construcciones convirtió en algunos casos laciencia jurídica en una especie de ejercicio especula-tivo sin contacto práctico con la realidad. La nefastaseparación, denunciada ahora con frecuencia, entre laciencia jurídica y la práctica del Derecho, debe no pocoa tales métodos. Daba la impresión de que por unaparte existía una actividad intelectual, cuya finalidadera describir y sistematizar conceptos y discutir sobreellos sin que se supiera muy bien en qué se apoyabanni en qué enriquecían el conocimiento humano, encuanto éste está dirigido a la mayor comprensión y do-minio del mundo. Por otro lado, existía una actividadmodesta, «no científica», que procuraba resolver nadamenos que los problemas de organización social y losconflictos que se plantean en las relaciones humanas.Frente al Derecho de los prácticos se desarrolló en uncielo etéreo de discusiones conceptuales 10 que se hallamado gráficamente «Derecho de los profesores», por-que fue elaborado sobre todo por profesores universi-tarios, no siempre en contacto con la realidad jurídica.En España, además, .donde la doctrina germánica fuerecibida en ocasiones sin excesiva discriminación, seprodujo a veces el esfuerzo de adaptar nuestros códigosy leyes a tales doctrinas, a pesar de que en no pocoscasos no se veía qué ventajas podía ofrecer tal adap-tación. Pero una difusa idea de que todo lo germánicoera más científico, y por ello mejor, existió en no po-cos círculos jurídicos españoles. Tal fenómeno fue mu-chas veces beneficioso. Pero se impone cada vez másuna labor de criba en los cuantiosos resultados obteni-dos a través de esa adaptación de un Derecho y de unadoctrina exóticos, y hay que plantearse con nuevos en-foques el problema del sentido y finalidad de la cienciajurídica. Es de advertir también que en la misma Alerna-

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nía hace ya algunos años que aquellos métodos están enrevisión y en algunos casos en franca retirada,

49. EL NUBVO SENTIDO DE LA CIENCIA

Para plantear en nuestros días el problema del ca-rácter científico de la ciencia jurídica, hemos de aban-donar algunos de los prejuicios y preocupaciones quetanto pesaron en el siglo pasado en el ánimo de los ju-ristas y de los no juristas. El primer dato importantees el cambio en el concepto y sentido de lo que es laciencia en su manifestación más característica. es decir,las ciencias de la Naturaleza y las mismas matemá-ticas. Es bien sabido que muchas de las viejas preten-siones «cíentiñcístas» pueden considerarse superadas.Las ciencias de la Naturaleza no aspiran hoy a encon-trar las «leyes generales de la naturaleza». Ofrecen, so-bre todo, conjuntos de esquemas conceptuales de losque se busca la verificación en la realidad y no intentosde explicar el mundo con carácter general. Las mismasmatemáticas son en realidad una «expresión, una ló-gica para las relaciones entre diversos conceptos, unlenguaje extremadamente útil y preciso que ha hechoposibles enormes avances en diferentes campos de laciencia. Según los modernos sernánticos no aristotélicos,las matemáticas son un lenguaje de relaciones, no declasificaciones o Identificaciones»,"Y es bien sabido queese sistema de relaciones puede partir de presupuestosdistintos como demuestra el caso de la existencia, juntoa la tradicional geometría eucIidiana, de las geometríasno eucIidianas. Tampoco debe omitirse, en esta rapidí-sima alusión a las nuevas concepciones respecto a laciencia, el dato de que la concepción general que deella se tiene en una época determinada está condicío-nada por toda la estructura social. La ciencia no esuna actividad que opera en el vado, sino que es una«actividad social». "Desde este punto de vista, la cien-cia es, en primer lugar, una clase especial de conocí-

9. B. BARBER: La ciencia y el orden social, trad. esp. V.Castro, Barcelona, Ariel, 1956, pág. 31.

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mientas que se manifiestan en distintas direcciones yen distinto grado, en todas las sociedades históricas.Es cosa frecuente en nosotros dar por supuesto quenuestra propia sociedad y nuestra propia ciencia, ensus formas actuales, tienen categoría universal. No al-canzamos a ver que otras sociedades han actuado demanera muy distinta a la nuestra en cuanto al pensa-miento racional y a las clases de actividad que consti-tuyen el contenido esencial de la creencia, no solemosdamos cuenta de' que nuestro considerable progresocientífico es algo históricamente úníco.» 10

Esta nueva posición de las ciencias de la Naturalezay de las matemáticas en el horizonte espiritual de nues-tro tiempo hace' que las ramas del saber humanísticohayan perdido, en gran parte, las viejas ansias de imitaren lo posible los métodos de aquéllas para adquirir unafisonomía respetable. El positivismo está en crisis enla mayoría de esas disciplinas, como ocurre en la His-toria o la Filología, donde hoy dominan o se buscan nue-vos caminos. El considerable desarrollo que en los últi-mos tiempos está experimentando un nuevo campo deconocimiento, las llamadas ciencias sociales, ha contri-buido también a hacer más flexible y elástico el con-cepto de ciencia. Las ciencias sociales, en efecto, tienencaracterísticas y problemas propios que separan susmétodos y sus preocupaciones, tanto de las tradicionalesdisciplinas humanísticas como de las ciencias de la Na-turaleza.

SO. LA EXPRESIÓN «CIENCIA DEL DERECHO»EN LA ACTUALIDAD

En esta nueva perspectiva, y considerando comociencia todo tipo de conocimiento racional y sistemáti-co de un sector de la realidad natural, social o cultu-ral, no existen graves problemas para hablar de unaciencia jurídica, puesto que ésta consiste en la activi-dad dirigida a conocer ~n forma racional y sistemáticaun retazo de aquella realidad que es el Derecho. Sin

10. B. BARBF.R: obra cit., pág. 14.

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embargo, con esta conclusión, si bien se mira, no hemosavanzado mucho en nuestro problema. Salvamos la ca-lificación de ciencia al estudio del Derecho, pero s610.sobre la base de tener un sentido amplio y, si es posi-ble la expresión, «modesto» de lo que es la ciencia. Ha-bremos así soslayado una dificultad terrninológica ycontribuido en cierto modo a acallar los escrúpulos deljurista respecto al rango y la seriedad de su labor, vistoque tampoco las ciencias de la Naturaleza o las mate-máticas son el saber absoluto y universalmente válidoque se creía en el siglo XIX. Pero las objeciones ade-lantadas por Kirchmann y por otros muchos autores nohan quedado superadas. Admitido que existe una cien-cia jurídica y que la utilización de tan prestigioso tér-mino es lícita, ¿hemos de entender que esa ciencia es tanarbitraria en sus resultados, tan poco o nada progre-siva y tan poco o nada conectada con el adelanto socialcomo afirmó Kirchmann? Es aquí donde está realmenteel nudo de la cuestión.

51. EL SUPUESTO CARAcTER ARBITRARIO DE LA CIENCIAJURtDICA y LA CONTINUIDAD DE LAS TRADICIONES DOC-TRINALES

El primer problema de la ciencia jurídica es su ca-rácter arbitrario al tener como objeto una materia arbi-traria como son las leyes. «Tres palabras rectificadoras'del legislador convierten bibliotecas enteras en basu-ra.» Es la crítica que más impresiona al profano y, sinembargo, es quizá la más superficial. Sin duda contie-ne una parte de verdad, en el sentido de que el cambiode la legislación hace inútil para la práctica bibliote-cas enteras. Cuando una ley de 11 de octubre de 1820abolió los mayorazgos, fideicomisos perpetuos y otrasvinculaciones, numerosas obras, algunas muy merito-rias, dedicadas a estos temas que antes planteaban nopocos problemas prácticos, quedaron relegadas al ám-bito .de la historia jurídica o de las curiosidades biblio-gráficas. No hay que exagerar, sin embargo, el alcancede estos cambios. Normas concretas y leyes particularescambian con frecuencia, pero un sistema jurídico en

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su conjunto no suele tras tocarse en forma brusca, sinoque evoluciona de manera paulatina. El progresivo enve-jecimiento de la doctrina jurídica suele producirse tam-bién en forma lenta y no de la manera dramática quepodía entenderse con arreglo a la fórmula de Kirch-mann.

Aún más importante que esto. es la persistencia deuna tradición doctrinal, de métodos, sistemas y con-ceptos, que se despliegan a través del tiempo por en-cima, puede decirse, de las legislaciones concretas, tra-dición doctrinal que condiciona naturalmente al pro-pio legislador, quien por innovador que sea no puedemenos de utilizar las mismas técnicas habituales en supaís y en su época. Incluso en los períodos de mayorescambios legislativos esa continuidad no se ha interrum-pido. La legislación de la Revolución francesa está he-cha con la técnica de los juristas del Antiguo Régimen,aparte de que los cambios legislativos de esta época enmuchos campos no fueron sino el resultado mismo dela doctrina de juristas anteriores. La misma Revoluciónsoviética, la más radical que ha existido en el sentidoque nos interesa, la que más rompió con las tradicionesanteriores, no Se apartó tan tajantemente de la tradi-ción jurídica rusa como pudiera parecer a primera vis-ta, y los estudios actuales más autorizados ponen cadavez más de relieve la permanencia de esa tradición porencima de los violentos cambios legislativos. El fenó-meno es por otra parte fácilmente explicable. Una cien-cia jurídica, incluso entendida en el modesto sentidode ordenación de conceptos y métodos de análisis delas normas legales, no se improvisa. Se adquiere a tra-vés de una educación especializada que trasmite susmétodos e incluso sus rutinas de generación en genera-ción. Por otra parte, tampoco es necesario aquel tras-torno, pues por radicales que sean los cambios legisla-tivos, siempre son aplicables los hábitos mentales, losusos tenninológicos, el lenguaje técnico configurado poresa tradición doctrinal. Precisamente en la preparaciónde esa forma mentís, en la práctica de esos métodos yen el dominio de ese lenguaje consiste la auténtica for-mación jurídica, más que en el conocimiento concretode estas o aquellas normas legales.

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Esta permanencia de la tradición jurídica tiene otrorasgo importante que hay que destacar, y es que en elmundo moderno no tiene ya carácter exclusivamentenacional, ni cuando se refiere a los sistemas jurídicos deun Estado determinado, El hecho de que todos los sis-temas jurídicos del continente europeo y de otros paísescuyo Derecho se ha inspirado en ellos, como son lospaíses iberoamericanos y algunos asiáticos y africanos,tengan como plataforma común de sus sistemas parti-culares el Derecho romano tal y como fue elaboradopor las escuelas medievales, no sólo ha producido ana-logías importantes en la legislación concreta de esosEstados, sino, lo que es más importante, una identidadsustancial en la educación jurídica y en la evolucióndoctrinal. El lenguaje técnico es común, como lo sonlos esquemas conceptuales y los métodos de análisisde los problemas. Un jurista español puede utilizar, yde hecho utiliza, obras escritas para sistemas jurídicosdistintos, y los estudios de un jurista argentino o meji-cano, o, salvadas las diferencias de idioma, alemán,francés o italiano, le son fácilmente asequibles y enmuchos casos su consulta le es fructífera y aun necesa-ria. Ya antes hemos aludido a la penetración de la doc-trina alemana en Italia y de aquélla y de la italianaen nuestra patria. Los ejemplos podrían multiplicarse.Existe una ciencia jurídica común, de raíz romanístíca,que abraza todos los países que de ella se derivan. Estacomunión doctrinal es más difícil con la ciencia jurídicade los países ajenos a la tradición romanística. Aundejando de lado los Derechos no occidentales (como porejemplo el musulmán), otro importante grupo de sis-temas jurídicos, el anglosajón, lleva una inspiración dis-tinta. El Derecho inglés y los que de él proceden, entrelos que ha de destacarse el norteamericano, experirnen-taron una evolución peculiar con escasas influenciasromanísticas. La consecuencia es que no sólo el conte-nido concreto de sus normas, sino la técnica de susjuristas, su sistema de conceptos y sus métodos pre-sentan considerables diferencias con los de los paísescontinentales. Un jurista español, por volver al ejem-plo anterior, necesita ya de una formación específicapara comprender las obras jurídicas inglesas. Ello no

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quiere decir que no existan, sobre todo en ciertos cam-pos, muchos puntos de contacto y que incluso sea de-seable aumentarlos, pero lo cierto es que hay tambiénuna diferencia importante de métodos y de tradicionesjurídicas que, además, la diferencia entre los métodosde educación jurídica tiende a aumentar y a perpe-tuar. Por supuesto, la unidad sustancial de tradiciónjurídica se da a su vez entre los distintos países anglo-sajones, y un jurista inglés se sentirá en principio tanfamiliar con una obra canadiense o norteamericanacomo un español con una argentina.

Todo ello explica que en el campo del Derechoexistan autores que pueden denominarse clásicos sintemor a la exageración, es decir, autores cuyas obrastienen un valor permanente y en los cuales el juristamoderno puede adquirir no sólo, y no tantos, conoci-mientos concretos, sino, lo que es más importante, unadiestramiento en la forma de analizar los problemasjurídicos y de enfrentarse con ellos. Que esos clásicossean hoy menos leídos de lo que debieran no quitanada a su importancia, y esa ignorancia es quizás unode los mayores fallos de la actual educación jurídica.Pero, en todo caso, cuando por ejemplo consideramosel Sistema de Derecho romano actual, de Savigny, unclásico, o cuando acudimos a las Pandectas de Winds-cheíd, obras, todas ellas, que se escribieron en Ale-mania en el siglo pasado, en la época en que en esepaís regía un Derecho que fue hondamente modificadocon la entrada en vigor, en 1900, del Código Civil ale-mán, no buscamos tanto la exégesis de esta o aquelladisposición legal, remota y extraña para nosotros en eltiempo y en el espacio, como el ejemplo permanentede mentalidad y análisis jurídico que esos libros ofre-cen. Lo mismo cabe decir del más famoso de los clá-sicos jurídicos: el Derecho romano.

52. EL PROBLEMA DEL PROGRESO DI! LA CIENCIA JURtDICA

El segundo problema que tenemos que considerares en qué medida puede hablarse de un progreso de laciencia jurídica, refiriéndonos por ahora al estricto

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avance científico, es decir, al desarrollo de la cienciamisma, y prescindiendo de sus aplicaciones prácticas.En la medida en que consideremos como objeto de laciencia jurídica sólo el conocimiento del Derecho vi-gente en cada época, ese progreso es efectivamentemuy dudoso. No es posible afirmar que el jurista ac-tual conozca su propio Derecho mejor que el medievalconocía el de su tiempo. Si atendemos al mejor desa-rrollo y precisión de los conceptos, al refinamiento delinstrumento formal con que opera el jurista, el adelan-to es posible y en muchos aspectos efectivo. Siglos declencía jurídica nos permiten hoy manejar el lenguajedel Derecho con un rigor técnico que no era posible enépocas pasadas. Sin embargo, no hay que hacerse mu-chas ilusiones sobre el verdadero alcance de este pro-greso. En la medida en que esta elaboración formalse considere, como a mi juicio hay que considerarla, uninstrumento auxiliar para el análisis de los problemasjurídicos, hay que tener en cuenta que la progresivadivisión y subdivisión de conceptos, la multiplicaciónde distinciones y clasificaciones a que se ha dedicadotradicionalmente una buena parte de la ciencia jurídica,no son un fin en sí mismos y no deben convertirse, comoa veces ha ocurrido, en un puro ejercicio intelectualcuya trascendencia no acaba de verse.

En realidad, cuando se habla de progreso de laciencia jurídica, habría que pensar especialmente enla forma en que, gracias al desarrollo de esos métodosde análisis, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevosproblemas y realidades, partiendo de un Derecho queinevitablemente va quedando rezagado frente a la evo-lución social. Es decir, en la medida en que ayudapor su labor crítica y por su pensamiento constructivoa hacer evolucionar el Derecho, ajustándolo a las nue-vas circunstancias sociales. Una ciencia jurídica no pro-gresiva será precisamente la que no haga esto, la quepermanezca sujeta servilmente al Derecho vigente ysorda ante las nuevas exigencias que se manifiestan enla comunidad en que desenvuelve su actividad. Por ello,el mejor ejemplo de 10 que es el progreso .en la cien-cia jurídica nos lo ofrece la labor de los juristas roma-nos. Su tarea fue precisamente, ya en forma directa,

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ya a través de Iospretores, ir adaptando el Derecho ro-mano arcaico a una nueva situación social, económicay espiritual, y es éste también uno de los ejemplos per-manentes o «clásicos» que nos ofrece la jurisprudenciaromana.

53. EL PROGRESO DEL DERECHO COMO ASPECTODEL PROGRESO SOCIAL

El último problema es el de la existencia o no deun progreso en el Derecho como aspecto de un progre-so social general y, en caso afirmativo, la influencia quesobre él pueda tener la labor del jurista. La respuestaque se dé a aquella pregunta depende de las concep-ciones generales que sobre la evolución social y susideales tenga cada cual. Hoy es muy frecuente encon-trar en ciertos círculos de pensamiento un marcadopesimismo en que se contrapone el asombroso avancetécnico con lo que en esos grupos suele llamarse elestancamiento, cuando no el retroceso de los valoresmorales reinantes en la sociedad. Posiblemente, es con-veniente tener en cuenta, para enfocar esta cuestión,que la apreciación positiva o negativa de un progresodepende en primer término de qué valores adoptemospara medirlo. Muchos creemos que el progreso socialhay que medirlo fundamentalmente por la tendenciaa perfeccionar las condiciones de la vida de todos y decada uno de los seres "humanos,en el sentido de darlesla posibilidad de un desarrollo pleno de su personali-dad, en todas sus dimensiones, lo que supone el plenoreconocimiento de su dignidad como tal ser humano.Ello requiere no sólo proclamar unas libertades for-males, es decir, unas posibilidades legales de alcanzaresa plenitud, sino poner a todos en las condiciones ma-teriales y espirituales necesarias para que esas liber-tades formales tengan una realidad sustancial. Se trataasí, en último término, de dar su pleno sentido y llevara sus últimas consecuencias el viejo principio kantianode que todo hombre es un fin en sí mismo y no unmedio para los fines de otros hombres, que constituyela clave de un verdadero humanismo integral. En este

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plano de ideas lo primero que hay que afirmar es laposibilidad de ese progreso y el hecho de que en esenciadepende de la voluntad de los hombres, porque sonéstos los que en definitiva hacen la historia. Que unprogreso se ha producido realmente es también, a mijuicio, cierto, siempre que no tengamos de él una con-cepción .lineal y simplista. A pesar de muchas quejas ylamentaciones, es difícil negar que si atendemos al con-junto de la Humanidad y no a este o a aquel de sussectores, el nivel de reconociiniento de la dignidad hu-mana, aunque no siempre por los mismos caminos nia través de los mismos medios, es hoy claramente su-perior al que existía, por ejemplo, en la época victoria-nao Pero también es evidente que existen retrocesos aveces brutales, que el riesgo de tales recaídas es constan-te, y que sólo a cambio de una labor vigilante y colec-tiva es posible asegurar tal perfeccionamiento.

En esa línea de pensamiento hay que situar el pro-blema inicialmente planteado. El Derecho puede serun instrumento importantísimo de adelanto social, pues-to que, como tantas veces se ha dicho, es un intentode regular la vida de la comunidad, uno de sus me-dios de control. Por supuesto puede también no serlo.Las llamadas leyes de Nüremberg, que en 1935intro-dujeron en la Alemania nazi una brutal discriminacióncontra los judíos, no lo fueron, con toda evidencia. Quelo sea o no, depende del conjunto de circunstanciasimperantes en un país, porque en último término elDerecho no es un fenómeno aislado, sino un aspectode una realidad social global. El jurista, en cuanto de-see integrarse en una tarea de ayuda al progreso, debetener en cuenta esos fines últimos de construcción socialque el Derecho persigue. Pero al hacerlo así, ¿haceaún ciencia jurídica? ¿O bien debe entenderse que éstadebe ser «pura», es decir, estar vaciada de toda «conta-minación» ideológica? Al hacer estas preguntas estamosya entrando en otro terreno, íntimamente ligado, por 10demás, a los problemas que hasta ahora hemos estadoexaminando: la concepción de la ciencia jurídica, o sea,para ser más precisos, su objeto y sus métodos.

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SUGERENCIAS DE LECTURA

E. Dtxz, Sociología y Filosofía del Derecho, cit.J. H. V. KIRCH MANN, La jurisprudencia no es ciencia, trad.

y esto prel. de A. Truyol, 3." cd., Madrid, Instituto deEstudios Políticos, 1983.

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N. LuH MANN, Sistema [urldico y dogmática jurídica, trad.1. de Otto, Madrid, Ed, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1983.

C. NINO, Consideraciones sobre la dogmática [urldica, Uní-versidad Nacional Autónoma de México, 1974.

C. NINO, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona,Ariel, 1983 (espec. cap. VI).

F. WlEACKER, Historia del Derecho privado en la Edad Mo·derna, trad. F. Fernández Jardón, Madrid. AguiJar, 1957(pp. 378-404, la Pandectística).

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Bosch, Casa Editorial, S.A. PP.299-338 .

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SECCIÓN l.a

te casi hasta nuestros días (hasta que entró en vigor elCódigo Civil en 1900).

Pero este caso no es ni mucho menos excepcional ni anor, :mal: al contrario, rara vez un pueblo ha dejado de sentir, en ma-yor o menor medida, en su desarrollo jurídico, la influencia de "otros. Por ejemplo, el mismo Derecho Romano, mucho antes"de ser recibido en Alemania, había asimilado elementos de otros;Derechos y así se encuentran en él ingredientes del Derecho áti- ,CO, y de otras ordenaciones de los pueblos mediterráneos. Y tam- :c'bién en nuestros días se verifican continuamente trasplantacío- ,:"nes de esta especie (por ejemplo el Derecho público inglés llega.a ser el modelo de las Constituciones de varios Estados; y losCódigos de distintos Estados europeos se han adoptado en Tur;'quía, Japón, ete.). :

Nótese bien que no hay contradicción entre esta comunica;;:'1iJción histórica y la uniformidad natural del Derecho. Cabal; imente la comunicación es posible y fructuosa, porque hay un;fondo de identidad en el espíritu humano. Si las instituciones tjurídicas fueran exclusivamente propias de un cierto pueblo; .esto es, si se adaptasen sólo a sus particulares circunstancias;'no serían transmisibles: y los diversos pueblos constituiríanotras tantas unidades absolutamente separadas, cerradascon respecto a las otras. Pero no es así. En el Derecho depueblo hay elementos universales que reflejan la común natur~.tfileza humana; y esto hace que las evoluciones jurídicas singulares'~;puedan entrelazarse con injertos recíprocos. Las comunicacioneshistóricas contribuyen, pues, a fomentar el proceso de coordína-;cíón [urídíca de la Humanidad, que tiene su base primaria enfondo común de la naturaleza humana.

En este sentido podemos y debemos conservar la doctrin8':~fundamental de VIGO, y por lo tanto admitir la unidad delpirítu humano y, en consecuencia, también la del derecho,mando sobre la base de la experiencia histórica. la comunicaw..lidad del Derecho mismo.

EL CONCEPTO DEL DERECHO

Preliminares

,. (N ecesidlLd de la. definici6n. - La actitud escéptica. - La idea delDerecho natural. - Distinción entre concepto e ideal del Dereoho.-Los elementos comune8 de~ Derecho. - Forma, '}/ contenido del Dere-

cho. - El problema de los universales.)

Necesidad de la definición. - El primer tema o misión denuestra disciplina consiste, como ya vimos, en dar la definici6nlágiqa del Derecho.

LO que el Derecho sea, todo el mundo lo sabe de un modoaproximado. Pero la definición precisa del concepto presenta.graves dificultades. La prueba de esto la tenemos en que lasmuchas investigaciones llevadas a cabo sobre este punto han

'conducido a menudo a resultados bastante discordantes, "To-davía buscan los juristas una definición de su concepto delDerecho", dijo MANuEL KANT; Y estas palabras, tal vez no han.perdído aún hoy del todo BUvalor, aunque algunos resultados lo-grados deberían ya considerarse definitivos.

Esta investigación es indispensable, porque si bien la nociónvaga y común del Derecho puede ser bastante para ciertos fines.'particulares, es insuficiente para los fines superiores del cono-"cimiento. Las manifestaciones jurídicas corrientes son recono-cidas como tales fácilmente por todos; pero frente' a los másaltos y generales problemas, cuando se trata de situar la idea

-,del Derecho en el orden del saber, de determinar los elementos, esenciales, y distinguida de los otros objetos o categoríaa afines,surgen dudas y dificultades, que no pueden de ningún: modo ser

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superadas por la noción vulgar (así, pensemos, por ejemplo,la distinción entre el deber jurídico y el deber moral; en latión de la coercíbilidad del Derecho; en las dudas sobre labilidad de un Derecho no estatal, sobre la naturaleza del Derecltó:~canónico y del Derecho internacional, ete.). Para resolverproblemas, es necesaria una investigación que no puedellevada a cabo por ninguna ciencia jurídica en sentido estrl •••.'"(esto es, relativa a un Derecho positivo), porque cada unatales ciencias tiene por obieto sólo una cierta parte de ladad jurfdíca. La definición lógica, por el contrario, debe abr~¡todos los posibles sistemas de Derecho, incluso los no posltívos]es decir, debe indicar el límite de In,posible experiencia ';.""W_

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La actitud escéptica. - Si para llegar a la definición, opara saber en qué consiste el Derecho, interrogáramos aHistoria, la respuesta no podría ser unívoca, porque laria respondería describiendo las múltiples variedades denamientos e instituciones jurídicas, que se produjeron endiversos pueblos y en sus sucesivas peripecias. Todo puebloun cierto tiempo, determina de un modo propio aquello queDerecho. Por esto la historia no puede presentarnos elrecho, sino tantos derechos cuantos han sido y son losmas jurídicos positivos, y los momentos de su respectivoarrollo. '

Esta observación elemental, no podía escapar a lani siquiera en edades harto remotas, en las que los conocímíea-]tos históricos eran mucho más limitados que hoy día; y,balmente, de esta observación se originó una tendencia hacia elescepticismo, que llegó a negar la existencia del Derecho,de la posibilidad de una noción universal del mismo. Lacunstancía de que el Derecho sea algo mudable y arbitrario,'ha sido el argumento máximo con el cual ya los soñstas com-batieron la autoridad de las leyes. Más tarde, también lalosoña de 108 escépticos se valió de estas pluriformidadantinomia de los varios sistemas jurídicos para sostener laposibilidad del conocimiento in genere. De los diez iropo«argumentos, mediante los cuales, la escuela escéptica (quepor jefe a Pirrón) solía aconsejar la suspensi6n de todo 1uu:w,'~h:oX~, d~a!a, esto es, el silencio, la abstención de toda afi~<tl

, uno de ellos se fundaba precisamente sobre las ínstitu--eiones, las costumbres, las creencias y las leyes discordantes~tre si; de donde se infería que nada puede afirmarse que sea

sí verdaderamente justo o injusto, sino sólo a tenor de unainstitución, ley o costumbre. Esta corriente de escep-

"ticlsmo reapareció en la segunda y la tercera Academias, si'bien el escepticismo de éstas fue menos radical que el pírro-nismo; y es bien conocida la perturbación acarreada en Roma

la dialéctica de CARNÉADES DE CIRENE, enviado por los grie-~08 como embajador, que sostuvo que el criterio de 10 justono estaba fundado en la naturaleza: "nam si esset, ut caHda etfrígida, et amara et dulcia, sic essent justa et injusta eadem,~nibus" (los términos caliente Y frío, dulce y amargo no va-:'rían porque 80n dados por la Naturaleza; no así los términos'justo e injusto). El mismo género de pensamiento reaparece~;entre los escépticos franceses de los siglos XVI YXVII. MONTAI-(GNE, se preguntaba: ••¿Qué bondad es ésta que el paso de un ríoeonvíerte en delito?"; y PASCAL observaba en el mismo sentido

"tres grados de latitud hacen caducar toda la Jurispru-

Pero aunque la negación escéptica reaparezca casi per ió-'dica~ente, no ha representado nunca sino una forma transi-'~:toda del pensamiento. El escepticismo no puede aquietar alespíritu humano, porque éste tiene en la conciencia de sí mis-mo la prueba irrecusable Y perentoria de una existencia y der.nna Cognoscibilidad.Este fundamento no puede ser eliminado:,¡tanto es ast que se encuentra intacto aun llegando al extremo'de la duda, porque (según el célebre argumento de DESCARTES) si:yo dudo, en cuanto dudo pienso, y por lo tanto existo - cogito~ergosum-, lo cual equivale a decir que existo cornoser pensante.:, La nueva labor de reconstrucción lógica que sigue a la ne-:gacl6n escéptica, se puede efectuar Y se ha efectuado por vías¡diversas, siguiendo diferentes criterios. Pero en definitiva se!,trata siempre en sustancia de lo siguiente: superar las con-1 :tradicciones del mundo empíricó merced a un principio racío-.nal unitario, o sea, reducir las múltiples y fluctuantes variada-.des del Derecho histórico a un concepto constante y universal., La idea deZDerecho natural. - Es un hecho curioso, por de

pronto, que los mismos argumentos que sirvieron a los escépti-:C08 de todos los tiempos para sostener la inexistencia de un De-

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recho Natural, sirvieron a otros pensadores para postular alcontrarío la existencia de este Derecho. La posibilidad de insti-tuciones contradictorias en el campo histórico, indujo a estospensadores a elevar el pensamiento a un orden de v'erdad máselevado, esto es, a admitir un criterio absoluto, ideal, de lo jus-to y del Derecho, independiente del hecho de su sanción positivay superior al vaivén de los hechos.

Es una exigencia fundamental de la conciencia el concebirla idea de lo justo como absoluta: de otro modo se caería enel absurdo de hacer depender la verdad y la justicia del bene-plácito de cualquiera; absurdo que fue ya advertido por CreE-RÓN, cuando se preguntaba si el homicidio o el hurto llegaríana ser cosas justas desde el momento que cualquier legislador otirano, o también una asamblea, las declarasen tales ("Jamvero tuoa stultissimum, existimare omnia justa eeee, quae 8itasint in populorum institutis aut leqibus", ete.; De legibus, I. 15).

La denominación tradicional del criterio absoluto de lo justoes la de "Derecho Natural", esto es, fundado sobre la consti-tución misma de las cosas, y no sobre el simple capricho de unlegislador. A esta idea se llegó a través de vías diversas y aunopuestas: ora fue la reacción contra la justicia positiva, queindujo a postular una justicia superior, ora la observación dela conformidad de ciertas reglas juridicas entre varios pue-blos. Sobre el modo como se demostró la autoridad de esteDerecho cabe registrar que a veces se procedió con argumen-tos teológicos (esto es, se fundó el Derecho natural en la vo-luntad y en la sabiduría divina), otras veces se demostró suexistencia con datos puramente racionales ("etiamsi daremU8non esse Deum", GRoero). También ha sido concebida de dis-tintas maneras la relación entre los dictámenes de lo justo na-tural y las normas jurídicas positivas, a tenor de las diversasorientaciones especulativas y según los diversos momentos hís-tórícos. Así a veces (por ejemplo en tiempo de la Revoluciónfrancesa) se vio una profunda disidencia, casi insanable, entrelos dos órdenes de determinaciones (esto es, entre el DerechoNatural y el Derecho positivo); otras veces (por ejemplo losjuristas romanos) se concibió esta relación como una meradiferencia entre género y especie o bien como el doble aspectode una misma realidad (en este punto la concepción de VICO eaanáloga, aun cuando no idéntica, a la de HEGEL). Aun con estas

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notables diferencias, la idea del Derecho Natural ha acompañadosiempre a la Humanidad; y es· maravilloso que a pesar de lavariedad de métodos y argumentaciones, las soluciones fueron,en general, concordes.

A este respecto es típico el punto final de encuentro entrelas doctrinas jurídicas de KANT y las de SPENCER. Si bien par-tieron de premisas absolutamente diversas, el primero de la

. razón pura y el otro de la observación experimental de lasleyes físicas de la vida, las fórmulas de Derecho Natural a que·llegaron son casi idénticas (la de KANT reza: "Obra externa-mente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda co-existir con la libertad de todos los demás según una ley univer-sal de libertad", y la de SPENCER:"Todo hombre es libre dehacer aquello que quiere, mientras no perjudique la igua~ li-bertad de ningún otro hombre").

Las objeciones formuladas aún recientemente contra el De-recho Natural no tienen fundamento bastante. Echan en caraal Derecho Natural, el que no siempre se halla confirmado enlos hechos, el que es una mera idea. Se dice, por ejemplo: el De-recho Natural quiere hacer libres a los hombres, y, sin embargo,ha habido y hay esclavos. En sustancia se viene a reprobar alDerecho Natural, que no sea Derecho positivo. Pero el DerechoNatural se distingue por esencia del positivo, cabalmente enesto, es decir, en que se afirma como principio deontol6gico:indica lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Existe en cuan-to tiene una vigencia ideal: e idealmente está en vigor aunquede hecho haya sido violado. La violación se refiere al fenómeno,pero no destruye la ley supraordínaría al mismo.

Distinci6n entre concepto e ideal del Derecho. - Ahorabien, sería un grave error el creer que la idea del DerechoNatural pueda hacer las veces de la definición lógica del Derecho,que es lo que ahora constituye el objeto de nuestra investiga-ción. Un sistema de Derecho Natural es al fin y a la postre,en un análisis último, un sistema de Derecho; y por esto, l6g~camente, se añade o se coloca al lado de los otros sistemas exis-tentes, y ha. de ser comprendido, de la misma manera que éstos,en una definici6n Iégíca universal. Una cosa es afirmar el idealdel Derecho, y otra dar la noción (o el concepto) del Derecho

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in genere, la cual debe abrazar en su seno, tanto el ideal, comotodos los demás sistemas jurídicos posibles.

Tomar por definición un ideal, es siempre un error. Median-te un ejemplo se verá esto más claro. Supongamos que adop-táramos la definición de KANT(que de otro lado, es, en ciertosentido, una de las más perfectas), según la cual "el Derechoes el complejo de las condiciones. por las cuales el arbitrio decada uno puede coexistir con el arbitrio de todos los demás, se-gún una ley universal de libertad". Esta definición se refiere enverdad al Derecho Natural, o sea al ideal jurídico; pero no daen modo alguno el concepto o noción del género lógico del De-recho. Tomada en este sentido la definición kantiana nos llevadaa tener que afirmar que el Derecho acaso no ha existido nunca;porque los sistemas jurídicos que reconocemos como tales estánmás o menos lejanos de aquella máxima. Por consiguiente, sedebería excluir, sin más, de la categoría del Derecho todos aque-llos sistemas en los cuales no se halla reconocida la libertad igual.Por ejemplo, el Derecho Romano niega con la institución de laesclavitud, la ley de la libertad igual; y por esto no podría serconsiderado como Derecho. Procediendo así, no podríamos nun-ca responder a la exigencia que nos hemos propuesto, que con-siste en comprender toda la posible experiencia jurídica. De estose infiere la importante consecuencia de que el problema sobreel ideal jurídico, y el que versa sobre el concepto del Derecho,son distintos y relativamente independientes entre sí.

Los elementos comunes del Derecho. - Para superar la va-riedad empírica del Derecho y llegar a la noción unitaria delmismo se ha ensayado otro método, a saber, la consideraciónde los elementos comunes en los sistemas jurídicos de todos lospueblos. Ya se vali6 de ello ARISTÓTELESpara combatir el ar-gumento de los escépticos: "lo que es por Naturaleza, es síem- ...pre y en todas partes igual; el fuego quema igualmente enGrecia y en Persia: el Derecho que es vario, no es, pues, porNaturaleza". Para vencer la dificultad, AmsTÓTELESrecurri6 .a distinguir en el Derecho una parte mudadiza y otra constan:'te. Aquella parte que se deriva de la Naturaleza seria común ..a todos los Estados (VófloC; xOlvdc;); en cambio, aquella parte fun- .dada sobre la oportunidad o condiciones accidentales de cada

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Estado, sería especifica, propia singularmente de éste o aquél(vó¡.t.O¡; lalO¡;). El concepto de un Derecho común a los diversospueblos llega a ser después el fundamento de la teoría romanadel ius gentium. Es notable aquel pasaje de la Instituta (1,2, § 1) que dice: "Omnes populi, qui leqibu« et moribus re-guntur, partim 8UO proprio, partim communi omnium homi-num iure utuntur." Y ClCERÓN, habiendo observado una cier-ta analogía entre las leyes de todos los pueblos, habla de una"imignis humani generis similitudo". Las indagaciones mo-dernas han avalorado estos juicios de los antiguos; y la ob-servación de concordancias profundas ha demostrado que elDerecho positivo no es tan mudable y arbitrario, tan indefinida-mente oscilante como afirmaron los escépticos. No anduvo des-acertado VICO cuando reconoció la existencia de una mentecomún a todos los pueblos. Además, puede observarse que latendencia del dinamismo histórico trae consigo un acercamien-to, un irse asemejando entre los Derechos positivos de los va-rios pueblos: las similitudes tienden a prevalecer; se da unaconvergencia' 'ae l08 desenvolvimientos particulares, que pro-·duce una progresiva uníñcación del género. humano en la forma· del Derecho. En suma, no se da, pues, s610 una uniformidad· estática, sino también dinámica o progresiva, lo cual tiene ma-yor importancia.

Este género de consideraciones tiene, sin duda, mucha ím-· portancia y bastaría para poner un freno al escepticismo. Pero....•con respecto a nuestro tema (la definición del Derecho) no se1 puede llegar sobre esta base a una conclusión satisfactoria;· porque el estudio de los elementos comunes al Derecho positivode los varios pueblos afecta sólo a una parte de la realidad·juridica. Al lado de los elementos comunes, quedan todavía

. aquellos otros elementos jurídicos que la observación histórica~ha reconocido como diversos. La eliminación de estos elementosL díseordes, su exclusión de la definición, no podría justificarse.científicamente. La fórmula obtenida de tal modo, aun supuestoque fuese posible, no correspondería a todo: la experiencia [urídí-.ea y no sería, por lo tanto, una verdadera definición. ll:sta, si hade ser adecuada a su objeto, debe comprender en su seno la reali-dad entera del Derecho, o sea, corresponder a todas las maneras

la fencmenología jurídica, y no s6lo a aquellas que se reputen·como principales y constantes .

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Debe añadirse que - como ya fue en parte advertido porantiguos pensadores 1 y ampliamente demostrado por la cienciamoderna -la variabilidad del Derecho positivo es una conse-cuencia necesaria de su compenetración y conexión con los de-más hechos sociales. No es posible estudiar el Derecho de uncierto pueblo prescindiendo de sus condiciones de vida; la géne-sis y la duración de toda institución jurídica están ligadas aaquellas determinadas condiciones. Cuando éstas se modifican,debe modificarse también el Derecho positivo, ~ste, pues, nosólo es vario, sino que es necesariamente vario, en virtud de laley de la relatividad histárica a la cual está subordinado,

Forma y contenido del Derecho, - El resultado de la inves-tigación que precede es que el contenido de la realidad jurfdícano puede servir como base para la definición del Derecho, Enefecto, el Derecho como fenómeno histórico es por su naturalezacondicionado, o sea, sujeto a un cierto flujo y a determinadas .vicisitudes mudables. He aquí, pues, la razón por la cual no po-demos valemos de esta realidad mudable para fijar la nocióndel Derecho. Pero ahora surge la pregunta: ¿la realidad jurídicase agota toda ella en el contenido, o existe, acaso, en el Derechootro elemento que sea inmutable y permita su definición?

Una reflexión atenta nos atestigua que tal elemento existey que está implícito en nuestra mente. Consideramos comoigualmente jurídicas proposiciones diversas, y a veces hasta Ocon contenido contradictorio. Recogemos en una sola catego-:ría fenómenos diversos entre sí, pero todos igualmente jurídi-cos. Para proceder de este modo, debemos forzosamente teneruna noción de la juridicidad, distinta y superior a las varía-cíones del contenido, Esta noción es una forma lógica, quetiene un valor objetivo, en cuanto corresponde a la realidad,y una sede subjetiva, en cuanto está inserta en nuestro intelecto; .En vano hemos interrogado a la Historia, sobre la esencia in-mutable del Derecho; y entonces, reconocida la inutilidad de lamirada hacia el exterior, debemos refugiamos en nosotros mís-

1 Es notable, por ejemplo, la observación de Dante: "Habent nam-que nationes, regna et civitates inter se proprietates, quae legibus dlf!o-rentibus regulari oportet: est enim lex regula directiva vitae. Aliter quippe .regular! opportet Seythas ... et aliter Garamantes", ete, (MO'TUlTChia., L. I, .C. XIV[XVI]).

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mos, según la famosa enseñanza de SANAGUSTtN: "Noli [orasire; in te ipsum reddi; in interiore hominis habitat ventas."(No vayas mirando fuera de ti, entra en ti mismo; la verdadhabita en la interioridad del hombre.)

Este principio metodológico que sirve para resolver mu-chos problemas filosóficos, los cuales en vano se intentaría so-lucionar con la observación externa, debe ser aplicado a nuestrotema, Como ya hemos advertido, la existencia de una formalógica universal del Derecho queda probada en el mismo hechode la variedad jurídica. Si podemos reconocer como jurídicasinstituciones diversas, nos fundamos implícitamente sobre unanoción constante del Derecho: pues lo múltiple supone la unidad.No podríamos hablar de una evolución jurídica, sino refiriéndo-nos a una cierta evoluci6n y recogiendo en una categoría únicaBUS fases sucesivas.

Pero esta. noción unitaria tiene sólo un significado formal:·no es una norma. o proposición jurídica (porque en tal caso ten-

.....·.drla un contenido particular y ya no sería universal) ; tampococonstituye un ideal del Derecho, esto es, una determinación dela justicia que se contraponga a los datos históricos del Derecho,·como algo más perfecto; porque también en este caso sería algoconcreto con un contenido particular diverso del de otros siste-mas Jurídícos. Es, en cambio, un elemento que se encuentra

. uniformemente en todas las proposiciones jurídicas, y las carac-teriza a todas de idéntico modo, permaneciendo indiferente,

.,. "adiáforo", con respecto al contenido de ellas. O dicho con otras;, palabras: la forma lógica no nos dice lo que es justo o lo que esi:·. injusto, sino únicamente cuál es el sentido de cualquier afirma-,..;.ci6n sobre lo justo y lo injusto; es, en suma, el signo de le, juridi.t¡ cidad. Para aclarar esto y recurriendo a unas palabras de KANT,·podemos decir que la forma lógica responde a una pregunta:, "quid jus'!" y no a la de "quid juris?»,. ¿Podemos recabar de la experiencia jurídica la noción de la;·:forma? Entendida esta pregunta en el sentido preciso de BUS

;.términos, debe ser contestada negativamente: la experiencia~'jttrfdica no da jamás la forma, o sea el concepto universal delDerecho, porque la experiencia es particular por su propía.natu-.raleza. Ciertamente, encontramos actualizada la forma en todo-easode la experiencia jurídica, pero siempre unida a un elementocontingente y accidental, que constituye el contenido. La obser-

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vacíón de los datos empíricos (o sea de los fenómenos jurídicos),no puede conducir por sí sola a la determinación del conceptoformal del Derecho, porque presupone este concepto. Cuando nosponemos a examinar los datos históricos en general y queremosdiscernir entre éstos cuáles son los datos juridicos, nos funda-mos en una noción que está Implícita en nuestra mente y que·permite distinguir aquello que pertenece a la especie 16gica delDerecho de lo que cae fuera de ésta. El criterio distintivo es,pues, lógicamente, anterior a la observación misma, previo a larecolección de los datos. Sólo por una ilusión ha podido creersellegar a eonseguír una deñnícíón del Derecho merced al mé-todo histórico comparativo. Éste tiene, sin duda, gran impor-tancia para otros problemas; permitirá contestar a la pregunta"t cuándo, dónde y cómo surge y se desarrolla el Derecho 1",pero no resolverá jamás la cuestión ¿ qué es el Dereohoi Paraesto es necesaria una indagación puramente racional.

El p,,-oblema de los universales. - Llegados a este puntose presenta el problema: ¿ cuál es el valor de esta forma 16-gíca? ¿Tiene una realidad, una consistencia objetiva? Estacuestión se reduce al problema clásico de los universale8, elcual, en su generalidad, no se refiere sólo a nuestra materia,sino a toda la Filosofía. En el pensamiento griego ocupó estacuestión un destacado lugar, pues toda la teoría del conocí-miento se centró en torno al mismo. La elevación de lo sensi-ble particular a lo inteligible universal, es ya para SÓCRATESel proceso dialéctico que caracteriza la verdadera ciencia y lahace posible. Para SÓCRATES,la opinión se funda en los sen-tidos, la ciencia en los conceptos, o sea en los universales queno caen bajo los sentidos, pero que constituyen, sin embargo,la suprema realidad. Este proceso metódico fue proseguido porPLATÓN,que lo desenvolvió de un modo amplio y sistemático •.Distingue !>LATÓNun orden de. realidad (el de las ideas), pura- ;mente inteligible, objeto sólo de la razón y no de los sentidos,de otro mundo, a saber el sensible, del cual dice que es una"mixtura de ser y nO ser. La realidad de las ideas es puesta por.PLATÓNen un orden trascendente, del cual el mundo sensibleofrece sólo una imagen defectuosa. Lo que vemos y tocamoses una sombra, un reflejo imperfecto y defectuoso del mundo:ideal. Así por ejemplo tenemos la idea, la noción del hombre

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(en universal): los hombres en concreto, los individuos sin-gulares, no son tales, sino en cuanto reflejan este arquetipo,en cuanto participan de este universal que ni se ve ni se toca,pero que, sin embargo, existe, y es más real que los individuossingulares, particulares y transeúntes. PLATÓNmantiene estateoría para todos los órdenes de conceptos, y así también parala justicia. Ridiculiza a aquellos que reconocen sólo las cosasjustas y las injustas, y no la justicia en universa1. Ésta comoidea absoluta, es más real que no las afirmaciones empíricas opositivas. Aquellos que se limitan a reconocer algunas cosas [us-

· tas e injustas sin mirar a la justicia en si, es decir, como ideauníversal, son, dice PLATÓN,valiéndose de una antítesis ver-

o bal que no se puede traducir fielmente, no filósofos (c¡nA Ó a 0'f'0~)'; sino filodoxos (fL;"d~o~Ol): no amantes de la sabiduría, sino de.. la opinión, esto es, de las impresiones engañosas de 108 sentidos.

La teoría sobre esta cuestión fue modificada parcialmentepor ARISTÓTELES,el cual si bien admite la existencia objetiva

: de las ideas universales, reconociendo que constituyen la su-prema realidad, sín embargo, no las coloca en un mundo trae-

c i.. cendenie, sino que las considera immaneniee en los objetos· singulares. Asi, pues, ARISTÓTELESno admite que baya sepa-:' ración entre las ideas y los fenómenos, esto es, las cosas par-\ ticuJares, en las que aquéllas están incorporadas.

De aquí surgió más tarde, en la Edad Media, la controversia·sobre si los universales son a tenor de la concepción platéníca,ante rem, o como sostenía ARISTÓTELES,in re. Esta polémica,

r, que tanto fatigó la mente de los escolásticos, condujo a repre-': sentarse a PLATÓNy ARISTÓTELEScomo dos adversarios, exage-· rando las diferencias entre sus respectivas doctrinas. Lo cierto· es que PLATÓNy ARISTÓTELESsostienen ambos la realidad obje-'tiva de las ideas universales; y ambos son en este sentido realis-.tas e idea listas..... De acuerdo con la diferencia relatada, hay que distinguir,sin embargo, un realismo platónico y un realismo arietotéiieo.

los representantes del primero puede mencionarse a AN-oSELMODE AOSTA;y entre los del segundo a ALBERTOMAGNOYiToMÁS DE AQUINo.A este realismo, tanto en la forma platónicai como en la arístotélíca, se opone directamente la doctrina nomi-~nalista(representada principalmente por el francés ROSCELINypor el inglés GUILLERMODE OCCAM), la cual afirmaba que 108

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conceptos no tienen más realidad que la de las palabras, y queson únicamente reales los objetos particulares y sensibles (uní-versalia. sumt. nomina; uniuerealia. post rem). otra de las doc~·trinas, es el oonceptualismo (iniciado por ABELARDO)que apesar de coincidir con el nómínalismo en negar a .los univer-sales toda existencia extraobjetíva, se caracteriza propiamen-te por ser en substancia una teoría psicológica, que quiereexplicar la formación de los conceptos en la. mente subjetiva.Según esta doctrina, los conceptos serían los reflejos mentaleso la síntesis a posieriori de las cosas sensibles.

Saltando ahora por encima de todo el desarrollo ulterior _de esta cuestión, me interesa fíjarme únicamente enla críticade KANT, merced al cual obtuvo un nuevo sígniñcado todo elproblema del conocimiento y por ende también la cuestión so-bre los universales. KANT distinguió con estricta nitidez el pro-blema genético, del problema psicológico, y dejó aparte comosecundario el primero, o sea el problema genético, el que versasobre el origen de los conceptos y en cambio, verti6 la máximaatención sobre el problema del valor de los conceptos mismos.KANT distinguió, por tanto, como situados en un orden jerárqui-co, los elementos del conocimiento, dísponíéndolos arquítecténí- :,camente según su propio oficio y valor; y ha demostrado que ..,algunos elementos del conocimiento son necesarios y a priori,esto es, que no derivan de la experiencia, porque son cabalmentelas condiciones que hacen posible la experiencia misma. Si la ex-periencia, por su naturaleza particular y contingente, no puedeproducir estos elementos, estas nociones universales y necesa-rias, no hay otra solución sino admitir que existen implícita-mente en nuestra mente, es decir, que son a p-riori. Por otraparte, esto no excluye que en el orden genético O psico16gicoestas nociones se revelen poco a poco, que se vayan aclarando:en un desarrollo gradual, con ocasión de la experiencia. Ea·verdad que la cuestión del origen de los conceptos no es pre-juzgada con esto, porque la relación de aprioridad que se afirmaes lógica y no temporal. .

Éste es, en general, el significado de la critica kantíana,la cual tiene el mérito de corregir el Innatismo antiguo, que:sostenía que las ideas innatas debían estar siempre presentes:~fen nuestra mente. Para KANT, en cambio, los elementos nece- ;sarlos, a priori, no son aquellos que aparecen psico16gicamente

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antes que los demás; sino aquellos que en el orden lógico tienenun valor universal y constituyen la 'condición y el límite de laexperiencia posible. Ya antes que KANT había LEIBNIZobser-vado con justeza que "debemos aprender también nuestrasideas innatas", esto es, debemos aclarar progresivamente cier-tas nociones que están implícitas en nuestro espíritu y que pre-cisamente un proceso ulterior permite reconocer como ya ezis ..tentes en nosotros.

Aplicando estos principios al campo del Derecho, afirma,mos que la noción universal de éste es anterior (légícamente)a la experiencia jurídica, esto es, a los fen6menos jurídicossingulares. Tal experiencia es una aplicación o una verifica-ción de aquella forma, y por tanto un consecuiiuum. con res-pacto a ésta. Una proposición jurídica no es tal, sino en cuan-

.: to participa de la forma lógica (universal) del Derecho. Fuerade esta forma, que es indiferente a las variedades del conte-nido, no hay experiencia jurídica alguna posible, porque faltacabalmente en esta hipótesis la cualidad que permitida adscri-birla a tal especie. La forma lógica del Derecho es un datoa priori (esto es, no empírico), y constituye precisamente ]90

...condici6n límite de la experiencia jurídica en general.

Análisis del concepto del Derecho

(EL Derecho como criterio de valoración deL obrar. La acci6n hu-mana 118US elementos. - Los Uamad08 actos interno8 y externos.-Derecho 11fuerza. - EL pretendido "derecho deL md8 fuerte". _ Le-

yes jÚJkM y leyes furídkas. - Derecho y antifuridicidad.)

El Derecho como criterio de valoracién del obrar. La acciónhumana y sus elementos. - Consideremos ahora en qué con-siste precisamente la forma Iógíea, o sea el concepto de] Derecho.La primera observación que nos iluminará. sobre la naturalezade este concepto, es que se refiere s610 a las acciones, al obrar..No podemos pensar los predicados de justo o injusto, de Derecho.0 entuerto (antijuricidad), de Ucito o ilf.cito sino aplíeándolosa una actividad. Los puros fen6menos naturales (por ejemplo

:.·los astron6micos y atmosféricos) rechazan tales atributos, son

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extraños a la forma lógica del Derecho, la cual no tendría eenti-do respecto a ellos.

Mas la palabra "acción" requiere alguna aclaración. ¿Enqué consiste un acto? Es un hecho de naturaleza que al mismotiempo es también un hecho de voluntad; es decir, es un fenó-meno atribuido a un sujeto. La acción consta pues de dos ele-mentos: uno extrínseco, que es una manifestación objetiva,una realidad que pertenece al mundo físico: el otro intrínseco,que es una entidad psíquica, una intención, un estado de ánimo,una afirmación de voluntad. Un fenómeno es una acción sólocuando emana de un sujeto, cuando expresa una actitud o de-terminación de la voluntad de éste, una conducta suya.

Toda acción es por tanto interna y externa al mismo tiem-po. Ambos elementos son esenciales y simultáneos entre sí.Impropíarnente se dijo por STUART MILL,que el acto es la 81b-cesión de dos cosas, a saber, una deliberación y un hecho. Peroen verdad los dos elementos están compenetrados y son conexos.Si nos imaginamos una deliberación existente por sí, que pre-ceda en el tiempo a otro hecho, entonces en la deliberacióntenemos ya un acto; porque la formación de un propósito, queocupa por sí un cierto tiempo, constituye por sí misma una de-terminación o actividad, una conducta, un dispendio de ener-gías incluso ffsicas. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de lasolución que alguno saque mentalmente de un problema ma-temático. Así, pues, no cabe aceptar la distinción entre "actosinternos" y "actos externos", o por 10 menos se debe atribuírleun valor muy relativo y subordinado. No es concebible un actoexclusivamente interno, por ejemplo un acto del pensamiento,que no tenga una correlación con el mundo exterior, es decir,un sustrato corpóreo, somático; lo cual es así por el paralelis-mo existente entre el mundo físico y el mundo psíquico. Tam-poco es exacta la afirmación de que los llamados actos "inter-nos" tengan como carácter propio y diferencial la incognos-cibilidad. En realidad también éstos pueden manifestarse yrevelarse de diversas maneras í y el hecho de que estén máso menos ocultos U ostensibles, no puede servir de base parauna distinción, pues también los actos "externos" (por ejem-plo, un homicidio) pueden permanecer ocultos y no por ello setransforman en acciones internas.

Por otra parte no se puede concebir un acto exclusivamente

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externo, que no posea también un sentido psíquico; porque sifaltase este elemento nos encontranamos frente a un puro fe-nómeno físico y, por tanto, ya no frente a un acto.

Ciertamente que también para el Derecho tiene gran im-portancia la valoración de los motivos que concurren a deter-minar un. acto, esto es, el grado de conciencia y de voluntadcon .quese ha. realizado. Pero el Derecho en general es tambiéncompetente para juzgar todos cuantos actos se produzcan, aun-que emanen de sujetos en los cuales el elemento psíquico seadefectuoso. Y, ciertamente, la escasez o el defecto del elementopsíquico podría servir para quitar ciertas consecuencias a losactos, por ejemplo, para excluir su punibilidad, que es sólouna de las varias posibles calificaciones jurídicas. Pero unacto puede ser clasificado jurídicamente como lícito o ilícito,independientemente de su puníbilídad. Por ejemplo, los actosde un demente no son de ninguna manera punibles, pero, sinembargo, son susceptibles de ser calificados como lícitos o ilí-citos: y en el caso de que sean Ilícítos, serán por esto mismojurídicamente impedible« y pueden dar lugar a un resarcimiento.También, pues, en este caso tiene la valoración jurídica un sig-nificado'o efecto práctico. Y entonces es forzoso concluir, queasí comono existen acciones absolutamente externas, así tampo-co se dan actos que por defectos de coeficientes psíquicos debanser totalmente excluidos de la consideración jurídica.

Los llamados actos internos y externos. - Se afirma, no obs-tante, a menudo que el Derecho se desinteresa de los motivos,o sea del aspecto psíquico del obrar, o como también sueledecirse, de las acciones internas. Aparte de la impropiedad deesta locución- puesta en claro por las consideraciones prece-dentes - no se puede aceptar la tesis según la cual los elemen-tos psíquicos resultarían indiferentes para el Derecho; porqueesto equivaldría a afirmar que el Derecho no considera losactos en su integridad. El Derecho debe necesariamente - encuanto valora las acciones - tener en cuenta los motivos quelas informan y las determinan. En realidad, la consideraciónde este elemento psíquico del obrar no ha faltado nunca, y estanto mayor, cuanto más progresa el Derecho. En los tiemposprimitivos, se atendió a los motivos sólo de un modo tosco yburdo, y a medida que la conciencia jurídica va poco a poco

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iluminándose y desenvolviéndose, se da a éstos una importan-cia mayor y se hace en los mismos distinciones más exactas.Así, por ejemplo, la consideración de las intenciones ha idosiendo reconocida cada vez como más indispensable en el cam-po del Derecho Penal. De otra parte, ya en la antigüedad es-taba en vigencia la máxima fundamental; "In maleficii» tlO-

lumiae expectanda non exiiue •• (Diq., XLVIII, 8, fr. 14; cfr.Dig., L, 17, fr. 79: "Non ex eventu dumiaaat, sed ex cons'Clioquoque"); Para demostrar además con otros ejemplos, la impor-tancia alcanzada por el elemento psíquico en este campo, pue-de recordarse que se llegó a constituir la figura característicadel delito preterintencional, la cual se funda precisamente sobreIa confrontación entre el elemento físico y el psíquico (cfr. ar-tículo 43 del Cód. pen.). Análogamente ocurre en el Derechocivil; por ejemplo, en los contratos es un principio fundamentalde interpretación, el de que se debe tener en cuenta la inten-ci6n de los contrayentes, la cual debe prevalecer sobre la letra delos pactos ("In conventionibus contrahentium uolumiatem. potiusquam. verbo: speciari placuit", Dig. L, 16, fr. 219; cfr. arto 1.131Código civil italiano de 1865, arto 1.362 del de 1942). Y sobrela consideración del animus (animus rem sibi habendi, etc.) sefunda también la teoría de la posesión y la distinción de susvarios grados (simple, legítima, de buena fe). De todo lo cual esposible concluir, que el Derecho tiene siempre en cuenta, en ma-yor o menor medida, la intención que se da en un determinadoacto.

Aquellos que sostienen la teoría según la cual el Derecho nose ocupar-ía en nada de los actos "internos" o del pensamiento,invocan a menudo la máxima formulada por Ulpíano (Dig.,XLVIII, 19, fr. 18) : Cogitationis poenam. nema patitur (nadiees punible por un pensamiento). ¿Pero acaso la no punibilidadsignifica indiferencia o no existencia para el Derecho? Cierta-mente que no. La pena es sólo una sanción particular que acom-paña en determinados casos a una prohibición. Ahora bien, noestando en general prohibidos los actos del pensamiento, muchomenos pueden ser castigados. Pero lo que no está prohibido esjurídicamente lícito; y los actos del pensamiento representancabalmente un elemento jurídicamente licito, una actividad con-forme al Derecho, y no un algo indiferente ° extraño a éste. Poreso los Retos del pensamiento constituyen el objeto de un verda-

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dero derecho de libertad, que se traduce en la exigencia de respe-to frente a los demás, y de tutela en caso de lesión consumadao de amenaza de ésta. Conviene, además, recordar que la liber-tad de pensamiento y de manifestación del mismo, no fue siem-pre y absolutamente reconocida por el Derecho, de donde re-sulta. que puede ser sometida a limitaciones jurídicas más omenos graves; lo cual prueba del modo más manifiesto, quela actividad psíquica, cualquiera que sea. la manera como hayasido valorada, no fue jamás ignorada por el Derecho.

Pero a fin de que la crítica de aquel error resulte completa,conviene preguntarse cuál fue su origen. ¿Cómo es que filósofosprofundos y de gran autoridad llegaron a considerar el pensa-miento como sujeto únicamente a la legislación moral y no a lajurídica.?

La respuesta a esta. cuestión sólo la obtenemos pensando enel intento político y práctico que aquellos filósofos se propu-sieron. Efectivamente entonces se trataba de reivindicar lalibertad de pensamiento, como principio jurídico; y para pro-pugnar este postulado, se le dio aquella formulación aparen-temente negativa: "El Derecho, se dijo, debe ser (por BU propianaturaleza) extraño, indiferente respecto a la actividad delpensamiento." Pero una atenta consideración de las obras dedichos filósofos (entre los cuales pueden mencionarse SPINOZA,TOMASIO y KANT)muestra que los conceptos que en el fondosostuvieron, son diversos de aquellos aparentemente expresa-dos. Lo que se quería de hecho, era una modíñcacíón en el régi-men jurídico, que significase el reconocimiento de la libertadde pensamiento como derecho individual; esto es, se queríaprohibir al Estado el ejercicio de su imperio coactivo sobrelas persuasiones íntimas de los sujetos, asegurando a los ciu-dadanos aquella esfera de libertad, que hasta entonces leshabía sido reprimida, especialmente por las persecuciones re-ligiosas. En suma, se trataba de aumentar el patrimonio ju-rídico individual frente a las restricciones por parte del poderpúblico. La discusión se desarrollaba, pues, dentro del ámbitodel Derecho: no se díscutía, efectivamente, si la actividad delpensamiento está dentro o fuera del campo del Derecho, SIDOsi constituye un algo licito o ilícito jurídicamente. Sólo en apa-riencia y con motivo de los efectos prácticos, la cuesti6n sepropuso como si se tratase de separar teóricamente el Derecho

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de la Moral. En realidad, lo que se quería producir, .era undesplazamiento de la .Iínea de división entre el Derecho y laantijuridicidad.

Por lo demás, una simple observación confirma de modoindudable esta interpretación. Si los motivos internos del áni-mo estuvieran, como se afirmaba, sustraídos a la consideraciónjurídica por su propia naturaleza, esto es, necesariamente, se-r ían inexplicables las luchas habidas durante varios siglos enpro de la reivindicación de la libertad de pensamiento, lo mismoque las teorías filosóficas surgidas precisamente en conexióncon estas campañas. Porque si no, ¿a qué vendría en efecto,el tratar de imponer un límite a la acción prohibitiva del Es-tado, y aconsej ar el respeto y la garantía de la libertad deconciencia, si no fuera posible el atentar a esta libertad bajo laforma del Derecho? Lo cierto es, que la libertad de pensamien-to resulta harto violable fIsicamente: y por esto, el Derechodebe ocuparse de ella, de alguna manera, bien para añrmarlao para negarla en todo o en parte. Y así, tanto en una como enotra 'hípóteaís, la intervención reguladora del Derecho es siem-pre real y efectiva.

Como conclusión de todo esto, diremos que hay que recha-zar la tesis de que el Derecho tenga una esfera de aplicacíónmás restringida que la Moral, y limitada a una sola parte delobrar. Entre Derecho y Moral no existen diferencias cuantita-tivas, sino únicamente cualitativas: es decir, tanto el primerocomo la segunda consideran todas las acciones, aunque desdeun punto de vista diverso, como después veremos.

Derecho y fuerza. - Establecido 10 que antecede puede yaproseguirse el análisis emprendido. Si el Derecho traza unadistinción entre las acciones posibles, delimitando las justas 01-citas) de las injustas (ilícitas), el criterio jurídico debe contenerun elemento diferencial que permita esta distinción. De aquí queal fundamento de un juicio de tal especie no pueda - por in-compatibilidad lógica - ser inherente un carácter común a to-das las acciones. Esto pone, pues, ante todo, en evidencia; que elcriterio jurídico no puede identificarse con la posibilidad físicadel obrar, o sea, con la fuerza que, como condición de todo fenó-meno, se encuentra en cualquier acción. El concepto del De-recho pertenece a la categoría de los valores,' no se confunde

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con el hecho, con la existencia física, sino que está supraordi-nado, es superior a ella. "Ser conforme al Derecho" significaalgo más y algo diverso de existir, o poder físicamente existir:.el criterio jurídico, es un criterio superexistencial. El acon--tecer de una acción, prueba sólo que ésta es físicamente po-.sible, pero deja por completo sin prejuzgar la cuestión acercade la posioilidad jurúlica de la acción misma. El hecho está lógí--eamente subordinado al Derecho: y el Derecho traza una grada-.eíón de valores.

La verdad del Derecho no depende pues de su realización,-de su verificaci6n en el orden de los fenómenos. El Derechosubsiste lógicamente aun allí donde. es violado.

El pretendido "derecho dt¡l más fuerte". - De lo expuesto sededuce que el derecho de la fuerza o del más fuerte es una ex-presión que carece de sentido, que a veces es usada irónicamen-te s610 para afirmar la inexistencia del Derecho. En verdad,:si se afirmara que el Derecho es igual a la fuerza, se quitaríala posibilidad de cualquier distinción entre Derecho y entuerto (o..antijuridicidad), y por tanto también de toda valoración de lajusticia y de la injusticia. Realmente los principales fil6sofos-que han sostenido el "derecho de la fuerza", lo que quisieron.esencialmente fue negar el Derecho, ya en general, ya con res-pecto a una cierta fase o periodo. Asi, la teoría enunciada por-el soñsta CALICLES(como refiere PLATÓN): "es justo que el másfuerte domine al más débil" (Gorgias, 483 d) Y de modo seme-jante por el sofista TRAStMACO:"lo justo es lo que conviene al'más fuerte" (Re'P., 338 e), tiene un significado puramente nega-tivo; equivale a decir que el Derecho no tiene por sí mismo fun--damento ni valor. HOBBESy SPINOZAafirmaron una teoría.similar con respecto al estado de naturaleza. Según dichos fíló-.sofós, en el estado de naturaleza, el derecho hubo de tener igual-axtensión que la potencia física de cada cual. Con esto quisieron.sígniflcar que el concepto del Derecho tiene sólo verdadera aplí-.cación, cuando, habiendo cesado el estado de naturaleza, se abrepaso el de sociedad; y que fuera de ésta no existe ninguna dife-rencia entre justo e injusto. Por esto, en el fondo, dichos filósofosno afirman, sino niegan el Derecho Natural, y en tal sentido loshallamos exactamente clasificados en algunas viejas Historias-de la Filosofía j urídíca.

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También en tiempos modernos ha habido quien ha sosteni-do - como, por ejemplo, IHERING- que en una edad primiti-va la fuerza y el Derecho eran términos equivalentes. El sen-tido distinto que tiene el Derecho en el mundo actual, vendríaa ser el resultado final de un largo proceso de evoluci6n. Peroaun admitiendo que en épocas antiguas le haya correspondidoal ejercicio de la fuerza un gran papel en la añrmacíén delDerecho, resulta, sin embargo, innegable, que si la fuerza fueestimada justa o legítima, esto sucedía s610 en cuanto era pa-rangonada con un principio, al cual se hallaba por esto lógica-mente subordinada, y del cual derivaba cabalmente su valorjurídico. Ahora bien, allí donde la fuerza o la violencia valiesepor sí, independientemente de cualquier criterio de legitimi-dad, es evidente que no habría lugar alguno para el conceptodel Derecho. Así pues, podemos ciertamente concebir por víade hipótesis la ausencia de todo Derecho; pero si hay un De-recho, éste es superior (lógicamente) a la fuerza: y la simpleposibilidad física del hecho, no puede de ninguna manera sig-nificar su conformidad con un criterio jurídico.

Leyes físicas y leyes jurídicas. - Esta observación condu-ce a aclarar la diferencia de significado de la palabra ley, segúnque se la refiera al orden físico, o al jurídico. La ley física,como síntesis de una realidad de experiencia, denota s610 aque-llo que es y que acontece, y corresponde necesariamente a toda.la realidad. Si un solo hecho contradijese una ley física, éstaya no tendría el valor de ley, ya rio podría ser tal. La ley jurúlicaen cambio no recibe su verdad d~ los fenómenos: como la leymoral, no expresa lo que es, sino lo que debe ser. Y se ha obser-vado con razón que el hecho de que una ley jurídica sea violada,le da a ésta un relieve mayor, y hace sentir más profundamentela verdad de la misma, en su sentido puramente ideal. La lesi6ndel Derecho aporta la ímpresíón aguda de la propia naturalezade éste, porque en tal caso, el hecho físico de la violencia se con-trapone al Derecho - sin que logre destruirlo o menoecoberío,

Derecho y antifuridicidad. - Las nociones del Derecho y dela antijuridicidad (o entuerto) son interdependientes y com-plementarias. Aunque a primera vista puede parecer extraño,el Derecho es esencialmente violable y existe cabalmente gra-

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cias a su violabilidad. Si faltase la posibilidad del entuerto, notendría sentido la afirmación del Derecho, porque no se podríaconstituir una distinción entre las acciones justas y las injus-tas, y no habrta lugar para una norma del obrar.

Hay quien ha llegado a sostener que la noción del entuerto,de la injuria, es anterior a la del Derecho, a. la del [us: SCHO-PENHAUER,por ejemplo, afirmó que la noción verdaderamentepositiva es la de la injusticia: a ésta seguiría después como sunegación la de la justicia o del Derecho.:Mas en.esto hay que reconocer, ciertamente, que se.excedió,convittiendo una verdad en ·un paralogismo. Es verdad que nopuede concebirse el Derecho sino en correlación con su términoantagónico, con el entuerto o antijuridicidad: pero también esverdad lo inverso. Si es cierto que el Derecho es puramentela negacíéndel entuerto, no es menos verdadero que éste es a suvez la negación de aquél. La anti'tesis implica aquí también unacoordinación. Ningún esfuerzo de dialéctica puede superar estanecesidad lógica que impide anteponer la noción del entuertoa la del Derecho, porque esto significaría, en última instancia,admitir la lesi6n de un derecho que no existe. La perturbaciónde un estado de hecho, de la que derive un daño o dolor paraotro, puede ser el primer estímulo para la determinación de underecho aún no reconocido; pero cabalmente esta determinacióndebe ser dada a fin de que tal perturbación se califique como unentuerto en sentido jurídico. De donde resulta absurdo hablarde precedencia respecto a nociones que son por su naturalezacorrelativas: la determinación del entuerto Y la del Derecho,son en realidad simultáneas, porque lógicamente constituyenuna sola cosa: con un solo juicio, trazando una sola línea, sedistingue de un lado el Derecho, Y de otro el entuerto.

Podemos concluir este capítulo remachando que el Derechoexpresa siempre verdades no físicas sino metafísicas, esto es,representa una verdad superior a la realidad de los fen6meno8,un modelo ideal que tiende a imponerse a esta realidad; o dichode un modo más breve, un principio de valoración. y es unprincipio de valoración práctica, porque se refiere al 'ó6rar, alas acciones.Con esto se ha indicado ya el género próximo, pero no to-davía la diferencia específica del Derecho, la cual también esnecesaria para desarrollar la definición, pues definitio fit per

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genus proximum et difterentiotm specificam. Debemos, pues,preguntarnos ahora: ¿existe sólo esta forma de valoración prác-tica, O hay también otr~? Y veremos cómo son posibles dosespecies - y s610 dos - de valoraciones del obrar, a saber: lajurídica y la moral.

Relaciones entre Derecho y Moral

(m sistema ético 11 8US partB8; moral 11 Derecho. - La. costwmbre 1/la8 varias especies de 1tO'T7na8.-Normas éticas (moral" 11 iurúUcas)11normll8 térmicas, - Definici(m del Derecho. - Relaciones constan..tes 1/ coherencia entre moral 1/ Derecho. - El problema. de 8U distin-

ción.. - Deducción de los caracteres diferencüzlB8.)

J,pl sistema. ét'ico y SU{! 1lart,~. - La actividad hUJ~~I.l~a--ID.le-de co.nc,~bk'~~~c:om9,ljgülada' por un sisteiDacompiejo d~,,;Qor-mas; y efectivamente, en cada fase histórica encontramoaunsistema"reiulador~, <Iu.~_~,<;?~~~de miríadas d.!.~onüaS'd~da especie. Todo sistema tiene empero una cierta unidad fun-damentar; en cuanto que las normas que regulan ,el, ºb~Ldeun grupo humano en un mismo tiempo deben ser coherentes yno contradíetcrías entre sí, a pesar de su diversidad. Por tanto~es necesario' ver éómo'-ié' ijueden deduCIr'coherentemente de unmismo principio varias clases de normas.

Ante todo, debemos suponer como dato un principio ético(entendiendo la palabra en sentido lato), esdecírvun prin.c1pioque sea propuesto como tipo del obrar, una idea según la cualdeba ser regulada la conducta. Esta idea tiene cai·ácter-deoxít<>.;16gicó;'o s';;a;'vale'como modelo, aun cuando sea contravenida porlos hechos. '

Un principio ético se traduce en un doble orden de varo-fi:l!!iones,,-porque .19s,.actoa que se trata de valorar pueden c~~siderarseq;,ljo,,,dos aspectos, Los actos humanos pueden consi-derarse, ante todo, en relaoi/m: al sujeto mis1M que los realIZa.Entre las varias acciones posiblea para un sujeto, una-solaserá la prescrita, la que resulte conforme con el principio; ytodas las demás quedarán excluidas, por no ser compatibles .con la primera en el mismo sujeto. Se ve, pues, que hastaaquí, ..la elección de las acciones a realizar y la omisi6n de aquellas

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.otras que serían físicamente posibles en .lugar de las prime-ras, es algo, que acontece en,,_~L~glpO~~u.bj~iY9, ,ELprincipJoético, aplicado en tal forma, establece, pues, un orden deneee-sidad, positiva ¡'-negativa, quees cabalmente el deber (rMTal).La antítesis se da, PW~I;l•..,aqw..entre.loque se debe.hacer y lo queno-se'debé'Jiaéer. Pero estos dos términos, se refieren ambos'siempreaf sujeto mismo. .

Ahora bien, las acciones humanas pueden además ser conside-radas bájo"otro'''aspecto: una determinada acción, en lugar deser parangonada con las demás acciones del mismo sujeto,puede"'cómpararáé-'o.]ion~r.:~~, ~ñ-ieiac.i6n,conlos actos de otros'~ietQ!J. ~L!J~_,~~Ql~e,~~~_ ~9~~~,r:ació~_QQietiva, del 'ol2!ar::y en correspondencia con los términos cambi~dos ae·la,relaclon,.yaríatambién la forií!a~dil~~Oiirij¡.s~ dé_la-~oñdücta-:¡;a-reIa~ción de incompatibilidad entre acto y acto,' 'se (Hfiü}a' aquí conperfiles distintos de los que adquiere en la valoración moral;la _in~r(e,r.~n~iª _s~!i~~ermin~ª~! _~p.j~ ,2bjetiv5!JpJes ,q,uesubjetiva.. A la acción ya no se le contrapone sólo la omisión'<por' parte del mismo suí eto), sino el impedimento (por parte,~~~tros). ,L1\ delimitación se refiere aquí al obrar de variossujetos. Si se afirma que una deterñiiiiima-'iicci6ries, en este>sent1<Joobjetivo, conforme al principio ético, con esto se afirmasolamente que por parte de otros sujetos no debe ser realizadauna acción incompatible con ésta. Lo que un sujeto puede hacerno debe ser impedido por otro suj eto.1l1prin_,=,ip!o ético, pues,en esta forma, tiende a instituir una cooTiti1iéui6n"ábJetiva del·~br,?i,:,'i,:~,~,,~ª,<!.~ce-~n~~ij:nª:seríe correlativ~ de posibilidade8, e imposibilidades de contenido con respecto a uarios sujetos.-E.!!t~coordÍJúlciÓn-'éH~~· objetiva consti,tuYe el campo. delJ)erechó:'-- ,---,-.. ,., '-". . .

,lk.E~,_~~}!!_<!_:p'rin~ipio,según sudiY_~I12_~9Q~ de ~p'!!ca-,~!ón~se(ier.~y~, ~í.las doi!~ªpe~j~8 JI~!.l~ªmenta.Ie8~~,:Vtl.to~¡¡,c~QnJiel-óbrlU',: que son cabalmente las categorías éticas de la Moral

. ,.:i_~l);>erecho. , ., . .. . ...

. f;_t:(i~ c~;tu~br~ -ykts varias ~species --de'1/.Ormas.~ImportaI" advertlrqilÉ~"ño' es posible 16gicaineiíte'nlÍ1güni·~otra forma de-- valoración del obrar, además de las mencionadas. Las accio-

nes humanas no pueden ser consideradas bajo más .que estosdos aspectos: o a parte subjecti (con lo cual nos hallamos en el

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campo de la Moral), o a parte objecti (con lo que tenemos ,el campo del Derecho). No se da un medio entre estos dos tér-minos; tertium non datur. Las tentativas de cambiar la clasi-ficación bipartíta en tripartita son falaces.

Es verdad que la realidad empírica, al mismo tiempo quemuestra en concreto, con contenido históricamente muy varia-do, las dos formas de la moral y del Derecho, presenta tambiénnumerosos fenómenos que reflejan genéricamente,por ,l\s.Íde,-,círlo, la valoración ética o deontológiea, pero 'sin quesea claro,si esta valoración adopta forma moral o jurídica, Con frecuen-'cía, en las sociedades humanas, hay un sentimiento difuso deobligatoriedad frente a las conciencias subjetivas y, de modono bien definido, también frente a centros de organización so- .ciaI, de donde nace una cierta. exigíbilidad bien que incierta e,imperfecta, por parte de otros:110do esto es típico de lll~,edag~ ,primitivas, en las que domina la "costumbre indüerenciada",en 'ia' cual -i;ipar-ec'en'meiclados 'córifusameñte' 'él"Derecho y lamoral. Pero' filéliiso" 'a' medida "qüe-avánza.:e·st¡¡-diflfrenclacíOn,queaa e? el me,d!~,~oCiiÚunaespeeíedezona gii~,e~:l~,:~~~ ,una serie de deberes con carácter en parte moral y en p~' 'o'

jurídico'" "'- , , . -".-o-¡:)-~~~o,!lo.8i~i,~ic,aL8i~ ~l!lb_~$.9.",Cl~~, "d~~~~o.~,_~~ "tercera forma,ªe valoración ética, distinta de la ,~,o.!~l y deL 'Derecho; pues, lógicamente, la referencia de la obligatoried,ad:,no puede ser más_q1:!e.~.subi~t~J!a_,y._o..Qi.~piv..i!.}que'es-coitíOdecir .,'intersubjetiva). Aun reconociendo en el mundo empírico una'oscilación O una fluctuación entre estos términos, no por estohay razón para abandonarlos como si fueran insuficientes: pues'precisamente porque son lógicamente fijas y bien definidas,la posibilidad de reconocer el fluir de formas intermedias.

En general, la costumbre, más que una especie propia denormas, indica el hecho de la observancia. de cualquier . ,de normas .. No hay duda que las normas jurídicas, comoVICO, son además de meditadas, "acostumbradas", esto es,ducidasen costumbres; y lo mismo los preceptos de la men tanto que son aceptados y cumplidos efectivamente. Losconsideran la costumbre como una norma sui generis nodar ninguna verdadera definición de la misma j y s610 da-unabase aparente a tal doctrina, el hecho de que en la aetualí-;dad se cumplen y realizan normas de las que es difícil o ín-

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seguro predicar su naturaleza moral o jurídica. En este sen-tido, consi.de!:lH1-ªQ.)a,..c~~~~~~~como re~eJ.~"Ae valoracíonesdéontolégícas todavía Indistintas, se' puede, reconocer s~. ,~s-

, tencía en casos' particulares, pero sin destruir la bipartici6n,':fu~~arnental de la ética, d~I.n.o,stradaa prioril..'l. teniendo s~em-" pre presente 'que en la costumbre tienen su reñejo y realizaci6n, -no"sóio las normas mIXtas o indiferenciadas sino también las:pei-fectamented~finidas como morales o jurídicas, en cuantósoñ' realmente eumplídas,

Por lo mismo,' .§:t:no!'Il!~~~.Qe.cortesía, de de~~n~i~I,A~ eti-queta, de tleeorum. (al que hizo particular referencia TOMAS 10)'no-sbrien rigor' especies autónomas de normas, sino que entran

o necesariamente en una' u otra de las dos categorías antedichas.~·'Tafe.s'nor~a.ss'On'ei}'.rigor~si bien se mira, partes secundarias:ctS-Ubespecies dE!lá moral, y precisamente (en cuanto se reflejan~en·!~:'~os~u.mbr~)de la I?~r/;l!idadp'ositiva. El hecho de que tales: normas sean de menor importancia que otras de la misma moral,o no significa que tengan una naturaleza lógica diferente. Tambiénel Derecho contiene normas de importancia desigual y sin em- /', bargo son todas igualmente jurídicas., Gran valor tiene en la conciencia individual y en la vida '

o los pueblos '-la reCigioñ~ 'esto' ,~~.,..el'cPD;iplejo de creenciasordéri ültraterreñog,u~!!~g,~,servir de .fundamento a un. "dé "determinaciones del obrar. Pero .a"ll,,~te sistema de

ifundado, ions~_r~.JlYt~,e1!!º-ª-rgo,d~_.p'orma.s-'-~Qrale8Y,No se puede regular la conducta de nadie, aun partien-noción de un Ser divino, sino adoptando la forma del

respecto a un sujeto o en las relaciones entre varios suje-fo...---iiS' decir, o en la forma de la moral o en la forma del Dere-

f,g~~hlsú:~!~giÓn ,c.l?.I!~Ob~~.d.~L~!ster.n.~~_,~~~~., Integrí-se sigue de ahí, empero, que a las sanciones propIas aelay del Derecho, de'acü~idocon su Bolan,a~~r..al~a,8~·ª-~demelón de' orden' ultraterreno que corresponde definir a la ¡. .' ~--.. _ ... - ",/

..' ,..:J__~:::_~~"!•.~,º~~Je~(que sonlT\prA.~y~S, . .!!~~.<l~~su"a..pJicacj(>n.dependa .de"lae~te:n.ci,su;le

elementos de hecho) se ,distinguen netamente las llama-'.,nor~as: 9,!~i1.lÍj~tjCjí1c.as~'qú~'Heneñ'un carácter totaimeñte

>y/' ,

,).l

-324 - - 325- 1

1 En este sentido observó SANTOToMÁs: "Sic autem bonumnitur etiam in per se malla; sicut aliquís dicitur bonus latro, quia operaturaccornmode ad ñnem" (Summa. Theol., 1.a, 2.a• q. 92, arto 1). '

~.9,u_~",es.n~,~~:r!g,~~~~,r_p.~~J9grar19. Los preceptos para elmédico con el fin de curar perfectamente a un hombre y parael envenador con el fin de matarlo 'con certeza, tienen igualvalor en el sentido de que en uno y otro caso valen para reali-zar su intención." Debe, pues, evitarse el equivoco por el cualha sido confundida con la doctrina del carácter condicionalaipotátíco, podría decirse, pero en otro 'sentido) que es propiolas normas jurídicas.Es verdad que las normas técnicas se ponen a veces en re-

).ac!~!l.,~onla~ ',p-pim,as'morales y J.uridicas, hasta casi confun-:tiIrse,aparenteritEmte' can ellaa. Cuando un fin, que sólo puede ser'propüesto' <:omo'hiPótesis' por una norma técnica (si se quiere al-,~~~(c~e.i'1;Q'~ecto, hay que obrar de, cíerto modo) es aceptado,y convalídado por una norma ética como obligatorio (sea en for-.ma moral o en forma jurídica), la misma norma técnica aparece, 'dotada de un cierto carácter ético. Es típico el caso de las nor-'mas higiénicas,qüe-sin'(iiJ(ia~ 'é-ücuanto expresan los efectos deciertas circunstancias o de ciertas acciones sobre la salud delcuerpo, 'tienen propiamente un significado técnico, y adquierensin embargo también un sentido ético, desde el momento que seconcibe como un deber cuidar de la salud. Pero esta obligatoríe-,dad no puede provenir del simple nexo causal en que consiste yse agota la norma técnica, sino que sólo puede tener su funda-mento en una consideración del orden de los valores; de suerteque puede darse el caso de que, en ciertas circunstancias, por.ejemplo, en caso de peligro para la patria, la moral y el Derechomandan sacrificar las normas higiénicas para alcanzar, aun condaño de la salud, un fin más alto. La coincidencia que se observafrecuentemente entre los dictámenes de la ética en sentido ver-dadero y propio y los de ciertas nociones físicas y fisiológicas es,pues, en rigor de términos, accidental, y no debe producir enga-ño acerca de BU diferente naturaleza lógica.

.J3!n.1asrelaciones ~<?~~,~l~,)~_º-b_~,e_~yanciade las reglas técní-¡; .cas de las varias artes Y.l~rofesiol?-esconstituye a menudo" el con-",J~,~~Qodelas normas Il1ºI:ales,Y..iI.lX19!cas,.Pue81~,l9.0~!lJjmponeen general, eonsagrar atención a todo lo que emprendemos, y'coiidena la pereza, la inconstancia, el descuido i impone también ''una- consideración a los sentlmíentos y, a los gustos de nuestrc 'projimo; puesto que la técnica del lenguaje, de la poesía, de lasái.t~'~,etc., ha fijado determinadas reglas, correspondientes a la

,distinto. ,~s,tas reglas significan sJI.!lpl~~,~l!...te,_q~_~_~i..~e _quierealcanzar un fin determinado, es preciso obrar de cierta mane-_ra ;-I>~rono '8ü>~~[~i~j;iL~º~9~~,~Ú),',,ªC~~:O:~ñ9_,2lill1rnio.rió'y lícito obrar de aquel modo, o sea, el proponerse ciertos fines.El canij;ocie esta serlEi"-de regías -es 'amplísimo;' se i>uededéclrque es tan vasto como el campo del saber humano. TO-º2~'<?i~iento,~ien.tiÉ~2~~..J>.!l~de.,~~~tJ~~~!lIlte (!~>I~v~rti~en ~ªjlor':ma técnica: supuesto que a una cierta causa sigue naturalmen-'lt.e,uJl~~~,~~~!na_~ efe~!~_~, és.i:e_~~~!..procediinientO,'!ip,~o de..~_,(!J~!leia), dedúcese sin más razonamiento la regla de ,9,Q,~para' alcanzar aquel efecto es necesario poner enaecióIi a lacausa. Con esto, sin embargo,' se está. tódavia 'fuera iailtOdel"ánib'fto del Derecho como del de la Moral; pues queda en efectopor demostrar si es conforme o no con las normas éticas- elproponerse aquel efecto como finalidad del obrar.

~Conviene advertir que cuando KANT, en la Fundal1umtaci6n'de la metafísica de las c08tumOres, distingue el ~p~rativo,hipoté'ttco' del ea.teilricó:''ñó pretende atribüíri-la'primera:-ei'-'-.~ 'r:r:"'~,-, __ ,.0' ,-. _. . . .•.... _. o" ". _. _

presión el significado de una obligación subordinada a una'condición, o sea, de un deber ético válido en ciertas circunstall-cias de hecho; sino que sólo quiso indicar la existencía de ,~~relación entre medio y fin, dejando aparte .el.problema del valorético que puedatener el proponerse este fin y Ia actividad en:.caminada a. su lozro. ~s~5,~l:"!,~s'ponde, precisamente al co~~ ,to de reglaonorma ..técnica, que acabamos aeeÍlunciar.'

El imperativo bipotéti~<:>:..~.!l,_eLª~!i49_~ati!raño,-:-~to _eS,la.norma técnica," presc'inde, pues, enteramente de la bondad,_ode la licitud de la acción ; y si en esa especie de casos 8ii~el~a veces emitir la' calificación de bueno, no es en el sentido demoral, sino solamente como sinónimo de idóneo o eñcaz, ~~relación a un supuesto inten!9.1 Aeí, por ejemplo,' hablamos de:'un buen fusil, entendiendo con esto que tal arma responde alos fines de quien quiere servirse de ella: fin que, por otraparte, puede ser ilícito o reprobable. El mismo KANT eliminatoda duda a este propósito, cuando llama a -iOs' imperativos hi:patéticos imperativós dé -i/i -habilidad, añadlen9Q_C~~(Di~~oscuestión aquí de si el fin es razonable y bueno, sino

I ' . .

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naturaleza de los procedimientos en tales materias, el contravs,. nír' por igno:rimcia o desatención a estas reglas pare·ce·y_is,-generalmente hablando, condenable como contrario tamblén a la~Q!_~l·Qtiféñ~i)Or·ejeinplo, comete errores de gramática al h-áblaro al escribir, o no observa en poesía las reglas de la métrica, orealiza negligentemente un trabajo cualquiera a que se dedíqus,se somete a una condenación no sólo desde el punto de vista téc-nico, sino también desde el punto de vista moral. Pero tampocoen este caso se deben confundir las dos estimaciones: pues sudiversidad se comprueba también en que en ninguno de estoscasos es suficiente la simple transgresión de normas técnicas parajustificar una condena moral, pues para esta segunda especie dejuicio es necesario computar todos los elementos que constituyenla personalidad del sujeto, sus posibilidades y sus intenciones enlas circunstancias concretas en que se encuentra. Asi, por ejem-plo, ninguno pensaría en condenar al niño que por ingenua ten-dencia estética traza dibujos no conformes con las reglas de estearte; ni al que, por inexperto en la natación e incapaz de seguirbien sus reglas, se arroja, sin embargo, al agua para salvar aun prójimo en peligro de ahogarse; ni en general a nadie quecontravenga normas técnicas cuando ello sea el único medio demanifestar, aunque sea imperfectamente, una intención quepuede ser incluso nobilísima.

.<- PorJo que .particularrnente ..sareñerealDerecho, convienenotar que la observancia de las normas técnicas suele presu-ponerse, ·sobre todo.. ~n··la~:ielag.~oríes.Contrac~i.t~tes·:.4ª.CAArejemplo, quien conffaa un escultor la~jE!cu.ciº:lule.QmLe..s1a-tua, o a un arquitecto la construcción de un edíñcío, .p'r~ª~p.(m.eque aquel a quien confía el trabajo y que aceptB,.ele.c~ta~lq,_..B~·obliga 'pot:jo mis~~u~ respetar .las reglas propias. di:!J.r~~pegtivo·arte o profesión. Esto, pues, pasa a ser un el~~e.º~~_JJ)~e&T..ant~.del contrato; y si .las respectivas normas técnicas fuesen víoladaa'por culpa del profesional o del artista, éste podría ser just!l~enté ::acusado como responsable :Qo.r.~l;lotra. par~. Ta~Q.i~~_ª.99!Lpues,'hay una real confluencia de las normas técnicas y las normasjurídicas; pero igüaIInente se hace preciso observar .una .véz ..más que una y otra son Intrfnsecamente düeren.te.ª. _rO!.st~li:;mas, las normas técnicas rió son propiamente_o1?!igatori~ ..¡no comete violación jurídica el escultor .que, por .~ll.cu~I]~.~-;culpe una estatua. pésima, o el arquitecto que construye_ p~r.~

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SU uso una casa incómoday d~!ect!l?~. Pero la obligatoriedadjurídica es conferida a estas normas desde el momento que laactívídadeorrespondíente constituye -elconfenido de Una:reiaCi6ri·~@.~ractual, cuya observancia puede exigir la otra parte.

DefiniciQrL.d,t!.z..l)~.recho.- kaJ!.,x~lQr~~i<?!!.~ll!.rídicas impli-~I.I;·pues, !;li~!n.PX~_..º!1.~_J:"ei.~i~p~iª...it?ters1{.PW,ijl.lt. (o' transub-·jetiva) -.Lo que (ln.~~j~!2_~~~_iUI.tgi.cªJllen~e, ..lo puede [ren-te a otros: la facultad juridíca significa facultad de exigir·aliima· cosa de otro. De aquí"que, mientras que las valoracíones·moraiés son subjetivas y unilaterales, las jurídicas •..en .cambío,, soñ·ob/iiti1,;-¡úi·y'-biliíieiale-i .Lanorma ética, en el primer sen-:iiCio, es norma-iÓÍo· pari-é('sújeto-;-esto es;-el precepto moralIiidíca una directriz s610 para aquel que debe obrar: y aunqueaveces también el comportamiento del sujeto al cual se dirigela norma, tenga efectos sobre otros (piénsese, por ejemplo, enel deber de la limosna, o en el de la cortesía), éstos, sin em-bargo, no reciben de aquella norma ninguna indicación acer-

.. ea de su propia conducta. Por el contrario, en el sentido jurfdico. las determinaciones del obrar·soñ-·aiémpr~·liilatú(;ie8 y. están .· concatenada.8; ia·Pósibi1fdad o licitud subsiste por una- Í>arte~'en'-cuanto subsiste la obligación correspondiente por la otra ; cada

.~Uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia.~. Expuestos ya en forma esquemática los elementos esencia-les del.®.n~~p1&_g~}J)!'l):~~~o,podemos deñnírlo como l.a.coordi-..nMión objetiva de l~ acciones· posibles entre ..'Vli,riOB 8uiet~8!

:un principio ético que las determina, exc.l'/l,1!e!!:~otodo i'Tn-:'Dedimento_

rk~t:tf::oi-~~~~;~d~1l¿~~~~:1r:;e~:{[g~ó~·~:{J~~·~~oral, y la objetiva o jurfdíca) se da una coherencia necesaria..:!zcj.~S~u~pues~.t.f1.l~.~!!~.<!.~t~!,:~e8entx:~M~al J p·~fe~ho,_~':l::i~ue~n d.~termi~~x:~~.~.pr.tor.!:,portener neceslQaQ lógIca ..

elación fundamental se expresa en la máxima síguien-~LAq!Ze~.o.'·.~~~_~~d~~~~~·_~8.8i.e'f!tpi:~~4.~éch9f:J!.. no.cpUede ser.,:deber, aquello q1U no sea derecho. Se demuestra fácibriehte lai(veraid de este aserto, advirtIendo que si en un sistema. dado,;una acción aparece como obligatoria para un cierto sujeto, en(el mismo sistema no debe ser posible el que se ponga Impedí-

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mento a dicho acto por parte de los demás. Si un impedimentotal fuese legítimo, el sistema se disolvería en máximas incom-patibles, y por esto no valdria para dirigir el obrar; no seria,pues, un sistema ético. Por tanto,. aquello .. C!.~E!_respecto a unsuj e.t9.e~_éticllm.ente.necesar(o, es síempre.. en .el.Qrd.~n.oJÜ~·éticamente posible. O dicho con otras palabras: Cada cual tienesremp:re el "iTéTecTW' de cumplir con su deber.' . ,.- --

Lo que se ha preteniñdo observar en contra de esta máximalógica, deriva s610 de equívocos. Se han indicado, por ejemplo,casos en los cuales el Derecho prohibida cumplir el propio de-ber moral; y otros en los que la Moral impondría el haceralgocontra el Derecho. Pero en tales casos, lo que realmente sucede.•es que se confunden sistemas éticos diferentes. Es obvio quetanto las normas jurídicas como las morales (que en su conjun-to constituyen cabalmente lo que llamamos "sistema ético" osís-tema regulador), presentan diferencias más o menos notablessegún los varios tiempos y los distintos lugares, Además de esto"en un mismo pueblo y ·en la misma época se dan divergencias ' 'entre las convicciones morales y jurídicas tanto de los indivi;-duos como de los varios grupos sociales, divergencias que se ma-níñestan no sólo en la diversidad de afirmaciones, sino a vecesincluso en hábitos y en organismos particulares que no res-ponden a las propias del sistema predominante. De estos hechos

' deriva la gran complejidad de la vida social. Pero esto no debe ..impedir el análisis de los caracteres lógicos de la moral y del' .derecho, y de sus relaciones. Efectivamente, "en todo sistemaético, aun ci~to ordenamiento jurídico correspOñd'eun' ciertó ",orden moral: entre' ambos existe una -éolieieñCia--ñecesarIa."Si (despuéS,· en c~lI.t~adicción conel.'si,s!~I!l~ jur~dlc~ __~ÓE~iaeraé1~4:;añrmamoauii deber moral nuevo (por ejemplo, en una aetenm- .nada hipótesis, el deber de la_revolución), en el 'mismo'icto:el!...que hacemos una afirmación tal de obligato:deda:d,esF~'_M --,ya =: aunque en' hip6tesi~:~, un nuevo De.r~~llo,.esto :'.-J"':="-=: .•cultad de cumplir aquel deber. Lo que es necesario, es a - .. .posibre:'-N~~_pu.e.·d~':~firmarse'como étícamente j~p(}§iQ1.º~.,9cont.ra.rio al Derecho, aquello que ,a~ mismo ..!~~.~EO._~~~~;;:;-,!como Impuesto por la Moral, 9 sea, étícamente necesarlO.· .:

Es evidente que 'la m-áxima inversa a la que acabamos dedemostrar sería errónea. No cabria sostener que un cierto acto,sea obligatorio, sólo porque es conforme al Derecho. El Derecho

1

significa la no impedibilidad, la posibilidad; pero de la posibili-dad no puede inferirse, sin más, la necesidad, como aquélla puedededucirse de ésta. La determinaci6n de lo licito no coincide porlo tanto con la de lo obligatorio: aquello que es derecho, no es,por esto s6lo, deber.

Sólo en un sentido complejo puede obtenerse de la deter-minación juridica una indicación con respecto al deber moral.Esto es, si se consideran en conjunto todas las posibüidadeséticas (objetivas) pertenecientes a un sujeto, o sea todo aquelloque puede hacer según el Derecho. se desprende que deberánecesariamente obrar de una de las maneras comprendidasentre estas posibilidades. El Derecho traza una esfera dentrode la cual estará comprendida la necesidad ética: pero el De-recho no dice cuál sea entre las acciones jurídicamente posi-bles, la moralmente necesaria. El deber en sentido jurídicodenota precisa y solamente el límite de la. posibilidad de cadauno: traspasando dicho límite, se chocaría con el legitimo impe-dimento de los demás. Se sigue de aquí que el Derecho no essuficiente por si solo para dirigir el obrar, sino que debe serintegrado por la moral.

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O'Ó~.~dy}~~~e,<l~~~!u·.elª,(!i()~~entre Mpr~LY_.neÁf:lchoson tanestrechas y categéríeas, que una y otro tienen. necesariamenteeIiDiSmo grado de verdad, ei mismo valor. A la Moral y al Dére-~~!úfeb_e_~giºl,!~¡'seie§_lQi!C8:meD,te'~~~isxñ,o·'ca;ácteiabsoluto·orelativo. ~o_.~sPos,U>~,gJmacontradicción o dísparídad ba.jo~.te

,'~ec~,pprque se trata igualmente de normas del obrar, queSC.JHlponenY se integran recíprocamente, y tienen un único. JYltdamºlli2. '.' .,.. . .. ... _.__.. '. --- '

Todas las afirmaciones en contrario son ilusorias y debenser rectificadas. Se ha dicho, por ejemplo, que la Moral es ab-soluta e invariable, mientras que. en cambio, el Derecho es re-lativo y variab16. Esto es un equivoco que se deshace en cuan-

, to se piensa que junto al Derecho relativo y variable, existe, también una Moral relativa y variable (la llamada Moralidadpositiva). Y si después admitimos, (como creemos que debe ad-'mitirse) al lado de esta Moral relativa, variable, condicionada

\ . (como el Derecho) históricamente, un principio trascendente de'., la Moral, una Moral inmutable y absoluta, no podemos dejar. de admitir un Derecho absoluto e invariable correspondiente;

,'C. ,l v»

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por lo menos, el derecho a cumplir aquel deber absoluto. Se dauna conexión inescindíble entre una y otra categoría, que repre-sentan dos valoraciones paralelas del obrar. Así, quien admiteun Derecho Natural, esto es, un sistema de exigencias jurídicasfundadas sobre la naturaleza humana, acepta también implícita-mente una serie de deberes naturales correspondientes; por 10cual quien niegue la existencia del Derecho Natural, debe tam-bién llegar - si quiere ser consecuente - a una negación análo-ga con respecto a la moralidad y al deber.

f?;-;~1e:jdÚJ,d~~~!!&i6ne1}t!'.e..Mo~'!}JLPereE!J:9. - Antesde indicar más particularmente los caracteres diferentes delDerecho y de la Moral (que deducimos después fácilmente delos principios ya fijados) conviene dedicar a estos conceptosuna breve exposición histórica. Siendo el problema sobre lasrelaciones entre Moral y Derecho, uno de los más importantesde la Filosofía jurídica, preocupó a menudo .a los teóricos, Yconstituye un punto característico de parangón entre los va-rios sistemas. Hubo quien dijo de este problema que es "el caboHornos de la Ciencia jurídica", esto es, un escollo peligrosocontra el cual han naufragado muchos sistemas.. En el campo de los hechos, la distinción entre la moral y

el Derecho se ha ido dibujando asaz lentament~D __las. fases_primitivas de la vida social existía una costumbre >tnaistinta,compuesta de ~()imª-~~!iq~~t~Ii{iiiiin!í":'f.uerz~.oJ>Ug~tºrh!dp.~finida en su natur!l~~z.a.~ora!.2J~E.í,ª~~ E!1._~.~~I!.!aseB,no_estábien claro si las nº~mll~qll.fL!'!lgJ,lIªIlJ!La..~_tiy_icja.4:l.lJ:~F.lanatienen.carácter subj~~y'o_1.!_~j~t~YQ,.Y.J.l!l.Bta._q~~_,puntoy'.~n.qu§.tQI!lUlsepodrá _~fC~gir_J~..c:>ºªgrvªnciª-JiUas mismª-!!oLa tradición, lacostumbre, envuelve con su grandísima autoridada tOQoel indi--viduo, le acompafi¡i en'todiUsu vída : apareéeñ' aquí engróT:;iiif~en -colljúnto_Moral; __))erechO.y' RelÍgíiSñ:-'- .. --,----.-.

Paulatinamente, va el Derecho asumiendo sus caracteresdiferenciales propios. Pero todavía en la civilización .h,~~é!!Lca-aparece el Derecho fundido j.ii:.parte_:~oñJa)doráE-íio se__elkcuentran todavía en Grecia teortas rigurosas sobre los' carae: .:teres ~IlecJ~~2~_ª~_I~~J~0J:~.~~juridica~:~_Xauii:~~J~i>~~dores cumbres, por ~je.n:tpl~__en. !,>LA'.l'ÓN,. !!.eEá..e~y~p'().~~_b..~_~ca~,_:una neta distinción entre el Derecho y las otras. partes de la.:Ética. Es·' característico el .hecho de" qü·e- en-- PLAT(5N_ {Co~o!_~

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filli,en todo el pensa_lDte_l)t(Lgr.i~go),JajJlsticia es considerada~~-º-¡¡ll.~~p_~~t~_,stlQjet!yo•..estóes, corno una virtud, bien quela más alta de todas las virtudes. ParaIos _g.dego$~.eI:Estado.tiel}!t.uidfñ éffc.2,._!l.9~~~.Qj~i~iQi:~ºm9. ..·edlicatiyp. ):'3S ~-mas emanadas del Estado (o sea el D~rec:q.Q.I!~mmv.q>.JI~ én--hlen~en todavía prinCipalmente. ~ºino~~o:ns_ejos pa~JLm._re,~ovfvlr:para :el-¡oi~óAe:-Ji):~Jf..~t~ci~!l:Ilid~Jllaij".~Qñnas_trul.x:~s.

En--R.º~.~.~l"p',~r~sho_s.i.g!l~~!'t.911Ópo~~tiY.!!:!!l~Eteadquíríen-.<l.o:unafigura propia bien distinta de }a~~J::~!;~~(), !I~nez.t}~bargo, tampoco encontramos allí una teoría explíCita sobre las:.9üereiiciaS,.ep.,t.r~~.J~!oiaIiDerecho. Se ha disc~Údo Jariªmente(y Ja· cuestión no puede considerarse hoy tQáaVljl·coÍno·-cance-lada) .§.!Jg_!-.!:mllimQ1Lnnd..!:l!:.º»"'V~A_~.d~!:~p;l.ente..una noción. ~.ii!p._-,"tifica de las !,el'1.~.!~n~_J~nt~e ~Q.r~:11..-p4;lr~cho.,Al~unos se hanmostrado -propicios a una respuesta negativa, bien sea por elhecho, ya citado, de la falta de toda doctrina acabada y explí-Cita, bien sea porque los juristas romanos, cuando tocaron esteMma con carácter general, dicen a veces cosas inexactas. Asípor__ejemplo, entre los preceptos jurídicos hallamos el honeete

.. viver~.!.51~emá~.bi~n_t_i~!le_~ác~_~r moral, CELSOdefine el Dere-. cho como ers bo-niet aequi; ahora bien, bonum et aequum no sontanto conceptos jurídicos -cuanto morales. Pero no conviene exa-

..·gerar la importancia de estas fórmulas genéricas, a menudo deintención excesivamente lata. A mí no me ofrece duda que los

...romanos tuvieron un concepto, o por io menos una. Intuícíén fina: jexacta d~_I.2s.)bnltes del Derecho, Pues 'en verdad procedieron~~~~U~e un ~~d§~.·~egur<>Ei:l!Jas·~j)Jíéac~-oiie's"prácticas;y a

i vece~~bH~ ~!ltrevieron lajistinción teó~ í?iciendo por ooca;1-_de PAULO: Non omne quod licet honestu1J1.estJno tod2,.~9ue e.~: licito jurfdicamente, es también conforme a la moral). En losHechos, los romahos coñOcleroñ-Siempre s.uftc..hmtementeJa..Jlatu-

- :raleza. esR~cfil¡:1iJl~L~_f,~ch.9.,Jlº__obstan~~,..no }l!lJ?eF.!.~__g~~Jca_~o'LJ1Z professo (al menos en los escrítos lleg!l<l.()-ªaPQsot:r.o~)a tra-..•~-ª-\L~isti~c~ón :te6,~!<'JI.._~~JI\)49r.3l, ...

Tampoco hallamos una teoría específica de tal distinciónen la Patrfstica ni en la Escolástica. ~J!.ÜU.a_influencia de.

doctrinas se produjo_~l ..fe:nó~~!1~jl.!verª-º':"'del'ql!e_J!~9n,:en .G!"~ia.__:&D_~~~l Dere~h.9,h.,ª-b~~.~iº9 en cierto.

Ilh!:lnl'higQ l!Q!-.l.!LM-Qral,.y'__por consígulente había .asumí-.. ' y._ ._~!>:rtp_~~;morales. Ah~r~,:-eF-:¿~~~Jo.J-JaJ'f.Q.u.L

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asume forma jurídica, casi legalizada; el Derecho es con~pid.9como-reglauniversardel-oiirar,· hasta co-mprcnder dentro de si,a la Moral: En· ei -ámbItO-del ·Iyerechoseformüiiiñ-·diStiliCÍOÍÍés<por-e]emplo;entre -D"erecllo""¡¿úmanoy-Derecno-di1JÍno,entre De-recho. e8triCfo-y~equífritiiJo:~eñlre-lreieCJi:op6il6croe-ím:perle~to)que corresponden de algún modoaIa -difereiiéii·e"ñtreMoralYD"iírecho.· -" - . ---- __o -- - -- o_o .- ••• - .---.--------- - ,

t1>Para encontrar una propia y verdadera teoría sobre esta:-. ~--- _. ... . . . .--,g~~yn~ión hay que llegar a una edad relativamente reciente.9RISTlÁNToMAi3io· (e'Ií,j1Q~ -afrontó; clara -i-~ª~r~~.J!l~l!te elproblema (que, sin embargo, no había sido ignorado por autoresprecedentes) movido por una intención. quepo~~mo!J_ ~m_~rde política. _Ensu tie~po._seeJ.t'p~rime!ltaba)_~_~~esi~ad de li-mitar la acci6n del Estado, y de reivindicar en CfertaS esferasla libertad Individual, especialmente la- libertiíd-depensamientoo de conciencia. TOMASIOfpe'lnducido, por -estas-exigenCias prác-~icas, aformularJªjeoiía.-~egtín la cual el Der~no:es-~co~tente respecto al pensamiento, a la. coriciEmciá,y por'-en" e tam-bién -ala:" rei¡gíOn:ESf2-{ormutaCióñ- de liiteoría -siiVí6--pr¡eti-cameñte ~pero~tra,~p.l~s()o desplazó en parte los verdad~rQii~~f-:mi!l_o.~del problema. pllra.,TOMASIOla Moral Be reñere SÓi~Ullo.intel'n_º-(f.~Jn..J!tte.~u1n).~. el Derecho versa exclusiv~~~sobre .lo_.ex~z:no -(JQrJI:.'m. estemum), no ocupándose del penas-.~~~Ilt9.De estQ...se,~igue que la Moral 'no es Coércible, -Y-)9.Já..Jen cambio el Derecho,-7·PJ;sa~'d~:'IQ_s_:-º~i~qtQ,sdeesta teoría, en ellaconcurren en, '.germen todos los elementos para trazar una verdadera distili~ --<:~~..e~~i.:i~~Lp-~.recl.!ºJ ~º~m.r:r:ÓMASlq _.C;ªl!t§ el punto -tUn:damental, _es~o_~_~,._vi-º__9.~_e_Ja__M9raJ_s.e !.~f.i~EL~p.~ todo a la,cq~c.ieIl<:ia__su.l~j~~iya,._I!l~~t!as que. el Derecho, .verBa._1!9J¡r!Uln.ord_~~u)..Iü~tiY9__~~ __<:9_~y_~~~!!~~a..Las __~2.~~rin~I!,cJe.,_T()~:M!I()-.fue- ..ron. seguidas por muchos otros autores, e incluso por KANT, -,~del cual nó- pueiJededrs-é"-que -ia haya modiñcado sustanCIal-menteJ ni mejorado, Tiñib1éiiér-comeu;r-el error de eXteríorl-zar superlatívamente ei Derecho (esto es; reduCirío sÓlO al aS.·pécto exterÍor"<tJObrarf,--Y -ñó demostró· de _Ii194o:~:~~~l.f~ri.da~eñto-de-ros-c-arad~~..illf-~~n~l~}~sdeI.Derecho. ..

La separación del Derecho de la Moral, afl.~JIu~~!,__p,o;,..,r.º", .~AS!q YP<?;" -I.Q.NT;_Jl1~~U~.v_ad~~l.extr~moP9:1:--~1.gran);Us-clplÍlQde éste, FICHTE.,~~~_,(e_I.1)ª,primerafase 4_e_1!~..p~!l.!L~!e.~~),

- 338- 1

cavó casi un abismo entre las dos partes de la ~tica, y creyó~es~éar _upA._9E!ttiadicc.i§:i.t-J~~~Ij~l?Ie.~~~eJ~(-p~ip~~l?J.o~~~~,una r otra; porq~~L~L.P~r.~~Q_.p~t~i~ .:-J!.~~.B-..q~~ ".I~Mo.r.a.~prohibe; así, por e.iemp19~laS .leyes consíentenal acreedor elser despiadado, ~~9fi.t~-ª'.:3\(jleJjq~r~'~hasta),i~garlo--:a:--áiUlili.-- en~erla:---'- -

8f'Despüés de esta cuImin!:\EJ§n.,_~:lC~r~~a4~ FIOHTE sobrevino.!m~_-reacción, En los .escritores _quea continuación se ocuparonde .es~ __tema, . ~_enota la _~e.ndenc~aa reaproxiIiiar'-Derec~o yMor~l,_p~~-º~~~tes ~~,~aE~~,_ de .1I.n.modo demasiado radical.Más bien, se busca entonces el indicar los puntos comunes, laIUlidaddel principio y- delfundameñto de la Moral:y del De-FeCho -(puede citarse Por ejemplo en este sentido el libro de TREN-:DELEÑBuR9-,,,::pe~egh9~iltaC~(;iP.:re)ª~,pase:4.~JA,:et~~:', .-i' as~-mismo .la obra de A~~§h;e:n._El.8~_.ili!'_~~~!~:t.?:,~~!lle acaso de-l!l_~iado lejos, pues a veces Be pierden de vista los caracteresdiil;!J;'enciales,ya puestos en claro con anteríórídad, Y todavíaen nuestros tiempos, se liati' levantado por álguli'os' autores obje-ciones contra todos los caracteres diferenciales entre Moral -yDerecho (sin excluir ni siquiera el de la coercíbílídad) , hasta casillegar a renovar la confusión primitiva.

...p6vd~~ _c(~~~,ca!acteres ditf¿re~!<.Ú!!.l~8.- Expuestos yasumaríamente los momentos capitales de la historia de estatlezata queetio, convendrá resumir con alguna mayor claridad

.. lQB principios esenciales de la doctrina. Téngase' presente, ante.!. ~~o" 9.!!c:}?er.ec.?.?y MOfal!_~~_~~<?~~O)T ~k~J?p.~J.~!ll.~pte_n!>r-,..!1J.-ªB- qeJa~op~u.~9i;:Qeb~RleJ1.m:._~l!-Junda?'1;.e,?!:~~~_mJi~..Puesto~ la conducta humana es única, se sigue que las reglas qüe-Ia•deterñilñan.d.~b~ñ:·s~i:g~h~.re!#_~ v~ri.t.1:'~.~L(itQ"_Co.E~r.Cl:~ictorias).

:Q.~~_~º(Ly_~oral~B,~~ __~~~E:tl<;:.iºn,._p~!LP~..8epaia~lQ.n.Y_"Al.'~~__ ----- -_•.,•.__!- Cierto que el D.erechQ-perro,jt1tl!!!!-

; pero esto no implica contradic~~il.lJ.f!Ii.~on#adfcci6n"-s6io :-sie(Der-echo

-JILM9,J:~U-ll-~f9_

Be expllC.Q:...~!,P~~~9.~bdeja __!1!-:UL--_. "~n ... ' __•._~.I.ª-!~~__cliy~:t:~ posibilia;~-

muchas a.cciQ!!E!I1__º~..las cuales sólo una_~ta,r~r~llWm!LC9,n,_~~er :morat~! ...p~t:~~ll9.t!"~~I!.li..e-sfera>- pro-

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tegida por, él mismo, porque tiene cabalmente la función de ga-rantizary _tl!t~JJ\r.,Pór lo cüal; ser confornle 'al Derecho signifiéalo 'mismo que no impedible, pero no lomismo'-que-iier conforme'¿º~)a'ley moral. Lo que ésta prescrioecómo ob1lgiiforIQ"es,permitido siemp're por 'el Derecho, o lo que es'lo mIsmo, juiúlica-~ente'-ii¿ito.' y esto basta (corno ya observóVANNÍ) 'para.-líacerdesaparec'er la contradicción que sostuvieron algunos; como'por'~~~.PJo FIC~~ , ,," '" ' '., - ' ----

"En consecuencia debe rechazarse la idea de que el Derechoconsidere al ho'mbre-sólo como ser físico, y la Moraliomo'entéespirlt.u~_I.:~t:~,·~y.eiº-¡i4~~.~_-~q~~_,ªin~ai':c·a;tegorías~ticis::abraiáñal hombre en su integridad, que es al mismo tiempo física yespiritual. ' ,..---También por la misma razón es insostenible la tesis (pro-pugnada' por ejemplo por SCHOPENHAUER)de que el Derechotenga únicamente un carácter negativo (que se reduzca al ne-minem laedere), mientras que a la Moral le corresponda unanota afirmativa. En realidad, la conducta humana está reguladajurfdicamente con preceptos que imponen, no sólo abstenciones,sino también actos de carácter positivo. Piénsese, por ejemplo,en el deber de los padres de mantener y educar a la prole; enla obligación de asistencia o de prestar alimentos entre los pa-rientes de cierto grado, etc, Y también el Derecho público im-pone al individuo numerosas prestaciones de índole positiva,en beneficio del Estado (por ejemplo contribuciones, serviciomilitar, etc.). De otro lado, la Moral comprende además pre-ceptos negativos; esto es, manda no solamente actos positivos,sino también abstenciones (por ejemplo, el deber de la templan-za). La distinción entre Derecho y Moral, no puede, pues, fun-darse sobre esta base.,': La verdadera distinción se funda sobre II!- diversa posici6n'lógica de las dos categorias. La Moral impone al sujeto una"elección entre las acciones que éste puede cumplir; se refiere.al sui eto de por sí; y en consecuencia contrapone actos del mili::' ,mo sujeto. El Derecho, en cambio, confronta acciones de diversos ':,sujetos. Este carácter diferencial puede expresarse diciendo que·la Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral. En ".;realidad el Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos," 'a dos sujetos; y da normas a ambos, en el sentido de que aquelW'que es posible por una parte, no es impedible por la otra. .

El valer frente a otros no.es un elemento sobrevenido o com-ple~ntiÍio,8iño fa misma ~~~encia légíca d~fDereého. La Moralindica un deber cuyo'cümplimiento podrá tener efectos, ad8-','más de para el agente, para otras personas, pero no da normas"ii18tii8;Iíodetermiíui-elcomportainiento de éstas: por la norma'morai se 'define sólo la conducta de aquel al que se impone undeber. El Derecho, en cambio, señala el contenido de la conductade··un sujeto, considerada siempre en relación con la de otroBujeto"De un lado se impone a una de las partes una obligación;''de otro lado Be ~tribuye a la otra una facultad o' pretensióncorrelativa; y no se trata de dos cosas dístíntas : es una sola

, ,d.Ett&rm.!!H!.cjó~. j!l_ríq~J8:,9!!.~~.~~gpa, ~I mi-ªwo tiempo, laoblí-.gacíón .de uno yla pretensíón 9. exigenciadel otro. Se puededecir que ~~t.(l.~.9J.:lcep!º-º~,~1:!JÜ.1ll~alidad es el elemento funda-jnental y esencial del. edificio juridico.--por -esto' SecomprelidEi

. .que no pudo escapar a la consideración de las principales escue-las filosóficas. ~ANTO ToMÁs DE AQUINO,por ejemplo, y después

" ROSMINI,han hablado de la alieridad. del Derecho (en el sentido.de que el Derecho se refiere siempre a una relacióncon otro suie-, to; esto es, que tiende &, ligar o entrelazar diversas personas; y:a~delimitar el c~mportamieritp' de las' mismas entre si). Y clerta-:mente el vocablo altericIa'd resulta muy expresivo. Este concepto,por lo demás, deriva ya de AruSroTELES. También DANTE,en sufamosa definición: "Ju« est:realis ac personalis hominis ad homi-nen proportio, quae servata hominum serva: societatem, et cor-rupta corrwmpit" (Mon., n, 5) recalcó con vigor este carácter,mediante la frase, hominis ad hominem.

Una simple observación sirve para comprobar esta diversaposición lógica del Derecho y de la Moral. Cada cual se con-sidera óptimo juez de si mismo en cuestiones de Moral, y de

.-Ios demás en problemas de Derecho. J:~tj,l!t~~_~~1!I_!!UP~~IL~!l.de vista interior, el jurídico un punto de vista exterIor.

se puede juzgar sobre' la moralidad dé otro sujetosino co- ,..Jocándose idealmente - y esto de un modo ficticio ~ en la:'mis-.pta conciencia del sujeto que se considera: -cosa ciertamente110 fácil; no se puede juzgar sobre el propio derecho, sino tras-

';.ladándose en cierta manera fuera de Bí mismo, esto es, mírán-.doae a si. mismo objetivamente, cosa no menos dificil (de ahíel adagio: "N emo judez in, causa propia"). ' .

Para expresar este pensamiento en pocas palabras, podría-

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mos decir que el Derecho constituye la Ét~a objetiva, y, encambio, la Moral la 'Ética suojetiva. Tanto una como otra ea-tezoría abrazan el campo entero del 'obrar humano, aun cuan-do considerándolo de los diversos modos que hemos explicado.

De esta diversa posición lógica se infieren todos los demáscaracteres diferenciales. Ante todo se sigue, que al valorar lasacciones, el Derecho parte del aspecto exterior (físico);' miézi-tras que la Moral parte de la consideración del elemento inte-rior (psíquico). .El criterio mora] se ejerce de este modo, esdecir, en sentido opuesto al jurídico, porque es en la concienciasubjetiva donde tiene lugar el encuentro o interferencia entrelas diversas posibilidades del obrar, una de las cuales debe serescogida por el sujeto. En cambio, el Derecho tiende a esta-blecer un orden objetivo de coexistencia; por 10cual debe miraran te todo el aspecto exterior de las acciones; porque es en elcampo externo o físico donde tiene lugar la interferencia oencuentro entre las conductas de varios sujetos, de lo·que surgela exigencia de la limitación mutua. Pero las valoraciones jurí-dicas, partiendo del elemento exterior, llegan forzosamente almomento interior o psíquico, porque sin esto no se podría co-nocer integralmente de ninguna manera un acto. Análogamen-te, las valoraciones morales no se limitan a considerar s610 el -elemento psíquico o sea la intención o el motivo de la conducta,sino que se extienden hasta abrazar también la reallzacién de'ésta, o sea, el hecho físico. Se trata, pues, s610de un punto de par-tida, y no en modo alguno de una consideración exclusiva. la.objeto de la valoración es y permanece siempre el mismo, esto'es, el acto humano en su integridad. Seria absurdo concebir el °

Derecho como incompetente sobre la esfera psiquica Ya ha qne-dado explicado esto al tratar de los llamados ~s internos".

De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el ca-rácter de la coercibilidad, que es propio únicamente del Derecho.La coercíbílídad, o sea la posibilidad de constreñir al cumplí.omiento, deriva de que el Derecho es un límite, un confin entre °

el obrar de varios sujetos, El traspasar este conf!n por °una.de-·las partes, implica en la otra la posibilidad de repeler la in'VG-eion. Entiéndase empero que se trata s610 de una posibilidadjurídica.: en 108hechos puede Caber que no se ejerza díchareae;ci6n. Acerca de esto discurriremos con más extensión, cuandotratemos del Derecho en sentido objetivo.

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En el hecho de que el Derecho sea coercible (a díferencíade iaMoral), lii"n" ii"uendo-ver' algunos -una' mayor perfección

° de aquél Según tal opinión los deberes jur ídícos serían per-fectos, cabalmente - porque' son -'exigibles por medio de la.fuerz.a; mientras que los deberes morales resultarían imper-:fectos, porque si no son observados espontáneamente, no áepuede ejercer coacción para obtener su cumplimiento. El hechosobre el cual se 'funda esta tesis, es cierto; pero la inferenciaque pretende deducirse del mismo es inexacta. Tanto el Derechocomo la Moral, tienen sanciones propias, y son ambos periec-

° tos en su respectiva esfera y a tenor de su modo propio. Sila coercibilidad es una sanción propia del Derecho, también laMoral posee por su parte otras sanciones: ante todo, el sen-:timiento de satisfacción o de remordimiento que sigue a lapbservancia o a la transgresión del deber moral; después, la san.ción de la opinión pública, que en el fondo es el refleje. deaquel mismo sentimiento de satisfacción o de remordimiento

la conciencia individual.Otro carácter diferencial, que se deduce también de la di.

versa posición lógica de las dos categorías éticas, consiste enque el Derecho está más definido que la Moral. Si el Derechoes una línea de confin, ha de estar determinado 'Con-toda pre-

'~cisióno al menos ha de poder serlo, La Moral,' en cambio, vive.Í>rincipalmenoteen la conciencia individual, y en la concienciasocial se presenta como algo amorfo o "en estado difuso", segúnla expresión de VANNI; Y no tiene necesidad de ser formulada o'fijada' en códigos °0 leyes, como el Derecho. Así, pues, acontece.que los elementos esenciales de la j:;tica adquieren consistencia' jurídica; y 108no tan esenciales quedan bajo la forma moral, másvaga, más indefinida. Se ha querido expresar este carácter poralgunos autores - entre otros por .l!..LLlNEK - diciendo que elP-~.r..echo.,es.....el,~mUnumético", esto es, aquella porción de la..~tic.a,que es indispensable para la convívencía.r Otros autores

1 Este concepto, que muchos consideran completamente moderno, nolile ¡gnorad~ por los antiltU08 maestros de la filosofía del De,recho. SantoTolÚ.S DI) AQutNo, por ejemplo, se expresaba as!: "Lege humana non pro-hibentur omnl. vitia a quibua virtuoal abatlnent, sed solum gravlora, aquibua POllsibileut mlljorem partem multitlld.lnia abstinere et praecipueqn.ae 8unt in nocumenrum aliorum, aine quorum prohibitione societaa hu-mana conservar! non posset," (Summa Theol., 1.&,2.·, q. 96, arto 2). "Nontamen de omnlbns acUbua omnium virtutum lex humana praecíplt, sed

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(como PETRONE), con frase más imaginativa, han dicho que elDerecho es "el precipitado histórico" de la Moral o de la justicia.Si quisiéramos usar otra metáfora, podríamos decir que el De-recho es la columna vertebral del cuerpo social o del organismoético. Más simplemente, puede decirse, que el Derecho es laparte de la Ética, que establece las bases de la c"OeXis"fiücia' entrevarios individuos; por esto no se puede concebir una sociedad'.sín Derecho. Ubi socieias, ibi [us. y puesto que ubi horno, ioisocieto.s, podemos deducir: ubi hamo, ibi jus.

El Derecho en sentido objetivo

(Distinci6n entre Derecho objetivo 11subjetivo. - Caracteres del De-recho objetivo. - El problema de la inier-pretacién . .Funci6n de la.equidcd. y de los principios generales del Derecho. - ImpeTa.tivi-dad. - Cla.sifica.ción de las norma.s jurídicas. - Normas ta:&ativa.s ydispositiva.s. - Derecho público y Derecho priuado, - Los destinata.-

rios de las norma.s juridicas.)

Distinción entre Derecho objetivo 11 subjetivo. - Ya llega-dos a este punto, podemos aclarar los dos distintos significadosde la palabra Derecho, los cuales están estrechamente ligadosentre sí.

El Derecho - como vimos - es esencialmente una delimita-ción, una coordinación objetiva entre los actos de varios suje-tos, una norma de convivencia o coexistencia. Es efecto de lanorma jurídica el atribuir a un sujeto una pretensión o exigen-cia frente a otro sujeto, al cual, por esto mismo, se le señalauna obligación o sea un deber jurídico. La pretensión atribuidapor el Derecho, se llama también a su vez "derecho". En laprimera acepción, Derecho significa norma de coexistencia ("de-recho en sentido objetivo"); en la segunda acepción equivaleen cambio, a pretensión o facultad de pretender ("derecho ensentido subjetivo"). Ya los romanos advirtieron este doble as-pecto en que se presenta el ius, distinguiendo cabalmente la"n01-ma agendi", de la "facultas' aqendi". Adviértase empero

solum de illfs qul ordinabiles sunt ad bonum commune" (ib., q. 96, art. 3).Vid. también SUÁREZ,De le(lWU8 ac Deo LO(li3lat01'8, L. llI, c. XlI, 11.

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que norma agendi, lo es también propiamente la Moral, de mo-do que, entendida esta fórmula como definición del Derecho re-sultaría insuficiente. Lo mismo puede decirse también para lafórmula facultas agendi: ésta no es errónea, sino incompleta(también la fuerza ffsíca es una faculta« agendt").

Para definir cada uno de estos dos conceptos, que se redu-cen en el fondo a uno solo, es oportuno hacer un examen su-mario de sus respectivos elementos constitutivos.

Caracteres del Derecho objetivo. - Los caracteres propiosdel Derecho en sentido objetivo, o sea de la norma jurídica,son la bilateralidad, la generalidad, la impera.tividad y la caer-cibilidad.

El carácter de la bilateraJidad ya quedó explicado al tratarde la distinción entre Moral y Derecho.

El segundo carácter (generalidad) no es en rigor esencial.Se puede, de hecho, concebir también una norma jurídica es-tablecida para una cierta relación individualmente determina-da (así, por ejemplo, la actual constitución italiana dispone que"Be prohibe la entrada y la permanencia en el territorio na-cional al ex rey de la Casa de Saboya, a su consorte y a susdescendientes varones"). Pero esto sucede s610 en casos rarísi-mos, excepcionales, y no corresponde a la naturaleza propia delDerecho; por eso, dichas excepciones son sentidas, casi siemprecon razón, como injusticias. Según su propia naturaleza, la nor-ma jurídica es general, o sea, procede por abstracción, por fija-ción de tipos; es decir, se refiere a una clase entera o serie decasos, en número indefinido, y no a personas determinadas, ni arelaciones individualmente consideradas. Como escribió ULPIANO,"jura non in singulas personas, sed generaliter consiiiuuniur"(Dig., 1, 3, fr. 8).

Este carácter trae consigo el que la norma jurídica deba"tener en cuenta o mirar aquello que en la vida acontece másfrecuentemente ("quod pleru7nque fit"), aquello que correspon-de al curso ordinario de las cosas. El Derecho ofrece una es-pecie de promedio, una clase genérica fundándose sobre loscaracteres uniformes y prescindiendo de las singularidades es-pecíficas. En cambio, en la realidad concreta todo es diverso,

: todo hecho nuevo está compuesto de elementos propios quelo distinguen de cualquier otro hecho, aun aparentemente sí-

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Introduccion al derecho 02

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